Conceptos en Materia Tributaria 38 Paginas

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

CONCEPTOS EN MATERIA

TRIBUTARIA Y FINANCIERA

TERRITORIAL

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL

BOGOTÁ, D. C., 2011

Edición abril 2012

© Ministerio de Hacienda y Crédito Público

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MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Elaboración:

María Claudia Escandón CastellanosDelia María Bonilla CortésJairo Mauricio Mendoza CadenaHernán Rico BarbosaCésar Segundo Escobar PintoÉdgar Antonio Guío RodríguezDaniel Antonio Espitia HernándezEsmeralda Villamil LópezClaudia Helena Otálora CristanchoJavier Mora GonzálezLuz Elena LondoñoGlenda María Quevedo SerranoMaría Bravo Cuéllar

Juan Carlos Echeverry GarzónMinistro

Diana Margarita Vivas MunarSecretaria General

DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCALAna Lucía Villa Arcila

Directora General de Apoyo FiscalLuis Fernando Villota Quiñones

Subdirector de FortalecimientoInstitucional TerritorialNéstor Mario Urrea Duque

Subdirector de Apoyo al SaneamientoFiscal Territorial

Edis Amanda Peña GonzálezCoordinadora Grupo Administración

de las Sobretasas

Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo FiscalConceptos en materia tributaria y financiera territorial — [no 1] (jun) 1993 —

Bogotá: Ministerio 200_— y — (Conceptos en materia tributaria y financiera territorial — ISSN: 2011-0073

Publicación semestral excepto el año 1997.Variantes de título: Doctrina tributaria territorial, hasta no. 6 de 1995, Doctrina tributaria yfinanciera territorial, hasta no. 17 de 2001; Conceptos en materia tributaria y financiera territorial apartir de 2001 no. 18.

1. Derecho fiscal 2. Conceptos fiscales 3. Impuestos locales 4. Entidades territoriales5. Publicaciones periódicas.

CDD 20ed 343.038615

CEP. Biblioteca “José María Del Castillo y Rada”

5Ministerio de Hacienda y Crédito Público

ÍNDICE

Presentación ........................................................................................ 11

CAPÍTULO I. IMPUESTOS DEPARTAMENTALES

1. IMPUESTO DE REGISTRO1.1. Asesoría No. 037844. Impuesto de Registro. Actos Sujetos a Registro.. 15

2. IMPUESTOS AL CONSUMO2.1. Asesoría No. 021117. Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco

Elaborado. Sobretasa al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado 23

2.2. Asesoría No. 024699. Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y Mezclas. Causación. ...................................................... 27

2.3. Asesoría No. 028278. Impuesto al Consumo. Señalización. ............ 32

2.4. Asesoría No. 032130. Ley 1393 de 2010. Recursos para la Salud. ... 35

3. OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES3.1. Asesoría No. 02429. Impuesto sobre vehículos automotores. Sujetos

Pasivos ....................................................................................... 39

3.2. Asesoría No. 025580. Impuesto sobre vehículos automotores ........ 44

3.3. Asesoría No. 035368. Impuesto sobre vehículos automotores. He-cho Generador ............................................................................ 45

3.4. Asesoría No. 035831. Impuesto sobre vehículos automotores. Causación . 48

3.5. Asesoría No. 025930. Impuestos Departamentales. Estampillas ...... 51

3.6. Asesoría No. 027077. Estampillas Departamentales. Sujeto Activo .. 53

3.7. Asesoría No. 032305. Estampillas Departamentales. Administración 55

3.8. Asesoría No. 027076. Estampillas Departamentales. Sujeto Pasivo . 57

CAPÍTULO II. CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES

1. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO1.1. Asesoría No. 022083. Otros Aspectos Territoriales. Incremento en el

cobro del Predial. ........................................................................ 61

Conceptos en Materia Tributaria y Financiera Territorial No. 38

Ministerio de Hacienda y Crédito Público6

1.2. Asesoría No. 022775. Impuesto Predial Unificado. ......................... 64

1.3. Asesoría No.026205. Impuesto Predial Unificado. Base Gravable. ... 67

1.4. Asesoría No. 026497. Impuesto Predial Unificado. Pago. ................ 69

1.5. Asesoría No. 028422. Impuesto Predial Unificado. Ley 1430 de 2010. . 71

1.6. Asesoría No. 034896. Impuestos Territoriales. Ley 1430 de 2010. .. 73

1.7. Asesoría No. 038213. Impuesto Predial Unificado. Ley 1430 de 2010. . 76

1.8. Asesoría No. 038909. Impuesto Predial Unificado. Sujetos Pasivos. . 79

1.9. Asesoría No. 039346. Impuesto Predial Unificado. Pago. ................ 81

2. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

2.1. Asesoría No. 023911. Impuesto de Industria y Comercio. Base Gravable. 83

2.2. Asesoría No. 026979. Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad. 87

2.3. Asesoría No. 026980. Impuesto de Industria y Comercio. Territorialidad. 89

2.4. Asesoría No. 027634. Impuesto de Industria y Comercio. Tratamientos Preferenciales. ............................................................................ 93

2.5. Asesoría No. 028975. Impuesto de Industria y Comercio. Productos Agropecuarios............................................................................. 95

2.6. Asesoría No. 028976. Impuesto de Industria y Comercio. Deducciones. . 99

2.7. Asesoría No. 032307. Impuesto de Industria y Comercio. Hecho Ge-nerador. ..................................................................................... 102

2.8. Asesoría No. 040996. Impuesto de Industria y Comercio. Retenciones. 105

3. CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

3.1. Asesoría No. 021586. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Base Gravable.. ........................................................................... 109

3.2. Asesoría No. 024872. Contribución sobre Contratos de Obra Pública. Sujeto Activo. ............................................................................. 111

4. OTROS IMPUESTOS MUNICIPALES

4.1. Asesoría No. 022708. Estampilla Pro-Cultura. Administración y Con-trol. ........................................................................................... 115

4.2. Asesoría No. 025587. Estampilla Pro-Cultura y Adulto Mayor. Desti-nación.. ...................................................................................... 117

4.3. Asesoría No.034475. Estampilla de Fomento Turístico. Destinación. 120



4.4. Asesoría No. 023912. Otros Temas Tributarios. Descuento de Tri-butos sobre Contratos. ................................................................ 123

4.5. Asesoría No.025925. Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Causación, Tarifa y Vigencia. ........................................................ 125

4.6. Asesoría No.028052. Estampillas. Recaudo del 20% de la Ley 863 de 2003. .................................................................................... 127

4.7. Asesoría No. 030388. Estampilla Pro-Desarrollo del Instituto Toli-mense de Formación Técnica Profesional. Prohibiciones. ................ 130

4.8. Asesoría No.025940. Impuesto de semaforización. ........................ 131

4.9. Asesoría No 031711. Sobretasa al ACPM. Diésel Utilizado para Mezclas. . 132

4.10. Asesoría No. 032267. Sobretasa al ACPM. Destinación ................... 136

4.11. Asesoría No. 040738. Sobretasa a la Gasolina. Destinación ............ 138

5. PROCEDIMIENTO

5.1. Asesoría No. 021123. Procedimiento Tributario. Cobro Coactivo...... 141

5.2. Asesoría No. 021294. Procedimiento Tributario. Sanciones. ............ 143

5.3. Asesoría No. 021295. Procedimiento Tributario. Sanciones. ............ 145

5.4. Asesoría No. 021747. Procedimiento Tributario. Sanciones ............. 147

5.5. Asesoría No. 022060. Procedimiento Tributario. Dación en pago ..... 150

5.6. Asesoría No. 022948. Procedimiento Tributario y Régimen Sancio-natorio. Cobro Administrativo Coactivo. ........................................ 152

5.7. Asesoría No. 027081. Procedimiento Tributario. Prescripción. ......... 156

5.8. Asesoría No. 027799. Procedimiento Tributario. Devoluciones. ....... 159

5.9. Asesoría No. 030385. Procedimiento Tributario y Régimen Sancio-natorio. Cobro. ........................................................................... 162

5.10. Asesoría No. 031413. Procedimiento y Régimen Sancionatorio. Co-bro Coactivo. .............................................................................. 165

5.11. Asesoría No. 032306. Procedimiento Tributario. Sistema de Factura-ción Ley 1430 de 2010. ............................................................... 169

5.12. Asesoría No. 034904. Procedimiento Tributario y Régimen Sancio-natorio. Fiscalización y Liquidación. .............................................. 172

5.13. Asesoría No.037845. Procedimiento Tributario. Prescripción de la Acción Cobro. ............................................................................. 178

5.14. Asesoría No. 038910. Componentes de Estatuto Tributario. ............ 182



5.15. Asesoría No. 039160. Procedimiento Tributario. Incentivos Tributarios. 184

5.16. Asesoría No. 039347. Procedimiento Tributario y Régimen Sanciona-torio Cobro. ................................................................................ 189

5.17. Asesoría No. 040517. Procedimiento Tributario. Determinación Ofi-cial. ........................................................................................... 194

5.18. Asesoría No. 040740. Procedimiento Tributario. Sanción de extem-poraneidad. ................................................................................ 197

5.19. Asesoría No. 040994. Procedimiento Tributario. Prescripción. .......... 199

CAPÍTULO III. CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS

1. PRESUPUESTO

1.1. Asesoría No. 021118. Presupuestación Recursos Convenios Inter-administrativos. Inembargabilidad Recursos Públicos. .................... 205

1.2. Asesoría No. 024868. Cumplimiento Sentencias Judiciales. ManejoPresupuestal ............................................................................... 216

1.3. Asesoría No.025150. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presupuestal. .............................................................................. 221

1.4. Asesoría No. 025584. Normas Orgánicas de Presupuesto. Adiciones y Traslados Presupuestales en relación con la Jornada Electoral del 30 de octubre de 2011. ............................................................... 223

1.5. Asesoría No. 026394. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros As-pectos. ....................................................................................... 225

1.6. Asesoría No. 028282. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presupuestal - Presupuesto de Publicidad Ley 1474 de 2011. ......... 229

1.7. Asesoría No. 030850. Normas Orgánicas de Presupuesto. Reservas Presupuestales. Vigencias futuras y procesos de contratación que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vi-gencia. ....................................................................................... 231

1.8. Asesoría No. 030600. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presupuestal. .............................................................................. 244

1.9. Asesoría No. 032136. Normas Orgánicas de Presupuesto EICE. ...... 248

1.10. Asesoría No. 034360. Normas Orgánicas de Presupuesto. .............. 253


1.12. Asesoría No. 034895. Normas Orgánicas de Presupuesto. Reservas Presupuestales y Vigencias Futuras. Asociación entre Entidades Pú-blicas. ........................................................................................ 262




1.14. Asesoría No. 038207. Normas Orgánicas de Presupuesto. Ejecución Presupuestal. Ingresos por Remate de Bienes Muebles de la Asam-blea Departamental. .................................................................... 269

2. OTROS TEMAS FINANCIEROS

2.1. Asesoría No. 022059. Competencias Territoriales. Destinación de Re- cursos. ....................................................................................... 275

2.2 Asesoría No. 028698. Recursos Sistema General de Participaciones. 279

2.3. Asesoría No. 030798. Ley 715 de 2001. Salud. .............................. 281

2.4. Asesoría No. 032617. Ley 715 de 2001. Recursos y Competencias Territoriales. Salud. ..................................................................... 285

2.5. Asesoría No. 032618. Ley 715 de 2001. Recursos de Propósito General. 287

2.6. Asesoría No. 025151. Evaluación, Estudio y Aprobación del Crédito Municipio de Guaca. .................................................................... 289

2.7. Asesoría No. 027572. Endeudamiento Entidades Territoriales. ........ 292

2.8. Asesoría No. 025581. Ley 550 de 1999. .................................... 301

2.9. Asesoría No. 029313. Programas de Saneamiento Fiscal Financiero Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. Fuentes de Financiación. Regalías. 303

2.10. Asesoría No. 028501. Leyes 617 de 2000 y 1416 de 2010. Límite de Gastos de Contralorías Territoriales. ............................................. 308

2.11. Asesoría No. 030387. Ley 617 de 2000. Otros Aspectos del Sanea-miento Fiscal Territorial. .............................................................. 315

2.12. Asesoría No. 030797. Ley 617 de 2000. Cuotas de Auditaje. .......... 319

2.13. Asesoría No. 032782. Ley 617 de 2000. Remuneración de Diputados. . 322

2.14. Asesoría No. 033470. Cuotas de Fiscalización................................ 325

2.15. Asesoría No. 021122. Seguridad Social. Prestaciones de Diputados. 327

2.16. Asesoría No. 023918. Factores Salariales Empleados Públicos del Ni-vel Territorial. Prima de Servicios. ................................................. 329

2.17. Asesoría No. 021737. Cobro Coactivo. Cuotas Partes Pensionales. .. 331

2.18. Asesoría No. 021588. Otros Temas Territoriales. Contratación. ....... 335

2.19. Asesoría No. 022089. Otros Temas Territoriales. Contratación. ....... 339

2.20. Asesoría No. 026207. Otros Temas Territoriales. Áreas Metropolitanas . 342

2.21. Asesoría No. 029203. Otros Temas Territoriales. ............................ 346



2.22. Asesoría No. 030393. Otros Temas Tributarios. Paz y Salvo. ........... 350

2.23. Asesoría No. 032616. Otros Temas Territoriales. Donación ............. 354

2.24. Asesoría No. 033165. Otros Temas Territoriales. Enajenación de Predios. 360

2.25. Asesoría No. 033472. Otros Asuntos Municipales. Decreto 1525 de 2008. 363

2.26. Asesoría No. 039160. Incentivos Tributarios. ................................. 366

2.27. Asesoría No. 040739. Ley de Emprendimiento............................... 371



Presentación

En cumplimiento de las funciones de asesoría y asistencia técnica, la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta la Revista No. 38 donde se consolidaron todos los conceptos en materia tributaria y financiera territorial, emitidos durante el segundo semestre de 2011.

Al ser nuestros pronunciamientos de carácter general, pretendemos mantener la unidad de interpretación de las distintas normas tributarias y financieras de aplicación para las entidades territoriales y que son expedidas tanto por el Congreso de la República como por el Gobierno Nacional.

Ana Lucía Villa ArcilaDirectora General de Apoyo Fiscal

Capítulo IImpuestos Departamentales



ASESORÍA No. 03784418 de noviembre de 2011

Consultante: SANDRA MARÍA SALAZAR ARIAS Directora Unidad de Registro y Asuntos JurídicosCámara de Comercio de Manizales Manizales (Caldas) Tema: Impuesto de RegistroSubtema: Actos Sujetos a Registro

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, refiriéndose usted al registro de un aumento de capital suscrito en el cual se pre-senta el aporte de un bien inmueble cuya transferencia del dominio fue registrada en otra jurisdicción departamental, consulta “¿El pago del impuesto de registro que se realizó para el registro de la escritura pública donde consta la transferencia del inmueble a la Oficina de Instrumentos Públicos, exonera del pago del impuesto de registro en la Cámara de Comercio para la inscripción del certificado del contador en el que consta el aumento del capital suscrito, teniendo en cuenta que el documento o acto que se registra en la oficina de Instrumentos Públicos es la escritura, y el documento o acto que se registra en la Cámara de Comercio es la certificación de aumento del capital suscrito?, ¿Se aplica en este caso el artículo 10 del decreto 650 de 1996”.

En primer término, sea del caso precisar que si bien dentro de las funciones asigna-das a esta Dirección se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria, dicha función se dirige a las entidades territoriales, mas no a los particulares. Así mismo, debe señalarse que de conformidad con el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, la administración del impuesto de registro, incluyendo “corresponde a los organismos departamentales competentes para la administración fiscal”, de manera que a quien correspondería atender su consulta sería a la administración departamental, para el caso puntual del departamento de Caldas, como sujeto activo del tributo. Sin

IMPUESTO DE REGISTRO



perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de petición que le asiste, daremos respuesta a su consulta, poniendo de presente que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con su inquietud, se pronunció esta Dirección mediante Concepto 002 del 4 de marzo de 2004, así:

“[…] Pregunta. “De conformidad con el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 223 de 1995, cuando un acto debe inscribirse tanto en la Cá-mara de Comercio como en la Oficina de Registro de Instrumentos Pú-blicos, el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripción en esta última dependencia. La base gravable en una constitución de sociedad Anónima es el Capital Suscrito; parte de su pago es hecho aportando bienes inmuebles, estos están ubicados en diferentes de-partamentos ¿Cómo aplicar la anterior norma en este caso, si se tiene en cuenta que la inscripción en el registro corresponde a dos departa-mentos diferentes y el impuesto de registro es de cada departamento? De manera análoga se constituye hipoteca abierta de cuantía indeter-minada; para efectos fiscales se fija el valor incorporado de este acto en $200.000.000, los inmuebles dados en garantía están ubicados en diferentes departamentos ¿Se cobra el impuesto de Registro sobre el total del valor incorporado en ambos departamentos?

Respuesta: En relación con este interrogante el Consejo de Estado en Sentencia del 21 de septiembre de 2001, Rad.10852 Consejera Ponente Dra. Ligia López de Díaz, ha expresado:

“De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio:

“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a ha-cer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

La obligación principal del socio es cubrir los aportes acordados, los que pueden consistir en una obligación de hacer, como ocurre con los aportes del socio industrial, a través de su trabajo o de la realización de actividades, o pueden ser aportes de capital, a través de pagos en dinero o en especie.

Cuando el aporte es en especie, es necesario identificar e indivi-dualizar los bienes apreciables en dinero que serán entregados a la sociedad, así como su valor



De acuerdo a nuestra legislación civil, los modos de adquirir el dominio o propiedad son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas mediante la entrega que el dueño hace de ellas a otro y para su validez requiere un título traslaticio de dominio, como la venta, permuta donación, o bien el aporte social. Tratándose de inmuebles, la tradición del domi-nio se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

El artículo 111 del Código de Comercio dispone que la copia de la Escritura social debe ser inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal, y que cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales sobre este tipo de bienes, la escritura social debe registrarse en la forma y lugar previstos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.

En efecto, todo acto de enajenación exige un título, razón o causa, y un modo o manera de transferir el dominio. En el caso bajo análisis, el título es el contrato de sociedad y su inscripción en el registro es el cumplimiento de una obligación contraída por el socio de pagar su aporte. La inscripción en el registro hace parte del modo como se ena-jena, mas no es un contrato, y el contrato es el título.

En consecuencia, cuando uno de los otorgantes efectúa sus aportes a la sociedad mediante la transferencia de bienes inmuebles, no hay dos contratos, el de sociedad y el de enajenación, solo existe un con-trato, el de sociedad, que da lugar a la transferencia de la propiedad.

De acuerdo con lo anterior no le asiste razón al recurrente cuando considera que la transferencia de dominio de los bienes inmuebles de-rivada de aportes de capital en la constitución de la sociedad, tiene el carácter de “contrato” accesorio, y que por la misma razón es aplicable el inciso segundo del artículo 228 de la Ley 223 de 1995, pues como se ha enunciado, el registro constituye un acto de cumplimiento de la obligación sustancial de pagar su aporte, a cargo del socio.

Pero por las mismas razones, se trata de un solo acto, contrato o negocio jurídico que, en los términos del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, incorpora un derecho apreciable pecuniariamente a favor de una persona y que por disposición del artículo 111 del Código de Co-mercio debe registrarse tanto en la Cámara de Comercio, como en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.



Al tratarse de un solo acto –el contrato de constitución de sociedad– que incorpora un solo derecho apreciable en dinero –el de poder exigir la entrega de los aportes–, no puede concluirse tampoco que se causa dos veces el impuesto, tanto por el título como por el modo, porque ello generaría un doble tributo.

La Sala concluye que el contrato de constitución de una sociedad, que incorpora aportes de inmuebles u otros derechos reales constituye un solo acto que causa una sola vez el impuesto de registro, pero que debe inscribirse tanto en la cámara de comercio como en la oficina de registro de instrumentos públicos, por lo que de conformidad con el inciso segundo del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, el impuesto se genera solamente en la instancia de inscripción en esta última de-pendencia:

(...)

Esta disposición tiene como objetivo evitar la doble tributación y elimi-nar la complejidad que conllevaría la liquidación y pago del impuesto de un mismo acto jurídico en varias instancias administrativas, y fue complementada por el artículo 230 ibídem que fija las tarifas, no por la naturaleza de los actos, sino por la oficina donde deban ser inscritos. De suerte que en el presente caso, el acto de constitución de sociedad con aportes de inmuebles, que en principio está sujeta a inscripción tanto en Cámara de Comercio, como en la Oficina de Registro de Ins-trumentos Públicos, tiene, por disposición legal, como hecho genera-dor, la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Ahora bien, para determinar la base gravable del impuesto se debe recurrir al artículo 229 ibídem, que dispone:

“Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorpora-do en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades anónimas o asimiladas, la base gravable está constitui-da por el capital suscrito. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, la base gravable está constituida por el capital social.

(...)”

En el caso que se juzga, se trata del acto que contiene la constitución de una sociedad anónima, por lo que la base gravable será el capital suscrito, que para el caso es de Dos billones noventa y siete mil se-tenta y nueve millones cuatrocientos cuarenta mil seiscientos ochenta y siete pesos ($2.097.079.440.687).



En cuanto a la tarifa aplicable, corresponderá a la fijada por la respec-tiva Asamblea (...)

Aplicando lo expuesto por el Consejo de Estado al caso consultado, tenemos que la Escritura de constitución de la sociedad, en la cual se aportan bienes inmuebles, constituye el acto traslaticio del dominio de los inmuebles que se aportan a la sociedad, y a pesar de que con fundamento en dicho título se transfiere la propiedad de los inmuebles aportados, ello no significa que estemos en presencia de un acto que versa sobre inmuebles; para efectos de la liquidación y pago del im-puesto de Registro, estamos frente a un contrato de sociedad, el cual, por disposición expresa de la ley, tiene como base gravable el valor del capital suscrito o el valor del capital social, dependiendo del tipo de sociedad.

Ahora bien: La Ley no dispone en forma expresa la forma de liquidar o distribuir el impuesto entre los diferentes sujetos activos, cuando el acto, contrato, o negocio jurídico, además de registrarse en la Cámara de Comercio, debe también registrase en diferentes Oficinas, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, ubicadas en jurisdicción de di-ferentes departamentos.

No obstante, dispone la Ley 223 de 1995:

“Artículo 226. Hecho Generador (...)

Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

(...)”

“Artículo 228. Causación. El impuesto se causa en el momento de la solicitud de la inscripción en el registro, de conformidad con lo estable-cido en el artículo 231 de esta Ley.

(...)”

“Artículo 230. Tarifas. Las Asambleas Departamentales, a iniciativa de los Gobernadores, fijarán las tarifas de acuerdo con la siguiente clasificación, dentro de los siguientes rangos:

a) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos entre el 0.5% y el 1%;



b) Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las Cámaras de Comercio entre el 0.3% y el 0.7%,

c) Actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía sujetos a registro en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cá-maras de Comercio, tales como el nombramiento de representantes legales, revisor fiscal, reformas estatutarias que no impliquen cesión de derechos ni aumentos del capital, escrituras aclaratorias, entre dos y cuatro salarios mínimos diarios legales”.

“Artículo 232. Lugar de Pago del Impuesto. El impuesto se pagará en el departamento donde se efectúe el registro. Cuando se trate de bienes inmuebles, el impuesto se pagará en el departamento donde se hallen ubicados estos bienes.

En caso de que los inmuebles se hallen ubicados en dos o más depar-tamentos, el impuesto se pagará a favor del departamento en el cual esté ubicada la mayor extensión del inmueble”.

Así mismo, el Decreto 650 de 1996 en su artículo dispone:

“Artículo 2. Causación y pago. El impuesto se causa en el momento de la solicitud y se paga por una sola vez por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro.

Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a re-gistro, el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley”.

“Artículo 10. Impuesto de registro sobre actos, contratos o nego-cios jurídicos que deban registrarse tanto en las Oficinas de Re-gistro de Instrumentos Públicos como en Cámaras de Comercio. Cuando los actos, contratos o negocios jurídicos deban registrarse tanto en Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos como en Cá-maras de Comercio, la totalidad del impuesto se generará en la instan-cia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, sobre el total de la base gravable definida en el artículo 229 de la Ley 223 de 1995.

En el caso previsto en el inciso anterior, el impuesto será liquidado y recaudado por las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos”.

Armonizando las normas transcritas con lo expuesto por el Honora-ble Consejo de Estado, podemos concluir que en el caso consultado, dado que el impuesto se debe liquidar y pagar por una sola vez sobre cada acto, contrato o negocio jurídico; que el acto, contrato o nego-



cio jurídico que se está registrando es el contrato de sociedad; que dicho contrato debe registrarse tanto en Cámara de Comercio como en oficina de Registro de Instrumentos Públicos; que el impuesto no se genera en la instancia de Registro en Cámara de Comercio sino en la instancia de Registro en Oficinas de Registro de Instrumentos públicos, sobre la totalidad de la base gravable; que los bienes inmue-bles aportados en el contrato de sociedad se encuentran ubicados en diferentes departamentos y cada departamento tiene derecho a percibir impuesto; que no es posible liquidar el impuesto sobre el valor del aporte de cada uno de los inmuebles pues quedarían sin grava-men los demás aportes sociales que constituyen el capital social; que cada departamento puede tener fijada una tarifa diferente, pues la Ley estableció únicamente los rangos máximos y mínimos dentro de los cuales debe el respectivo departamento fijar su tarifa, consideramos, que el impuesto debe liquidarse y pagarse proporcionalmente en cada jurisdicción departamental, distribuyendo la base gravable para la li-quidación del impuesto, así:

Se tomará en cada departamento el valor resultante de dividir el valor del capital suscrito o capital social, según el caso, que no esté repre-sentado en los inmuebles aportados, entre el número de departamen-tos en los cuales estén ubicados los inmuebles aportados. Y a este valor se le sumará el valor por el cual fue aportado al contrato de so-ciedad, el inmueble o inmuebles ubicados en su jurisdicción. El resul-tado constituirá la base gravable en cada jurisdicción. Para efecto de liquidar el impuesto, a la base gravable así determinada se aplicará la tarifa del impuesto de registro, vigente en el respectivo departamento, para inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Ejemplo:

En un contrato de sociedad en que el capital social es de $2.000.000,000 y dentro del mismo se aportaron bienes inmuebles avaluados para efecto del aporte social en 800 millones, los cuales se encuentran ubi-cados en 2 departamentos, así:

Departamento A: 3 inmuebles cuyo valor de aporte al contrato social es de 600 millones.

Departamento B: 1 inmueble cuyo valor de aporte al contrato social es de 200 millones.

En el departamento A cuya tarifa es del 1%, el impuesto se liquidará así:



Aportes sociales diferentes a inmuebles: 1.200.000.000 / 2 = 600.000.000

Más Vr. inmuebles de su jurisdicción 600.000.000

Base gravable 1.200.000.000

Impuesto = Base gravable X tarifa = 1.200.000.000 x tarifa 1% = 12.000.000

Siguiendo el mismo procedimiento se liquidará el impuesto del Departamento B. […]”



ASESORÍA No. 0211171o de julio de 2011

Consultante: HÉCTOR JAIME HERNÁNDEZ BETANCURDirector General Dirección Territorial de Salud de CaldasManizales (Caldas)Tema: Impuesto al Consumo de Cigarrillos y Tabaco ElaboradoSubtema: Sobretasa al Consumo de Cigarrillos y Tabaco Elaborado

Mediante Oficio remitido vía fax a este Ministerio en la fecha del asunto, en relación con la “… renta de tabaco asignada por la Ley 1393 de 2010, en su artículo 8º con destino a la salud. Se puede considerar dentro de las rentas cedidas a los departa-mentos como licores, cervezas, loterías, tal como lo define la Ley 715 de 2001”, al respecto consulta usted:

“¿Se puede considerar el impuesto al tabaco de la Ley 1393 de 2010, como una renta cedida de los departamentos?

En caso afirmativo, ¿se podría utilizar el 25% de este impuesto para el funcionamiento de las Secretarías Departamentales de Salud, en consonancia con la Ley 715 de 2001?”

Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Admi-nistrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

IMPUESTOS AL CONSUMO



Previo a la atención de sus interrogantes debe precisarse que aunque en su escrito de consulta se refiere usted al artículo 8º de la Ley 1393 de 2010, suponemos que se trata del artículo 6º ibídem, por ser esa la norma que regula lo atinente a la nueva renta relacionada con el consumo de tabaco, y será en ese contexto que se ofrecerá la respuesta.

Para dar respuesta a su consulta, consideramos necesario aclarar que el criterio que se acoge para la determinación de la calidad de renta cedida, sin desconocer la existencia de otros criterios1, es el formal, según el cual para ello “es necesario identificar si la ley que establece o autoriza el tributo, señala con claridad cuál es la entidad titular del mismo2”, toda vez que, a nuestro juicio este brinda mayor claridad para el análisis que en este escrito se propone, pues la titularidad de las rentas, la más de las veces es fijada directamente por el legislador. Igualmente, se acoge este criterio puesto que esta Dirección carece de competencias que le permitan, por vía de doctrina, determinar la calidad de cedida o no cedida de determinada renta, facultad que, consideramos, corresponde a nuestras altas cortes tal como en el caso de la Corte Constitucional en relación con los impuestos de registro y de sobretasa a la gasolina3, respectivamente.

En ese orden de ideas, acudiendo a un criterio formal revisemos el contenido del artículo 6º de la Ley 1393 de 2010, que a la letra reza:

“Artículo 6°. Sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Créase una sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado equivalente al 10% de la base gravable que será la certificada antes del 1° de enero de cada año por la Dirección de Apoyo Fiscal del Mi-nisterio de Hacienda y Crédito Público en la cual se tomará el precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes almacenes e hipermercados minoristas según reglamentación del Gobierno Nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del creci-miento del índice de precios al consumidor y descontando el valor de la sobretasa del año anterior.

La sobretasa será liquidada y pagada por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaración y se regirá por las normas del impuesto al consumo de cigarros y tabaco elaborado.

1 Dentro de los cuales se encuentran el criterio orgánico y el material. Para ampliar este tema se sugiere repasar, entre otras, la Sentencia C-219 de 1997 de la Corte Constitucional de Colombia MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-897 de 1999, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3 Según sentencias C-219 de 1997 y C-897 de 1999 de la Corte Constitucional de Colombia, respectivamente.



Parágrafo 1°. Para la picadura, rapé y chinú, la sobretasa del 10% se liquidará sobre el valor del impuesto al consumo de este producto.

Parágrafo 2°. La sobretasa prevista en el presente artículo también se causará en relación con los productos nacionales que ingresen al de-partamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Parágrafo 3°. La participación del Distrito Capital del impuesto al con-sumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artículo 212 de la Ley 223 de 1995 también será aplicable a la sobretasa que se regula en la presente ley.

Parágrafo transitorio. Para la liquidación de la sobretasa durante el año 2010 se tomará como base gravable la certificación de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que será actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del índice de precios al consumidor. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, certificará dicho valor el día siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley.

Artículo 7°. Destinación. Los recursos que se generen con ocasión de la sobretasa a que se refiere el artículo anterior, serán destinados por los Departamentos y el Distrito Capital, en primer lugar, a la uni-versalización en el aseguramiento, incluyendo la primera atención a los vinculados según la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional; en segundo lugar, a la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado. En caso de que quedaran excedentes, estos se destinarán a la financia-ción de servicios prestados a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, la cual deberá sujetarse a las condiciones que establezca el Gobierno Nacional para el pago de estas prestacio-nes en salud.”.

Nótese que, en ningún apartado de los textos normativos trascritos se hace refe-rencia expresa a la titularidad de la renta, como tampoco a si sobre la misma el legislador efectúa alguna cesión a favor de los departamentos o de ninguna otra entidad, limitándose a definir la destinación del recursos en el artículo 7º de la mis-ma norma. En este orden de ideas, acudiendo a un criterio formal, que, se insiste, sería el único permitido a esta Dirección para definir la calidad de cedida o no de la renta, forzoso resulta concluir que, indistintamente de que su destino sea el sector salud, y sin perjuicio de que corresponda a los departamentos su administración y control, no se trata de una renta cedida.

En consecuencia, si a juicio de esta Dirección la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata la Ley 1393 de 2010, no es una renta cedida, es del caso anotar que no podrá ser tenida en cuenta dentro de las rentas cedidas para



el cálculo del 25% con destino al funcionamiento de las Direcciones seccionales de salud de que trata el artículo 60 de la Ley 715 de 2001.

Por último, consideramos pertinente acotar que si bien el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, sí es una renta cedida4, no se encuentra destinada al sector salud y en ese orden de ideas tampoco podrá ser tenida en cuenta para el cálculo a que se hizo mención en el párrafo anterior.

4 De conformidad con el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986.



ASESORÍA No. 0246992 de agosto de 2011

Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENAS Subsecretario de Rentas de Impuestos Gobernación del Valle del CaucaPalacio de San Francisco Carrera 6 Calle 9 y 10 Piso 1º Tema: Impuesto al Consumo de Cervezas, Sifones, Refajos y MezclasSubtema: Causación

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, plantea usted que esa “Con ocasión de la implementación de un nuevo modelo de distribución adoptado por un contribuyente… solicita al departamento del valle que realice ajustes en el software de administración y control de dicho impuesto, con el fin de que no hayan inconsistencias entre las declaraciones presentadas y los reportes generados por el sistema de acuerdo al nuevo modelo, el cual permitirá facturar a sus clientes en punto de venta, presentando dos momentos relacionados con el impuesto, a saber: 1. El camión sale de fábrica con un documento de reme-sa de productos, con base en el cual se expide una tornaguía, que refleja la carga completa. 2. Cuando el camión regresa a fábrica, una vez terminada la ruta, se hace la liquidación de la misma y se efectúan los registros del impuesto con base en la facturación emitida en los puntos de venta, es decir lo realmente vendido.”. Y a renglón seguido consulta:

“¿Este procedimiento propuesto por el contribuyente estaría atemperado a las nor-mas legales que regulan dicho impuesto?”

Sea lo primero anotar, que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan de manera general y abstracta, en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que apuntan a la solución de casos puntuales, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para dar respuesta a su consulta, es necesario dar un repaso a las normas que regu-lan la causación del impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de carácter nacional, establecidas al efecto por el artículo 187 de la Ley 223 de 1995, al siguiente tenor:

“ARTÍCULO 188. CAUSACIÓN. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a au-toconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el mo-mento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.”



Conforme con el apartado normativo trascrito, se colige que la causación del im-puesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de producción nacional se da en un único momento definido por el legislador como la “entrega en fábrica” a los diferentes títulos que se establecen en la norma, sin que en momento alguno se ligue esa causación a la efectiva facturación de los productos retirados en fábrica, a tal punto que la generalidad de los títulos a los que se hace mención no necesa-riamente deben generar facturación, excepción hecha de la venta. De tal manera, para que se dé la causación del impuesto en estudio, basta que los productos sean entregados en fábrica, sin que sea requisito entonces que la mercancía sea efecti-vamente vendida.

A este respecto, viene muy al caso remitirnos a lo que de manera reciente y reite-rada ha sostenido el Consejo de Estado en relación con la causación del impuesto al consumo, aclarando que si bien se refiere al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, y al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, es aplicable al sub examine toda vez que los elementos estructurales de uno y otro impuesto guardan plena identidad, veamos:

“[…] En cuanto al momento de causación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, que constituye el objeto de debate en este proceso, el artículo 209 de la Ley 223 de 19951 dispuso que tratándose de productos nacionales el gravamen se causa, instantá-neamente, en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para pu-blicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. El impuesto se causa, tratándose de productos extranjeros, cuando se introducen al país.

En relación con la causación del impuesto al consumo de cigarrillos, en el caso de productos nacionales, esta Corporación se ha manifes-tado en ocasiones anteriores sobre el alcance del artículo 209 de la Ley 223 de 1995:

(…)

La Corporación resolvió varios casos particulares, en los cuales el producto gravado se transportaba desde su fábrica ubicada en una jurisdicción territorial, hacia otro departamento, donde se concentraba

1 “Artículo 209. Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país. ”En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país”.



una bodega, agencia o dependencia de la misma empresa. Entre esos casos, se resolvieron algunos entre las mismas partes que confrontan en este proceso.

En esas ocasiones,2 la Sala consideró mayoritariamente que el fabri-cante era a su vez distribuidor del producto en el departamento de destino, por lo que el impuesto al consumo se causaba “cuando el dis-tribuidor, en este caso el mismo fabricante, entrega los productos a los vendedores al detal, intermediarios, mayoristas o detallistas, con fines de consumo, en la bodega donde realiza la actividad de distribución.”

Sin embargo, el anterior criterio fue modificado por esta Sala, concluyendo que: “para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el pre-cio al que se factura a los expendedores de la capital del depar-tamento donde esté situada la fábrica puesto que, una vez entre-gado, tal como lo afirmó la demandada, la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obliga-ción tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma”3.

El criterio actual de la Sala, expuesto en la sentencia del 9 de di-ciembre de 2009, exp. 16527, es que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional se causa instantáneamente en el momento en que el productor entrega el producto para su distribución, venta o permuta en el país y en general cuando la mercancía sale de la fábrica para el consumo.

En consecuencia, el impuesto se causa cuando la mercancía sale de la fábrica con destino a una bodega, local, sucursal o similar de pro-piedad del mismo fabricante, ubicada en otro departamento, porque en ese evento, el productor entregó en planta los cigarrillos para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo.

(…)

2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 24 de octubre de 2007, exp. 16190, M.P. Juan Ángel Palacio, y exp. 16199, M.P. Héctor J. Romero Díaz, y del 12 de junio de 2008, exp. 16683, M.P. Héctor J. Romero Díaz.

3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 9 de diciembre de 2009, exp. 16527, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.



Adicionalmente, existe un sistema único nacional de transporte, establecido en el artículo 197 de la Ley 223 de 1995 y reglamen-tado en el Decreto 3071 de 1997, el cual les permite a los depar-tamentos y al Distrito Capital el control del impuesto al consumo, a través de las tornaguías, que son el certificado que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos grava-dos con impuestos al consumo. Según dispone el artículo 2° del mencionado Decreto, ninguno de estos productos podrá ser re-tirado de fábrica o planta mientras no cuente con la respectiva tornaguía.

Por lo anterior, resultaba ajustado a la ley, que el Departamento toma-ra como base del impuesto, el producto despachado en fábrica, según las tornaguías respectivas […]”4 (Negrillas nuestras).

De tal manera, acorde con la legislación vigente que regula la materia, así como con la jurisprudencia, el momento de causación no es otro que la entrega en fábrica del producto a cualquiera de los títulos señalados en la norma trascrita supra. Ahora, tan ello es así, que aun en casos de hurto o destrucción de la mercancía, el propio Consejo de Estado ha expresado que siempre que los productos hayan sido entre-gados en fábrica, se causa el impuesto, así:

“[…] Para la Sala, el hurto del licor constituye una situación previsible5

y que no permite modificar el sujeto activo del tributo pues, de una parte, el hecho ocurrió con posterioridad al momento en que la ley determina el surgimiento de la obligación tributaria y, de otra, recae en el ámbito de la responsabilidad del distribuidor y transportador de los productos, por lo que se trata de un hecho ajeno no solo al Departamento de Risaralda sino al ente demandante, quien facturó y recibió el pago por el valor de los licores entre-gados a Disconfites S.A., y en las respectivas facturas liquidó el im-puesto al consumo, porque al momento de entrega de los productos, el licor iba a ser distribuido y consumido en Risaralda, supuestos de hecho legales suficientes para la causación del tributo.6

4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo Bogotá, D. C, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010). Referencia 520012331000 2003 01727 01 (16198).

5 La denominada “piratería terrestre” es una “Actividad delictiva encaminada al hurto, de vehículos transportadores de carga o pasajeros, mediante la utilización de diferentes maniobras definidas como punibles por la ley penal vigente y que se realizan, ya sea durante el desplazamiento de los automotores o cuando se encuentran estacionados en algún lugar (de origen o de destino). Los hechos de piratería terrestre pueden ocurrir en lugares urbanos o rurales”. (www.policia.gov.co – glosario). Esta situación es un hecho notorio y de público conocimiento en el país (art. 177 CPC), que hace que no pueda ser catalogado como un caso fortuito o de fuerza mayor, pues deja de ser imprevisible e irresistible (art. 1° de la Ley 95 de 1890).

6 Sentencia del 24 de marzo de 2000, Exp. 9607, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva.



Para la Sala, permitir que circunstancias externas como la que se analiza, rompan con el esquema de la causación del impuesto al consumo, abriría la posibilidad a que múltiples factores ex-ternos y posteriores a su recaudo puedan dejar en suspenso la legalidad de la liquidación y pago del tributo, amén de la dificultad probatoria que en casos como el que se analiza, implicaría demostrar que la totalidad del licor hurtado fue consumido en otra jurisdicción, situación que precisamente busca precaver la regulación de la Ley 223 de 1995.

Como lo precisó la Sección, el impuesto al consumo es un impuesto instantáneo que se causa en el acto mismo de la entrega para los fines previstos en la norma, por lo que corresponde al productor liquidar y pagar el tributo en ese mo-mento7.

Las disposiciones que regulan el impuesto al consumo de licores, no someten a condición alguna la causación del tri-buto, pues basta con la entrega del producto en planta o fábri-ca para los fines previstos en la norma, acto en el que se entiende implícito el consumo, para efectos de facilitar el control y recaudo del impuesto. Tampoco se prevé en el régimen legal, la posibilidad de que pueda desvirtuarse el lugar donde se realice el consumo, salvo lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley 223 de 1995, no aplicable a la controversia entre los entes territoriales.[…]” 7 (Negrillas nuestras).

Así queda entonces claro, de un lado, que la causación del impuesto se presenta en el momento de la entrega en fábrica, indistintamente de que la mercancía sea o no efectivamente vendida y/o facturada, y; de otro, que el mecanismo de administra-ción y control para la verificación de la causación deriva directamente del sistema único nacional de transporte regido, a la sazón, por el Decreto 3071 de 1997, esto es, a través de las respectivas tornaguías a partir de las cuales se verifica la cantidad de productos entregados en fábrica. Siendo ello así, no es de recibo, desde ningún punto de vista, que la administración departamental deba modificar sus herramien-tas de administración y control para acomodarse a las necesidades y requerimientos de los contribuyentes, máxime cuando estas no se compadecen de la normatividad legal vigente. A este respecto, viene muy bien reiterar lo expresado por el Consejo de Estado “No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma”8.

7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00770-01 (17687). Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia

8 Op. cit, nota al pie número 3.



ASESORÍA No. 0282782 de septiembre de 2011

Consultante: MARLENY GÓMEZ ESCOBAR Jefe Unidad de RentasGobernación de Caldas Manizales (Caldas) Tema: Impuesto al consumoSubtema: Señalización

Mediante escrito remitido al buzón de atención al cliente de este Ministerio, radicado con el número y en la fecha del asunto, en relación con el parágrafo 4º del artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, consulta usted “si la citada norma elimina la seña-lización que las entidades territoriales hacen sobre los productos sujetos a este impuesto de manera autónoma, para la realización de procesos de fiscalización de campo, o si por el contrario es posible de manera legal seguir con la señalización que tienen establecido las entidades territoriales para efectos de prevenir el contra-bando y la adulteración.”.


Previo a la atención de su consulta, es menester precisar que la señalización de pro-ductos gravados con el impuesto al consumo se encuentra establecida en el artículo 218 de la Ley 223 de 1995, así:

“ARTÍCULO 218. Señalización. Los sujetos activos de los impuestos al consumo de que trata este Capítulo podrán establecer la obligación a los productores e importadores de señalizar los productos destinados al consumo en cada departamento y el Distrito Capital. Para el ejerci-cio de esta facultad los sujetos activos coordinarán el establecimiento de sistemas únicos de señalización a nivel nacional.”.

De esta norma se colige que: i) el establecimiento de la obligación de señalizar recae sobre aquellos productos gravados con el impuesto al consumo de que trata el capí-tulo del que hace parte, esto es, a licores, vinos, aperitivos y similares; cigarrillos y tabaco elaborado; dejando, así, excluida de esta obligación a las cervezas, sifones, refajos y mezclas. ii) el establecimiento del sistema de señalización es optativo, y iii) de establecerse deberá hacerse de manera coordinada, de tal forma que el sistema sea único a nivel nacional. En tal virtud, los departamentos, a través de la entidad que los agrupa, esto es, la Federación Nacional de Departamentos, y con la finalidad de establecer el sistema único de señalización a que se hizo referencia, se expidió la Resolución No. 004 del año 2005, en la cual se adopta dicho sistema, y se fija el contenido de los instrumentos de señalización (más conocidos como estampillas).



Sea del caso anotar que la citada norma fue objeto de modificación por parte del artículo 57 de la Ley 1111 de 2006. No obstante, toda vez que esta última fijaba un plazo para su aplicación (seis meses), el cual se venció, la norma perdió vigencia1, de manera que en la actualidad se mantiene incólume el artículo 218 de la Ley 223 de 1995.

Bajo este contexto, demos un repaso a lo que establece el parágrafo 4º del artículo 227 de la Ley 1450 de 2011:

“ARTÍCULO 227. OBLIGATORIEDAD DE SUMINISTRO DE INFOR-MACIÓN.

(…)

PARÁGRAFO 4o. Los Departamentos y el Distrito Capital estarán obligados a integrarse al Sistema Único Nacional de Información y Rastreo, que para la identificación y trazabilidad de productos tenga en cuenta las especificidades de cada uno, y a suministrar la infor-mación que este requiera. Este sistema se establecerá para obtener toda la información correspondiente a la importación, producción, dis-tribución, consumo y exportación de los bienes sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, de cerveza, sifones, refajos y mezclas y de cigarrillos y tabaco elaborado.

El Sistema Único Nacional de Información y Rastreo será adminis-trado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y deberá entrar a operar dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. El Gobierno Nacional reglamen-tará la materia.”.

Del análisis de la norma trascrita se evidencia que la misma establece una obliga-ción legal para los departamentos y el Distrito Capital, consistente en integrarse a un “Sistema Único de Información y Rastreo” encaminado al control de todos los productos sujetos al impuesto al consumo, sistema que deberá ser objeto de regla-mentación por parte del Gobierno Nacional y deberá estar operando en un plazo de un año contado a partir de la vigencia de la Ley 1450 de 2011.

1 Así lo dispuso la Corte Constitucional de Colombia mediante Sentencia C-426 de 2009, al expresar que: “En el caso concreto, para que los sujetos activos de las obligaciones tributarias nacionales pudieran contratar tecnologías de señalización para el control del pago de dichas obligaciones, debían hacerlo con las universidades públicas colombianas que cumplieran las condiciones establecidas en el inciso segundo del artículo 57 demandado, y dentro de un término específico: “en un plazo no mayor de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la Ley”. En este sentido, teniendo en cuenta que la promulgación de la Ley 1111 de 2006 se llevó a cabo el día 27 de diciembre de 2006 el plazo señalado por la norma venció el 28 de junio de 2007 y, en esa medida agotó su contenido, y por lo mismo, la norma ya no está vigente en el ordenamiento jurídico.”



Ahora, si bien la norma no hace referencia expresa a un sistema de señalización para tales productos y tampoco puede predicarse una abierta contradicción entre una y otra normas (artículo 218 Ley 223/95 y artículo 227 Ley 1450/11) que permita sostener la existencia de una derogatoria tácita, esta Dirección considera que la fi-nalidad del parágrafo 4º del artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, es la de establecer un mecanismo de control único para todos los sujetos pasivos de los impuestos al consumo, el cual están obligados a implementar todos los sujetos activos de dicho gravamen, esto es departamentos y Distrito Capital, y que debe dirigirse a unificar los sistemas de señalización que actualmente usan cada uno de ellos. No obstante, debe precisarse que lo anterior estará sujeto a la reglamentación que, en cumpli-miento de la norma, expida el Gobierno Nacional.

En este orden de ideas, si la reglamentación que expida el Gobierno Nacional desa-rrolla la norma en el sentido de implementar un único mecanismo de señalización, así tendrá que asumirse por los destinatarios del reglamento (sujetos activos y pa-sivos) y no será entonces dable establecer o mantener sistemas independientes por parte de los departamentos o el Distrito Capital. Así mismo, es importante resaltar que, tal como expresamente lo señala la norma objeto de su consulta, la competen-cia para la administración del Sistema Único de Información y Rastreo descansa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), entidad a la que corres-ponderá entonces pronunciarse respecto de la aplicación y operatividad del sistema.

Por último, y hasta tanto se reglamente la norma objeto de su consulta, deberán mantenerse los mecanismos que en la actualidad se tienen implementados y que deben compadecerse de las normas a que se hizo referencia al inicio de este escrito.



ASESORÍA No. 0321303 de octubre de 2011

Consultante: JAVIER ANTONIO VILLAREAL VILLAQUIRAN Jefe Oficina Asesora JurídicaMinisterio de la Protección SocialBogotá, D. C.Tema: Ley 1393 de 2010Subtema: Recursos para la Salud

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, la Dra. Atriz Rosero Mejía – Secretaria General del Instituto Departamental de Salud de Nariño, respecto de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata el artículo 6o de la Ley 1393 de 2010, consulta “si de acuerdo a lo es-tablecido en la Ley 715 de 2001 la sobretasa creada a través de la citada ley forma parte de las rentas cedidas y se debe dar a la misma distribución, es decir 25% para funcionamiento de las Direcciones Territoriales de Salud y 75% para prestación de servicios de salud”.

Al respecto, por considerar que se trata de un tema de competencia de esa carte-ra, estamos dando traslado de la consulta elevada por la Dra. Rosero Mejía en los términos del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, por tratarse de un tema de interés para esta Dirección le solicitamos remitirnos copia de la respuesta ofrecida a la peticionaria.

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos plantear nuestra posición respecto de la inquietud de la Dra. Rosero Mejía, en los siguientes términos:

Establecen los artículos 6º y 7º de la Ley 1393 de 2010:

“ARTÍCULO 6o. SOBRETASA AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO. Créase una sobretasa al consumo de ciga-rrillos y tabaco elaborado equivalente al 10% de la base gravable que será la certificada antes del 1o de enero de cada año por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la cual se tomará el precio de venta al público efectivamente cobrado en los canales de distribución clasificados por el DANE como grandes alma-cenes e hipermercados minoristas según reglamentación del Gobier-no Nacional, actualizado en todos sus componentes en un porcentaje equivalente al del crecimiento del índice de precios al consumidor y descontando el valor de la sobretasa del año anterior.

La sobretasa será liquidada y pagada por cada cajetilla de veinte (20) unidades o proporcionalmente a su contenido, por los responsables del impuesto en la respectiva declaración y se regirá por las normas del impuesto al consumo de cigarros y tabaco elaborado.



PARÁGRAFO 1o. Para la picadura, rapé y chinú, la sobretasa del 10% se liquidará sobre el valor del impuesto al consumo de este producto.

PARÁGRAFO 2o. La sobretasa prevista en el presente artículo tam-bién se causará en relación con los productos nacionales que ingre-sen al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

PARÁGRAFO 3o. La participación del Distrito Capital del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado a que se refiere el artículo 212 de la Ley 223 de 1995 también será aplicable a la sobretasa que se regula en la presente ley.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la liquidación de la sobretasa du-rante el año 2010 se tomará como base gravable la certificación de precios de cigarrillos expedida por el DANE en diciembre de 2009, valor que será actualizado en un porcentaje equivalente al crecimiento del índice de precios al consumidor. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, certificará dicho valor el día siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley.

ARTÍCULO 7o. DESTINACIÓN. Los recursos que se generen con ocasión de la sobretasa a que se refiere el artículo anterior, serán destinados por los Departamentos y el Distrito Capital, en primer lu-gar, a la universalización en el aseguramiento, incluyendo la primera atención a los vinculados según la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional; en segundo lugar, a la unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y sub-sidiado. En caso de que quedaran excedentes, estos se destinarán a la financiación de servicios prestados a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda, la cual deberá sujetarse a las condiciones que establezca el Gobierno Nacional para el pago de es-tas prestaciones en salud.

Del análisis de la norma trascrita, se puede colegir que si bien por su denominación podría pensarse que se trata de una sobretasa aplicable sobre el impuesto al consu-mo de cigarrillos y tabaco elaborado de que trata la Ley 223 de 1995, ello no resulta así, puesto que lo que se trata es de una sobretasa aplicable al consumo propiamente dicho de cigarrillos y tabaco elaborado, esto es, al consumo como hecho impo-nible mas no al consumo como impuesto. De tal manera, a juicio de esta Dirección, indistintamente de su denominación y del hecho de que se rija en algunos aspectos por las normas del impuesto al consumo (causación, periodo gravable, declaración y pago, etc.) se trata en suma de un tributo nuevo completamente diferenciable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, al punto que posee una base gravable y una tarifa propias, así como una destinación específica señalada taxativamente por la norma que la creó. En este orden de ideas, al no tratarse de



una sobretasa al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, sino un tri-buto independiente, no sería de recibo predicar que por ser aquel una renta cedida1, la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado también lo sería.

Ahora, debe precisarse que la Ley 1393 de 2010, no estableció expresamente la ca-lidad de renta nacional o territorial, o renta nacional cedida, por lo que atendiendo a los criterios trazados por la Corte Constitucional2 para definir la calidad de endógena o exógena de una determinada renta, específicamente al criterio orgánico3, debe ponerse de presente que se trata de una renta nacional, pues al decir de esa alta corporación “el dato fundamental para definir la titularidad de un tributo reside en la identificación del órgano encargado de imponer la respectiva obligación tributaria. Si la imposición del tributo depende, exclusivamente, de una decisión política de los órganos de representación central, será una renta nacional. Por el contrario, si para establecerlo es necesaria la participación de los órganos departamentales o locales, debe entenderse que se trata de un tributo departamental o municipal”, de manera que para el caso puntual de la sobretasa al consumo de cigarrillos el legis-lador agotó todos los elementos del tributo de manera que no se hace necesaria la intervención de los órganos locales para su imposición, por lo que ha de entenderse que se trata de una renta nacional con destinación específica al sector salud. No obstante, debe precisarse que el simple hecho de tratarse de una renta nacional con destinación al sector salud de los departamentos, no la hace de suyo una renta nacional cedida pues como ya se señaló el legislador guardó silencio al respecto, razón por la cual se atendió a los citados criterios.

Por último, sea del caso precisar que la destinación dada por el legislador a los recursos de la sobretasa al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado resulta ajus-tada a las excepciones establecidas por el artículo 359 de la Constitución Política4

respecto de las rentas nacionales con destinación específica, pues los recursos son dirigidos a atender inversión social.

1 De conformidad con el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986.

2 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-897 de 1999. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3 Toda vez que la propia Corte “ha considerado que en aquellos eventos en los cuales la aplicación de los distintos criterios mencionados –formal, orgánico y material– conduzca a resultados contradictorios, deben primar aquellos que se refieren a datos materiales o sustantivos y, especialmente, al órgano que toma la decisión política de crear el tributo. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, en casos de conflicto e incertidumbre, el criterio orgánico constituye el criterio decisorio fundamental.” Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-720/99 impuesto de registro (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), criterio reiterado en la Sentencia C-897 de 1999.

4 “ARTÍCULO 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1. Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y

municipios. 2. Las destinadas para inversión social. 3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las

antiguas intendencias y comisarías.” (Negrillas fuera del texto).



ASESORÍA No. 0242928 de julio de 2011

Consultante: CLAUDIA YOLIMA JIMÉNEZ RIVERAJefe Área Administrativa Presidencia de la República Bogotá, D. C. Tema: Impuesto sobre vehículos automotores Subtema: Sujetos Pasivos

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, se refiere usted a la normatividad que regula la sujeción pasiva del impuesto sobre vehículos automotores, tanto del nivel nacional como del Distrito Capital, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la ausencia de tarifa para los vehículos oficiales y a los pronunciamientos de esta Dirección sobre dicha jurispru-dencia; posteriormente efectúa usted una serie de interrogantes “con el objeto de establecer la posibilidad de exclusión del pago de impuestos de vehículos a nivel Distrital (Bogotá D.C.) y Departamental (Cundinamarca) para aquellos automotores al Servicio del DAPRE o bajo la propiedad del mismo, sin importar que la tenencia actual esté a cargo del mismo o de otra entidad estatal, pero que posean la catego-ría de Oficiales conforme a su tarjeta de propiedad y que sean destinados para el desempeño de funciones públicas; y en consecuencia la procedencia de la termina-ción de los procesos fiscales en curso por el no pago de dicha obligación tributaria”.

Al respecto, previo a la atención de su consulta es necesario efectuar previamente las siguientes consideraciones:

La primera, las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la res-

OTROS CONCEPTOS DEPARTAMENTALES



ponsabilidad de este Ministerio. La segunda, si bien es cierto dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria a las entidades territoriales, estas no se extienden a emitir juicios de valor respecto de las actuaciones adelantadas por aquellas en ejer-cicio de las facultades de administración y control de sus tributos.

Bajo este contexto atenderemos sus interrogantes en el mismo orden de consulta, así:

“¿Es dable concluir que es plenamente aplicable al sub examine la interpretación dada en el fallo en comento, toda vez que las entidades territoriales no pueden distinguir donde el legislador no quiso hacerlo, siendo en consecuencia indebido el cobro de dicho tributo, efectuado al Departamento Administrativo de la Presidencia por la Secretaría Distrital de Hacienda, sobre más de 100 automóviles de servicio oficial?”

A este respecto, debe precisarse que esta Dirección ya se manifestó respecto de la aplicación o no del fallo emitido por el Consejo de Estado1 a que se refiere en su consulta, mediante Oficio No. 032508 del 5 de noviembre de 2009, el cual asumi-mos que conoce ya que lo trascribe en su escrito, posición que hoy se reitera para expresar que si bien se trata de un pronunciamiento jurisprudencial el mismo fue emitido dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por lo que sus efectos solo son oponibles a las partes del litigio, sin perjuicio, claro está, de que se trate de una línea jurisprudencial aplicable a otros casos con identidad de hechos. No obstante, si bien es cierto que el contenido del fallo no tiene vocación de afectar directamente procesos que se encuentren en curso, o más allá de ello, impe-dir que las autoridades tributarias territoriales los inicien, no es menos cierto que se constituye en un importante referente que puede ser tenido en cuenta, de un lado, por dichas autoridades, ya para la terminación de procesos, ora para abstenerse de iniciarlos, y; de otro lado, por las personas a quienes se les inicien procesos para el cobro del tributo como argumento de su defensa.

“¿Es de entender que el Acuerdo, exime a los Departamentos Administrativos del nivel Nacional como es el DAPRE, de la cancelación del gravamen aduci-do, teniendo en cuenta su análisis al leer la exposición de motivos del dicho acto?”

Toda vez que se refiere usted a un acto administrativo expedido por una corpora-ción administrativa territorial (concejo distrital) sea del caso precisar que teniendo en cuenta la autonomía que la constitución reconoce a las entidades territoriales, la competencia para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administración distrital, pues al decir de la Cor-te Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las

1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. CP. Héctor J. Romero Díaz, 21 de agosto de 2008. Radicación No. 050012331000200000127501. Número Interno 15360.



normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia nor-mativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”2. Así las cosas, la respuesta a este interrogante debe ser ofrecida por la propia administración del Distrito Capital quien conoce de primera mano los antecedentes, criterios, y fundamentos de hecho y de derecho, que motivaron su expedición, por lo que de manera respetuosa le sugerimos dirigir este interrogante a esa entidad territorial.

“¿Es válida la interpretación dada por este Departamento Administrativo a las normas en comento y por tanto, es improcedente el cobro y pago del impuesto de vehículos a los automotores que se encuentren matriculados y destinados a servicio oficial, a nivel Distrital y Nacional y que actualmente se encuentren bajo la propiedad del Departamento Administrativo de la Presidencia?” ¿Es igualmente aplicable cuando los vehículos en estas mismas condiciones se (sic) encuentras en otras Entidades del Orden Nacional que se encuentren adscritas o vinculadas a la Administración Central o Ministerios?

En este punto, recalcamos la ausencia de competencia de esta Dirección para emitir juicios de valor respecto de la validez de las interpretaciones realizadas por otras entidades. No obstante, habida cuenta que la interpretación dada a las normas que regulan el impuesto sobre vehículos automotores3 por parte de ese Departamento Administrativo apunta a la conclusión ofrecida por el Consejo de Estado, admisible sería colegir que sería una interpretación válida, pero que per se no tendría la vo-cación de tornar en improcedente el cobro del impuesto, debiendo ser entonces propuesta como argumento del recurso contra la liquidación oficial mediante la cual se le vincula como deudor del impuesto por esa clase de vehículos, y si es del caso como sustento de las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo frente a los actos susceptibles de ellas dentro del proceso de liquidación oficial de aforo4.

En ese mismo sentido, resultaría aplicable a cualquier vehículo en idénticas cir-cunstancias indistintamente del nivel de gobierno a que pertenezca, pues lo que determinaría la no sujeción sería el servicio para el cual está matriculado, esto es como vehículo oficial.

“¿Es procedente solicitar la terminación de los procesos de cobro por juris-dicción coactiva que por este asunto se adelantan por la Secretaría Distrital o Departamental de Hacienda, al considerarse NO contribuyente al DAPRE con-forme al Acuerdo Distrital 16/99 y al carecer de tarifa el impuesto de vehículos oficiales conforme a la ley y a las consideraciones del Consejo de Estado consagradas en la sentencia antes trascrita?”

2 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

3 Excepción hecha del Acuerdo Distrital trascrito en la consulta, frente al cual reiteramos que su alcance debe ser definido por el Distrito Capital.

4 Esto es, contra la liquidación oficial de aforo.



Tal como se señaló en una respuesta anterior, los alcances del Acuerdo 16/99 del Concejo del Distrito Capital deben ser determinados por esa entidad territorial.

En lo que hace a la terminación de los procesos de cobro, es menester precisar que, a juicio de esta Dirección, la discusión frente a la calidad de contribuyente o no de esa entidad debió surtirse en el curso del proceso de determinación oficial a que se hizo mención arriba, esto es en la vía gubernativa a través del recurso de reconsi-deración, y de ser procedente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que negara el recurso, mas no dentro del trámite del proceso administrativo de cobro coactivo, puesto que de conformidad con el artículo 829-1 del Estatuto Tributario Nacional “En el procedimiento administrativo de co-bro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa”. Lo anterior para señalar que, dentro del proceso de cobro coactivo la oportunidad del deudor para controvertir el mandamiento de pago se da a instancia de las excepciones contra este, que, conforme con el artículo 831 ibídem son taxa-tivas y en las que, a juicio de esta Dirección, no se encuentra ninguna dentro de la cual se pueda enmarcar la situación que motivó el pronunciamiento del Consejo de Estado. No obstante, de considerarse que es procedente podría interponerse la solicitud de revocatoria directa contra el mandamiento de pago en los términos de los artículos 736 a 738-1 y 829-1 del Estatuto Tributario Nacional.

“¿Es aplicable lo interpretado igualmente, frente a aquellos vehículos que estando al servicio de la Entidad para el desarrollo de sus funciones fueron en su momento matriculados como particular y no oficial?”

A este respecto, sea del caso precisar que la posición de esta Dirección en relación con los vehículos oficiales que se ven amparados con el pronunciamiento del Con-sejo de Estado es la plasmada en el Oficio 032508 del 5 de noviembre de 2009, por usted citado en su consulta; posición tal que ahora se reitera trascribiendo la conclusión que sobre el tema allí se ofrece, así:

“Siendo ello así, dable es colegir que los vehículos oficiales a los que se refiere el Consejo de Estado en el fallo arriba referenciado, serán aquellos que, además de estar destinados al servicio de una entidad pública, se encuentren registrados, según su licencia de tránsito como de servicio oficial y que por tal razón le hayan sido asignadas las correspondientes placas de servicio oficial. En este orden de ideas, corresponde a la administración departamental verificar las condicio-nes para que un vehículo sea o no considerado, para efectos tributa-rios, como de servicio oficial y por esa vía definir su sujeción o no al impuesto sobre vehículos automotores”.

¿Al remitir la Secretaría de Hacienda tanto a nivel Distrital como Departamental, los formularios para la liquidación y cancelación de los impuestos de vehículos, a sabiendas que los automotores oficiales no pagan dicho tributo, no estaría induciendo al error a la misma Administración y al pago de lo no debido?”



En relación con este interrogante, debe señalarse que la declaración y pago del impuesto sobre vehículos automotores se efectúa mediante una declaración priva-da, de manera que las declaraciones remitidas por las administraciones tributarias han de entenderse como declaraciones sugeridas frente a las cuales la decisión de suscribirlas y presentarlas es privativa del destinatario. Por último, se insiste en los efectos del fallo proferido por el Consejo de Estado frente a la obligatoriedad de su aplicación por parte de otras administraciones tributarias distintas a aquella que actuó como demandada en el proceso y respecto de la cual se predican sus efectos de manera directa.




Consultante: ILBA ROCÍO GUIZA VARGASMunicipio de BarbosaDepartamento de SantanderTema: Impuesto sobre vehículos automotores

Damos respuesta a su comunicación del Buzón de Atención al Ciudadano de la DIAN, la cual nos fue remitida por competencia, en la que consulta “ Si una entidad estatal puede disminuir el valor de los impuestos vehiculares, puede determinar que ciertos vehículos matriculados en la oficina no cancelen impuesto (por mode-lo, servicio que presta) ¿qué norma faculta al Concejo Municipal para hacer estos descuentos?

En primer lugar, nos permitimos manifestarle que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera, dicha función se dirige a las entidades territoriales, sin que en momento alguno sea extensiva a los particulares, sin perjui-cio de lo anterior, daremos respuesta a su solicitud de manera general y abstracta en los términos del artículo 25 de del Código Contencioso Administrativo.

La Ley 488 en su artículo 139. Beneficiarios de las Rentas del impuesto dis-pone:

La Renta del impuesto sobre vehículos automotores, corresponderá a los municipios y distritos, departamentos y Distrito Capital de Santa Fé de Bogotá, en las condiciones y términos establecidos en la presente ley.

Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia C-720 del 29 de septiembre de 1999, Magistrados Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, manifiesta:

IMPUESTO NACIONAL – renta cedida a las entidades territoriales.

“ (…) La aplicación de criterio orgánico al caso al caso que se estudia conduce a afirmar que el impuesto de vehículo automotor es un im-puesto de carácter nacional. Ciertamente, dicho tributo se encuentra establecido en la Ley 488 de 1998, sin que para su perfeccionamiento se requiera decisión alguna del concejo municipal o de la asamblea departamental. En consecuencia, el impuesto nacional de vehículos constituye una renta nacional cedida a las entidades en proporción a lo recaudado en la respectiva jurisdicción. (…)”.

Por lo antes expuesto, al ser una renta nacional cedida, las entidades territoriales no pueden establecer ningún tipo de descuento ni tratamiento preferencial en materia del impuesto sobre vehículos automotores.




Consultante: LUZ AMPARO ZAPATA Directora de RentasGobernación de AntioquiaMedellín (Antioquia) Tema: Impuesto sobre vehículos automotoresSubtema: Hecho Generador

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, el Ministerio de Transporte remite a esta Dirección la consulta por usted elevada ante esa cartera, así: “Toda vez que la Ley 488 de 1998 en el artículo 141 estable-ce taxativamente que las motos con cilindrada superior a 125 c.c. están gravadas con el impuesto sobre vehículos automotores y que actualmente contamos en el mercado automotriz con vehículos que funcionan con energía, cuya potencia no está determinada en centímetros cúbicos como sí lo están las motos a gasolina, solicitamos cordialmente emitir su concepto respecto a la procedencia o no del cobro del referido tributo a los propietarios de las motos de energía, teniendo en cuenta que no hay semejanza a la cilindrada de los motores eléctricos. En caso de proceder el cobro, ¿cómo se asimilaría la cilindrada para liquidar el impuesto de las motos eléctricas?”

Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Admi-nistrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Establece el artículo 141 de la Ley 488 de 1998,

“ARTÍCULO 141. VEHÍCULOS GRAVADOS. Están gravados con el impuesto los vehículos automotores nuevos, usados y los que se inter-nen temporalmente al territorio nacional, salvo los siguientes:

a) Las bicicletas, motonetas, y motocicletas con motor hasta de 125 c.c. de cilindrada;

b) Los tractores para trabajo agrícola, trilladoras y demás maquinaria agrícola;

c) Los tractores sobre oruga, cargadores, mototrillas, compactadoras, motoniveladoras y maquinaria similar de construcción de vías públicas;

d) Vehículos y maquinaria de uso industrial que por sus características no estén destinados a transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público;



e) Los vehículos de transporte público de pasajeros y de carga. (…)” (Negrillas ajenas al texto).

Por su parte, el artículo 1451 ibídem, establece:

“ARTÍCULO 145. TARIFAS. Las tarifas aplicables a los vehículos gra-vados serán las siguientes, según su valor comercial:

1. Vehículos particulares:

a) Hasta $36.810.000 1,5%

b) Más de $36.810.000 y hasta 82.822.000 2,5%

c) Más de $82.822.000 3,5%

2. Motos de más de 125 c.c. 1.5%

(…)”

De las normas trascritas, se destaca que la sujeción al impuesto sobre vehículos automotores de las motocicletas, se encuentra estrechamente relacionada con su cilindraje, definido al efecto en centímetros cúbicos, es decir que lo que determina el hecho de que esos vehículos se encuentren gravados o excluidos es el número de centímetros cúbicos. En este orden de ideas, tratándose de motocicletas cuya motorización no sea determinable a partir de esa unidad de medida (centímetros cúbicos) se genera una ausencia de certeza respecto de su sujeción al gravamen habida cuenta de la imposibilidad de establecer si se trata de una moto que encua-dra dentro de la excepción, o si por el contrario es de aquellas que se encuentran gravadas y frente a las cuales la ley fija su tarifa. En consecuencia, esa ausencia de certeza impide que se establezca de manera inequívoca el vínculo impositivo por imposibilidad de determinar uno de los elementos que lo constituyen. A este res-pecto, viene al caso lo expresado por la Corte Constitucional respecto del principio de certeza del tributo, así:

“[…] Ahora, desde la perspectiva práctica de las relaciones entre el fisco y los ciudadanos, el cumplimiento cabal de las obligaciones tribu-tarias depende además, de la claridad y certeza2 con que se establez-can cada uno de sus elementos, pues en la base del régimen general de obligaciones que regula el ordenamiento jurídico, se encuentra la necesidad de conocer con precisión cuál es el contenido de las cargas que se le imponen a un deudor. Se trata de conceptos que, como se anticipó, cobran especial importancia cuando se aplican a las relacio-nes entre el Estado y los particulares en el campo tributario, pues aquí,

1 Valores absolutos vigentes conforme Decreto 4839 de 2010.

2 Corte Constitucional Sentencia C-228 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.



3 Corte Constitucional Sentencia C-537 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara.

4 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-569 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.

a diferencia de lo que ocurre en el ámbito privado, no solo están en juego intereses particulares, sino que también se ven comprometidos fines sociales y derechos reconocidos a toda la colectividad. De ahí la necesidad expresada en la Constitución y reiterada por la Corte Constitucional de que las normas tributarias, tanto sustantivas como procedimentales expresen claramente su radio de acción y los actos y sujetos a quienes han de aplicarse3.

El principio de certeza en materia tributaria, que surge como con-secuencia lógica del de legalidad, tiene, según lo expuesto, la finali-dad de garantizar que todos los elementos del vínculo impositivo entre los administrados y el Estado estén consagrados inequi-vocamente en la ley, bien porque las normas que crean el tributo los expresan con claridad, o porque en el evento en que una dis-posición remite a otra para su integración, es posible identificar dentro del texto remitido el sujeto activo, el sujeto pasivo, el he-cho gravable, la base gravable y la tarifa del gravamen.”4(Negrillas ajenas al texto original).

De conformidad con el apartado jurisprudencial trascrito, y las normas referidas arriba, a juicio de esta Dirección, las motos eléctricas cuyo motor no está determi-nado en centímetros cúbicos, no se encuentran sujetas al impuesto sobre vehículos automotores de que trata la Ley 488 de 1998, debido a la imposibilidad de definir con certeza si se encuentra dentro de las salvedades, o si en efecto está dentro de las motos gravadas por la norma, ya que la inexistencia de cilindraje en centímetros cúbicos impediría además determinar uno de los elementos estructurales del tribu-to, específicamente la tarifa.




Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDOProfesional Especializada Subsecretaría de Rentas e Impuestos Gobernación del Valle del caucaSantiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Impuesto sobre vehículos automotoresSubtema: Causación

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, manifiesta usted que un propietario de un vehículo automotor efectuó el traslado de la cuenta de su vehículo de la Oficina de Tránsito de Santiago de Cali con desti-no a la ciudad de Bogotá, el traslado de los documentos originales del vehículo se materializa el día 30 de noviembre de 2010, de lo cual se le informa al propietario, y se le otorga un plazo de 60 días para efectuar la radicación de los documentos en la ciudad de Bogotá, trámite que se surte el día 14 de enero de 2011, y el pago del impuesto se hace a favor del Distrito Capital el día 31 de enero de 2011. Al respecto consulta:

“1. ¿El propietario del vehículo debe cancelar el impuesto en la ciudad de Cali, sabiendo que el 1o de enero de 2011, el vehículo aún figuraba registrado en la Secretaría de Tránsito Municipal de Cali?, o por el contrario,

2. ¿Prevalece el término de 60 días hábiles que le menciona al contribuyente el funcionario de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Cali para radicar la cuenta y pagar los impuestos en la ciudad de Bogotá?”

Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Dirección se ofrecen en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrati-vo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no compro-meten la responsabilidad de este Ministerio.

A este respecto, si bien es cierto la causación del impuesto, de conformidad con el artículo 144 de la Ley 488 de 1998, se da a primero de enero de cada año, es igualmente cierto que esta norma debe aplicarse teniendo en cuenta el inciso pri-mero del artículo 146 ibídem, para de esta manera determinar el sujeto activo del tributo, pues según esta norma “El impuesto de vehículos automotores se declarará y pagará anualmente, ante los departamentos o el Distrito Capital según el lugar donde se encuentre matriculado el respectivo vehículo”1.

1 Esto es reiterado en el artículo 2º del Decreto 2654 de 1998, que establece que “Los propietarios o poseedores de los vehículos automotores gravados, incluidas las motocicletas de más de 125 c.c. de cilindrada, deberán declarar y pagar el impuesto anualmente ante el departamento o el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, según la jurisdicción donde se encuentre matriculado el respectivo vehículo. (…)”



2 En relación con esta norma, esta Dirección expidió el Oficio 030278-06 en el cual se aclaran sus alcances respecto del impuesto sobre vehículos automotores, así: “Así pues, a juicio de esta Dirección, la norma sub examine no puede leerse de manera aislada, pues ello conllevaría a estimar que los organismos de tránsito actuarían como sujetos activos del impuesto, y admitir ello sería darle un alcance a la norma que el legislador no le dio. En consecuencia, lo establecido en el artículo 30 de la Ley 769 de 2002, debe leerse tomando en consideración que el sujeto activo del impuesto es el departamento en el cual se encuentra el organismo de tránsito donde está matriculado el respectivo vehículo, y por lo tanto a dicho departamento corresponde la administración y control del mismo, que incluyen, claro está, la liquidación y recaudo del gravamen, así como la fiscalización, liquidación oficial y cobro coactivo. Entonces, cuando la norma se refiere al pago del impuesto ante el organismo de tránsito, debe entenderse que está haciendo referencia al departamento en cuya jurisdicción está ubicado el organismo de tránsito en el cual se efectúa la matrícula del vehículo, o al que se trasladan los documentos del mismo (si se trata de departamentos diferentes).

3 A quien simplemente se le da noticia del traslado y se le otorga un plazo para que efectúe la radicación y pago de los derechos correspondientes.

Bajo el anterior contexto debe analizarse el caso en consulta, pues resulta evidente que existe un lapso en el cual no hay certeza respecto del lugar de registro del ve-hículo. Se hace entonces necesario remitirnos al artículo 39 de la Ley 769 de 2002, que establece:

“ARTÍCULO 39. MATRÍCULAS Y TRASLADOS DE CUENTA. Todo vehículo será matriculado ante un organismo de tránsito ante el cual cancelará los derechos de matrícula y pagará en lo sucesivo los im-puestos del vehículo.

El propietario de un vehículo podrá solicitar el traslado de los docu-mentos de un organismo de tránsito a otro sin costo alguno, y será ante el nuevo organismo de tránsito que el propietario del vehícu-lo pagará en adelante los impuestos del vehículo.

PARÁGRAFO 1o. El domicilio donde el organismo de tránsito ante el cual se encuentren registrados los papeles de un vehículo será el domicilio fiscal del vehículo.” (Negrillas ajenas al texto original).

De conformidad con la norma trascrita2, el propietario de un vehículo podrá solicitar el traslado de la cuenta de su vehículo de una ciudad a otra, y en ese evento le corresponderá cumplir con las obligaciones tributarias relativas al vehículo, ante el departamento o ante el Distrito Capital, donde se encuentra el organismo de trán-sito en el cual se registraron los documentos del vehículo.

De tal manera, bajo el supuesto de que el traslado de la cuenta se realiza entre or-ganismos de tránsito, sin la intervención directa del propietario3 del vehículo, dicho traslado debe entenderse realizado desde el momento mismo en que son recibidos los documentos originales por parte del organismo de tránsito de destino, pues será en este que, a partir de ese momento se entienda registrado el vehículo, y de



manera consecuente con las normas referidas arriba, el impuesto se deberá pagar a órdenes del departamento o el Distrito Capital, según el lugar de ubicación del organismo de tránsito receptor, para lo cual sí resulta aplicable el artículo 144 de la Ley 488 de 1998, pues habrá de verificarse si la situación antes descrita se realizó antes o después de la fecha de causación.




Consultante: CECILIA TOVAR DE VARGASSecretaria de Hacienda y Crédito PúblicoDepartamento del Valle del caucaCali, (Valle)Tema: Impuestos DepartamentalesSubtema: Estampillas

Mediante el oficio radicado de conformidad con el asunto, luego de informar que el Departamento tiene proyectado implementar la expedición de un autoadhesivo que incorpore el valor de las estampillas y de los derechos, presenta la siguiente consulta:

“(…) es posible la emisión, impresión y adhesión de las estampillas y derechos uti-lizando un formato unificado (autoadhesivo)?”

Antes de responder precisamos que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar precisamos, con ocasión de la mención a los “derechos de trámite” que cobra el departamento, so pena del respeto a la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, que las entidades territoriales solamente podrán establecer cobros a los administrados con autorización legal expresa.

Las estampillas fiscales son un impuesto que el legislador ha autorizado a las enti-dades territoriales mediante la promulgación de particulares leyes que establecen los elementos del tributo y las correspondientes autorizaciones para que las Corpo-raciones Administrativas regulen los temas necesarios para hacer obligatorio su uso, mediante la fijación y anulación del correspondiente sello fiscal.

Considerando que las diferentes leyes de creación y autorización para la emisión de estampillas, imponen la obligación de adherir y anular dichos sellos fiscales, por obvias razones es necesario imprimirlas sobre un material que permita dicha acción para posteriormente cumplir con las acciones del uso obligatorio y su correspon-diente anulación.

Estas obligaciones legales han llevado a la necesidad de contar con un documento físico por cada estampilla autorizada y adoptada, de tal forma que sin importar sus características y detalles de impresión, los funcionarios públicos puedan adherirla y anularla verificando sobre qué impuesto o estampilla se está cumpliendo la obli-gación legal.



Si un formato unificado permite a los organismos de gestión y control la contabi-lización, el trámite presupuestal y la verificación de las obligaciones de adhesión y anulación, este Despacho no ve inconvenientes para que una entidad territorial decida en pro de la modernización y racionalización de trámites la implementación de un formato unificado en donde se pueda individualizar cada obligación.




Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENA

Subsecretario de Impuestos y RentasDepartamento del Valle del caucaCali, (Valle)Tema: Estampillas DepartamentalesSubtema: Sujeto Activo

Mediante el oficio enviado por fax, luego de presentar las normas que regulan los temas en consulta, presenta las siguientes preguntas:

1. “¿Están obligados los municipios, que por acuerdo expedido por sus Honorables Concejos hayan acogido u obligado al uso de la estampilla Pro Universidad del Valle en los actos municipales, a aplicar las exenciones fijadas por el Estatuto Tributario Departamental?”.

2. “¿Es válido acoger esta sentencia para solicitar a los entes municipales, que por Acuerdo acogieron la Estampilla Pro universidad del Valle y que igualmente gravaron las nóminas de sus servicios públicos, suspender el cobro de la citada estampilla?”.

3. “¿Está obligado el Departamento del Valle del Cauca a ajustar su Estatuto Tribu-tario Departamental a lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 20 y por el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, incorporados al Estatuto Tributario Nacional?”.


Las estampillas fiscales son un impuesto autorizado por el legislador para que lo adopten las entidades territoriales. Existen múltiples leyes de autorización de es-tampillas en las que generalmente se deja en libertad a la entidad territorial, para que a través de su Corporación Administrativa complete los vacíos estructurales tributarios, en ejercicio de la facultad impositiva residual que les entrega el artículo 338 de la Constitución Política.

1. Algunas leyes de estampillas departamentales después de facultar a las Asam-bleas Departamentales para que establezcan los elementos necesarios para admi-nistrar el impuesto y hacer obligatorio el uso de la estampilla, extienden un permiso a los Concejos Municipales para que previa autorización de la Asamblea Depar-tamental y en ejercicio de su autonomía decidan si adoptan en su jurisdicción la correspondiente estampilla.



Dicha autorización, tanto la que establece el legislador, como la que entrega la Asamblea Departamental, no puede entenderse como un cambio en el sujeto ac-tivo del impuesto. El Departamento sigue ostentando dicha calidad y por lo tanto puede y debe señalar los hechos generadores del impuesto, su base gravable, tarifa, y exenciones, siempre que la ley no se hubiere ocupado de establecer estos elementos.

2. Los municipios tienen autorización para adoptar algunas estampillas departamen-tales en sus jurisdicciones, sin embargo, esa autorización no se puede confundir con la de adaptación. Si un municipio adopta una estampilla departamental, la debe adoptar respetando la Ley de autorización y la Ordenanza de adopción y reglamen-tación.

Las facultades impositivas residuales que entrega el artículo 338 de la Constitución política, aplica únicamente para sujetos activos. En este caso los municipios única-mente cumplen con una función recaudadora sobre las actividades que se realizan en sus jurisdicciones.

Por lo tanto si una norma de estampillas departamentales es declarada nula, los municipios que han establecido la obligación de uso de la misma en su jurisdicción deben acoger el correspondiente fallo de nulidad.

3. La interpretación frente a la aplicación de normas internas de las entidades territoriales corresponde a sus propias autoridades. En el caso particular de nor-mas tributarias, la Secretaría de Hacienda departamental debería, a través de su correspondiente oficina jurídica, desentrañar los propósitos de sus normas y fijar la posición oficial para aplicarlas.




Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDOCoordinadora Grupo FiscalizaciónSecretaría de Hacienda y Crédito PúblicoGobernación del ValleTema: Estampillas DepartamentalesSubtema: Administración

Mediante el radicado del asunto, después de mencionar algunos aspectos genera-les del impuesto de estampillas en el departamento, presenta usted las siguientes preguntas:

1. “¿Es válida esta figura en la que la estampilla se anula y adhiera al momento de causarse y ser posteriormente pagada por el contribuyente mediante el mecanismo del descuento directo al momento de pago o abono a cuenta (retención)?”.

2. “¿Sería necesario causar contablemente las estampillas liquidadas, partiendo del hecho que los contratos pueden o no ejecutarse por posibles y múltiples eventos?”.

3. “¿Es jurídica y tributariamente válido que el hecho generador no sea la suscrip-ción de los contratos sino el pago o abono a cuenta de la obligación contractual, por aquello de la certeza tributaria? Lógicamente presentando el proyecto de ordenanza para efectuar la respectiva modificación.”.


1. La calidad de sujeto activo, en el caso del impuesto de estampillas, le entrega al departamento la función administrativa del mismo, en virtud de la cual la entidad territorial puede establecer un calendario tributario indicando las fechas de pago de cada uno de los impuestos adoptados.

Sin embargo, en el caso particular de las estampillas es necesario tener en cuenta el hecho generador del impuesto. Si el hecho generador es la suscripción de contratos y el plazo de pago otorgado por la administración departamental está vinculado directamente con el pago que realice el contratante al contratista, parecería ser que el hecho generador se ha modificado, puesto que la actividad generadora del pago de la estampilla es el pago que realice el contratante.

2. Si el hecho generador del impuesto de estampillas es la suscripción de contratos, la causación contable se puede realizar sobre las estampillas liquidadas, puesto que el cumplimiento del contrato no tiene ninguna relación con el hecho generador.



3. El hecho generador del impuesto de estampillas debe diseñarse de conformidad con lo establecido por cada una de las leyes de creación del impuesto. Si las leyes de creación permiten a la Asamblea Departamental establecer el hecho generador, esta podrá en el marco de la Constitución y la Ley cambiar la suscripción de contratos por el pago o abono en cuenta como un nuevo hecho generador.




Consultante: MARCO AURELIO PUENTES VALBUENASubsecretario de Impuestos y RentasDepartamento del Valle del CaucaCali, (Valle)Tema: Estampillas DepartamentalesSubtema: Sujeto Pasivo

Mediante el oficio enviado por fax, luego de comentar que los Hospitales Depar-tamentales tienen suscritos acuerdos de pago con el Departamento para efectos de cumplir con obligaciones tributarias originadas en el impuesto de estampillas, presenta usted cuatro interrogantes relacionados con la calidad de sujeto pasivo de impuestos que puede ostentar una Empresa Social del Estado.


En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud emitió la circular No. 064 de di-ciembre 23 de 2010 en la que señala la improcedencia de gravar los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud debido a que estos tienen destinación especí-fica y de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, no pueden ser utilizados para nada diferente a su destino.

La tributación de las Empresas Sociales del Estado no resulta ser un tema nuevo ni analizado únicamente por la Superintendencia Nacional de Salud. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado en el fallo de radicado 17459 proferido el pasado 3 de marzo, señalando que no todos los ingresos (para el caso del impuesto de industria y comercio) resultan ajenos a las obligaciones tributarias, como quiera que son originados en actividades que correspondiendo a la salud no son las que resultan de obligatorio cumplimiento para satisfacer el Sistema de Seguridad Social en Salud.

De tal forma que la entidad territorial, en ejercicio de la autonomía que le entrega el artículo 287.3 de la Constitución Política, deberá definir si los argumentos que ofre-cen tanto la Superintendencia de Salud como el Consejo de Estado, son suficientes para clasificar las actividades en las que incurrieron los Hospitales Departamentales como hechos generadores del impuesto de estampillas.

Definida la calidad tributaria de los Hospitales Departamentales, se deberá proceder de conformidad con las normas sustantivas y procedimentales, en relación con las particulares solicitudes que estos organismos realicen.

Capítulo IIConceptos sobre Impuestos Municipales




Consultante: MELKIS KAMMERER KAMMERERAsociación Municipal de Vocales de Controlde los Servicios Públicos DomiciliariosValledupar (Cesar) Tema: Otros aspectos territorialesSubtema: Incremento en el Cobro del Predial

En atención a la radicación del asunto, mediante la cual formula preguntas relacio-nadas con el cobro y tarifas del impuesto predial unificado, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. En respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la inter-pretación y aplicación del Código de Rentas municipal, esta Dirección se abstiene de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso especí-fico, suscitado por normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas

Impuesto Predial Unificado



autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa”1.

Aunado a lo anterior, es necesario manifestar que esta Dirección no es competente para pronunciarse sobre la posible legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de las entidades territoriales, ya que corresponde a los Tribunales de lo Conten-ciosos Administrativo, como lo dispone el artículo 122 del Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal:

“Las ordenanzas y los Acuerdos de los Concejos Municipales son obli-gatorios mientras no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”

Igualmente, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, estipula:

“Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anu-lados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administra-tivo…”

De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son obligatorios mientras no sean suspendidos o anulados por la juris-dicción de lo contencioso administrativo.

No obstante, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

La actualización de los catastros es una obligación legal que deberá ser realizada por las autoridades catastrales dentro de períodos máximos de cinco (5) años, con el fin de dotar a los municipios de la información jurídica y económica nece-saria para efectuar de manera eficiente el recaudo del impuesto predial unificado. Teniendo en cuenta que el proceso de actualización catastral se ha retrasado en algunos municipios, con el fin de mitigar el impacto de la formación y actualización, el artículo 6o de la Ley 44 de 1990 estableció que el impuesto resultante con base en el nuevo avalúo no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, a menos que se trate de predios que se incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.

Lo anterior significa que cuando se realice proceso de actualización catastral y el impuesto predial se incremente en más del doble del liquidado en el año inmedia-tamente anterior, el municipio debe liquidar hasta el doble a menos que se trate de los casos exceptuados cuya liquidación puede corresponder a más del doble por la aplicación de la tarifa al nuevo avalúo.

1 Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la Ley 60 de 1993.



Los intereses de mora deben liquidarse en la forma y a la tasa establecida para im-puestos nacionales establecida en el Estatuto Tributario Nacional, monto que puede superar el valor del impuesto en mora de acuerdo con los periodos de atraso que presente. Las tarifas deben ser establecidas por el concejo municipal de manera diferencial y progresiva y dentro de los rangos establecidos por la Ley.

En relación con paz y salvo por concepto de impuestos, requisitos para manda-mientos de pago y estratificación, debe acudirse a las normas del municipio sobre el aspecto.

El artículo 179 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece que el propietario o posee-dor podrá obtener la revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta a las características y condiciones del predio. Dicha revisión se hará dentro del proceso de conservación catastral y contra la decisión procederán por la vía gubernativa los recursos de reposición y apelación.

Por último, de presentarse alguna inconformidad frente a las actuaciones del mu-nicipio, los contribuyentes pueden hacer uso de los recursos establecidos en el procedimiento tributario y acudir, si es el caso, a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.




Consultante: LUZ ENSUEÑO BETANCUR BOTEROAlcaldesa de Dosquebradas Dosquebradas (Risaralda)Tema: Impuesto Predial Unificado

En atención a una comunicación anónima por correo electrónico dirigida a la Contra-loría General de la República, de allí remitida a la DIAN y de allí a esta Dirección, ra-dicada con el número del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administra-tivos específicos de dichas entidades, ni la asesoría a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Manifiesta la comunicación anónima que en el municipio de Dosquebradas Risaralda se aumentó de manera exagerada el impuesto predial, (señala que en un dos mil por ciento) y que no se han entregado, a la fecha del escrito, los recibos de pago del mencionado impuesto.

En primer lugar debemos reiterar que no le corresponde a esta Dirección manifestarse acerca de situaciones específicas ni es competencia de esta dirección ejercer control en relación con el asunto de la comunicación. No obstante, dada la situación allí ex-puesta nos permitimos poner en su conocimiento tal comunicación a fin de que se verifique el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan el impuesto predial. A continuación nos referiremos de manera general al asunto en discusión.

En virtud de la autonomía de las entidades territoriales, corresponde a las autorida-des municipales resolver las reclamaciones que presenten los contribuyentes frente a sus actuaciones administrativas. No obstante, daremos respuesta a su solicitud de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, de manera general y sin carácter obligatorio ni vinculante.

El impuesto predial, regulado principalmente por la Ley 44 de 1990, el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 14 de 1983, es un impuesto municipal cuya administración, recaudo y control corresponde a los respectivos municipios.

La base gravable del impuesto predial corresponde al avalúo catastral, o al autoava-lúo cuando el municipio establezca el sistema de declaración anual. La tarifa debe ser establecida por el Concejo Municipal dentro de los límites y con los criterios señalados en la Ley 44 de 1990. Así, el incremento del impuesto predial de un año a otro, para un mismo predio se explica o bien por el incremento de la base gravable o por el incremento de la tarifa que haya hecho el concejo municipal.



El avalúo catastral es determinado por las autoridades catastrales (Instituto Geo-gráfico Agustín Codazzi o el catastro regional si lo hay), quienes tienen la obligación de formar los catastros o actualizarlos en el curso de períodos de cinco (5) años en todos los municipios del país.

Los avalúos catastrales entran en vigencia el 1o. de enero del año siguiente a aquel en el que fueron ejecutados, por tanto, el impuesto predial se debe liquidar anual-mente, a partir de las condiciones de cada predio a primero de enero de cada año, siendo el valor del impuesto el que resulte de aplicar la tarifa y el avalúo catastral vigente a esa fecha, para el respectivo predio.

De conformidad con el artículo 6o de la ley 44 de 1990, como consecuencia de los procesos de formación o actualización catastral, el impuesto predial no puede in-crementarse en más del ciento por ciento, a menos que se trate de las situaciones previstas en el segundo inciso de dicho artículo, cuyo texto transcribimos:

“Artículo 6o. Límites del Impuesto. A partir del año en el cual entre en aplicación la formación catastral de los predios, en los términos de la Ley 14 de 1983, el Impuesto Predial Unificado resultante con base en el nuevo avalúo, no podrá exceder del doble del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, o del impuesto predial, según el caso.

La limitación prevista en este artículo no se aplicará para los predios que se incorporen por primera vez al catastro, ni para los terrenos urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados. Tampoco se aplicará para los predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada.”

De tal manera que cuando los avalúos varíen con ocasión de la actualización catas-tral, los municipios deberán tener en cuenta la limitación aquí prevista en la liquida-ción del impuesto, salvo si se trata de predios que se incorporen por primera vez al catastro, de terrenos urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados y los predios que figuraban como lotes no construidos, cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en ellos.

Como la administración, recaudo y control del impuesto le corresponden al res-pectivo municipio, es obligación de la respectiva autoridad municipal adelantar las gestiones necesarias para asegurar y facilitar el pago del impuesto, debiendo por tanto establecer el valor del impuesto que causa cada predio e implementar los mecanismos para procurar su pago.

En este sentido, la mayoría de los municipios entrega la denominada facturación del impuesto predial, la cual contiene el valor del impuesto de cada inmueble, para cada año gravable. La expedición de la facturación es apenas una materialización de las disposiciones vigentes en cuanto a base gravable, tarifa y demás elementos



necesarios para calcular el impuesto, de tal manera que este proceso no debe in-volucrar elementos que ocasionen un cálculo diferente al ordenado por las normas que regulan el impuesto en el municipio.

De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios y departamen-tos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional. Por tal motivo, frente a los actos administrativos que liquidan el impuesto predial procede el recur-so de reconsideración, el cual deberá interponer el contribuyente, ante la adminis-tración tributaria municipal, dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la respectiva liquidación oficial.

En el boletín número 1 de la publicación Apoyo a la Gestión Tributaria de las En-tidades Territoriales, de esta Dirección, se desarrolla el tema del procedimiento de liquidación del impuesto predial y del contenido del acto administrativo. Puede consultarlo en www.minhacienda.gov.co en la sección asistencia a entidades terri-toriales en el vínculo publicaciones territoriales.



ASESORÍA No. 026205 16 de agosto de 2011

Consultante: JOAQUÍN DARÍO DUQUE ZULUAGAAlcaldeAlcaldía Municipal de El Carmen de ViboralEl Carmen de Viboral (Antioquia) Tema: Impuesto Predial UnificadoSubtema: Base Gravable

En atención a la radicación del asunto, mediante la cual formula preguntas rela-cionadas con la base gravable del impuesto predial con ocasión de un proceso de actualización catastral, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Comenta usted que se realizó actualización catastral en la zona urbana del munici-pio en el año 2010, de lo cual Catastro Departamental profirió la Resolución 2218 el 29 de diciembre de 2010 fijando los nuevos avalúos y determinó que los avalúos tendrán vigencia fiscal a partir del primero de enero de 2011. Pese a esto la base de datos fue entregada en abril de 2011, motivo por el cual la liquidación del impuesto correspondiente al primer trimestre del año se basó en el avalúo 2010 incrementado en el porcentaje establecido por el Gobierno Nacional para los predios de conser-vación y, una vez recibido el nuevo avalúo, la liquidación del segundo trimestre se ajustó con la diferencia resultante. La primera inquietud radica en si es correcto liquidar la diferencia para los contribuyentes que pagaron la totalidad del impuesto del año quienes se acogieron a un descuento contemplado en el 10% del total liqui-dado y, la segunda, en la posibilidad de expedir un acuerdo que disminuya la tarifa para ser aplicado en la vigencia 2011.

La actualización de los catastros es una obligación legal que deberá ser realizada por las autoridades catastrales dentro de períodos máximos de cinco (5) años, con el fin de dotar a los municipios de la información jurídica y económica necesaria para efectuar de manera eficiente el recaudo del impuesto predial unificado. Inicia-do el proceso de actualización, corresponde al municipio ejercer supervisión sobre el proceso mismo, pero sobre todo vigilar el producto que será entregado, precisa-mente por que constituye la herramienta básica para la liquidación y el recaudo del impuesto predial.

El impuesto se causa el 1o de enero y debe liquidarse con la base gravable y las tarifas vigentes a 1o de enero de la correspondiente vigencia. Consideramos, enton-ces, que ante la falta de información para la liquidación trimestral la Administración podría haber modificado las fechas o plazos para el pago; sin embargo, ante la liquidación ya efectuada las liquidaciones del segundo trimestre deben considerar



los datos de base gravable correctos, lo que tendrá que reflejarse como un mayor valor a pagar.

En relación con el descuento, creemos debe verificarse en el Acuerdo que lo con-templa las condiciones que dan lugar a su aplicación para dar cumplimiento a lo allí establecido.

Sobre la posibilidad de expedir un acuerdo que disminuya las tarifas para ser apli-cado en la liquidación de la vigencia 2011, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política debe afirmarse que la norma tributaria no puede ser aplicada con retroactividad, es decir, a períodos gravables vencidos, sino que aplica a partir de su promulgación, e incluso se puede afirmar, que aún en el mismo período gra-vable, solo aplica a obligaciones que se causen o generen a partir de la vigencia de la norma.




Consultante: CARLOS ALBERTO ESCOBAR PALACIO Tesorero MunicipalAlcaldía Municipal de Puerto SalgarPuerto Salgar (Cundinamarca) Tema: Impuesto Predial UnificadoSubtema: Pago

En atención a la radicación del asunto, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrati-vo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la respon-sabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Comenta usted que el Estatuto Tributario del municipio contempla que el pago del impuesto predial será exigible en cuotas trimestrales y contempla descuentos del 15 y 10% para quienes paguen la totalidad antes del 1o de abril o 1o de julio, respecti-vamente. En este contexto pregunta:

1. ¿Se puede recibir por trimestres impuesto predial de vigencias an-teriores?

2. A partir de cuándo se aplicarían intereses moratorios.

El impuesto predial unificado se causa el 1o de enero y debe liquidarse con la base gravable y las tarifas vigentes a 1o de enero de la correspondiente vigencia. En cuanto a las fechas, lugares y formas de pago consideramos son aspectos que de-ben ser reglamentados por la entidad territorial conforme la dinámica del municipio y la naturaleza del impuesto.

Ahora bien, al establecer fechas de pago trimestral, la administración se obliga a expedir facturas o soportes de pago acordes a cada cuota, ya que se trata de un im-puesto liquidado por la administración, lo que creemos conlleva a verificar en cada fecha la ocurrencia del pago de tal forma que de no haberse efectuado necesaria-mente se acumula el monto en las facturas siguientes, acumulación que trasciende al año siguiente ante la negativa del pago por parte del contribuyente.

De la lectura del artículo del estatuto municipal transcrito en su comunicación se desprende que el impuesto se causa el 1o de enero pero que “será exigible su pago en cuotas trimestrales” que inician el 1o de enero hasta el 31 de diciembre, con lo cual podríamos afirmar que el monto del impuesto se divide en cuotas trimestrales iguales y que se cuenta con todo el año para pagar el impuesto de la vigencia; de modo que, el vencimiento último para pagar el tributo es el 31 de diciembre por lo que se entiende incumplido el pago el 1o de enero del año siguiente.



Para establecer a partir de cuándo se liquidan los intereses moratorios es nece-sario recordar que de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios y departamentos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en la administración de sus impuestos e incluye el régimen sancionatorio y su imposición. Adicionalmente, la Ley 1066 de 2006 contempla en su artículo 3o

que los contribuyentes que no cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario Nacional, es decir, que el pago extemporáneo de impuestos territoriales acarrea intereses a la tasa y en las condiciones establecidas en tal Estatuto.

Dice el Estatuto Tributario Nacional:

ARTÍCULO 634. SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE IMPUES-TOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. Los contribuyentes o respon-sables de los impuestos administrados por la Dirección de Impues-tos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día ca-lendario de retardo en el pago.

Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determi-nados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficia-les, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respecti-vo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial.

ARTÍCULO 635. DETERMINACIÓN DE LA TASA DE INTERÉS MO-RATORIO. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo ven-cimiento legal sea a partir del 1o de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certifica-da por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1o de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 ten-drá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamenta-les, municipales y distritales.

Así las cosas, habrá lugar a liquidar intereses de mora en el impuesto predial cuando se presente el hecho sancionable previsto en el artículo 634 citado, esto es, cuando no se cancelen oportunamente los impuestos y se causan a partir del vencimiento del término en que debieron cancelarse.




Consultante: JOSÉ GARZÓN DÍAZBogotáTema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Ley 1430 de 2010

Solicita se le informe:

¿Está vigente la totalidad del texto del artículo 116 de la Ley 9ª de 1989 o se entiende que dicho artículo en su integridad fue derogado de manera tácita por el artículo 60 de la Ley 1430 de 2010?

¿Únicamente está vigente el segundo inciso del artículo 116 de la Ley 9ª de 1989, porque el primer inciso fue derogado de manera tácita por el artículo 60 de la Ley 1430 de 2010?

En primer término, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asig-nadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

Ley 9ª de 1989, en su artículo 116 afirma:

“En la enajenación de inmuebles, la obligación de pago de los impues-tos que graven la finca raíz, corresponderá al enajenante. Esta obliga-ción no podrá transferirse o descargarse en el comprador.

Cuando el predio por enajenar haga parte de otro en mayor extensión, el paz y salvo de los impuestos de que trata el inciso anterior podrá ob-tenerse mediante el pago de impuesto correspondiente a la proporción del inmueble que se pretende enajenar.”

Por su parte, el artículo 60 de la Ley 1430 de 2010, manifiesta:

“CARÁCTER REAL DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. El impuesto predial unificado es un gravamen real que recae sobre los bienes raíces, podrá hacerse efectivo con el respectivo predio inde-pendientemente de quien sea su propietario, de tal suerte que el res-pectivo municipio podrá perseguir el inmueble sea quien fuere el que lo posea, y a cualquier título que lo haya adquirido.



Esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, caso en el cual el juez deberá cubrirlos con cargo al producto del remate.

Para autorizar el otorgamiento de escritura pública de actos de trans-ferencia de domicilio <sic> sobre inmueble, deberá acreditarse ante el notario que el predio se encuentra al día por concepto del impuesto predial.

Para el caso del autoavalúo, cuando surjan liquidaciones oficiales de revisión con posterioridad a la transferencia del predio, la responsa-bilidad para el pago de los mayores valores determinados recaen en cabeza del propietario y/o poseedor de la respectiva vigencia fiscal”.

El artículo 116 hace referencia al sujeto pasivo del impuesto, mientras que el ar-tículo 60 le otorga un carácter real al impuesto, un derecho real que puede ser sintetizado como la facultad de persecución y de preferencia sobre el bien inmueble objeto del gravamen atribuido por la norma, ello significa que el no pago del grava-men que de por sí implica una situación de sujeción, amplía el espectro tomando el inmueble como objeto de prenda para garantizar el pago del mismo.

Por lo anterior y por hacer referencia a elementos del mismo impuesto es posible considerar la concordancia de las dos normas, pero en ningún caso la derogatoria.




Consultante: RUTH MARÍA NOVOA HERRRERA Secretaria de Hacienda (e) Alcaldía Municipal de Mosquera Tema: Impuestos Territoriales Subtema: Ley 1430 de 2010

A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia mediante la cual nos solicita manifestarnos respecto a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 1430 de 2010. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Límite temporal especial de aplicación del artículo 48 de la Ley 1430 de 2010

El artículo 48 de la Ley 1430 de 2010 establece:

Artículo 48.Condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, los sujetos pasivos, contribuyentes o responsables de los impuestos, tasas y contribuciones, administrados por las entida-des con facultades para recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional, que se encuentren en mora por obligaciones correspondien-tes a los períodos gravables 2008 y anteriores, tendrán derecho a so-licitar, únicamente con relación a las obligaciones causadas durante dichos periodos gravables, la siguiente condición especial de pago:

Pago de contado el total de la obligación principal más los intereses y las sanciones actualizadas, por cada concepto y período, con reduc-ción al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses de mora causados hasta la fecha del correspondiente pago y de las sanciones. Para tal efecto, el pago deberá realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley.

Las obligaciones que hayan sido objeto de una facilidad de pago se podrán cancelar en las condiciones aquí establecidas, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes al momento del otorgamiento de la respectiva facilidad, para las obligaciones que no sean canceladas.

Las autoridades territoriales podrán adoptar estas condiciones espe-ciales en sus correspondientes estatutos de rentas para los respon-sables de los impuestos, tasas y contribuciones de su competencia



conservando los límites de porcentajes y plazo previstos en el presen-te artículo.

Parágrafo. Los sujetos pasivos, contribuyentes responsables y agen-tes de retención de los impuestos, tasas y contribuciones administra-dos por las entidades con facultades para recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial que se acojan a la condición especial de pago de que trata este artículo y que incurran en mora en el pago de impuestos, retenciones en la fuente, tasas y contribuciones dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del pago realizado con reducción al cincuenta por ciento (50%) del valor de los intereses causados y de las sanciones, perderán de manera automática este beneficio.

En estos casos la autoridad tributaria iniciará de manera inmediata el proceso de cobro del cincuenta por ciento (50%) de la sanción y del cincuenta por ciento (50%) de los intereses causados hasta le fecha de pago de la obligación principal, sanciones o intereses, y los tér-minos de prescripción empezarán a contar desde la fecha en que se efectué el pago de la obligación principal.

No podrán acceder a los beneficios de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7° de la Ley 1066 de 2006 y el artículo 1° de las Ley 1175 de 2007, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos.

Parágrafo 2°. Para el caso de los deudores del sector agropecuario el plazo para el pago será de hasta diez (10) meses.

Como se observa existe un límite temporal general para la vigencia de las condi-ciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones, el que de acuerdo con el inciso 1º, será extendida durante los 6 meses siguientes a la expedición de la misma ley, es decir hasta el 29 de junio de 2011, bajo el supuesto de que dicha ley fue expedida y publicada el día 29 de diciembre de 2010.

Sin embargo, si se observa el parágrafo 2º del mismo artículo, figura allí un límite temporal especial de vigencia de las condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y contribuciones, solo aplicable a deudores del sector agropecuario, el cual se extendería hasta por 10 meses contados a partir de la expedición de la ley, es decir, que el beneficio podría ir hasta el 29 de octubre de 2011.

Aplicación de condiciones especiales de pago de impuestos, tasas y con-tribuciones en las entidades territoriales

De acuerdo con el inciso 4º del artículo 48 trascrito, si bien existe la posibilidad de que las entidades territoriales apliquen este tipo de condiciones especiales de pago



para los tributos de su competencia, la misma exige su adopción en los correspon-dientes estatutos de rentas territoriales.

Alcance del término “sector agropecuario” dentro del parágrafo 2 del ar-tículo 48 de la Ley 1430 de 2010

Examinada la normatividad tributaria y sectorial y, particularmente la existencia de decretos reglamentarios que fijen el alcance del término “sector agropecuario”, no se detectó ninguna norma que desarrolle tal término. Por tal motivo y, sin perjui-cio de que le sugiramos elevar consulta al Ministerio de Agricultura con el objetivo que precise el alcance del concepto “sector agropecuario”, la definición que ofrece la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) podría ser empleada para efectos de la aplicación del artículo 48 de la Ley 1430 de 2010.




Consultante: JUAN PABLO PRIETO NIETOFunza (Cundinamarca) Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Ley 1430 de 2010

Mediante el oficio referenciado, la Alcaldía Mayor de Bogotá remite su consulta a este Despacho en la que refiere varias preguntas sobre la modificación introducida por la Ley 1430 de 2010 al cobro del Impuesto Predial Unificado.

Para iniciar, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los es-trictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no compro-meterá la responsabilidad de este Ministerio.

Pregunta 1:

¿Es viable iniciar un proceso de jurisdicción coactiva para obligaciones anteriores a la expedición de la Ley 1430 de 2010, cuando el sujeto que contiene el título ejecutivo no corresponde al titular del predio en el momento en que se liquidó el impuesto?

La modificación al impuesto de industria y comercio traída por la Ley 1430 no hace referencia al sujeto pasivo responsable del impuesto, tal como fue analizado en el oficio 28422 de septiembre de 2011 de este Despacho, así:

“Establece el artículo 60 de la Ley 1430 de 2010:

ARTÍCULO 60. CARÁCTER REAL DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFI-CADO. El impuesto predial unificado es un gravamen real que recae sobre los bienes raíces, podrá hacerse efectivo con el respectivo pre-dio independientemente de quien sea su propietario, de tal suerte que el respectivo municipio podrá perseguir el inmueble sea quien fuere el que lo posea, y a cualquier título que lo haya adquirido.

Esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez, caso en el cual el juez deberá cubrirlos con cargo al producto del remate.

Para autorizar el otorgamiento de escritura pública de actos de trans-ferencia de domicilio <sic> sobre inmueble, deberá acreditarse ante el



notario que el predio se encuentra al día por concepto del impuesto predial.

Para el caso del autoavalúo, cuando surjan liquidaciones oficiales de revisión con posterioridad la transferencia del predio, la responsabi-lidad para el pago de los mayores valores determinados recaen en cabeza del propietario y/o poseedor de la respectiva vigencia fiscal.

Como se observa, la modificación introducida por el artículo 60 es otorgar un carácter real al impuesto, un derecho real que puede ser sintetizado como la facultad de persecución y de preferencia sobre el bien inmueble objeto del gravamen atribuido por la norma, ello signi-fica que el no pago del gravamen que de por sí implica una situación de sujeción, amplia el espectro tomando el inmueble como objeto de prenda para garantizar el pago del mismo.”

La variación en este evento es la posibilidad de las Administraciones de perseguir el predio para la satisfacción de la deuda, independien-temente de quien sea su propietario o quien lo posea; norma aplicable solo a partir de la vigencia de la ley.

Pregunta 2

¿Se puede iniciar un proceso de cobro por jurisdicción coactiva teniendo en cuenta que el título ejecutivo (resolución) no es claro, expreso ni exigible, pues se estaría ejecutando persona distinta al titular del predio al momento en que se liquidó el impuesto?

Siendo el impuesto predial un gravamen que recae sobre los bienes inmuebles al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1333 de 1986 y Ley 44 de 1990, tenemos que el sujeto pasivo del tributo es la persona que figura como propietaria o poseedora del mismo, salvo que haya sido exonerado expresamente mediante Acuerdo del respectivo Concejo Municipal, sin que esa situación sea diferente con la expedición de la Ley 1430 de 2010.

Ahora bien, el incumplimiento de los requisitos mínimos para la existencia de titulo ejecutivo (claro, expreso y exigible) imposibilita el inicio de la acción de cobro por inexistencia del mismo.

Preguntas 3

¿Cuál es el instrumento idóneo para determinar quién era o es el titular del predio al momento en que se liquida o liquidó el impuesto?

Acorde a lo estipulado en el numeral 1 del artículo 2o del Decreto 1250 de 1970, Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos: “Están sujetos a registro:



1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modifica-ción, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario.

2…

Los documentos enumerados, según el artículo 4o del mismo ordenamiento han de constar en un archivo del registro que se compone de varios elementos, entre ellos:

1. La Matrícula Inmobiliaria, destinada a la inscripción de los actos, contratos y providencias relacionados en el numeral 1 del artículo 2°, referentes a cada bien raíz determinado”.

Así las cosas, la copia del registro expedida por los funcionarios de la Oficina de Instrumentos Públicos es el documento que legalmente determina la titularidad del bien inmueble y sus modificaciones.

Pregunta 4

¿Podría la Secretaría de Hacienda elaborar los títulos base de la liquidación del impuesto predial, teniendo en cuenta además de la base de datos del IGAC,el certificado de tradición y libertad de inmueble objeto del gravamen, y así poder determinar quién era o es el titular actual del predio al momento de liquidar el impuesto?

Sí, por cuanto en cumplimiento de lo establecido en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios cuentan con amplias facultades de fiscalización de conformidad con el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional en virtud de lo cual pueden y deben efectuar todas las diligencias necesarias para garantizar la correcta y opor-tuna determinación de los impuestos, entre las que se encuentran la consulta en otros organismos del Estado de información necesaria para el cumplimiento de su obligación recaudadora.




Consultante: PAULA ANDREA LOAIZA GIRALDOSubdirectora de Impuestos y Rentas MunicipalesAlcaldía Municipal de Santiago de CaliCali (Valle) Tema: Impuesto Predial UnificadoSubtema: Sujetos Pasivos

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Con-tencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Pregunta usted sobre la sujeción pasiva del impuesto predial en el caso de una uni-versidad pública del orden departamental.

De conformidad con el Decreto Ley 1333 de 1986 y la Ley 44 de 1990, el impuesto Predial es un tributo municipal que recae sobre las propiedades raíces, urbanas o rurales, ubicadas en una jurisdicción municipal y son sujetos pasivos de este im-puesto los propietarios o poseedores de los predios, quienes deben cumplir con las obligaciones formales necesarias para su cumplimiento y con la obligación sustan-cial de pago en las fechas y condiciones que establezca la entidad territorial sujeto activo del tributo.

En relación con los bienes de uso público y su sujeción al impuesto predial unificado, es necesario acudir a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales. Tanto la Corte Constitucional1 como el Consejo de Estado2 han concluido que los municipios solamente están autorizados para gravar con el impuesto predial los bienes seña-lados en el artículo 194 del Decreto 1333 de 1986, que compila el artículo 61 de la Ley 55 de 1985, que dice:

Artículo 61. Los bienes inmuebles de propiedad de los establecimien-tos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y so-ciedades de economía mixta del orden nacional podrán ser gravados con el impuesto predial en favor del correspondiente municipio. (Se subraya).

Según la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de esta disposi-ción en la sentencia C-517 de 2007, “los municipios no pueden gravar los bienes públicos sin expresa autorización legal y, precisamente, esa autorización les fue

1 Corte Constitucional sentencia C-517 de 2007.

2 Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta: Radicaciones números: 15448, 14226 de 2007.



concedida por el artículo 61 de la Ley 55 de 1985 que incluyó a ciertas entidades públicas dentro del conjunto de sujetos pasivos del impuesto predial, regulación que se mantiene actualmente, porque, como fue señalado, el artículo 194 del De-creto 1333 de 1986 incorporó el artículo 61 de la Ley 55 de 19853.”

En igual sentido el Consejo de Estado en Sentencia de 19 de abril de 2007, C. P. Héctor J. Romero Díaz, radicación 14226, concluyó:

“Como AEROCIVIL es una Unidad Administrativa Especial (artículo 67 del Decreto 2171 de 1992), no es sujeto pasivo del impuesto predial por el inmueble en donde funciona el aeropuerto de la Isla, pues, se insiste, las entidades públicas solo están gravadas con dicho impuesto si son establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional (artí-culos 61 de la Ley 55 de 1985 y 194 del Decreto 1333 de 1986).

…

Por lo demás, aun en el caso de que en el aeropuerto público existan áreas que son bienes fiscales, la actora, en su carácter de unidad ad-ministrativa especial, no es sujeto pasivo del impuesto predial, puesto que, se repite, solo son sujetos pasivos de dicho tributo los estableci-mientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley 55 de 1985.”4

En consecuencia, esta Dirección acogiendo el criterio de las altas cortes, considera que los bienes públicos no pueden ser gravados con impuesto predial, a menos que sean de propiedad de establecimientos públicos, empresas industriales y comercia-les del Estado y sociedades de economía mixta del orden nacional.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 19 de abril de 2007, C. P. Héctor J. Romero Díaz. Radicación 14226.

4 Ibíd.



ASESORÍA No. 0393461o de diciembre de 2011

Consultante: LUIS AUGUSTO NARANJO Palacio MunicipalMachetá (Cundinamarca)Tema: Impuesto Predial Unificado Subtema: Pago

Solicita se le informe, la norma que ampara la anulación de un pago de impuesto predial, por cuanto al parecer fue realizado por una persona diferente al propietario del bien inmueble.

En primer término, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asig-nadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

La Ley 788 de 2002 ordenó a los municipios aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional frente a los impuestos administrados por sí mismos, acorde a lo estipulado en el artículo 59 que a la letra afirma.

“ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos estableci-dos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determi-nación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio inclui-da su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, de-rechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a la norma vigente, no existe posibilidad de acceder a la solicitud de anulación del pago del Impuesto Predial Unificado.

Lo anterior, en primer lugar, por cuanto los pagos de terceros son válidos, en la medida en que existen normas en el Código Civil que lo regulan, para el caso, el artículo 2315 afirma:



”Se podrá repetir aún lo que se ha pagado por error de derecho, cuan-do el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural.”

Además, también respecto del pago de lo no debido el artículo 2313 afirma:

“Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.

Sin embargo, cuando una persona, a consecuencia de un error suyo, ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que, a consecuencia del pago, ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito, pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.”

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que dado que su consulta no hace mención alguna a la declaración tributaria, entendemos que el mecanismo vigente en su municipio, para objeto de la consulta, es el de determinación del impuesto por la administración municipal o sistema de facturación.

De esta manera, la realización del pago por el contribuyente debió surtirse median-te el uso del documento de cuantificación del impuesto para cada año, el cual fue pagado por el contribuyente que entendió como suya la obligación tributaria bien como sujeto pasivo o como responsable solidario, es decir, si realizó el pago fue porque se reconoció como contribuyente, con ese o con otro predio.

Así las cosas, sin solicitud legal de devolución, por quien realizó el pago no le corres-ponde a la Administración Municipal determinar la procedibilidad del mismo, debe permitir que en estrados judiciales se dirima quien tiene el mejor derecho.




Consultante: JUAN FERNANDO PRIETO VANEGASDirector EjecutivoFendipetróleo Antioquia – Chocó Medellín (Antioquia) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Base Gravable

Recibimos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales su comunicación dirigida al Ministerio de Minas y Energía, mediante la cual solicita aclaración sobre la normativa aplicable en la liquidación del impuesto de Industria y Comercio para la comercialización de Gas Natural Vehicular, a la cual damos respuesta de manera general en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Efectivamente, como usted lo menciona en su comunicación, esta Dirección a través del oficio 033266 de 2005 revisó el tema y manifestó lo siguiente:

El artículo 67 de la Ley 383 de 1997 establece:

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997. Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 67. “Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liqui-darán dicho impuesto, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles.

Impuesto de Industria y Comercio



Se entiende por margen bruto de comercialización de los combus-tibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el pre-cio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles.” (el subrayado es nuestro).

La disposición antes transcrita, establece una base gravable especial para el im-puesto de industria y comercio, en particular respecto de los distribuidores mayo-ristas y minoristas de derivados del petróleo y demás combustibles, es decir, desde el punto de vista del sujeto pasivo que realice la actividad de distribución de los mencionados productos.

Así las cosas, si bien es cierto que del contenido del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, es posible considerar que la norma se refiere a la distribución en general de los combustibles, incluidos los derivados del petróleo, no es menos cierto que la definición misma del margen bruto de comercialización establecida en el inciso segundo de la menciona-da norma, supone que dichos productos sean objeto de distribución por un mayorista o un minorista, actores que a su turno son objeto de regulación por parte de la entidad del estado que es rectora en materia de combustibles (Ministerio de Minas y Energía).

Ahora bien, sobre la pregunta relativa a si la disposición transcrita, recae sobre todos los derivados del petróleo, o solo sobre los combus-tibles derivados del petróleo, consideramos que por efecto de la re-dacción del inciso primero, según el cual en un principio señala como destinatarios a los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, en las partes finales del mismo, cuando establece que la base especial es margen bruto de comercialización, se refiere par-ticularmente a los combustibles. En consecuencia, producto de una interpretación armónica de la disposición en su totalidad, creeríamos que la misma se refiere únicamente a los productos derivados del pe-tróleo que son combustibles.

En conclusión, el artículo 67 de la Ley 383 de 1997 es aplicable para todos los combustibles derivados o no del petróleo, que distribuyan los mayoristas o minoristas, definidos como tales por las normas que para el efecto establece el Ministerio de Minas y Energía, de modo que resulte posible aplicar la fórmula establecida en el inciso segundo del artículo 67 de la Ley 383 de 1997.



1 Resolución 190928 de 2006 del Ministerio de Minas y Energía contiene la siguiente definición: “Gas Natural Comprimido para Uso Vehicular (GNCV): Es una mezcla de hidrocarburos, principalmente metano, cuya presión se aumenta a través de un proceso de compresión y se almacena en recipientes cilíndricos de alta resistencia, para ser utilizado como combustible en vehículos automotores.”

GAS COMBUSTIBLE. Es cualquier gas que pertenezca a una de las tres familias de gases combustibles (gases manufacturados, gas natural y gas licuado de petróleo) y cuyas características permiten su empleo en artefactos a gas, según lo establecido en la Norma Técnica Colombiana NTC-3527, o aquellas que la modifiquen, sustituyan o complementen. (Fuente. R. CREG-059-2009; Art. 1).

Significa lo anterior que cuando se trate de distribución y comercialización de com-bustibles, entre ellos el Gas Natural Vehicular1, la base gravable del impuesto de Industria y Comercio por la realización de dicha actividad es la contenida en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, siempre que sea posible aplicar el margen de comercialización allí consagrado.

A esta conclusión también se llegó en el análisis plasmado en los oficios 43458 de 2003 y 30009 de 2004 a efectos de determinar la base gravable en el mismo impuesto cuando la distribución del gas se desarrolla como servicio público domici-liario o no; en este último se dijo:

En este caso, cuando se trate de la distribución como servicio público domiciliario, las reglas aplicables en relación con el impuesto de indus-tria y comercio, serán las siguientes:

LEY 142 DEL 11 DE JUNIO DE 1994

“ARTÍCULO 24. Régimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

(…)

“24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empre-sas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

(…)”.

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997

“ARTÍCULO 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.



En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La Generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impues-to se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PARÁGRAFO 1. En ningún caso los ingresos obtenidos por la presta-ción de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.

PARÁGRAFO 2. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingre-sos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se to-mará el valor mensual promedio del respectivo período.” (Se resalta).

Ahora bien, desde la perspectiva de la distribución de gas combustible, que prestan quienes suministran o comercializan el producto de manera diferente a la de servicio público domiciliario definido en la Ley 142 de 1994, pero que se utiliza como combustible, como por ejemplo, el gas natural comprimido vehicular, que no tiene como destino un inmueble sino un vehículo, estarán sujetas al impuesto de industria y comercio en los términos establecidos por el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, en los siguientes términos: (negrita fuera de texto).

LEY 383 DEL 10 DE JULIO DE 1997

“ARTÍCULO 67. (…)

Así las cosas, de acuerdo con las posibilidades de base gravable an-teriormente establecidas se determinarán para cada caso las normas aplicables.”




Consultante: NATALIA TORRES VÉLEZMedellín (Antioquia) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Territorialidad

En atención a la comunicación del asunto, remitida de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a donde fuera remitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consul-tas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El impuesto de industria y comercio es un impuesto de carácter municipal que grava las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción del co-rrespondiente municipio. El impuesto así concebido tiene por filosofía obtener una contribución por utilizar la infraestructura urbana y el mercado que genera el desa-rrollo de la comunidad municipal. Al respecto la exposición de motivos del proyecto de Ley 14 de 1983 menciona:

“Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio téc-nicamente no debe recaer sobre artículos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraes-tructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consi-guientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, según se las define en los artículos pertinentes del proyecto de ley.” (Subrayado fuera de texto).

En este contexto, es necesario tener en cuenta que el hecho generador es la realiza-ción de una o varias de las actividades gravadas con el impuesto y que tal ejercicio se desarrolle en la jurisdicción municipal; en consecuencia, independientemente de cómo se ejerza la actividad y la calidad del sujeto pasivo lo determinante es el factor territorial para lo cual ha sido necesario acudir a algunas reglas que la Ley ha fijado y, en otros casos, a los pronunciamientos del Consejo de Estado contenidos en vasta jurisprudencia que orientan su interpretación al momento de aplicarlas.



Así, por ejemplo, en relación con las actividades industriales, concebidas como las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, trans-formación, reparación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes, tenemos que para efectos del pago del impuesto de industria y comercio el legislador dispuso en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990:

“Para el pago del Impuesto de Industria y Comercio sobre las activi-dades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta indus-trial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de su comercialización.” (Subrayado fuera de texto).

Sin embargo, cuando se trata de actividad comercial la jurisprudencia ha reiterado que el impuesto debe pagarse en aquel municipio en donde efectivamente se reali-ce la actividad, motivo por el cual sus decisiones se basan en el análisis del acervo probatorio allegado al proceso que logre demostrar el ejercicio de una actividad gravada independientemente del domicilio principal, la ubicación de los clientes, el método de comercialización, expedición de facturas, entre otros.

Por lo anterior, sin importar de la actividad de que se trate, el impuesto de Industria y Comercio debe declararse y pagarse en el municipio en el cual se desarrolle la actividad generadora1 del tributo.

1 Hecho generador del impuesto de Industria y Comercio establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986.




Consultante: CAMILO ANDRÉS OSSA AYABogotáTema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Territorialidad

En atención a la comunicación del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El impuesto de industria y comercio es un impuesto de carácter municipal que grava las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción del co-rrespondiente municipio. El impuesto así concebido tiene por filosofía obtener una contribución por utilizar la infraestructura urbana y el mercado que genera el desa-rrollo de la comunidad municipal. Al respecto la exposición de motivos del proyecto de Ley 14 de 1983 menciona:

“Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio téc-nicamente no debe recaer sobre artículos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraes-tructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consi-guientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, según se las define en los artículos pertinentes del proyecto de ley.” (Subrayado fuera de texto).

En este contexto, es necesario tener en cuenta que el hecho generador es la realiza-ción de una o varias de las actividades gravadas con el impuesto y que tal ejercicio se desarrolle en la jurisdicción municipal; en consecuencia, independientemente de cómo se ejerza la actividad y la calidad del sujeto pasivo lo determinante es el factor territorial para lo cual ha sido necesario acudir a algunas reglas que la Ley ha fijado y, en otros casos, a los pronunciamientos del Consejo de Estado contenidos en vasta jurisprudencia que orientan su interpretación al momento de aplicarlas.

En relación con las actividades industriales, concebidas como las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, repa-



ración, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes, tenemos que para efectos del pago del impuesto de industria y comercio el legislador dispuso en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990:

“Para el pago del Impuesto de Industria y Comercio sobre las activi-dades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta indus-trial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de su comercialización.” (Subrayado fuera de texto).

Como se observa la norma citada es concordante con la materia imponible definida en la Ley, en el sentido de reiterar que el impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades, y por tanto, el sujeto pasivo deberá tributar en la juris-dicción municipal en donde efectivamente realice dichas actividades en razón al uso de su infraestructura. Así mismo y teniendo en cuenta que la actividad industrial implica necesariamente la realización de los bienes o mercancías producidos, la Ley estableció en el artículo citado la base gravable para el contribuyente industrial como los ingresos brutos provenientes de la comercialización de los productos.

En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada el Consejo de Estado1, como puede deducirse de la sentencia del 13 de febrero de 2003, radicación 12765, Sec-ción Cuarta, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, así:

“(…) En reiteradas oportunidades la Sala ha señalado que la actividad industrial necesariamente requiere la comercialización de la produc-ción; que la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial y por ello cuando el fabricante vende su producto no se des-poja de su naturaleza de industrial sino que culmina el ciclo normal de la fabricación.

(…)

El artículo 77 de la Ley 49 de 1990, es suficientemente claro en cuan-to a que el impuesto de la actividad industrial debe satisfacerse en el municipio de la sede fabril o industrial, teniendo por base imponible el total del ingreso bruto generado por la comercialización de la produc-ción. La comercialización que realiza el fabricante de sus productos es actividad industrial, pues según las disposiciones transcritas no puede convertirse en comercial lo que por disposición legal es industrial y no puede una actividad ser a la vez comercial e industrial para efectos del impuesto de industria y comercio, según el artículo 35 de la Ley 14 de 1983.

1 En este mismo sentido se encuentran las sentencias de 19 de noviembre de 1999, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente No. 9517; 18 de febrero de 2000, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez L. expediente No. 9640 y 28 de abril del 2000, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique G. expediente No. 9817, entre otras.



(…)

Como la demandante ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese municipio el impuesto por la actividad in-dustrial que comprende la comercialización de la totalidad de la pro-ducción sin importar el lugar donde esta ser realice (…)”.

Ahora bien, cuando un contribuyente industrial no solo comercializa sus productos sino que distribuye, compra y vende productos de terceros o presta servicios en el municipio de la sede principal u otros diferentes, consideramos deberá pagar el impuesto de industria y comercio en todos y cada uno en los cuales se desarrolla el hecho generador, es decir, se ejerce la actividad.

De lo anterior y con el fin de dar respuesta a sus interrogantes concluimos lo si-guiente:

1. el municipio que tiene la potestad tributaria para reclamar el cumplimien-to de obligaciones formales y sustanciales del impuesto de industria y comercio, es aquel en el cual se desarrolle la actividad gravada o consi-derada por la ley como hecho generador del tributo en mención.

2. Todos y cada uno de los municipios en los cuales se desarrolle una ac-tividad gravada con el impuesto de industria y comercio puede iniciar de manera autónoma, en el ejercicio de sus competencias, el proceso de determinación y verificación, en desarrollo del cual podrá desplegar sus facultades de fiscalización y establecer con certeza la actividad ejercida por el sujeto pasivo, la forma de producción, compra y venta o presta-ción del servicio, los medios que utiliza, proveedores, clientes, transpor-te, comunicaciones, publicidad, etc., es decir, acuñar las pruebas condu-centes, pertinentes y necesarias para demostrar que es en su municipio en donde desarrolla la actividad.

3. El sistema de retención en la fuente es un mecanismo de pago antici-pado que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento de la entidad territorial que lo adoptó para el efectivo recaudo y administración de sus tributos, con lo cual no se modifican o alteran los elementos del tributo, es decir, que procede la retención en la fuente cuando:

• los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas.

• el beneficiario del pago sea sujeto pasivo del tributo

• la operación se encuentre sujeta a retención en la fuente

• el pago corresponda a una operación gravada o constitutiva de hecho generador del impuesto.



De esta forma, si el beneficiario del pago es persona natural, jurídica o sociedad de hecho originado en la venta o suministro de un bien o servicio en el municipio, podemos deducir que se dan los presupuestos normativos para gravarse la opera-ción con el impuesto de industria y comercio y, entonces, habrá lugar a practicar la retención aplicando la tarifa correspondiente establecida en el Estatuto Tributario de la entidad territorial.




Consultante: ÓSCAR MARÍN BETANCOURT Secretario de Hacienda y Finanzas PúblicasAlcaldía de DosquebradasDosquebradas (Risaralda)Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Tratamientos Preferenciales

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, expone usted la situación que viene presentándose respecto de un contribuyente que, a juicio de la administración con fundamento en sendos actos administrativos, viene aplicando excesivamente un incentivo tributario frente al impuesto de indus-tria y comercio, haciéndolo extensivo al impuesto de avisos y tableros.


Para dar respuesta a su solicitud, debe ponerse de presente que se trata del aná-lisis particular de unos actos administrativos expedidos por el Concejo Municipal, de manera que la competencia para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance corresponde, en principio, a la administración municipal, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo consti-tuyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administra-ción centralizada.”1

Sin perjuicio de lo anterior, se efectúan las siguientes precisiones, la primera, el im-puesto de industria y comercio, y el impuesto complementario de avisos y tableros, son dos tributos completamente independientes, resultado indiferente que para la liquidación del último se tome como base gravable el valor del primero, y; la se-gunda, en materia tributaria los beneficios (exenciones, no sujeciones, exclusiones, prohibiciones, etc.) son taxativos y de aplicación restrictiva, por lo que no es posible irradiar sus efectos a otros tributos diferentes de aquellos señalados en la norma que los establece a partir de una interpretación extensiva o analógica de la misma.

De tal manera, si en las normas que establecen la exención, tanto de manera ge-neral como de manera particular (esto es, el estatuto de rentas y la resolución que




la concede) aparece expresamente señalado que aquella aplica únicamente al im-puesto de industria y comercio, no habrá lugar a pretender que se haga extensiva al impuesto de avisos y tableros por el simple hecho de que su base gravable sea el valor del impuesto de industria y comercio.

De otra parte, debe recordarse que la administración municipal, en virtud del artícu-lo 59 de la Ley 788 de 2002, cuenta con todas las herramientas de administración y control normadas en el Estatuto Tributario Nacional, de suerte que será a través de los mecanismos allí establecidos que deba iniciar las acciones de fiscalización y liquidación oficial de considerar que las liquidaciones presentadas por el contribu-yente no se ajustan a la normatividad legal vigente.




Consultante: ALEYDA BEYANITH GAVIRIA MONTOYASecretaria de Hacienda MunicipalFusagasugá (Cundinamarca)Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Productos Agropecuarios

Respecto de una empresa que tiene como objeto la producción y venta del humus de lombriz, pregunta

¿Estaría excluida del pago del impuesto de industria y comercio, de conformidad con lo determinado en el literal e) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983?

En caso de que la actividad estuviere excluida del pago del im-puesto de industria y comercio y solicita devolución sobre lo pa-gado, ¿esta sería procedente?

En caso de devolución, ¿cuántos años se debe devolver, qué in-terés generaría a favor del contribuyente?

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades ni la solución directa de problemas específicos. Adicionalmente, tratándose de asuntos relativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad territorial, toda vez que no es de resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre dichos actos administrativos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

De conformidad con la normatividad vigente, en especial la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986 (artículos 195 y siguientes), el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava la realización de todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva jurisdicción municipal. Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen las actividades gravadas.

El artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, que recoge lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone:



ARTÍCULO 259. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con-tinuarán vigentes:

(…)

2. Las prohibiciones que consagran la Ley 26 de 1904. Además, subsis-ten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones:

…

e. La de gravar la primera etapa de transformación realizada en pre-dios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecua-ria, con excepción de toda industria donde haya una transformación por elemental que esta sea; y …”

Como se observa, la producción y venta de humus de lombriz no puede ser gravada con impuestos departamentales y municipales, en virtud de la norma transcrita, además porque el Humus se define como: ”…material resultante de la transfor-mación digestiva que ejerce la lombriz sobre la materia orgánica, degradándola vorazmente en pocas horas...”,1 que tiene como objeto ser utilizado como insumo agropecuario.

Así, si el Humus de lombriz es un producto primario originado por descomposición orgánica, creeríamos que su producción no estaría gravada con el impuesto de in-dustria y comercio si para su venta no se involucra ningún tipo de procesamiento o transformación y, para tal efecto, recomendamos hacer uso de las facultades de fiscalización

En cuanto a lo referente al tema de devoluciones este Despacho se había pronun-ciado al respecto a través del oficio 017251 de 2011, el cual me permito transcribir para su conocimiento y aclaración de sus preguntas al respecto:

“De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 los departamentos y mu-nicipios deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en relación con los impuestos por ellos administrados:

“ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos esta-blecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, de-terminación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y

1 Tomado de: http://aupec.univalle.edu.co/informes/mayo97/boletin38/lombriz.html



teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Se subraya).

El procedimiento de devoluciones se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional en el Título X del Libro Quinto, en los artículos 850 y siguientes. El Decre-to Nacional 1000 de 1997 reglamenta dicho procedimiento.

Es obligación de la administración tributaria devolver a los contribuyentes «los pa-gos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para la devoluciones de los saldos a favor», en el primer caso, cuando se pagan impuestos mayores a los que corres-ponden legalmente, y, segundo, cuando se efectúan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

De presentarse una solicitud de devolución, le corresponde a la administración municipal establecer la ocurrencia de estos hechos de acuerdo con la normatividad aplicable al respectivo caso particular.

En el caso de la consulta, para establecer si procede la devolución por pago de lo no debido, de lo recibido por concepto de impuesto de delineación y urbanismo, con ocasión de la revocatoria de la licencia de construcción a partir de la cual se hizo el pago, se deben examinar las normas municipales aplicables al caso con-creto; de manera que si se dieron las circunstancias previstas en los acuerdos municipales para configurar el hecho generador y la causación del impuesto, surgió la obligación tributaria que debió cuantificarse según la base gravable y la tarifa determinados, también de manera precisa, en el acuerdo municipal.

Si analizados los hechos y las normas municipales se encuentra que no existía causa legal para exigir el pago del impuesto, habrá lugar a ordenar la devolución de las sumas correspondientes, dentro de los términos previstos en el procedimiento tributario.

El término para solicitar la devolución de lo pagado en exceso o indebidamente es el término de prescripción de la acción ejecutiva, es decir, cinco años. Lo anterior por cuanto, el procedimiento de devoluciones aplicable a los impuestos territoriales es el del Estatuto Tributario Nacional y las normas que lo reglamentan. Así lo con-cluyó el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia del 31 de julio de 2009, Expediente 16577:

“(…). En consecuencia, la Sala rectifica su posición, plasmada en va-rias sentencias proferidas en asuntos similares al que ahora se dis-cute, y precisa que al igual que en los demás tributos en los que de-ban aplicarse las normas del Estatuto Tributario sobre devoluciones y compensaciones, el término para pedir la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido por concepto del impuesto de registro, es el fijado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del trámite de devoluciones y compensaciones del Estatuto Tributario,



esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Así las cosas, mientras el término de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2356 del Código Civil no esté vencido, y, por lo mismo, el contribuyente del impuesto de registro se encuentre en tiempo para pedir la devolución de lo pagado en exceso o indebidamente por concepto de dicho tributo, la situación jurídica del mismo no se encuentra consolidada, puesto que es sus-ceptible de ser discutida ante la Administración. Por lo tanto, procede la solicitud de devolución.”




Consultante: PAULA ANDREA LOAIZA GIRALDO SubdirectoraSubdirección de Impuestos y Rentas Municipales de CaliCali (Valle) Tema: Impuesto de Industria y ComercioSubtema: Deducciones

En atención a la radicación del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre el tratamiento de las exportaciones en el impuesto de industria y comercio damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obligatorio ni vin-culante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como se menciona en nuestros oficios 011993 de 2006 y 031369 de 2010, de con-formidad con el Decreto Extraordinario 1333 de 1986, son dos los tratamientos que deben darse a las exportaciones en materia del impuesto de industria y comercio, a saber: i) según lo establecido en el literal b) del artículo 259, los departamentos y municipios tienen prohibido “gravar los artículos de producción nacional destinados a la exportación” y, ii) el artículo 196 relativo a la base gravable, establece que el impuesto se liquidará sobre los ingresos brutos obtenidos en ejercicio de las activi-dades gravadas, con exclusión de “los ingresos provenientes de…exportaciones”.

Para el primer caso, la prohibición, el legislador pretende catalogar como no sujetos del tributo a los industriales cuya producción sea efectivamente exportada, es decir, que al realizar una actividad no gravada, estamos en presencia de una persona natural o jurídica que no tendría ninguna relación con el tributo y, en consecuen-cia, no está obligada a cumplir con las obligaciones formales establecidas ni con la obligación sustancial de pago. En el segundo caso, ingresos que pueden excluirse de la base gravable, estamos en presencia de un sujeto pasivo por el ejercicio de cualquier actividad gravada que presenta declaración tributaria y que en el cálculo de su base gravable puede deducir los ingresos obtenidos por exportaciones.

Para efectos de saber qué se entiende por exportación, podemos acudir al Estatuto Aduanero, Decreto 2685 de 1995, según el cual la exportación “es la salida de mer-cancías del territorio aduanero nacional con destino a otro país. También se con-sidera exportación, además de las operaciones expresamente consagradas como tales en este decreto, la salida de mercancías a una zona franca en los términos previstos en el presente decreto.” 1

1 Definición contenida en el artículo 1o del Decreto 2685 de 1999, modificada por el artículo 1o del Decreto 1530 de 2008.



Como se observa, tanto en la prohibición como en la deducción, lo determinante para aplicar el beneficio es demostrar que efectivamente se realizó la exportación, es decir, que las mercancías salieron del territorio aduanero nacional.

El artículo 4o del Decreto Reglamentario 3070 de 1983 establece que “Para los efec-tos de excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artículos de producción nacional destinados a la exportación a que se refiere el literal b) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, al contribuyente se le exigirá el for-mulario único de exportación y una certificación de la respectiva Administración de Aduana en el sentido de que las mercancías incluidas en dicho formulario, para las cuales solicita su exclusión de los ingresos brutos, han salido realmente del país.”

Nótese entonces que para demostrar la realización de la exportación el decreto menciona una prueba idónea como es el formulario único de exportación y la certi-ficación de la administración de aduanas en los cuales se compruebe que las mer-cancías salieron del país. Si bien el citado artículo hace referencia al literal b) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 que contiene la prohibición de gravar la producción nacional con destino a la exportación, menciona en su texto que la administración puede solicitar al contribuyente tales documentos para efectos de excluir de la base gravable, o sea cuando siendo declarante deduce ingresos por dicho concepto.

En todo caso, a pesar de la aparente confusión que puede desprenderse del citado artículo 4o del Decreto 3070 de 1983, consideramos que la administración tributaria municipal en ejercicio de sus amplias facultades de fiscalización puede solicitar esta y otras pruebas contenidas en el régimen probatorio del Estatuto Tributario Nacio-nal, tendientes a demostrar que efectivamente las mercancías salieron del país ya sea que se trate del industrial que produce para exportar o de un contribuyente que deduce en su declaración ingresos por exportaciones.

En relación con su tercer interrogante relativo a si se considera exportación la venta de oro por parte de una comercializadora internacional, es necesario recurrir a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 21 de mayo de 1999, radicación 9277 C.P. Germán Ayala Mantilla, según la cual:

“(...) De acuerdo con la norma local obrante en el expediente y a la que se hizo referencia, Decreto 031 de 1989, está prevista como una exención en su artículo 170 “la venta de artículos de producción na-cional, destinados a la exportación”. Advierte la Sala, que sobre dicha exención, la norma local no contempla requisito alguno que deba acre-ditar quién pretende beneficiarse de ella, vale decir, que no condiciona su reconocimiento a alguna exigencia que deba demostrarse, como podría ser la calidad de exportador de quien la invoca a su favor. En el caso que ocupa la atención de la Sala, si bien la actora no efectúa la actividad exportadora de manera directa, no puede desconocerse el hecho de que la venta de sus productos la hace a una Comercia-lizadora Internacional, como lo es la sociedad… con la cual según el



certificado de existencia y representación de la sociedad Carbones del Cerrejón, conforma grupo empresarial. La anterior precisión cobra re-levancia por el hecho de que el objeto social de la sociedad … es entre otras el ejercicio del comercio internacional de artículos y productos colombianos en el exterior, de suerte que si la actora le vendió su producción de carbón a dicha sociedad, entiende la Sala que dichos productos fueron adquiridos para ser exportados por la sociedad … y por ende no pueden ser gravados de manera alguna con el impuesto de industria y comercio, pues al respecto existe la prohibición legal de que trata el artículo 39 de la Ley 14 de 1983.(...)”.




Consultante: JUAN FELIPE ROBLEDO PALACIOPereira (Risaralda) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Hecho Generador

Solicita, en su escrito, se le responda

“¿Está gravado con el impuesto de Industria y Comercio el ingreso en dinero por concepto de donación percibido por una entidad sin ánimo de lucro? ”

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la res-ponsabilidad de este Ministerio.

Las normas generales del impuesto de industria y comercio establecen que son sujetos pasivos del tributo las personas naturales, jurídicas y las sociedades de hecho sin consideración a su naturaleza pública o privada o el ánimo de lucro que persigan.

Sin embargo, el Decreto ley 1333 de 1986, mediante el cual se compiló la Ley 14 de 1983, en sus artículos 259, literal d), y 201 dispone algunas no sujeciones:

ARTÍCULO 259. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior con-tinuarán vigentes:

1. (...)

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904. Además subsis-ten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los estable-cimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las cul-



turales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este código;

e) (…)

f) (…)

ARTÍCULO 201. Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2, literal d), del presente Decreto realicen actividades indus-triales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comer-cio en lo relativo a tales actividades.

Los artículos transcritos mencionan la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio, entre otras, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, a menos que realicen actividades industriales o comerciales en los términos del artículo 201 del mismo Decreto Ley.

En lo relativo a las donaciones, dada la naturaleza especial de esta figura jurídica, será menester remitirse a las normas civiles; el Código Civil en el Título XIII trata “De las donaciones entre vivos” y específicamente el artículo 1443 trae el concepto de donación así:

“La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”.

De esta definición se advierte que la donación se caracteriza por ser gratuita. En-tonces, cuando una persona da a otra, unos aportes monetarios, sin esperar de esta una determinada contraprestación, es decir, de manera gratuita e irrevocable, en re-lación con el impuesto de Industria y Comercio no hay hecho generador, por cuanto a cambio de ese aporte pecuniario no hay realización de actividad generadora del impuesto, y en consecuencia ese dinero no se erige en el concepto de Ingresos que integran la base gravable, por lo que la ausencia de estos elementos no permite configurar el impuesto de Industria y Comercio.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aunque en principio la característica de la donación es la gratuidad, como quedó visto, la legislación civil contempla algunas clases de donaciones que no tienen dicha característica, como son las modalidades de Donaciones a Condición, de que trata el artículo 1460 del Código Civil, que son aquellas en las cuales el donatario para obtener el aporte dinerario, está sujeto a la condición que le imponga el donante, (condición que puede consistir en la reali-zación de un servicio de naturaleza material o intelectual o a cambio de la entrega de un bien o producto, a favor del donante o de un tercero), y las Donaciones Remuneratorias, las cuales según el artículo 1490 se entienden como “… las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, …”, casos en los



cuales al efectuarse la donación como remuneración de un servicio, de una parte, se desvirtúa el concepto mismo de donación, y de otra, de acuerdo a las normas que rigen para el impuesto de Industria y Comercio, dicha remuneración constituye un ingreso susceptible de ser gravado con este tributo.

En conclusión, para los efectos del impuesto de Industria y Comercio, las donacio-nes, pueden ser Ingresos constitutivos o no de base gravable, según el caso:

Si la suma de dinero se aporta de manera gratuita e irrevocable, es decir, con “animus donandi”, dichos ingresos no son constitutivos de base gravable para el impuesto de Industria y Comercio.

Sí por el contrario, la donación consiste en dar una determinada suma de dinero, pero directa o indirectamente se condiciona a la prestación de un servicio o a la ejecución de una operación comercial o industrial, esto es, la realización de cual-quier actividad generadora del impuesto de Industria y Comercio, el Ingreso es base gravable del impuesto y en consecuencia nace la obligación tributaria.

En este sentido se pronunció la Sección Cuarta del Honorable Tribunal Administra-tivo de Cundinamarca el 29 de abril de 2010 en fallo del expediente 08-00185-01.



ASESORÍA No. 04099614 de diciembre de 2011

Consultante: SANDRA LILIANA CHAPARRO RÍOSDuitama (Boyacá) Tema: Impuesto de Industria y Comercio Subtema: Retenciones

Recibimos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la comunicación ra-dicada conforme el asunto, en la cual se anexa una consulta relativa al sistema de retención en la fuente del impuesto de industria y comercio en el caso de empresas de transporte. Para iniciar, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas en-tidades, ni la solución directa de problemas específicos. No obstante, con el fin de brindar elementos para su análisis resulta pertinente analizar los aspectos generales del impuesto y el mecanismo de la retención en la fuente.

El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios que se ejerzan en la jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio. De esta forma, independientemente de la manera como se realice la actividad, del domicilio principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto deberá liquidarse y pagarse en el municipio en el cual se realice efectiva-mente la actividad.

Este aspecto de territorialidad ha sido reiterado por las Altas Cortes, en el sentido de afirmar que el impuesto se debe pagar en el municipio en donde se ejerza la actividad gravada. En Sentencia C-121 de 2006, Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, se lee:

“(…)

De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir (artículo 195 Decreto ley 1333 de 1986) se desprende con toda facilidad lo siguiente:

a. Que el impuesto de industria y comercio es un impuesto munici-pal. Ciertamente, dicho artículo está ubicado dentro del Capítulo II del Título X del Decreto compilador, cuyo título reza: “De los Impuestos Municipales”.

b. Que el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio con-siste en “las actividades comerciales, industriales y de servicio.”



c. Que el factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comer-ciales, industriales o de servicio “se ejerzan o realicen en las respecti-vas Jurisdicciones municipales.”

Así pues, la lectura de la norma permite entender claramente que, por ser un impuesto de carácter municipal, el sujeto activo del tributo es el municipio donde “se ejerzan o realicen las actividades comerciales o industriales.”

La exposición de motivos al proyecto que vino a ser la Ley 14 de 1983 corrobora que es dicho municipio a quien corresponde devengar el impuesto de industria y comercio; en efecto, dicha exposición revela que el legislador entendió que, en cuanto la actividad comercial o in-dustrial gravada se ve beneficiada de la infraestructura de servicios, del mercado y de los demás recursos de un determinado municipio, correspondía que este fuera el beneficiario del tributo; en este sentido se lee en la exposición de motivos a dicho proyecto lo siguiente:

“Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y comercio téc-nicamente no debe recaer sobre artículos sino sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se benefician de los recursos, la infraes-tructura y el mercado de los municipios y son fuente de riqueza. Consi-guientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales y de servicios, según se las define en los artículos pertinentes del proyecto de ley”.

Así pues, si la actividad comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdicción de un determinado municipio, este será el sujeto activo del impuesto de industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras juris-dicciones municipales.

(…)”

En lo que tiene que ver con la actividad de transporte, de conformidad con el ar-tículo 199 del Decreto ley 1333 de 1986 constituye actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio. Sin embargo, frente a la territorialidad, es decir, el municipio al cual debe pagarse el impuesto por transporte intermunicipal, el oficio 4939 de 2002 de esta Dirección menciona:

“Para efectos de establecer la jurisdicción en la cual se genera el tri-buto sobre una actividad, se debe determinar el lugar o jurisdicción en la cual se manifiesta la realización del hecho imponible, esto es, donde se lleva a cabo, ejecuta o realiza la actividad de prestación de servicios.



En el caso de la actividad de transporte, como su ejecución se desa-rrolla en diferentes lugares o jurisdicciones municipales, para determi-nar dónde se genera el impuesto, estudiemos la definición de contrato de transporte que trae el Código de Comercio en su artículo 981: “El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obli-ga para con la otra, a cambio de un precio a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar estas al destinatario.”

Ahora bien, para lograr el objetivo de la persona dedicada a la pres-tación del servicio de transporte, conducir de un lugar a otro personas o cosas, es necesario que el transportador fije un lugar de despacho de las personas o mercancías en jurisdicción de un Municipio, “en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” como reza el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986; na-turalmente el lugar de despacho es escogido por el transportador en un Municipio con infraestructura adecuada a sus necesidades, y se sirve de sus servicios de agua, luz, teléfono y comunicaciones, del amoblamiento urbano, de sus calles y vías de acceso a las carreteras principales, además de los servicios complementarios como bancos, cajeros automáticos, etc., lo que facilita además que los usuarios utili-cen el servicio en cuestión.

En conclusión, el Impuesto de Industria y Comercio se genera en el lugar de despacho de las personas o mercancías. El desarrollo de la actividad de transporte requiere una infraestructura adecuada y por ello los transportadores sitúan sus lugares de despacho en las zonas urbanas que más convengan a sus intereses mercantiles; el Municipio donde el transportador sitúe un lugar de despacho es el único facul-tado para cobrar el Impuesto de Industria y Comercio ahí generado, y este se liquida sobre el ingreso bruto que obtenga el transportador en su jurisdicción municipal.”

Ahora bien, los municipios están autorizados para establecer el mecanismo de retención en la fuente a título del impuesto de industria y reglamentar los aspectos necesarios para el pago, tales como, agentes retenedores, operaciones sujetas a retención, casos en los que no opera la retención, tarifa de la retención, formularios, fechas para el pago, etc. Este tema fue revisado en nuestra publicación Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 4, del cual anexo un ejemplar para su estudio.

De manera general podemos afirmar que la retención es un mecanismo de re-caudo anticipado de un tributo que consiste en restarle al valor del pago o abono en cuenta, el porcentaje establecido en el ordenamiento; habrá lugar a practicar retenciones cuando la entidad territorial lo adopta y reglamenta y en los casos en que los pagos se originen en operaciones constitutivas de hechos generadores de



la obligación tributaria por parte de un sujeto pasivo. Los elementos a tenerse en cuenta son:

1. Que los pagos se realicen por parte de un agente retenedor establecido en las normas.

2. Que el beneficiario del pago sea sujeto pasivo del tributo.

3. Que la operación se encuentre sujeta a retención en la fuente.

4. Que el pago corresponda a una operación gravada o constitutiva de hecho generador del impuesto. De esta forma, si el beneficiario del pago es per-sona natural, jurídica o sociedad de hecho originado en la venta o sumi-nistro de un bien o servicio en el municipio, podemos deducir que se dan los presupuestos normativos para gravarse la operación con el impuesto de industria y comercio y, entonces, habrá lugar a practicar la retención aplicando la tarifa correspondiente establecida en el Estatuto Tributario de la entidad territorial.




Consultante; LUIS JAVIER MARÍN GILLíder Programa Unidad Jurídica y TributariaSubsecretaría de Rentas, Secretaría de HaciendaAlcaldía de MedellínTema: Contribución sobre Contratos de Obra PúblicaSubtema: Base Gravable

En atención a su comunicación remitida para nuestro conocimiento mediante radi-cación número 1-2011-035134 del 9 de junio de 2011, mediante la cual nos consul-ta: “… con fundamento en lo establecido en los Decretos Legislativos 2009 del 14 de diciembre de 1992 y 265 del 5 de febrero de 1993, demás normas concordantes con la Contribución Especial, emitir concepto sobre la siguiente petición: ¿Si la base gravable para determinar el pago de la contribución especial de un contrato de ejecución de obra pública, cuyo valor de ejecución contiene el AIU, la base se determina sobre el AIU? Igualmente solicitamos conceptuar, si los contratos de mantenimiento de aires acondicionados y ascensores, son objeto de dicha contri-bución.”, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artí-culo 25 del Código Contencioso Administrativo, la consulta será absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho.

La contribución especial aludida por el consultante si bien encuentra sus orígenes en el Decreto Legislativo 2009 de 1992, es actualmente regulada por la Ley 418 de 1997, modificada y prorrogada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, y más recientemente por la Ley 1106 de 2006, la cual en su artículo 6º establece que:

“ARTÍCULO 6º. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS

Contribución sobre Contrato de Obra Pública



CONCESIONES. Todas las personas naturales o jurídicas que sus-criban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalen-te al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente con-trato o de la respectiva adición.

…” (Negrilla por fuera del texto original).

De conformidad con la citada norma, se concluye que el legislador se ocupó de es-tructurar la base gravable de la presente contribución a partir del valor total del contrato, valor que incluye los costos directos e indirectos1.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “Son contra-tos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, man-tenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, de manera que si el contrato a que hace usted referencia en su consulta se enmarca dentro de esta definición estará sujeto al pago de la contribución de que trata el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006, situación que deberá ser determinada por la administración en su calidad de sujeto activo del tributo.

1 Dentro de los costos indirectos se encuentran los costos de administración, imprevistos y utilidades.




Consultante: NÉSTOR EUGENIO VARGAS ÁLVAREZEmail: [email protected]ú (Córdoba)Tema: Contribución sobre Contratos de ObraSubtema: Sujeto Activo

En atención a su comunicación dirigida inicialmente al Departamento Nacional de Planeación y remitida por esa entidad al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para nuestro conocimiento bajo radicación número 1-2011-033559 del 2 de junio de 2011 mediante la cual nos consulta: “Si un municipio de sexta categoría decide contratar con una asociación de municipios o con fundaciones proyectos de cons-trucción de obras públicas o programas de interés público y que de estos se deriva gran parte de sus ingresos propios por contribuciones o impuestos; cómo es posi-ble que ese porcentaje de dichas deducciones se quede en las arcas del municipio y no en las entidades ejecutores. Es posible deducir dichos porcentajes antes de1”, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la consulta será absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho.

En primer lugar, es importante anotar que el interrogante formulado presenta im-precisiones, razón por la cual se responderá en el entendido de que la consulta hace alusión a la contribución especial por contratos de obra pública, establecida en los artículos 1202 y 121 de la Ley 418 de 19973, a saber:

“ARTÍCULO 120. <Artículo modificado por el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006> Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban con-tratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual perte-nezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al

1 La comunicación dirigida al Departamento Nacional de Planeación desde la página web se encuentra incompleta.

2 El artículo 120 de la Ley 418 de 1997 fue modificado por el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, el cual a su vez fue modificado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, y finalmente el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010 adicionó el parágrafo tercero al citado artículo 120.

3 La vigencia de la Ley 418 de 1997 fue establecida inicialmente por dos años, la cual fue ampliada por las Leyes 548 de 1999 (tres años más), 782 de 2002 (cuatro años adicionales), 1106 de 2006 (modifica el artículo 37 de la Ley 782 de 2002, cuya vigencia se establece por cuatro años), 1421 de 2010 (cuatro años más) y 1430 de 2010 prorroga la vigencia del artículo 120 de la Ley 418 de 1997 por un término de tres años contados a partir de su promulgación (Publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010).



cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

…

PARÁGRAFO 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcon-tratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

PARÁGRAFO 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consor-cios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la con-tribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2010> El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territo-rial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad.”

“ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al con-tratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser con-signado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remiti-do por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la res-pectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.”

En este sentido, reiteramos lo dicho en el Oficio No. 016640 de 2007, en el cual se concluye que no es posible que la entidad que cofinancia un determinado proyecto efectúe la retención por contribución sobre contratos de obra pública, puesto que el hecho generador de esta es la suscripción de contratos de obra pública, mas no



la suscripción de convenios de cofinanciación, y adicionalmente la contribución se causa al momento de la suscripción del contrato, y a favor de la entidad contratante. En el citado oficio se expresa:

“[…] De acuerdo con la modificación al artículo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artículo 6o de la ley 1106 de 2006, la contribución ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pública en ge-neral que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, y ya no solo sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terres-tre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, como estaba antes de la modificación. De mismo modo, la contribución recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pública que se pacten con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las per-sonas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de con-cesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de co-municación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones tem-porales.

Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos sobre los cuales recae la contri-bución.

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en mención solo si una de las entidades pú-blicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la contribución señalados en el artículo 6o de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La contribución sobre con-



tratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.

A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcri-to. En consecuencia, no es procedente la retención que eventual-mente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los sujetos activos de la contribu-ción son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como contratante en el contrato de obra pública en mención, sí se causaría la contribución a favor de dicha entidad. […]” (Negrilla por fuera del texto original).

De conformidad con el apartado trascrito, es criterio de esta Dirección que la en-tidad que debe efectuar la retención del 5% de la contribución es aquella quien suscribe el respectivo contrato de obra pública.

Por último, es pertinente recordarle que de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, “El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad”, de manera que en los convenios interadministrativos que se suscriban a partir de la vigencia de la citada ley, la contribución sobre contratos de obra pública deberá ser distribuida entre las entidades que participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes.




Consultante: GLORIA LUCÍA GUEVARA NIEVESJefe Oficina Control InternoMinisterio de CulturaBogotá Tema: Estampilla Pro-Cultura Subtema: Administración y Control

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, la Dra. Claudia Acevedo Mejía –Jefe Oficina Asesora Jurídica– del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, remite a este Ministerio la consulta por usted efectuada en relación con la necesidad de que la estampilla sea adherida a los documentos gravados o si con el recibo de pago se puede legalizar sin que se emita físicamente, para lo cual expresa además que se ha instruido a las entidades territoriales para que soliciten autorización a esta Dirección para ello. Sea del caso precisar que su consulta que fue remitida a esta Dirección el día 11 de julio de 2011, por la Oficina Jurídica de esta cartera.

Al respecto, sea lo primero anotar que no corresponde a esta Dirección impartir autorizaciones respecto de la implementación o modificación de los instrumentos utilizados para la administración y control de las estampillas adoptadas por las en-tidades territoriales. Así mismo, le comunicamos que la asesoría que presta esta Dirección se efectúa en los términos y con los alcances del artículo 25 del Códi-go Contencioso Administrativo, de manera que nuestros pronunciamientos no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Otros Impuestos Municipales



En relación con la posibilidad de establecer mecanismos diferentes a las estampillas físicas, esta Dirección mediante Oficio 006287 de 2005, copia del cual acompaña este escrito, se pronunció específicamente sobre la estampilla Pro Cultura en los siguientes términos:

“[…] 2. En los contratos y órdenes celebradas por la entidad territorial, sus entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, des-contar directamente de la cuenta el valor de estampillas y sirva como soporte del pago de las mismas el comprobante de tesorería o recibo de caja, con dicho proceso se pretende sustituir la estampilla física.

Respecto de que la estampilla sea virtual, este Despacho considera que para que la creación del tributo encuadre en el marco jurídico dis-puesto para ello, las corporaciones públicas deben respetar de mane-ra racional las características propias del tributo, esto es, que se tenga en cuenta la naturaleza propia de la estampilla, que como su nombre lo indica, implica la existencia de algo físico que se pueda adherir o destruir; es por ello que tradicionalmente la estampilla ha sido consi-derada un tributo de carácter netamente documental.

Sin embargo, respecto de la facultad otorgada a las entidades territo-riales para regular cada estampilla en particular, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto para cada una en la legislación correspondiente, así, respecto de la Estampilla Pro-Cultura de que trata la Ley 666 de 2001, el legislador estableció en cabeza de los funcionarios que inter-vengan en los actos o hechos objeto del impuesto, la responsabilidad de adherir o anular la estampilla física, de tal manera que su incum-plimiento les acarreará una sanción disciplinaria, el artículo 38-4 de la referida ley dispone lo siguiente:

“Artículo 38 4. Responsabilidad. La obligación de adherir y anular la estampilla física a que se refiere esta Ley quedará a cargo de los funcionarios departamentales, distritales y municipales que interven-gan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por la ordenanza departamental o por los acuerdos municipales o distritales que se expidan en desarrollo de la presente ley. El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspon-diente”. […]”

En este orden de ideas, esta Dirección considera que, salvo disposición legal en con-trario, no le es dado a las entidades territoriales establecer mecanismos diferentes a la estampilla física para la administración y control de esta clase de tributos.




Consultante: DIANA CATALINA DELGADO JIMÉNEZ Gerente ESE Salud PescaEmpresa Social del Estado Salud PescaPesca (Boyacá)Tema: Estampilla Pro-Cultura y Adulto MayorSubtema: Destinación

En atención a la consulta radicada a esta Entidad, donde se pregunta si, ¿La estampilla Procultura y Adulto Mayor siendo un impuesto municipal, el cual al realizar el pago entra dentro del pecunio municipal y la destinación es diferente como su nombre lo indica es para programas culturales y programas para el adulto mayor y no para el Sistema General de Seguridad Social; en consecuencia esta sería una destinación diferente?

Se dará respuesta a la consulta no sin antes advertir que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el ar-tículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, cabe precisar que el marco normativo de estas Estampillas son las Leyes 666 de 2001 y la Ley 1276 de 2009, en ese sentido, se resalta que es el legislador quien tiene la competencia para definir por medio de las leyes los elemen-tos estructurales de los impuestos, tales como sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa, causación y periodo, en lo referente a los impues-tos territoriales quien tiene la competencia de adoptar y reglamentar conforme a la Constitución y las leyes los demás aspectos necesarios para su determinación y recaudo son las corporaciones a nivel territorial, es decir, concejos municipales y asambleas departamentales.

Conforme a lo anterior la Ley 666 de 2001, ley modificatoria del artículo 38 de la Ley 397 de 1997, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 1o. Modifícase el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, el cual quedará así:

“Artículo 38. Autorízase a las asambleas departamentales, a los con-cejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la emi-sión de una estampilla “Procultura” cuyos recursos serán adminis-trados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura”.



ARTÍCULO 2o. Adiciónase los siguientes artículos nuevos al Título III de la Ley 397 de 1997:

Artículo 38-1. El producido de la estampilla a que se refiere el artí-culo anterior, se destinará para:

1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la activi-dad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las ex-presiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley 397 de 1997.

2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.

3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural.

4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural.

5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997.” (Destacado por fuera del texto).

Además de las destinaciones que prevé la norma precitada, el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 dispone lo siguiente:

“Artículo 47. Retención por estampillas. Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad desti-nataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.”.

En ese sentido, se entiende que para la Estampilla Procultura el 20% de los ingresos que perciban las Entidades Territoriales serán destinados a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recursos.

Por otro lado la Ley 1276, “A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agos-to de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida.”, en su artículo 3° regula la Estampilla para Adulto Mayor, así:

“Artículo 3o. Modifícase el artículo 1o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los con-



cejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. El producto de dichos recursos se destina-rá, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bien-estar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.

“PARÁGRAFO: el recaudo de la Estampilla de cada Administración Departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Juris-dicción en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del sisbén que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipa-les.” (Resaltado por fuera del texto).

De acuerdo a las normas anteriores y conforme a los mandatos constitucionales la destinación de las Estampillas en mención las fijó el Legislador, por lo que no se podrá dar destinación diferente que la fijada por la Ley, es decir, en lo que tiene que ver con la Estampilla Pro-Cultura lo que dispone el artículo 1° de la Ley 666 de 2011, que modifica el artículo 38 de la Ley 397 de 1997 y por otro lado la contenida en el artículo 3° de la Ley 1276 de 2009 que modifica el artículo 1° de la Ley 687 de 2001 en lo que tiene que ver con la Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor.




Consultante: DIANA MARCELA MORENO PARRADirectoraInstituto de Cultura y Turismo de AcacíasAcacias (Meta) Tema: Estampilla de Fomento Turístico Subtema: Destinación

Recibimos de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior su solicitud de consulta al Consejo de Estado, relativa a la distribución de los recursos de la Estam-pilla de Fomento Turístico, en los términos del artículo 5o de la Ley 561 de 2000, a la cual damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir no tiene carácter obliga-torio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La inquietud radica en el alcance de lo establecido en el numeral 2 del artículo 5o

de la Ley 561, en el sentido de aclarar qué debe entenderse por “municipios re-caudadores” teniendo en cuenta que el recaudo de la estampilla se efectúa en las dependencias del sector central de los municipios y en sus descentralizadas.

Para comenzar consideramos necesario recordar que las estampillas son tributos creados por la ley como una autorización para establecer su cobro. Generalmente el legislador faculta a las entidades territoriales para que estructuren los elementos de la obligación tributaria; son estas entidades las que a través de sus cuerpos de representación popular, asambleas y concejos, participan en forma concurrente, dentro de los límites legales, en la configuración de los elementos de la obligación tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), de acuerdo con lo establecido en los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitución. Así las cosas, se satisface el principio de legalidad en un modelo de Estado Unitario pero descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales (artículo 1o y 338 de la Constitución Política)1.

En ese orden de ideas, las entidades territoriales podrán en el momento de adoptar alguna de las estampillas autorizadas para su jurisdicción, establecer los sujetos pasivos, las bases gravables, los hechos generadores y las tarifas, si el legislador no lo hizo directamente en la ley.

Para el caso que nos ocupa, la Ley 561 de 2000 autorizó a la Asamblea Departa-mental del Meta para ordenar la emisión de la Estampilla de Fomento Turístico y

1 Lo manifestado en este párrafo es desarrollo de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-227/02, providencia en la que se estudió la constitucionalidad de la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”.



para determinar sus características, tarifas y todos los asuntos referentes al uso de la misma en todas las actividades y operaciones que se realicen en el departamento y sus municipios. En consecuencia, el análisis que desarrollaremos se hace a partir de las normas generales, sin perjuicio de lo reglado en la Ordenanza de adopción y demás pautas departamentales para su debido recaudo.

En relación con la destinación y distribución del recaudo, menciona la citada Ley 561 de 2000 que el producido entra a formar parte del patrimonio del Instituto de Turismo del Meta y se distribuye de la siguiente manera:

1. El noventa por ciento (90%) para el Instituto de Turismo del Meta.

2. El nueve por ciento (9%) para los municipios recaudadores, que será inver-tido en el fomento de las actividades turísticas.

3. El uno por ciento (1%) restante, engrosará a una cuenta especial de la Tesorería del Instituto de Turismo del Meta, y será destinado a cubrir los gastos de emisión de las estampillas a que se refiere la presente ley.

Nótese que si bien la estampilla es de orden departamental, el legislador quiso que los municipios participaran del recaudo sin perder el fin último de fomento a activi-dades turísticas, por lo que consideramos que el beneficiario de dicho porcentaje es la entidad territorial entendida como la jurisdicción del gobierno municipal, la cual comprende el sector central y sus descentralizadas.

De conformidad con la Ley 489 de 1998, aplicable en lo correspondiente a las entidades territoriales, la Rama Ejecutiva del Poder Público está integrada por or-ganismo y entidades tanto del sector central como del sector descentralizado por servicios; adicionalmente, la Administración Pública se integra por los organismos de la Rama Ejecutiva y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que tengan a su cargo actividades y funciones administrativas o la presta-ción de servicios públicos del Estado.

Conforme el parágrafo 1o del artículo 68 de la Ley 489, relativo a las entidades des-centralizadas, el régimen jurídico previsto en dicha ley es aplicable a las entidades territoriales, por lo que las descentralizadas del orden territorial se sujetan también a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la Ley 489 y en las ordenanzas y acuerdos que las creen y determinen su estructura orgánica y sus estatutos.

Desde las normas presupuestales aplicable a las entidades territoriales2, tenemos además, que el presupuesto de los establecimientos públicos hace parte del presu-

2 De conformidad con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.



puesto general de la Nación. En ese orden de ideas, podríamos argumentar que en el marco de lo establecido en las normas, especialmente la Ley 489, los institutos de cultura y turismo de los municipios son establecimientos públicos cuyos presupues-tos deben incorporarse en el presupuesto general de la entidad territorial.

Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que el municipio, desde el punto de vista de la administración pública, está integrado por el sector central y por el des-centralizado motivo por el cual los dineros recaudados por los institutos a los que hace referencia en su oficio son dineros del municipio recaudador y serán distribui-dos en los porcentajes señalados en el artículo 5o de la Ley 561 de 2000.




Consultante: JAIRO ALFONSO TRASLAVIÑA H.Secretario de Hacienda y del TesoroAlcaldía Municipal de CimitarraCimitarra (Santander) Tema: Otros Temas TributariosSubtema: Descuento de Tributos sobre Contratos

En atención a la comunicación del asunto, daremos respuesta no sin antes precisar que nuestros pronunciamientos no comprenden el análisis de actos administrativos particulares, ni la solución directa de problemas específicos; se emiten en los térmi-nos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir que la respuesta no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Según su escrito, la inquietud radica en si deben efectuarse los descuentos por tributos contenidos en el Código de Rentas Municipal que gravan la contratación pú-blica, en convenios de asociación o cooperación suscritos con empresas de servicios públicos domiciliarios y financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.

Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de su autonomía adoptan los impuestos creados y au-torizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no de-sarrollados por esta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se grava una actividad o contrato están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato.

En el caso que nos ocupa, deberá observarse a la luz de las normas generales y municipales si el contrato o convenio se ajusta a hechos generadores de los tributos municipales.

Para el caso del impuesto de industria y comercio, el artículo 24 de la ley 142 de 1994 señala:

Artículo 24. Régimen Tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las em-presas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funcio-nes industriales o comerciales.



Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos munici-pales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos grava-bles, los sujetos pasivos y la forma de pago; a manera de ejemplo, si la estampilla se genera con la firma de contratos o convenios de todo tipo con el municipio, habrá lugar al pago del tributo independientemente de la fuente de financiación, las utili-dades o la forma de retribución pactada. Igual sucede con la contribución de obra pública (lo que usted denomina impuesto de seguridad ciudadana) establecida en la Ley 418 de 1997, modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010.

A manera de conclusión, consideramos que para establecer qué impuestos deben pagarse por la realización del contrato motivo de consulta, deberá verificarse por el sujeto activo del tributo si lo convenido o contratado, o la actividad desarrollada, se encuentra inmersa en los hechos generadores de los tributos respectivos.




Consultante: MAYERLING PATRICIA CÁRDENAS ACHURYPersonera MunicipalPersonería Municipal de UneUne (Cundinamarca)Tema: Estampilla para el Bienestar del Adulto MayorSubtema: Causación, Tarifa y Vigencia

En atención a las consultas radicadas en esta Entidad el 12 de julio de 2011 vía fax y el 13 de julio de 2011 vía correo radicado mediante 1-2011-042602, nos permi-timos dar respuesta a sus interrogantes en relación con la emisión y cobro de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, conforme a lo establecido en la ley 1276 de 2009.

Antes de dar respuesta a las preguntas planteadas, es conveniente poner de pre-sente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entida-des territoriales, en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solu-ción directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Respecto a la primera y tercera pregunta hecha por la personera, ¿el Municipio de Une (Cundinamarca), se encuentra obligado a efectuar la emisión y cobro de la estampilla para el adulto mayor? ¿Legalmente es viable y obligatorio el cobro de la estampilla para el bienestar del adulto mayor?

Al respecto cabe decir que la Ley 1276 es una ley modificatoria de la Ley 678 de 2001, además establece unos nuevos criterios de atención integral del adulto mayor para centros de vida, en ese sentido el artículo 2° de la ley precitada se refiere a la obligatoriedad en los siguientes términos:

“Artículo 2o. Alcances. La presente ley aplica en todo el territorio nacional; en las entidades territoriales de cualquier nivel, que a la fecha hayan implementado el cobro de la estampilla y estén desarrollando programas que brinden los servicios señalados en la presente ley. Los recursos adicionales generados en virtud de esta ley, serán aplicados a los programas de adulto mayor, en los porcenta-jes aquí establecidos.” (Destacado por fuera del texto).

Además, cabe precisar que el artículo tercero de la misma Ley se pronuncia respec-to de la obligatoriedad así:

“Artículo 3o. Modifícase el artículo 1o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así: Autorízase a las Asambleas departamentales y a los con-



cejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se lla-mará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del An-ciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales. (…)” (Resaltado por fuera del texto).

En ese sentido, la Ley es muy clara al decir que la estampilla de adulto mayor es un “recurso de obligatorio recaudo”, y que se aplicará a todo el territorio nacional, además se precisa que el legislador es quien tiene la competencia para definir cla-ramente por medio de las leyes los elementos estructurales de los impuestos, tales como sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable, tarifa, causación y periodo, en lo referente a los impuestos territoriales quien tiene la competencia de adoptar y reglamentar conforme a la Constitución y las leyes los demás aspectos necesarios para su determinación y recaudo son las corporaciones a nivel territorial, es decir, concejos municipales y asambleas departamentales, por lo que hasta la fecha es totalmente legal el cobro de esta Estampilla.

Respecto a la pregunta número dos, donde se pregunta en qué porcentaje debe cobrarse la Estampilla Pro-Cultura, esta Entidad se pronunció sobre este tema en específico en Oficio 017454-09, que responde con claridad la tarifa de esta Estam-pilla, documento que va anexo.

Frente al cuarto y quinto interrogante donde dice ¿Se ha requerido en alguna ocasión a la Tesorera o a alguna autoridad municipal la suspensión o no trámite de las gestiones relacionadas con el cobro de la estampilla a la que se ha venido haciendo referencia, de ser así cuál fue el motivo para ello? ¿Es viable que la tesorería omita el cumplimiento de la Ley en mención y de los Decretos Reglamentarios con base en una comunicación donde se manifiesta la inconveniencia en dicho cobro?, es preciso decir frente a estos puntos este Ministerio no es la autoridad competente para requerir a las autoridades municipales la suspensión o no trámite de las ges-tiones relacionadas con el cobro de la Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor como lo pregunta en su consulta, ya que la suspensión de actos administrativos, como lo es en este caso el Acuerdo Municipal 006 de 2010, le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, o en su defecto la misma corporación que expidió el acuerdo puede modificarla o derogarla.

Por otra parte, la misma ley en el artículo 3° autoriza a las asambleas departamen-tales y a los concejos municipales o distritales la emisión de la estampilla, es decir, que si estas corporaciones reglamentan lo autorizado por la Ley la única forma de omitir el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley y el Acuerdo sería que se declare inexequible la Ley o nulo el acuerdo, o como antes se mencionó el mismo consejo lo derogue, ya que no se encontrarían dentro del ordenamiento jurídico.



ASESORÍA No. 0280521o de septiembre de 2011

Consultante: MAURICIO ENRIQUE LINDO SÁNCHEZProfesional Universitario de la Secretaría de Hacienda Depar-tamentalDepartamento de AraucaArauca, (Arauca)Tema: EstampillasSubtema: Recaudo del 20% de la Ley 863 de 2003

.

En atención a la consulta del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

En su comunicación pregunta1:

“¿Cómo se podrá exigir a los municipios que transfieran el 20% de su recaudo de las estampillas municipales al Fondo de Pensiones Departamental? Ya que la res-ponsabilidad pensional de estos municipios es asumida por el Fondo de Pensión departamental.

Para responder su pregunta, es necesario aclarar que el Capítulo II de la Constitu-ción Política de Colombia, en su artículo 123 dice que son servidores públicos:

“… los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y tra-bajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial-mente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la co-munidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funcio-nes públicas y regulará su ejercicio…” (Negrita fuera de texto).

El Capítulo III de la Constitución Política de Colombia, en su artículo 311 establece que los municipios:

“…como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine

1 Copia fiel del texto.



la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.” (Negrita fue-ra de texto).

Ahora, respecto al artículo 47 de la Ley 863 de 2003 que dice respecto a la Reten-ción por estampillas (y principal objeto de su pregunta) que:

“Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departa-mento” (Negrita fuera de texto).

Es así, como de lo anterior se colige que es responsabilidad de la entidad territorial:

1. Esta Dirección considera desde una lectura gramatical del texto anterior, que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 está obligando a las entidades te-rritoriales a realizar un descuento del 20% sobre las estampillas existentes a la fecha de expedición de la Ley. Descuento que se prolongará en el tiem-po mientras las estampillas entonces autorizadas permanezcan vigentes y mientras el artículo 47, en comento, también esté vigente2.

2. Las entidades territoriales, es decir, departamentos, municipios y Distritos, titulares de las estampillas, son los obligados al cumplimiento de la norma, es decir, a retener el veinte por ciento (20%) del valor que recauden directa o indirectamente por concepto de cada una de las estampillas establecidas en su jurisdicción y de las cuales son titulares, antes de entregar el recaudo restante a las entidades beneficiarias de los recursos de cada una de las es-tampillas, o, antes de darle a los recursos restantes, el destino para el cual fueron creadas.

3. Cuando conforme a las ordenanzas vigentes, las entidades beneficiarias sean al mismo tiempo recaudadoras y ejecutoras del impuesto de estampi-lla, la obligación de retener el porcentaje de que trata la ley 863 de 2003, recae en cabeza de estas entidades, quienes estarán en la obligación de aplicar los recaudos a los fines previstos en la Ley, o a girar dicho porcentaje al respectivo departamento, según el caso.

4. Si la entidad beneficiaria de la renta de la estampilla, no tiene Fondo de Pensiones, o no tiene pasivo pensional, el valor correspondiente a la reten-ción del 20% deberá destinarse a cubrir el pasivo pensional de la entidad territorial titular de la estampilla.

2 Consulta con Radicado 1-2011-011704 de la cual se anexa copia.



Ahora bien, si la entidad o entidades públicas responsables de realizar dicho trasla-do no lo hicieren, se debe analizar la situación específica por la cual cada una, ha generado la omisión y considerar si podrían estar inmersas dentro de las responsa-bilidades consignadas en la Ley 599 de 2000 libro segundo, Título XV artículo 397 y subsiguientes (de los delitos contra LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA), en la Ley 734 de 2002, Capítulo primero, artículo 42 y subsiguientes, Título V faltas (Clasificación y connotación de las faltas y sanciones), y las consignadas en el Decreto 624 de 1989 dentro de las sanciones para los agentes retenedores.




Consultante: ÁNGEL MARÍA GÓMEZSecretario de Hacienda MunicipalPalacio MunicipalIbagué, (Tolima)Tema: Estampilla Prodesarrollo del Instituto Tolimense de Formación Técnica ProfesionalSubtema: Prohibiciones

Mediante el radicado del asunto, presenta usted un interrogante relacionado con la aplicación del artículo 10 de la Ley 1452 de 2011, con el siguiente tenor:

“Se consulta si en los municipios como en el caso de Ibagué, donde se tiene regla-mentado el cobro de estampillas para los Centros de Bienestar del adulto mayor, pro-cultura y pro Universidad del Tolima, a partir de la vigencia de la Ley enunciada, solo se podrán cobrar máximo dos estampillas”.

Antes de responder, precisamos que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 9o de la Ley 1452 de 2011 establece lo siguiente:

“Artículo 9o. Prohibiciones. En ningún caso podrán gravarse con la estampilla los actos; contratos o negocios jurídicos suscritos entre particulares, así como los que representen derechos laborales. Adicio-nalmente, un mismo contrato podrá gravarse como máximo con dos estampillas indistintamente del nivel territorial del tributo. De resultar aplicables varias estampillas, se preferirá una del orden departamen-tal y otra del orden municipal, según el caso.”.

La prohibición establecida en la norma citada se refiere únicamente a los contratos, los cuales podrán gravarse máximo con dos estampillas, una de ellas será la esta-blecida por la Ley 1452 de 2011 y la otra será una estampilla del orden municipal.

Esta norma restrictiva admite que los municipios puedan elegir la estampilla que acompañará a la establecida por la Ley 1452 de 2011, para lo cual se recomienda diseñar criterios que permitan repartir el potencial contributivo entre todas las es-tampillas adoptadas por el municipio.




Consultante: MANUEL VIRGÜEZ P.SenadorCongreso de la República de Colombia Bogotá, D. C. Tema: Impuesto de Semaforización

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, remite la consulta por usted elevada a esa entidad en relación con el impuesto de semaforización, para que por compe-tencia esta dirección dé respuesta al sexto interrogante, el cual se trascribe así: “6. ¿En qué otras ciudades del país se efectúa este cobro?”


Para dar respuesta a su consulta, es necesario previamente recordar que en relación con la facultad impositiva de las entidades territoriales, nuestra constitución política en su artículo 150-12 establece la facultad para la creación de impuestos, tasas y contribuciones en cabeza del Congreso de la República mediante la expedición de leyes; es lo que en algún sector de la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como el poder impositivo originario. Ahora bien, en lo que hace a las entidades territo-riales, los artículos 287, 300-4, 313-4 y 338 superiores establecen la facultad para adoptar, de conformidad con la constitución y la ley, los tributos en sus respectivas jurisdicciones; es lo que de igual manera se conoce como la facultad impositiva derivada. Quiere decir lo anterior, que las entidades territoriales no están facultadas para la creación ex novo de ningún tipo de tributo, debiendo limitarse tan sólo a establecer aquellos previamente creados por el legislador.

Bajo este contexto, sea del caso precisar que esta Dirección no tiene noticia de la existencia de ley de la República que autorice a las entidades territoriales para la adopción de un impuesto denominado “Semaforización” como el que se cita en su escrito de consulta. De tal manera, no contamos con información respectos de las “ciudades del país” en las cuales se efectúa este cobro.



ASESORÍA No.03171129 de septiembre de 2011

Consultante: CELSO FRANCO HERRERAApoderadoORGANIZACIÓN TERPEL S. A.Bogotá, D. C.Tema: Sobretasa ACPM Subtema: Diésel Utilizado para Mezclas

En relación con el oficio de la referencia de fecha 12 de septiembre, radicado en este Ministerio con el No. 1-2011-056449 el día 13 de septiembre, en el cual previa algunas consideraciones consulta:

“Cuando se utiliza Diésel Marino para la producción de IFO (Producto con destino naves con ruta internacional) se configura el hecho gene-rador de la sobretasa y en consecuencia se causa dicho gravamen, o por el contrario puede entenderse que el Diésel marino está excluido teniendo en cuenta su destinación”

Me permito informarle:

La sobretasa al ACPM fue creada con la Ley 488 de 1998 y posteriormente tuvo algunas modificaciones en la Ley 681 de 2001, en las cuales en relación con los elementos sustantivos del tributo encontramos:

“CAPÍTULO VI.

IMPUESTOS TERRITORIALES

ARTÍCULO 117. SOBRETASA A LA GASOLINA MOTOR Y AL ACPM. Autorízase a los municipios, distritos y departamentos, para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas en la presente ley.

Créase como contribución nacional la sobretasa al ACPM. La so-bretasa al ACPM será del seis por ciento (6%). Será cobrada por la Nación y distribuida en un cincuenta por ciento (50%) para el man-tenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al man-tenimiento de la red vial. La base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina.



ARTÍCULO 118. HECHO GENERADOR. …

Para la sobretasa al ACPM, el hecho generador está constituido por el consumo de ACPM nacional o importado, en la jurisdicción de cada departamento o en el Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

No generan la sobretasa las exportaciones de gasolina motor extra y corriente o de ACPM.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 3o de la Ley 681 de 2001> Para todos los efectos de la presente ley se entiende por ACPM, el aceite combustible para motor, el diésel marino o fluvial, el marine diesel, el gas oil, intersol, diésel número 2, electrocom-bustible o cualquier destilado medio y/o aceites vinculantes, que por sus propiedades físico-químicas al igual que por sus desempeños en motores de altas revoluciones, puedan ser usados como combustible automotor. Se exceptúan aquellos utilizados para generación eléctri-ca en Zonas No interconectadas, el turbocombustible de aviación y las mezclas del tipo IFO utilizadas para el funcionamiento de grandes naves marítimas.

Los combustibles utilizados en actividades de pesca y/o cabotaje en las costas colombianas y en las actividades marítimas desarro-lladas por la Armada Nacional, propias del cuerpo de guardacos-tas, contempladas en el Decreto 1874 de 1979, estarán exentos de sobretasa. Para el control de esta operación, se establecerán cupos estrictos de consumo y su manejo será objeto de reglamentación por el Gobierno.

…

ARTÍCULO 120. CAUSACIÓN. La sobretasa se causa en el momen-to en que el distribuidor mayorista, productor o importador enajena la gasolina motor extra o corriente o ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final. Igualmente se causa en el momento en que el distribuidor mayorista, productor o importador retira el bien para su propio consumo.

…

ARTÍCULO 124. DECLARACIÓN Y PAGO. <Inciso 1o. modificado por el artículo 4o de la Ley 681 de 2001:> Los responsables cumplirán mensualmente con la obligación de declarar y pagar las sobretasas, en las entidades financieras autorizadas para tal fin, dentro de los die-ciocho (18) primeros días calendario del mes siguiente al de causa-ción. Además de las obligaciones de declaración y pago, los respon-



sables de la sobretasa informarán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Apoyo Fiscal, la distribución del combustible, discriminado mensualmente por entidad territorial, tipo de combustible y cantidad del mismo.

Los responsables deberán cumplir con la obligación de declarar en aquellas entidades territoriales donde tengan operación, aun cuando dentro del periodo gravable no se hayan realizados operaciones gra-vadas

La declaración se presentará en los formularios que para el efecto di-señe u homologue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección de Apoyo Fiscal y en ella se deberá distinguir el monto de la sobretasa según el tipo de combustible, que corresponde a cada uno de los entes territoriales, a la Nación y al Fondo de Compensación

…

ARTÍCULO 129. COMPETENCIA PARA ADMINISTRAR LA SOBRE-TASA NACIONAL. <Artículo modificado por el artículo 7o de la Ley 681 de 2001> Las sobretasas a que se refiere el artículo 128 de la presen-te ley serán administradas por la Dirección de Apoyo Fiscal del Minis-terio de Hacienda y Crédito Público. Para tal efecto, en la fiscalización, determinación oficial, discusión, cobro, devoluciones y sanciones, se aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional. El régimen sancionatorio apli-cable será el previsto en el mismo ordenamiento jurídico mencionado, excepto la sanción por no declarar, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del total a cargo que figure en la última declaración pre-sentada por el mismo concepto, o al treinta por ciento (30%) del valor de las ventas de gasolina o ACPM efectuadas en el mismo período objeto de la sanción, en el caso de que no exista última declaración.

PARÁGRAFO 1o. Si dentro del término para interponer el recurso con-tra la resolución que impone la sanción por no declarar, el responsable presenta la declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cin-cuenta por ciento (50%) del valor de la sanción inicialmente impuesta por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, caso en el cual, el responsable deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria. En todo caso, esta sanción no po-drá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad prevista en el inciso primero del artículo 642 del Estatuto Tributario.

PARÁGRAFO 2o. La sanción por no declarar prevista en este artículo, aplicará igualmente para los obligados a declarar ante las entidades territoriales por concepto de sobretasa a la Gasolina. En este caso, la



competencia corresponderá a la entidad territorial respectiva.” (Resal-tados fuera de texto).

De acuerdo con las normas arriba transcritas tenemos que el hecho generador de la sobretasa al ACPM es el consumo, dentro del territorio Nacional, de ACPM tanto nacional como importado, y el impuesto se causa en el momento en que el distribui-dor mayorista, productor o importador enajena el ACPM, al distribuidor minorista o al consumidor final, o lo retira para su propio consumo. Sin embargo, la ley también prevé expresamente algunas exclusiones y exenciones, en las cuales a pesar de darse el hecho generador, no se causa el impuesto (exclusión) o se causa pero a una tarifa cero (exención).

Dentro de las exclusiones encontramos las mezclas de tipo IFO utilizadas para el funcionamiento de grandes naves marítimas, lo cual quiere decir que cuando un distribuidor mayorista, productor o importador, enajena como “producto final o ter-minado” este tipo de combustible, no se causa la sobretasa y por lo tanto no hay lugar al cobro al consumidor final y así mismo no tiene que ser objeto ni siquiera de declaración en el formulario correspondiente de sobretasa al ACPM.

Ahora bien, una cosa es el producto “Mezcla Tipo IFO” que expresamente se en-cuentra excluido del gravamen en la ley, y otra cosa son sus componentes, los cuales si están sujetos a algún gravamen y no gozan de una exención o exclusión expresa en la ley, serán objeto del mismo. En otras palabras si un productor, impor-tador o distribuidor mayorista, enajena diésel marino a un distribuidor minorista o a un consumidor final, para ser mezclado y obtener otro producto, se configura el hecho generador y se causa la sobretasa; y si es este (El productor, importador o distribuidor mayorista) quien lo utiliza directamente para mezclarlo y obtener otro producto, se considera consumo propio, caso en el cual también se configura el hecho generador y se causa la sobretasa.




Consultante: LUZ AMPARO ARIZA SUÁREZDirectora Técnica de PresupuestoYopal (Casanare)Tema: Sobretasa al ACPMSubtema: Destinación

En atención a su comunicación radicada en este Ministerio con el No. 1-2011-068009 el día 8 de noviembre, en la cual consulta sobre la destinación de la so-bretasa al ACPM, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específi-cos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Nos permitimos resumir su consulta así:

La Gobernación de Casanare recibe participaciones por concepto de sobretasa al ACPM y desea saber si con esos recursos se puede contratar recurso humano para ejecutar diferentes actividades enmarcadas dentro de un “Proyecto de vías tercia-rias y caminos de herradura” que viene ejecutando la Gobernación por administra-ción directa.

Para dar respuesta a su consulta es necesario remitirnos a la ley 488 de 1998, que fue la que creó la sobretasa al ACPM, en los siguientes términos:

“Artículo 117. Sobretasa a la gasolina motor y al ACPM. Autorízase a Los municipios, distritos y departamentos para adoptar la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, en las condiciones establecidas en la presente ley.

Créase como contribución nacional la sobretasa al ACPM. La sobre-tasa al ACPM será del 6%, será cobrada por la Nación y distribuída en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red víal. La base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina.” (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con la norma transcrita, los recursos que reciben los Departamentos y el Distrito Capital por concepto de su participación en la sobretasa al ACPM, deben



ser destinados a un proyecto de “Mantenimiento de la red víal” para atender las vías que sean de su competencia, el cual puede contemplar el gasto por mano de obra contratada para el desarrollo de ese proyecto.




Consultante: HERNÁN DAVID JIMÉNEZ PATIÑOMedellín (Antioquia) Tema: Sobretasa a la GasolinaSubtema: Destinación

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asun-to, el Ministerio de Minas y Energía remite a esta Dirección la consulta por usted efectuada, así: “Los Concejos Municipales pueden autorizar por medio de acuerdo municipal la destinación específica del impuesto de sobretasa a la gasolina para saneamiento fiscal, deuda pensional y pago de nómina del mismo municipio?”

Sea lo primero anotar que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Admi-nistrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con la naturaleza de las rentas generadas por concepto del recaudo de la sobretasa a la gasolina, la Corte Constitucional se pronunció a propósito de la destinación que les dio el artículo 126 de la Ley 488 de 1998, mediante Sentencia C-897 de 1999 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual expresó:

“[…] De todo lo anterior se concluye con facilidad que la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente de que trata el artículo 117 de la Ley 488 de 1998, es una renta estrictamente territorial, esto es, una fuente de financiación endógena de las entidades territoriales beneficiadas.

30. Dado que la precitada sobretasa constituye una fuente endóge-na de las entidades territoriales, el Legislador no puede intervenir en su destinación, sino, exclusivamente, si se trata de una intervención imprescindible, idónea y estrictamente proporcionada, para defender recursos nacionales seriamente amenazados, o, para garantizar la estabilidad macroeconómica de la Nación. Debe afirmarse entonces que, en principio, las entidades territoriales tienen el derecho a definir, de manera autónoma, la destinación de los recursos que obtengan de la sobretasa de que trata el artículo 117 de la Ley 488 de 1998. Sin embargo, excepcionalmente el legislador podrá intervenir en di-cha destinación siempre que cada intervención supere los requisitos mencionados.

31. En decisiones anteriores y aplicando criterios similares, la Corte ya había señalado que contribuciones como la sobretasa a la gasolina motor, cuando su adopción depende de las autoridades propias de las entidades territoriales beneficiadas, constituyen fuentes endóge-



nas de financiación de dichas entidades. Según tales decisiones, el legislador sólo podría intervenir en la destinación de los mencionados recursos si ello resultara absolutamente necesario, útil y estrictamen-te proporcionado para la defensa del patrimonio nacional seriamente comprometido o, para la garantía de la estabilidad macroeconómica de la Nación.

En virtud de las consideraciones anteriores, la parte demandada del primer inciso del artículo 126 de la Ley 488 de 1998, según la cual la renta que se obtenga en virtud de los procesos de titularización de las sobretasas a la gasolina y al ACPM, “solo podrá ser destinada a los fines que regulan la materia”, es exequible, exclusivamente, si se refiere a las rentas provenientes de la sobretasa al ACPM cedidas a las entidades territoriales. No obstante, la mencionada disposición, es inexequible si se aplica a los recursos propios obtenidos en virtud de la titularización de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que tata el artículo 117 de la misma Ley. En los términos anteriores será declarada la exequibilidad parcial de la mencionada norma. […]”

De igual manera, la Corte Constitucional se pronunció al respecto mediante Senten-cia C-533 de 2005, con ponencia del Dr. Álvaro Tafur Galvis, declarando inexequible un apartado del inciso tercero del numeral 3 del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, en el cual se le daba un destino específico al 50% de las rentas generadas por el recaudo de la Sobretasa a la gasolina a “la construcción, mantenimiento y conser-vación de las vías urbanas, secundarias y terciarias”, dijo la Corte:

“[…] Al respecto la Corte constata que, como se desprende de las consideraciones preliminares de esta sentencia, en tanto el mandato contenido en dichas expresiones ha de entenderse necesariamente referido a la sobretasa a la gasolina a que alude el artículo 117 de la Ley 488 de 1998, es claro que en el presente caso se está frente a una renta tributaria de propiedad de las entidades territoriales y que en este sentido solamente si se reunían precisas circunstancias era posible para el Legislador determinar que los recursos provenientes a dicha sobretasa “se destinarán como mínimo en un 50% a la construc-ción, mantenimiento y conservación de las vías urbanas, secundarias y terciarias, de acuerdo con la competencia del ente territorial respec-tivo, sin perjuicio de los compromisos adquiridos”.

Recuérdese que, como igualmente se explicó en los apartes prelimi-nares de esta sentencia, la ley no puede intervenir en el proceso de asignación del gasto de los recursos de las entidades territoriales que provienen de fuentes endógenas de financiación y en particular para fijar el destino de las rentas tributarias de propiedad de las entidades territoriales, sino cuando ello resulte necesario para proteger la esta-bilidad económica de la nación y, especialmente, para conjurar ame-



nazas ciertas sobre los recursos del presupuesto nacional1. Así mismo que toda restricción a la autonomía territorial, en cuanto implique la destinación específica de sus recursos propios, tendrá que ser nece-saria, útil y proporcionada al fin constitucional que el legislador busca alcanzar, o de lo contrario deberá ser declarada inexequible2. (…)

Así las cosas no estándose en presencia de una situación en la que se haga necesario proteger la estabilidad macroeconómica de la nación ni conjurar amenazas ciertas sobre los recursos del presupuesto na-cional, al tiempo que la restricción a la autonomía territorial mediante la destinación específica de recursos de propiedad de las entidades territoriales no resulta necesaria, -y por tanto tampoco útil ni proporcio-nada- al fin constitucional que el legislador busca alcanzar -a saber la cofinanciación de proyectos de infraestructura vial-, ha de concluirse en armonía con la jurisprudencia a que se hizo referencia en los apar-tes preliminares de esta sentencia3 que en el presente caso el Legisla-dor desconoció la autonomía de las entidades territoriales en el mane-jo de sus recursos propios (art. 1o y 287 C.P.) al establecer que “Para los proyectos financiados con recursos públicos, los provenientes de la sobretasa a la gasolina se destinarán como mínimo en un 50% a la construcción, mantenimiento y conservación de las vías urbanas, secundarias y terciarias, de acuerdo con la competencia del ente terri-torial respectivo, sin perjuicio de los compromisos adquiridos”.

En consecuencia es claro para la Corporación que el cargo planteado por los demandantes en este sentido contra las expresiones acusadas esta llamado a prosperar, por lo que la Corte, -sin que se haga necesario exa-minar el cargo restante relativo al supuesto desconocimiento del principio de unidad de materia-, declarará la inexequibilidad de las expresiones referidas y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Conforme con los apartados jurisprudenciales transcritos, los ingresos provenientes de la sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, son una renta endógena de las entidades territoriales, que por lo mismo no tienen definida desde la ley destinación específica alguna, y por lo tanto dichas entidades, al decir de la Corte Constitucio-nal, tienen el derecho a definir, de manera autónoma, la destinación de los recursos que obtengan”4.

1 Ver la Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-219/97 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, C-1097/01 y C-538/02 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-873/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-450/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

2 Ver la Sentencia C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

3 Ver entre otras las sentencias C-219/97 y C-897/99 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-089 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-1097/01 y C-538/02 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-227/02 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-873/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-450/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

4 Corte Constitucional Sentencia C-897 de 1999.




Consultante: JORGE LUIS MADRID NOVOADirector EjecutivoAsociación de Municipios del San JorgeMontería, (Córdoba) Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Cobro coactivo

A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a la posibilidad de que una asociación de municipios pueda cobrar coactivamente sumas debidas teniendo como fundamento la liquidación de un contrato. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vin-culantes.

Sobre el particular la Ley 1066 de 2006 “por la cual se dictan normas para la norma-lización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones” expresa en apartados de sus artículos 2o y 5o lo siguiente:

ARTÍCULO 2°. Obligaciones de las entidades públicas que tengan car-tera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y fun-ciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán …

Procedimiento



ARTÍCULO 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanen-te tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones admi-nistrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen ju-risdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

Por otra parte los artículos 148 y 149 de la Ley 136 de 1994 establecen:

ARTÍCULO 148. ASOCIACIÓN DE MUNICIPIOS. Dos o más muni-cipios de uno o más departamentos podrán asociarse para organi-zar conjuntamente la prestación de servicios públicos, la ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando efi-ciencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas.

ARTÍCULO 149. DEFINICIÓN. Las asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personaría jurídica y patrimonio propio e independiente de los entes que la conforman; se rigen por sus propios estatutos y gozarán para el desarrollo de su objetivo, de los mismos derechos, privilegios, excepciones <sic> y prerrogativas otorgadas por la ley a los municipios. Los actos de las asociaciones son revisables y anulables por la Jurisdicción Contencio-so-administrativa.

Así las cosas y bajo el supuesto de que las asociaciones de municipios en calidad de entidades de derecho publico están en capacidad de cumplir función administrativa, materializada entre otras acciones en la suscripción de contratos y, bajo el supuesto de que las liquidaciones de contratos que ellas realicen o en las que ellas participen cumplan con los requisitos o se adecuen a la relación establecida en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, tales entidades, las asociaciones de munici-pios, estarían en capacidad de ejercer jurisdicción coactiva teniendo como título eje-cutivo las liquidaciones, para lo cual deberían aplicar el Estatuto Tributario Nacional.




Consultante: MARIANA ANDREA MONROY QUINTANA Secretaria de HaciendaTrinidad (Casanare)Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Sanciones

Por su solicitud enviada a la DIAN y remitida a este Despacho según el radicado de la referencia, usted consulta, qué sanciones acarrea el incumplimiento de las obligaciones de un agente retenedor y cuál es el procedimiento aplicable por el incumplimiento de esas obligaciones .


En materia de procedimiento tributario aplicable en la administración de impuestos departamentales y municipales, el artículo 59 de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 establece:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedi-miento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recur-sos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la pro-porcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”

Como se observa, las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional en la administración de sus tributos, para lo cual pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de dichos procedimientos, acorde con la naturaleza de sus tributos.

Por tanto, las sanciones aplicables y el procedimiento a seguir serán las establecidas en el Título III del Estatuto Tributario Nacional y el monto de las mismas dependerá de lo establecido al Estatuto de Rentas del Municipio, en caso de no existir Acuerdo al respecto, se remitirá nuevamente al Estatuto nacional para aplicar el valor.



Acerca de los procesos de fiscalización en las entidades territoriales existe un ma-nual de la Dirección de Apoyo Fiscal, el cual puede ser consultado en la página del Ministerio www.minhacienda.gov.co en el link de publicaciones territoriales.




Consultante: WILSON ACOSTA GONZÁLEZTesorero MunicipalGuasca (Cundinamarca)Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Sanciones

Por solicitud de la referencia, usted consulta, cual es el procedimiento que corres-ponde utilizar para liquidación de las sanciones por no enviar información.

Sea lo primero anotar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, ésta no se extiende a la solución directa de problemas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la res-ponsabilidad de este Ministerio.

En materia de procedimiento tributario aplicable en la administración de impuestos departamentales y municipales, el artículo 59 de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 establece:


Como se observa, las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional en la administración de sus tributos, para lo cual pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de dichos procedimientos, acorde con la naturaleza de sus tributos.

Por tanto, la liquidación de la sanción deberá ser ajustado a lo establecido al Esta-tuto de Rentas del Municipio, en caso de no existir Acuerdo al respecto, se remitirá al Estatuto nacional y aplicara la sanción plena pero con observancia del artículo de manera puntual.



Así, el artículo 651 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 6o de 1992, art. 55 , afirma que las personas que no envíen la información solicitada o la envíen de manera extemporánea incurrirán en:

a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) (Hoy $376.980.000), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguien-tes criterios:

- Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea.

- Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la informa-ción no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribu-yente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patri-monio, y

b) …

…

La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a) si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. (Subrayado fuera de texto)

…

Como se observa, por una parte el artículo fija un valor de sanción máximo impo-nible y por otra la sanción se liquida por un porcentaje de acuerdo a la información dejada de suministrar o suministrada en forma extemporánea.

Finalmente, según su escrito, la información fue suministrada con anterioridad a la notificación de la sanción por tanto tiene derecho a la reducción de la sanción.




Consultante: KELLY JOHANNA STERLING PLAZASSubdirectora GeneralUnidad Administrativa Especial de Gestión Tributaria de Cundi-namarcaBogotáTema: Procedimiento tributario Subtema: Sanciones

En atención a la comunicación del asunto, daremos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Ad-ministrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De acuerdo con su comunicación, después de citar algunos incisos del artículo 638 del Estatuto Tributario Nacional y el artículo 61 de la Ordenanza 24 de 1997, pre-gunta usted: ¿En razón a lo anterior, solicito su concepto y/o consulta sobre la fecha en que se inicia a contar los dos años para la prescripción para imponer sanción y abrir el pliego de cargos, del impuesto de registro?

Establece al artículo 59 de la Ley 788 de 2002:

Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos1.

De conformidad con la norma citada, para efectos de administración, determinación (fiscalización y liquidación), discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio y su imposición, los departamentos deben, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, aplicar el Estatuto Tributario Nacional y deben, en consideración a la naturaleza de sus tributos, evaluar la posibilidad de disminuir y simplificar el monto de las san-ciones y el término de aplicación de los procedimientos.

1 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1114-03 de 25 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño.



El Estatuto Tributario Nacional en cuanto a término para sancionar establece en su artículo 638:

Artículo 638. Prescripción de la facultad para imponer sancio-nes. Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el plie-go de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregu-laridad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infrac-ciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artícu-los 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.

Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administra-ción Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

Como se observa, en materia de sanciones debe tenerse en cuenta que el Estatuto Tributario Nacional es una norma estructurada para la administración y control de impuestos del orden nacional, cuyo cumplimiento parte de declaración privada; de tal forma que las entidades territoriales deben verificar la aplicación del procedimiento para cada uno de sus impuestos, pero especialmente para aquellos que liquida direc-tamente la administración, como puede ser el caso del impuesto de registro.

El artículo 233 de la Ley 223 de 1995 menciona:

“Artículo 233. Liquidación y recaudo del impuesto. Las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y las Cámaras de Comercio serán responsables de realizar la liquidación y recaudo del impuesto. Estas entidades estarán obligadas a presentar declaración ante la autoridad competente del Departamento, dentro de los quince primeros días ca-lendario de cada mes y a girar, dentro del mismo plazo, los dineros recaudados en el mes anterior por concepto de impuesto.

Alternativamente, los Departamentos podrán asumir la liquidación y recaudo del impuesto, a través de las autoridades competentes de la administración fiscal Departamental o de las instituciones financieras que las mismas autoricen para tal fin.

Los departamentos podrán asumir la liquidación y el recaudo del impuesto a través de sistemas mixtos en los que participen las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y/o las Cámaras de Comercio y/o las Tesorerías Municipales.

(…)”



Nótese entonces que las sanciones que resulten procedentes dependerán del sis-tema de liquidación y recaudo del impuesto de registro que el departamento tenga implementado, pues si las Oficinas de Registro y las Cámaras de Comercio son responsables de liquidar y recaudar, están obligadas a presentar declaración tribu-taria y, en consecuencia, el término para la imposición de sanciones que pudieran imponerse se cuantificará conforme los periodos y fechas de presentación de tales declaraciones, considerando también el hecho sancionable.

Si el sistema de recaudo implementado en el departamento es de liquidación por parte de la administración, consideramos que corresponde a la entidad territorial verificar el hecho sancionable y establecer el momento de imposición de la sanción dando aplicación al procedimiento del Estatuto Tributario Nacional.




Consultante: LUZ ADRIANA ALZATE CRUZDirectora Administrativa de FiscalizaciónPereira (Risaralda) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Dación en Pago

En su solicitud según el radicado de la referencia, usted consulta:

“En un acuerdo extrajudicial de reorganización empresarial, llevado a cabo bajo los términos de la Ley 1116 de 2006 por la cual se establece el Régimen de insolvencia empresarial, pregunta:

Cuando se adjudica un inmueble como dación en pago, dentro del proceso de reorganización empresarial, este acto, es ¿con cuantía o sin cuantía?


La dación en pago es una forma de extinguir una obligación, se trata de un acto jurídico mediante el cual el deudor se libera entregando una cosa diferente a la debida, extingue la obligación con el acreedor entregando bienes como pago de la obligación.

De manera general, hay la entrega un bien como pago de una deuda lo cual implica necesariamente la transferencia del dominio, la enajenación del bien, y es necesario que se fije un valor a la cosa entregada en el acuerdo que se realice y así se tiene en cuenta para efectos tributarios.

Ahora bien, la Ley 1116 de 2006 es una norma especial que establece el Régimen de Insolvencia empresarial en Colombia, dicta las medidas necesarias para el cum-plimiento de un objeto que es la protección del crédito y la recuperación y conser-vación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.

El artículo 68 de la mencionada ley establece las formalidades del acuerdo y dis-pone:

…



Para efectos de timbre, impuestos y derechos de registro el acuerdo de reorganización o de adjudicación, al igual que las escrituras pú-blicas otorgadas en su desarrollo o ejecución, incluidas aquellas que tengan por objeto reformas estatutarias o daciones en pago sujetas a dicha solemnidad, directamente relacionadas con el mismo, serán documentos sin cuantía. Los documentos en que consten las deudas una vez reestructuradas quedan exentos del impuesto de timbre.(su-brayado fuera de texto).

…

La norma establece una variación de la base gravable, como modificación de uno de los elementos del tributo, haciendo uso de la autorización del artículo 338 de la Constitución Nacional; no está fijando ninguna exención.

Finalmente hemos de precisar que el artículo 68 de la Ley 1116 de 2006, por el prin-cipio de Legalidad es de obligatorio cumplimiento y debe ser aplicada hasta tanto quien llegare a considerar que es violatoria del derecho demande su legalidad ante los órganos competentes y ellos decidan su derogatoria.




Consultante: ALBA ESPERANZA MORALES FRANCO Secretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de Guateque Guateque (Boyacá) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Cobro Administrativo Coactivo

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asun-to, expone usted una situación relacionada con una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo impuesta por la Procuraduría a un exfuncionario (exalcalde) de esa entidad, convertida posteriormente en multa tasando su valor, y frente a la cual esa administración municipal inició labores de cobro coactivo, y a renglón se-guido efectúa usted una serie de interrogantes relacionados con el procedimiento administrativo de cobro coactivo de dicha sanción, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Dirección se ofrecen en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Consulta usted:

“1. ¿Es competencia del Municipio lograr el pago de sus derechos o acreen-cias, según proveído de la Procuraduría General de la Nación o es de compe-tencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público?”

En primer término, debe señalarse que al tenor del artículo 5o de la Ley 1066 de 2006, “Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de éstas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen juris-dicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”. De manera que, lo que se pretende resaltar es que todas las entidades públicas, indistintamente de su nivel territorial, están facultadas para ejercer el cobro admi-nistrativo coactivo respecto de las obligaciones1 a su favor.

Ahora bien, por la naturaleza de la obligación, esto es una multa producto de un proceso disciplinario, se hace imperativo vincular a este análisis a las normas que

1 Excepción hecha de las obligaciones señaladas en el parágrafo 1º del artículo 5o de la Ley 1066 de 2006.



regulan dicha materia en relación con el cobro de sanciones de ese orden. Así, es-tablece el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, lo siguiente:

Artículo 173. Pago y plazo de la multa. Cuando la sanción sea de multa y el sancionado continúe vinculado a la misma entidad, el des-cuento podrá hacerse en forma proporcional durante los doce meses siguientes a su imposición; si se encuentra vinculado a otra entidad oficial, se oficiará para que el cobro se efectúe por descuento. Cuando la suspensión en el cargo haya sido convertida en multa el cobro se efectuará por jurisdicción coactiva.

Toda multa se destinará a la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios el sancionado, de conformidad con el Decreto 2170 de 1992.

Si el sancionado no se encontrare vinculado a la entidad oficial, de-berá cancelar la multa a favor de ésta, en un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la ejecutoria de la decisión que la impuso. De no hacerlo, el nominador promoverá el cobro coactivo, dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para cancelar la multa.

Si el sancionado fuere un particular, deberá cancelar la multa a favor del Tesoro Nacional, dentro de los treinta días siguientes a la ejecu-toria de la decisión que la impuso, y presentar la constancia de dicho pago a la Procuraduría General de la Nación.

Cuando no hubiere sido cancelada dentro del plazo señalado, corres-ponde a la jurisdicción coactiva del Ministerio de Hacienda adelantar el trámite procesal para hacerla efectiva. Realizado lo anterior, el funcio-nario de la jurisdicción coactiva informará sobre su pago a la Procura-duría General de la Nación, para el registro correspondiente.

En cualquiera de los casos anteriores, cuando se presente mora en el pago de la multa, el moroso deberá cancelar el monto de la misma con los correspondientes intereses comerciales.”

Nótese como, la norma trascrita hace referencia a dos situaciones diferenciadas desde el punto de vista del titular de la sanción, esto es, si se trata de un servidor público, o se trata de un particular, veamos:

1. Para el primer caso, es decir un servidor público, aplicarán los incisos pri-mero, segundo y tercero de la norma, de manera que el cobro de la multa será a favor de la entidad a la que preste o prestó sus servicios; se hará por descuento de su salario si el sancionado está vinculado, y en su defecto, es decir que no esté vinculado, el cobro se hará por jurisdicción coactiva; el sancionado deberá cancelar el valor de la sanción dentro de los 30 días



siguientes a la ejecutoria del acto de imposición, so pena del inicio del co-bro coactivo por parte del nominador que deberá promoverse dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del plazo para el pago voluntario. Para este caso en particular, debe precisarse que la norma no dispone situación alguna que implique la pérdida de la competencia por parte del nominador, ni que signifique la imposibilidad de iniciar las labores de cobro coactivo des-pués de los 30 días para promoverlo, pues, como adelante se puntualizará, los términos legales para iniciar la acción de cobro no se rigen por la Ley 734 de 2002, sino por el Estatuto Tributario Nacional según se expreso arriba.

2. Para el segundo caso, es decir un particular, aplicarán los incisos cuarto y quinto de la norma. En consecuencia, la multa será a favor de la Nación (puesto que no hay vínculo con ninguna entidad) para lo cual el particular cuenta con un plazo de 30 días para su pago y para entregar la constancia de ello a la Procuraduría General de la Nación; de no proceder a su pago y entrega de la constancia, corresponderá al Ministerio de Hacienda la compe-tencia para ejercer el cobro coactivo, surtido el cual el funcionario ejecutor dará noticia a la Procuraduría para su registro.

De tal manera, resulta evidente que tratándose de una multa con ocasión de una sanción disciplinaria impuesta por el Ministerio Público a un servidor público, indis-tintamente de que al momento de su imposición esté o no vinculado, la competen-cia para el cobro por jurisdicción coactiva descansa en la entidad a la cual preste o haya prestado sus servicios, afirmación que se ve reforzada por lo normado en el artículo 6º del Decreto 2170 de 1992, según el cual “Las multas por sanciones disciplinarias que se impongan a los servidores públicos, se cobrarán por cada una de las entidades a las cuales pertenezca el servidor sancionado…”. En consecuencia, tratándose de un servidor público no es dable predicar la compe-tencia del Ministerio de Hacienda y Crédito Público puesto que, como ya se explicó, su competencia se circunscribe a los casos de multas impuestas a particulares.

En mérito de lo expuesto, para el caso en consulta, por tratarse de un ex funcionario de un municipio, la competencia para efectuar el cobro por jurisdicción coactiva de la multa recae de manera privativa en la misma entidad territorial, y en ningún caso en el Ministerio de Hacienda.

“2. Dada la extemporaneidad para proceder con el cobro coactivo ¿existe alguna nulidad de forma, especialmente de contenido Supra legal, artículo 29 de la Constitución y la Ley?”

A este respecto, tal como se anotó arriba, para la gestión del cobro administrativo coactivo las entidades públicas deben sujetarse al procedimiento señalado en el Estatuto Tributario Nacional, frente a lo cual debe precisarse que dicha norma no hace referencia alguna a “extemporaneidad” para iniciar el procedimiento de cobro. Ahora bien, suponiendo que su inquietud se funde en los 30 días que el inciso ter-cero del artículo 173 de la Ley 734 de 2002, fija para promover el cobro coactivo, es imperativo señalar que, a juicio de esta Dirección, el vencimiento de dicho plazo



no implica de manera alguna la pérdida de competencia para adelantar el cobro por vía coactiva2, ni un eventual vicio de nulidad procesal, pues como se precisó antes, el plazo máximo para ello no se rige por las normas de la Ley 734 de 2002, sino por las normas del Estatuto Tributario Nacional, en el cual lo que se regula es el término de prescripción de la acción de cobro, vencido el cual no podrá iniciarse ese proce-dimiento. En este contexto, el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional establece un término de prescripción de cinco (5) años, que para el caso en consulta, deberán contarse a partir de la ejecutoria del acto administrativo mediante el cual se impone la sanción, término que además se ve interrumpido, entre otras circunstancias, por la notificación del mandamiento de pago, lo que de contera implica el conteo de cinco años más a partir de dicha notificación según voces del artículo 818 ibídem.

“3. Si existe tal vicio de procedimiento, ¿el Municipio pierde su competencia de proseguir hasta lograr el pago y en consecuencia debe enviar todo el pro-cedimiento al Ministerio de Hacienda para que se subsane y se continúe el trámite?”

Este interrogante se entiende absuelto por sustracción de materia.

“4. ¿Debe decretarse la presumible falla, liberarse la prenda, subsanar el pro-cedimiento y continuar?”

En relación con este interrogante, se reitera lo expresado en las respuestas anterio-res, y se precisa que las medidas cautelares, al tenor de los artículos 836 y 837 del Estatuto Tributario Nacional, pueden decretarse antes de expedir el mandamiento de pago, una vez expedido y previo a su notificación, concomitantemente con su notificación, y en cualquier momento del proceso después de notificado el man-damiento de pago; lo anterior para indicar que la posibilidad de decretar medidas cautelares tampoco se ve limitada por los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002, supra.

“5. ¿Cuál es el paso a seguir con el evento de marras?”.

Conforme con lo expresado a lo largo de este escrito, esta Dirección considera que debe darse continuidad al proceso de cobro administrativo coactivo que ha iniciado la administración municipal, toda vez que, como se anotó, es la entidad competente para ello, ciñéndose al procedimiento establecido por el Estatuto Tri-butario Nacional. Para estos efectos, le sugerimos remitirse al Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales publicado por esta Dirección, al cual puede acceder a través de nuestra página web www.minhacienda.gov.co siguiendo el vínculo Asistencia a Entidades Territoriales – Publicaciones.

2 Ello sin perjuicio de las implicaciones que en materia disciplinaria pueda llegar a implicar su desconocimiento, para lo cual, a nuestro juicio, deberá precisarse qué se entiende por la acepción “promoverá” para efectos de la aplicación de la norma.




Consultante: MYRIAM JANETH CARREÑO HUEPENDOCoordinadora (e) Grupo Gestión Integral de Entidades Liquida-dasMinisterio de Agricultura y Desarrollo RuralBogotá Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripción

En atención a la radicación del asunto, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrati-vo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la respon-sabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Solicita concepto “sobre la aplicabilidad de las normas de carácter nacional, en especial, lo determinado por el artículo 817 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 66 de la Ley 383 de 1997”.

La prescripción de la acción de cobro trae como consecuencia la extinción de la competencia de la Administración Tributaria para exigir coactivamente el pago de la obligación. En materia de prescripción de deudas tributarias, el término previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales, según concepto del Consejo de Estado de fecha octubre 30 de 2002, radicación 1.446, Consejero Ponente doctor César Hoyos Salazar.

“Las normas relativas a la prescripción como medio de extinguir la ac-ción de cobro por las obligaciones fiscales están incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto Tributario, a los cuales remite expresamente el artículo 66 de la Ley 383 de 1997. Si bien la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos consti-tuye un tema normativo de carácter sustantivo, como sucede en los Códigos Civil y de Comercio, en el Estatuto Tributario se regula la prescripción extintiva de la acción de cobro con unas características diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Código Civil esta-blece un término de diez (10) años para la prescripción de la acción ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5) años, el término de prescripción de la acción de cobro. En materia civil o co-mercial se toma como base que las partes contratantes están en un plano de igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los derechos y obligaciones en cuanto a sus distintos aspectos, entre los cuales están su nacimiento, duración y extinción (la cual compren-de la prescripción), para que las partes sepan cuál es el contenido y alcance de sus compromisos y responsabilidades, y sucede el incum-



plimiento de alguna de ellas, la otra parte está en libertad de acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano –el órgano jurisdiccional del Estado– para pedir que se le resarza en su derecho. En cambio, en el campo del derecho tributario no hay libertad para la adquisición de derechos y asunción de obligaciones sino que es-tas últimas son impuestas por el Estado de manera unilateral, por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia, en caso de incumplimiento, él se reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de los tributos, por sí mismo cuando la ley le ha conferido la jurisdicción coactiva, sin acudir a un tercero, para lo cual debe fijarse un procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantías para el obligado, le pueda exigir a este el pago. En consecuencia, resulta lógico que dentro de ese procedimiento se es-tablezca un plazo para la acción que le da iniciación al cobro coactivo, vencido el cual no se puede ejercitar.

(…)

4. LA SALA RESPONDE

4.1 La normatividad sobre prescripción de la acción de cobro de obli-gaciones fiscales a favor de los municipios y distritos es, en razón a la remisión hecha por el artículo 66 de la Ley 383 de 19971, la contenida en los artículos 817 a 819 del Estatuto Tributario.

4.2 Los municipios y distritos no tienen autonomía para establecer un término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fis-cales a su favor, diferente del señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, sino que debe sujetarse a este.”

De acuerdo con lo anterior, dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario modifica-do por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002:

“La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el térmi-no de cinco (5) años, contados a partir de:

1 El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 precisa: “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo, aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.”



1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

(…)”.

La norma del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a las entidades territoriales, sujeta la prescripción a la existencia de una declaración tributaria, o a la existencia de un acto administrativo de determinación oficial de la obligación. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el término de prescripción en to-dos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentación de una declaración tributaria, la entidad territorial estará obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo, dentro de los términos que el Estatuto trae para la determinación oficial del mismo.




Consultante: MARÍA MAGDALENA BUILES GIRALDO Alcaldesa MunicipalAlcaldía Municipal de ChinchináChinchiná (Caldas) Tema: Procedimiento tributarioSubtema: Devoluciones

En atención a su comunicación del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal pres-ta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Devolución pago de lo no debido

Presenta en su comunicación el caso de un contribuyente que ha venido pagando el impuesto predial de un predio que fue permutado al municipio en el año 1979 en el cual se construyó y funciona una escuela, por lo que en el presente año solicita la devolución de lo indebidamente pagado.

Sobre el tema de consulta, este despacho manifestó en el oficio 010785 de 2011 lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 los departamentos y mu-nicipios deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional en relación con los impuestos por ellos administrados:

“ARTÍCULO 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos estableci-dos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determi-nación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio inclui-da su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, de-rechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Se subraya).

El procedimiento de devoluciones se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional en el Título X del Libro Quinto, en los artículos 850 y siguientes. El Decreto Nacional 1000 de 1997 reglamenta dicho procedimiento.



Es obligación de la administración tributaria devolver a los contribuyentes “los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligacio-nes tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor”, en el primer caso, cuando se pagan impuestos mayores a los que corresponden legalmente, y, segundo, cuando se efectúan pagos sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.1

De presentarse una solicitud de devolución, le corresponde a la administración mu-nicipal establecer la ocurrencia de estos hechos de acuerdo con la normatividad aplicable al respectivo caso particular.

En el caso de la consulta, para establecer si procede la devolución por pago de lo no debido, de lo recibido por concepto de impuesto de delineación y urbanismo, con ocasión de la revocatoria de la licencia de construcción a partir de la cual se hizo el pago, se deben examinar las normas municipales aplicables al caso concreto; de manera que si se dieron las circunstancias previstas en los acuerdos municipales para configurar el hecho generador y la causación del impuesto, surgió la obligación tributaria que debió cuantificarse según la base gravable y la tarifa determinados, también de manera precisa, en el acuerdo municipal.

Si analizados los hechos y las normas municipales se encuentra que no existía cau-sa legal para exigir el pago del impuesto, habrá lugar a ordenar la devolución de las sumas correspondientes, dentro de los términos previstos en el procedimiento tributario.

El término para solicitar la devolución de lo pagado en exceso o indebidamente es el término de prescripción de la acción ejecutiva, es decir, cinco años. Lo anterior por cuanto, el procedimiento de devoluciones aplicable a los impuestos territoriales es el del Estatuto Tributario Nacional y las normas que lo reglamentan. Así lo con-cluyó el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en Sentencia del 31 de julio de 2009, Expediente 16577:

“(…). En consecuencia, la Sala rectifica su posición, plasmada en varias sen-tencias proferidas en asuntos similares al que ahora se discute, y precisa que al igual que en los demás tributos en los que deban aplicarse las normas del Estatuto Tributario sobre devoluciones y compensaciones, el término para pe-dir la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido por concepto del

1 En lo pertinente, el artículo 850 señala: “ARTÍCULO 850. DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR. Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor.

(…)”.

acer

Resaltado



impuesto de registro, es el fijado en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, reglamentario del trámite de devoluciones y compensaciones del Estatu-to Tributario, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil. Así las cosas, mientras el término de prescrip-ción de la acción ejecutiva del artículo 2356 del Código Civil no esté vencido, y, por lo mismo, el contribuyente del impuesto de registro se encuentre en tiempo para pedir la devolución de lo pagado en exceso o indebidamente por concepto de dicho tributo, la situación jurídica del mismo no se encuentra consolidada, puesto que es susceptible de ser discutida ante la Administración. Por lo tanto, procede la solicitud de devolución.”

Impuesto predial de zonas de cesión

En lo que se refiere a las zonas de cesión, nos permitimos remitir los oficios 025627 de 2004 y 039849 de 2003 los cuales, consideramos, comprenden los fundamentos legales que orientan la solución a sus inquietudes en cuanto a la naturaleza, regu-lación y procedimiento de las citadas zonas de cesión, así como la causación del impuesto predial unificado respecto de los predios afectados.



ASESORÍA No.03038520 de septiembre de 2011

Consultante: SANTIAGO HUNG DUQUE Subdirector Departamento Administrativo - Subdirección de Tesorería de rentasAlcaldía Municipal Santiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Procedimiento Tributario y Régimen SancionatorioSubtema: Cobro

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, expresa usted que la Subdirección de Rentas de esa entidad trasladó liquidaciones oficiales que determinaban en una sola el Impuesto Predial de 1995 a 2004, las cuales se encuentran debidamente ejecutoriadas, lo cual, según su dicho, resulta contrario a los términos máximos para determinar obligaciones tributarias, esto es, cinco (5) años; con dichas liquidaciones se emitieron mandamientos de pago los cuales están notificados y en proceso de embargos. En relación con lo anterior, consulta:

“1. Dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo, ¿cuál es la actuación que debe seguir la Subdirección de Tesorería de Rentas respecto a los mandamientos de pago que fueron emitidos con base a las liquidaciones oficiales (títulos ejecutivos), emitidas en el año 2005, que incluían obligacio-nes tributarias por las vigencias 1999 a 2000, determinadas por parte de la Subdirección de Impuestos y Rentas por fuera del término establecido en el Estatuto Tributario?

2. ¿Puede la Subdirección de Impuestos y Rentas en la actualidad, estando los títulos antes señalados en el proceso de cobro coactivo, decretar la ca-ducidad administrativa de las obligaciones tributarias correspondientes a las vigencias 1995 a 2000, y la Subdirección de Tesorería de Rentas continuar con el cobro coactivo de las vigencias restantes de dichos títulos?”

Previo a la atención de su consulta, le comunicamos que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumpli-miento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para dar respuesta a sus interrogantes, es menester indicar que el proceso de de-terminación (que incluye las tareas de fiscalización y de liquidación oficial), y el pro-ceso administrativo de cobro coactivo, son dos procesos independientes el uno del otro, puesto que el inicio de este depende de los resultados de aquel, es decir, que el insumo para acometer las labores dentro del proceso de cobro coactivo, en este caso, son las liquidaciones oficiales expedidas dentro del proceso de determinación pues estas se convierten en el título ejecutivo en el cual consta una obligación clara,



expresa y actualmente exigible de una obligación a favor de la administración. De tal manera, para la expedición de una liquidación oficial (de aforo para este caso) la administración debe sujetarse al procedimiento reglado en el Estatuto Tributario Nacional1, y de igual manera, cuenta con unos recursos establecidos a favor del contribuyente para controvertir los actos expedidos por la administración, garan-tizándose así a los contribuyentes el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción de conformidad con el artículo 29 superior.

En este orden de ideas, en el curso del proceso de liquidación oficial la adminis-tración debió notificar el acto administrativo al contribuyente omiso, acto contra el cual, en vía gubernativa, procede el recurso de reconsideración que, en caso de inconformidad o desacuerdo frente a las obligaciones allí establecidas debió haber interpuesto el contribuyente. Es decir que, si dentro del acto de liquidación oficial se encontraban obligaciones por vigencias en relación con las cuales la adminis-tración había perdido competencia, correspondía al contribuyente recurrir el acto enrostrando a la administración su falta de competencia temporal para liquidarle el impuesto de tales vigencias; de no hacerlo, y quedando el acto en firme y debida-mente ejecutoriado en los términos del artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional, se entiende agotada la vía gubernativa y se constituye en un título ejecutivo sus-ceptible de ser cobrado a través de la vía administrativa coactiva. De igual manera, si aún presentado el recurso este fuere rechazado, el acto es susceptible de ser atacado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto conforme con el artículo 85 del C.C.A. caso en el cual una vez terminado el proceso en la jurisdicción contencioso adminis-trativa el acto adquiere firmeza y podrá, dependiendo de las resultas, constituirse en título ejecutivo.

Ahora bien, una vez en firme el acto de liquidación oficial corresponde a la admi-nistración iniciar el procedimiento de cobro administrativo coactivo, el cual, al igual que el proceso de determinación se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional, procedimiento dentro del cual, para el caso objeto de su consulta, se des-taca lo normado por el artículo.

“ARTÍCULO 829-1. Efectos de la revocatoria directa. En el procedi-miento administrativo de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa.

La interposición de la revocatoria directa o la petición de que trata el artículo 567, no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo.” (Negrillas fuera del texto).

De tal manera, si conforme con lo expresado a espacio líneas atrás, la vía guberna-tiva se agota en los términos del artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional, y fue

1 Habida cuenta de la remisión que a esta norma hace el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, para la administración y control de las rentas de las entidades territoriales.



en esa vía (gubernativa), o eventualmente ante la jurisdicción contenciosa, donde se debió debatir la existencia de las obligaciones plasmadas en el acto de liquidación oficial, forzoso se hace concluir que a instancias del proceso de cobro administrativo coactivo no es posible retomar asuntos que, como ya se indicó, debieron ser objeto del recurso de reconsideración o de la acción de nulidad y restablecimiento, contra el acto que ahora es fundamento al cobro coactivo.

En este sentido, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo no es posible discutir asuntos relacionados con la formación del título ejecutivo, pues los actos que sirven de fundamento para su inicio son actos frente a los cuales se entiende agotada la vía gubernativa, y aún la contencioso administrativa, pues para que pue-dan ser susceptibles de cobro por la vía coactiva es imperativo que se encuentran en firme y debidamente ejecutoriados.

Así las cosas, en respuesta a sus interrogantes corresponde a la administración dar continuidad al procedimiento administrativo de cobro coactivo, puesto que, como se ha señalado y ahora se reitera, el acto en el que constan las obligaciones se encuentra en firme.




Consultante: LUISA MARÍA MARTÍNEZ HENAOJudicante Alcaldía de Villamaría Villamaría (Caldas) Tema: Procedimiento y Régimen SancionatorioSubtema: Cobro Coactivo

Mediante escrito dirigido al buzón de atención al cliente de este Ministerio, radicado con el número y en la fecha del asunto, expone usted la situación que se presenta en ese municipio con ocasión de una obligación por concepto del impuesto predial sobre un predio de propiedad de una comunidad, frente al cual se expidió acto de determinación por las vigencias 2002 a 2006, y que fue objeto de partición en el 2008, quedando uno de los lotes con la ficha catastral del lote madre razón por la cual hoy día el cobro se está dirigiendo al comunero al cual se le asignó el lote con la ficha catastral del lote madre, y al respecto, solicita se le “informe la viabilidad jurídica de hacer el cobro de la deuda a los tres propietarios para la época de los hechos, es decir, dividir la deuda que a la fecha asciende a la suma de treinta millones de pesos ($30.000.000) entre las personas que eran titulares del derecho de dominio antes que se realizara la partición, pues era en ellos que recaía la obligación pero por negligencia o descuido al momento de ha-cer efectiva la sentencia judicial no se percataron de estar a paz y salvo de dicha deuda.”


Para atender su solicitud, es necesario efectuar algunas precisiones, así.

De conformidad con las normas que regulan el impuesto predial1, su causación se presenta a uno (1) de enero de cada año, de manera que la sujeción pasiva ha de determinarse a dicha fecha, es decir, que será responsable por el pago del impuesto aquella persona que ostente la propiedad o posesión del predio a uno de enero de la respectiva vigencia, obedece lo anterior a que si bien el impuesto predial es un impuesto de periodicidad anual, es igualmente un impuesto de causación instantá-nea, de manera que la obligación tributaria se ha de perfeccionar con los elementos sustantivos (base gravable, tarifa, sujeto activo y pasivo) que converjan a la men-cionada fecha, razón por la cual, se reitera, el sujeto pasivo será el propietario o poseedor a uno de enero de cada año.

1 Decreto-ley 1333 de 1986, Ley 44 de 1900, Decreto 3496 de 1983, Decreto 2388 de 1991.



De otra parte, tratándose de comunidades deben verificarse las reglas que rigen este tipo de figuras en punto a determinar la manera como se establecen las obligaciones entre los comuneros; para lo cual, es menester remitirnos al Código Civil Colombiano, en cuyo artículo 2322 se define el cuasicontrato de comunidad así: “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad, o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato”. Por su parte, el ar-tículo 2324 ibídem establece el tratamiento que debe darse a las obligaciones de la cosa común, así:

ARTÍCULO 2324. COMUNIDAD DE COSA UNIVERSAL. Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. (Negrillas ajenas al texto original).

De tal manera, dable es colegir que en la comunidad se predica una solidaridad entre los comuneros para salir al pago de las obligaciones causadas respecto de la cosa común, asimilando esta solidaridad a la de los herederos por las deudas here-ditarias, razón por la que es necesario revisar el pago de esta clase de obligaciones normado por el artículo 1411 ibídem, al siguiente tenor:

“ARTÍCULO 1411. DIVISIÓN DE DEUDAS HEREDITARIAS. Las deu-das hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus cuotas. Así, el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.

Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1413 y 1583.”

Del análisis de la norma trascrita, en concordancia con el artículo 2324 supra, se evi-dencia sin dificultad que los comuneros deben concurrir al pago de las obligaciones de la cosa común a prorrata de sus respectivas cuotas.

Entendido lo anterior, es necesario ahora dar un repaso a las normas que rigen las obligaciones solidarias, tal como el artículo 1568 ibídem, que establece:

“ARTÍCULO 1568. DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.



Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.”

Nótese cómo la norma establece, de un lado, que salvo excepción hecha por la con-vención, el testamento o la ley, cada uno de los deudores (en este caso cada uno de los comuneros) está obligado únicamente al pago de su parte, y; de otro, que la solidaridad debe ser declarada o estar expresamente establecida en la ley.

De tal forma, de la interpretación sistemática de las normas referidas, podemos concluir para el caso de la comunidad sobre un predio que:

• La comunidad es un cuasicontrato en el cual dos o más personas comparten derechos sobre una misma cosa, sea esta universal o singular.

• La obligación solidaria es aquella que se ha contraído por muchas personas o para con muchas, la obligación de una cosa divisible.

• La solidaridad entre comuneros está efectivamente señalada en la ley, de suerte que se cumple el presupuesto para su existencia.

• La división de las obligaciones que recaen sobre la cosa común, deben ser atendidas por cada uno de los comuneros a prorrata de su respectiva cuota, toda vez que se hace remisión al pago de deudas hereditarias las cuales se dividen proporcionalmente como ya se expresó .

Así las cosas, para el caso en consulta plausible es concluir que cada uno de los co-muneros del predio mencionado en su escrito se encuentra solidariamente obligado al pago del impuesto predial, siempre y cuando se verifique su calidad de sujeto pasivo del impuesto a uno de enero de cada una de las vigencias que fueron objeto del acto administrativo de determinación oficial.

Ahora bien, en lo que hace al proceso de cobro administrativo coactivo, recuérdese que de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, y el artículo 5o de la Ley 1066 de 2006, las entidades territoriales deben remitirse al procedimiento regulado en el Estatuto Tributario Nacional, el cual en su artículo 828-1 establece:

“ARTÍCULO 828-1. VINCULACIÓN DE DEUDORES SOLIDARIOS. La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individual-mente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo 826 del Estatuto Tributario.

Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales”.



Conforme con el artículo trascrito, en relación con el caso en consulta, para la vin-culación de los deudores solidarios al proceso de cobro administrativo coactivo, será necesaria la notificación a cada uno de ellos del mandamiento de pago en el cual se determine individuamente el monto de la obligación que, según lo visto, deberá ser a prorrata de su respectiva cuota.




Consultante: MARTHA ISABEL RAMÍREZ SALAMANCASecretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de PraderaPradera (Valle) Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Sistema de Facturación Ley 1430 de 2010

En atención a la radicación del asunto, mediante la cual solicita orientación en la aplicación de lo establecido en los artículos 58 de la Ley 1430 de 2010, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vin-culante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1. Determinación oficial de los tributos por el sistema de facturación

El artículo 58 de la Ley 1430 de 2010, modifica el artículo 69 de la Ley 1111 de 2006 así:

Artículo 69. Determinación oficial de los tributos distritales por el sistema de facturación. Autorícese a los municipios y distritos para establecer sistema de facturación que constituyan determina-ción oficial del tributo y presente mérito ejecutivo. El respectivo go-bierno municipal o distrital dentro de sus competencias, implemen-tará los mecanismos para ser efectivos estos sistemas, sin perjuicio de que se conserve el sistema declarativo de los impuestos sobre la propiedad.

Para efectos de facturación de los impuestos territoriales así como para la notificación de los actos devueltos por correo por causal dife-rente a dirección errada, la notificación se realizará mediante publi-cación en el registro o Gaceta Oficial del respectivo ente territorial y simultáneamente mediante inserción en la página web de la Entidad competente para la Administración del Tributo, de tal suerte que el en-vío que del acto se haga a la dirección del contribuyente surte efecto de divulgación adicional sin que la omisión de esta formalidad invalide la notificación efectuada.

En el Boletín No. 1 de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales esta Dirección, soportada en la jurisprudencia, considera que para que la factura o cualquier acto de determinación oficial el tributo constituyan título ejecutivo y preste mérito ejecutivo debe cumplir con los siguientes requisitos:



La determinación oficial del impuesto predial unificado deberá realizarse mediante un acto administrativo que preste mérito ejecutivo, para lo cual se tendrá en cuenta que debe ser un documento proferido por el funcionario competente observando el derecho a la defensa; que en él exista una decisión motivada y probada; que sea debidamente notificado; que contenga una obligación clara, expresa, y exigible. El documento en mención deberá estar conformado atendiendo los siguientes requi-sitos:

1. Documento: Usualmente impreso en papel.

2. Competencia: Deberá citarse la norma que faculta al funcionario que firma, para determinar oficialmente el impuesto predial unificado o los impuestos municipales. Esta será una norma interna del municipio, la cual generalmente hace parte del código de rentas y establece el funcionario ante quien debe presentarse.

3. Derecho a la defensa: Se informará en el documento que el contri-buyente tiene derecho a interponer el recurso de reconsideración; así como el término que tiene para ello.

4. Motivación: Se mencionará la obligación que tienen los contribu-yentes de pagar anualmente el impuesto predial unificado, citando la normatividad interna correspondiente.

5. Pruebas: Se mencionará que el predio existe en la base que en-trega el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), el cual ha fijado un valor o avalúo catastral. Adicionalmente, se mencionará la tarifa que le corresponde al inmueble, y la calidad de sujeto pasivo de quien está registrado como propietario. Estos son los elementos necesarios para que exista relación tributaria y por lo tanto obligación de liquidar oficialmente el valor del impuesto a pagar.

6. Notificación: La liquidación oficial se deberá notificar en los térmi-nos que establece el artículo 565 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional, o según lo establecido por el municipio en su normatividad interna, si esta modifica al Estatuto Tributario Nacional.

7. Claridad: Se consigue con la especificación del impuesto que se está liquidando; con la identificación de la persona natural o jurídica con cargo a quien se expide; con la identificación plena del predio correspondiente a través de la cita de su matrícula inmobiliaria, cédula catastral y dirección oficial y el municipio al que pertenece.

8. Expreso: El documento deberá señalar claramente el valor del im-puesto y las variables utilizadas para encontrar tal monto, de modo que se deberá informar la base gravable o avalúo catastral, la vigen-cia, la tarifa y el resultado de aplicar la tarifa a la base gravable. Se



informará al contribuyente que los intereses de mora se liquidarán en el momento del pago a la tarifa vigente.

9. Exigible: Dado que las obligaciones tributarias deben cumplirse en unos términos previamente fijados a través de lo que comúnmente se denomina calendario tributario respecto de cada vigencia fiscal, este será el momento a partir del cual se hace exigible la obligación, de modo que ante el incumplimiento de la misma y en fecha posterior a la se-ñalada como último plazo, la entidad territorial pueda iniciar un cobro coactivo administrativo una vez ejecutoriado el acto administrativo. Es decir, es necesario fijar una fecha de vencimiento para el pago, de con-formidad con la norma interna que establece el calendario tributario.

En la página web del Ministerio de Hacienda, en el link “Publicaciones Territoriales” encontrará el Manual de Fiscalización, publicación de esta Dirección, en el cual encontrará una propuesta de factura del impuesto predial unificado que contiene todos los elementos aquí relacionados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 58 de la Ley 1430 de 2010 estableció que las facturas que se produzcan cuando el municipio adopte este sistema de liquidación oficial deben ser notificadas de la forma allí establecida, lo mismo que cuando los actos adminis-trativos notificados por correo sean devueltos por causales diferentes a dirección errada, esto es, con su publicación en el registro o Gaceta Oficial del respectivo ente territorial y simultáneamente mediante inserción en la página web de la entidad competente para la administración del tributo.

No quiere decir lo anterior, que el procedimiento de notificaciones establecido en el Estatuto Tributario Nacional, aplicable en la administración de tributos territoriales conforme el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, se encuentre derogado; considera-mos que lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 69 de la Ley 1111 de 2006 modificado, es una forma especial de notificación que pretende imprimir celeridad y eficiencia al procedimiento de determinación oficial implementado como facturación y a las notificaciones devueltas por correo por causales diferentes a dirección erra-da, con lo cual, por una parte los actos administrativos se continuarán notificando por correo o personalmente en los términos del artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional y si son devueltos por correo por causales diferentes, habrá de seguir lo previsto en el artículo 568 del mismo Estatuto.

Esta forma especial de notificación, por tratarse de una norma de procedimiento, se aplicará en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 que dice:

Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.




Consultante: LUZ MARINA SOTO ACEVEDOProfesional Especializado – Subsecretaría de Impuesto y RentasGobernación del Valle del Cauca Santiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio Subtema: Fiscalización y liquidación

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, efectúa usted interrogantes relacionados con las labores de fiscalización desplega-das por la administración, así como la existencia de regímenes especiales en rela-ción con la Cruz Roja, los cuales serán atendidos en el mismo orden de consulta, no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprome-ten la responsabilidad de este Ministerio.

Consulta usted:

“1. ¿La participación de personal vinculado mediante contrato de prestación de servicios en los operativos de aprehensión de mercancía y en las inspec-ciones contables o tributarias vician estas actuaciones de la administración? Se aclara que se comisiona a personal de planta y lo acompaña personal de contratación.”

A este respecto, se pronunció in extenso esta Dirección a propósito de la prohibi-ción establecida por la Ley 1386 de 2010, “Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones”, mediante Oficio 022779 del 17 de agosto de 2010, en el cual se concluye:

“[…] De conformidad con la línea argumentativa antes expuesta, y concretamente con el inciso primero de la Ley 1386 de 2010, no se pueden llevar a cabo las actuaciones de fiscalización, en cualquiera de sus etapas, a través de particulares contratistas, actuaciones que además afectan con vicio de nulidad los procedimientos. […]”

Para su conocimiento y los fines que estime pertinentes, copia del citado oficio acompaña este escrito de respuesta.

“2. ¿Se puede realizar en una sola actuación la Inspección Contable y Tribu-taria y desarrollar una sola acta como resultado de la misma?”



A este respecto, sea del caso señalar que de la lectura y análisis de los artículos 779 y 782 del Estatuto Tributario Nacional que establecen en su orden la inspección tribu-taria y la inspección contable, nada obsta para que en el curso de la primera se lleve a cabo la segunda1, pues una y otra apuntan a un mismo fin, cual es el de verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obligaciones formales. De tal manera, si de la lectura del citado artículo 779 ibídem, se evidencia que en la ins-pección tributaria “pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias”, de manera que siendo la inspección contable una actividad encaminada a producir una prueba dentro del respectivo proceso, dable es colegir que en el auto que ordena la inspección podrá validamente ordenarse la realización de una inspección contable. Lo anterior, sin perjuicio que en dicho auto se indiquen los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. A este respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, así:

“[…] Según se precisó, el artículo 84 del Decreto 807 de 1993 faculta a la Administración Distrital para ordenar la práctica de inspecciones tributarias y contables, de acuerdo con los artículos 779 y 782 del Es-tatuto Tributario. También señala dicha norma que es nula la inspec-ción contable que no se realice bajo la responsabilidad de un contador público. Conforme al artículo 779 del Estatuto Tributario, la inspección tributaria es un medio de prueba a través del cual se verifica la exac-titud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos gravables declarados o no, y para verificar el cumplimiento de las obli-gaciones formales. No distingue si el funcionario de la Administración que practique la inspección, debe tener una calidad profesional espe-cífica. Es, pues, un medio de prueba personal, a través del cual la Ad-ministración, mediante uno de sus funcionarios, constata directamente los hechos que interesan a la investigación fiscal, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar. Con tal finalidad, la ley permite que dentro de la inspección tributaria se decreten todos los medios de prueba autorizados por la ley, inclusive la inspección contable, previa observancia de las ritualidades que les sean propias. Por su parte, el artículo 782 del Estatuto Tributario dispone que la Administración puede ordenar la práctica de la inspección contable al contribuyente como a terceros legalmente obligados a llevar contabilidad, para verificar la exactitud de las declaraciones, para establecer la existencia de hechos grava-dos o no, y para verificar el cumplimiento de obligaciones formales. En consecuencia, la inspección contable es un medio de prueba es-

1 Así lo reconoció esta Dirección en el Oficio 14888-06 al señalar que “Recuérdese que si la inspección tributaria contiene una inspección contable, estas “deberán ser realizadas bajo la responsabilidad de un contador público”, tal como lo dispone el artículo 271 de la Ley 223 de 1995 so pena de que la diligencia sea declarada nula sin el cumplimiento de dicho requisito.”



pecial para verificar la contabilidad de quienes están legalmente obligados a llevarla, el cual, se insiste, puede decretarse dentro de la inspección tributaria. Aunque no existe constancia de que di-cho funcionario fuera contador público, tal hecho no vicia de nulidad la inspección tributaria, dado que el artículo 84 del Decreto 807 de 1993 dispuso tal consecuencia en relación con la inspección contable que es diferente de la tributaria.[…]”2 (Negrillas ajenas al texto).

Conforme con el apartado jurisprudencial trascrito, tal como se expresó antes, es viable que dentro de la inspección tributaria se decrete la inspección contable. No obstante, debe destacarse que, de decretarse la inspección contable esta deberá estar rodeada de todas las ritualidades que le son propias, esto es que el funciona-rio quien la realice tenga la calidad de contador público3 y que de su resultado se levante un acta de la cual deberá entregarse copia una vez cerrada y suscrita por los funcionarios visitadores y las partes intervinientes, ya que indistintamente de que se decrete en la inspección tributaria, tenga la misma finalidad y se realice en la misma visita, una y otra tienen un objeto de prueba diferente, tal como lo sostiene el Consejo de Estado:

“[…] Ahora bien, aunque la inspección contable y la tributaria per-siguen la misma finalidad (artículo 779 del Estatuto Tributario), se diferencian en cuanto al objeto sobre el cual recae la prueba. La inspección contable recae exclusivamente en la información contable del contribuyente o de un tercero, mientras que la inspección tributaria puede recaer sobre cualquier otro elemento o factor que conduzca a la certeza. Por ello, en la inspección tributaria se pueden acudir o decretar otros tipos de pruebas, como testimonios, cruces de infor-mación, etc. Es un medio probatorio amplio, en cuanto permite el recaudo de otros elementos de juicio, incluidos los contables y por ello también se deben exhibir los libros si así lo exige la Administración. De manera que si la inspección contable tiene por finalidad verificar el cumplimiento de los deberes formales y recae exclusivamente en la información contable de los contribu-yentes o terceros obligados a llevar contabilidad, de su práctica se puede derivar la actuación administrativa tendiente a imponer una sanción por irregularidades en la contabilidad y el acta que de ella se extienda, es un soporte probatorio válido para motivar la sanción, si en ella consta el hecho irregular censurado y no ha sido desvirtuada por el administrado. Así las cosas, la Administración

2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, Sentencia del 11 de diciembre del 2007, Expediente 15053.

3 Conforme con lo normado por el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, así: Las inspecciones contables de que trata el artículo 138 deberán ser realizadas bajo la responsabilidad de un Contador Público. Es nula la diligencia sin el lleno de este requisito”. El artículo 138 de esa ley fue el que modificó al artículo 782 del ETN estableciendo la inspección contable.



tributaria en cuanto impuso la sanción por irregularidades en la conta-bilidad con fundamento y sustento en el acta de inspección contable se ajustó a derecho, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar. […]”4

Así las cosas, bajo estos presupuestos resulta procedente que dentro de la inspec-ción tributaria se decrete la inspección contable, reiterando que esta última deberá apegarse estrictamente a las formalidades que la rigen. De otra parte, en cuanto a la viabilidad de que se expida una sola acta, hacemos nuestro lo expresado por el Consejo de Estado al respecto, así.

“[…] En efecto, en el asunto que se examina, advierte la Sala que contrario a lo aducido por la recurrente, tal proceder resulta viable, en aplicación del principio de economía que debe regir las actuaciones administrativas en general, además si bien los artículos 779 y 782 del Estatuto Tributario que consagran la inspección tributaria y contable establecen que se levantará un acta de dichas diligencias, no existe fundamento legal alguno que permita afirmar que no pueda ha-cerse una sola por las dos inspecciones. Además debe tenerse en cuenta que la finalidad del levantamiento de las actas de inspección es la dejar constancia tanto para la administración como para el contribu-yente de los hechos y pruebas obtenidos en la diligencia con el fin de preservar el derecho de defensa y el debido proceso que debe asistir a las actuaciones de la administración, fin que en nada se afecta con la realización de un acta conjunta por la inspección tributaria y contable. […]”5

En tal virtud, resulta viable el levantamiento de una sola acta, diferenciando, eso sí, el resultado correspondiente a cada una de las actividades ordenadas en el auto que decreta la inspección tributaria, entre ellas la inspección contable.

“…la Cruz Roja, por disposición de una norma superior o tratados internacio-nales está excluida de gravámenes territoriales, tales como las estampillas”

A este respecto, esta Dirección tiene noticia de la Ley 142 de 1937, la cual en su artículo 5o establece que “La Cruz Roja disfrutará en todo tiempo de la exención del pago de los impuestos vigentes o que se establezcan tanto nacionales, como departamentales y municipales, excepción hecha del de pobres”. En relación con la vigencia de esta norma, se pronunció el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Concepto 599 de 19946, expresó:

4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 30 de agosto del 2007, Expediente 14684.

5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 16 de junio del 2005, Expediente 13975.

6 Este Concepto fue acogido por CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA en fallo del diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9645.



“[…] La Sala, por su parte, estima que con fundamento en el proceso normativo que se deja expuesto, es jurídicamente válido deducir las siguientes conclusiones:

a. La ley 142 de 1937 perdió vigencia en cuanto a las exenciones re-lacionadas con los impuestos predial y complementarios y de industria y comercio, pertenecientes ambos a los municipios, por mandato de la Ley 29 de 1963, la cual derogó todas las disposiciones de carácter nacional que decretaran exoneraciones o exenciones de aquellos im-puestos. Igualmente respecto de la contribución de valorización.

b. Aunque con posterioridad, en virtud de la expedición del Acto Legislativo número 2 de 1987, dictado con el propósito de prote-ger las rentas de las entidades territoriales (que entonces eran los departamentos, las intendencias, las comisarías, los munici-pios y el Distrito Especial de Bogotá), se dispuso: “La ley o el Gobierno Nacional, en ningún caso, podrán conceder exencio-nes respecto de derechos o impuesto de tales entidades...” (art. 1º. inciso segundo), esta prohibición ha de entenderse para el legislador, ordinario o extraordinario (Congreso o Gobierno) y con efectos hacia el futuro. Por consiguiente, la Ley 142 de 1937, dictada especialmente para la Cruz Roja Colombiana, no puede entenderse subrogada por aquel acto reformatorio de la Consti-tución; por el contrario, ella mantiene su vigencia mientras no sea derogada o declarada inexequible.

c. En lo concerniente a impuestos nacionales, la Ley 142 conservó su vigencia y efectos jurídicos en relación con el impuesto sobre la renta y complementarios, pues la Ley 75 de 1986, al exonerar del pago de dicho impuesto a “las asociaciones de dedicación exclusiva al trabajo solidario”, confirmó su exoneración en favor de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja Colombiana, toda vez que esta tiene por mandato de la ley primeramente citada la condición de institución nacional de asis-tencia y caridad públicas y debe disfrutar de las mismas prerrogativas oficiales que se otorguen a las entidades de asistencia pública. Ade-más, como se indicó en su momento, la Ley 75 de 1986 no podrá ser modificada mediante la alteración de su contenido, por la compilación expedida por el Gobierno Nacional con el nombre de Estatuto Tributa-rio (decreto-ley 624 de 1989).

Finalmente, en relación con los impuestos al valor agregado y de tim-bre, se estima:

Que la obligación de pagar el IVA comprende a todos los contribuyen-tes del mismo, por cuanto la ley derogó todas las exenciones corres-pondientes; y ,



Que, en cuanto al de timbre, aunque ciertamente no existe exonera-ción por disposición general, sino en favor de las entidades de dere-cho público, debe tenerse en consideración que la Ley 142 de 1937, por ser especialmente expedida para la Cruz Roja, prevalece sobre la general posterior. El Estatuto Tributario, por ser una compilación, no regula toda la materia y tampoco hace referencia expresa a aquella ley.

En mérito de las consideraciones expuestas, la Sala responde:

Las exenciones tributarias establecidas por la Ley 142 de 1937 en favor de la Sociedad Nacional de la Cruz Roja, en relación con las entidades territoriales, perdieron vigencia solamente en cuanto a los impuestos municipales denominados predial y complemen-tarios y de industria y comercio, así como a la contribución de valorización, por expreso mandato de la Ley 29 de 1963. Empero, los concejos municipales podrán establecer, con fundamento en esta misma ley, las respectivas exenciones, en atención a la labor humani-taria que cumple dicha institución.

Respecto de los impuestos nacionales mencionados en la consulta, o sea los de renta y complementarios, de timbre y al valor agregado las exoneraciones previstas por la Ley 142 de 1937 en favor de la Cruz Roja Colombiana, subsisten en relación con los dos primeros tributos. […]”




Consultante: ADRIANA GIRALDOCoordinadora Comité Departamental de DesplazadosDAPARD – GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIAMedellín (Antioquia)Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripción de la Acción Cobro

Mediante la solicitud referenciada, plantea usted las siguientes preguntas acerca de la prescripción en la acción de cobro del Impuesto Predial,:

1. ¿La facultad que se desprende del inciso 2 del artículo 817 del Estatuto Tributario de aplicar la prescripción de forma oficiosa se extiende a todas las obligaciones que por concepto de impuesto predial se encuentran pres-critas?

2. ¿Si se aplicare la prescripción de la acción de cobro, esta se debe aplicar de forma diferenciada entre las obligaciones que se generaron con anterio-ridad a la Ley 383 de 1997 y con posterioridad a la misma?

3. ¿Qué implicaciones de tipo penal, disciplinaria u otra se pueden ver someti-dos los funcionarios de las administraciones que aplican de manera oficiosa dicha prescripción?

4. ¿Por la aplicabilidad de la prescripción de la acción de cobro puede ser san-cionada una administración municipal por no cumplir con sus obligaciones y/o metas fiscales?

5. ¿Por la aplicación de alivios de la cartera morosa del impuesto predial para con la población en situación de desplazamiento forzado por la violencia, se puede ver afectada la calificación en el desempeño fiscal de una admi-nistración municipal?

En principio, es importante aclarar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entidades territoriales, esta no se extiende a la solución directa de proble-mas específicos. De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio y se realizará en el orden de su formulación.

1. La prescripción de la acción de cobro contenida en el Estatuto Tributario Nacional, ordenamiento aplicable en cuanto a procedimiento y sanciones de los tributos administrados por las entidades territoriales, es uno de los mo-



dos de extinción de la obligación tributaria, respecto de la acción de cobro coactivo que debe adelantar la entidad acreedora de la obligación tributaria para hacer efectivo el pago de una suma de dinero contenida en un título ejecutivo previamente constituido.

2. En relación con el tema de obligaciones tributarias prescritas, la Ley 716 de 2001 prorrogada por la Ley 901 de 2004, cuyo objeto era permitir a los entes del sector público adelantar las gestiones administrativas necesarias para depurar la información contable, de manera que en los estados finan-cieros se revelara la realidad económica, financiera y patrimonial de los mis-mos, para lo cual, debían establecer la existencia real de bienes, derechos y obligaciones, que afectaran el patrimonio público depurando y castigando los valores que presentaran un estado de cobranza o pago incierto, para proceder a su eliminación o incorporación siempre que acaecieran algunas condiciones citadas en la ley, entre las cuales, se destacan las enunciadas en los literales b), c) y d), del artículo 4º, así:

“ARTÍCULO 4o. DEPURACIÓN DE SALDOS CONTABLES. Las enti-dades públicas llevarán a cabo las gestiones necesarias que permi-tan depurar los valores contables que resulten de la actuación ante-rior, cuando corresponda a alguna de las siguientes condiciones:

(…)

b) Derechos u obligaciones que no obstante su existencia no es po-sible realizarlos mediante la jurisdicción coactiva;

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejer-cer su cobro o pago, por cuanto opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso;

d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idó-neos a través de los cuales se puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago; (…)”

De conformidad con el aparte normativo trascrito, en presencia de algu-na de estas condiciones la entidad territorial debió proceder a depurar su cartera eliminando de la información contable todas aquellas obligaciones tributarias, frente a las cuales por operar una causal relacionada con su extinción (prescripción), o ante la imposibilidad de constituir títulos por el trascurso del tiempo (pérdida de competencia) no resultaba posible ejercer labores de cobro.

Así pues, en cumplimiento de las citadas normas las entidades territoriales debieron adelantar las labores tendientes a la depuración de su cartera y al saneamiento de su contabilidad, por lo que no resultaría de recibo afirmar



que a la fecha subsisten obligaciones generadas con anterioridad a la Ley 383 de 1997.

Ahora, no obstante la vigencia temporal de las normas en cita, esta Di-rección ha considerado que la depuración y el saneamiento contable son labores continuas que deben ser adoptadas como políticas de gestión y administración por parte de las entidades territoriales con miras a mantener una información actualizada.

3. En relación con el tema del decreto de prescripciones de obligaciones tri-butarias y sus posibles efectos sancionatorios, es menester precisar que de conformidad con el artículo 6o y 121 de la Constitución Política los servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones que les asignen la Constitución y la ley, y serán responsables por su infracción y por la omisión o extralimita-ción en el ejercicio de sus funciones.

Por lo anterior, al analizarse el texto del artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, se evidencia que establece la posibilidad de decretar la prescrip-ción de obligaciones tributarias. lo cual implica el decreto de la prescripción es una función establecida en la ley, a cargo de los funcionarios que, dentro de la estructura orgánica y la normatividad interna de la entidad territorial, cuenten con la competencia para ello.

Obligación que cobra mayor fuerza, si se tiene en cuenta el inciso segundo del artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por Ley 1066 de 2006, en el sentido de indicar que la prescripción podrá ser decretada de oficio o a petición de parte, estableciendo con ello una autorización expresa a los funcionarios competentes para realizar dicha actuación.

Así las cosas, esta Dirección considera que decretar la prescripción de obligaciones tributarias, siempre y cuando se verifique con certeza la existencia de las condicio-nes necesarias para su acaecimiento, es una función propia de las administracio-nes tributarias territoriales, en cabeza de los funcionarios, a los cuales se les haya asignado tal competencia, y por lo tanto el cumplimiento de la misma, en los tér-minos anotados, no debe acarrear acciones disciplinarias. Lo anterior, sin perjuicio de aquellas que se puedan generar por la omisión en el ejercicio de las funciones tendientes a adelantar las labores de determinación y de cobro administrativo coac-tivo, que permitieron la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, situaciones que deberán ser valoradas en cada caso concreto.

Ahora bien, respecto de las preguntas 4 y 5 ha de tenerse en cuenta que el impues-to predial unificado, constituye un ingreso propio del municipio, que al declararse la prescripción de su acción de cobro causará una afectación contable, además tal como la Ley 1448 de 2011 lo prevé los alivios para reparación de las víctimas buscan dinamizar las economías regionales y municipales.

Finalmente y con el fin de generar más compresión sobre el tema que les interesa, recomendamos la consulta del contenido, acerca de la liquidación oficial del im-



puesto predial unificado y los requisitos del acto que determina el impuesto ha sido desarrollado por este Despacho en los Boletines 1 – 2 – 3 de Apoyo a la Gestión tributaria de las entidades territoriales, los cuales pueden ser consultados en la pá-gina del Ministerio www.minhacienda.gov.co en el link de publicaciones territoriales.




Consultante: LUIS JAVIER MARÍN GILLíder Programa Unidad Jurídica y Tributaria Alcaldía Municipal de MedellínMedellín (Antioquia)Tema: Componentes de Estatuto Tributario

En atención a la solicitud radicada conforme el asunto, damos respuesta de con-formidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en el ámbito de nuestra competencia, de manera general y abstracta y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Pregunta usted si ¿puede la administración tributaria municipal, incluir en su proce-dimental, estas actuaciones como trámites y asignarles un término, en consonancia con la complejidad y estructura de sus impuestos municipales?, haciendo referen-cia a diferentes pasos necesarios especialmente en la administración de impuestos sin declaración.

De manera general el estatuto tributario debe contener básicamente dos partes: la primera que hace referencia a los impuestos municipales con la descripción de cada uno de los elementos sustanciales, es decir, sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, causación, base gravable y tarifa; la segunda, en la cual se establecen las normas de procedimiento, obligaciones de los contribuyentes y responsables, fiscalización, liquidación, sanciones, cobro, discusión, devoluciones.

En relación con la segunda parte del estatuto, es decir, las normas de procedimien-to, debe recordarse que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 estableció:


Por lo tanto, para efectos de administración, determinación (fiscalización y liquida-ción), discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio y su imposición, el mu-nicipio deberá aplicar los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional y solamen-te le es dado, disminuir el monto de las sanciones y simplificar los procedimientos de acuerdo con la naturaleza de sus tributos. De esta forma, el Estatuto Tributario



Nacional, constituye el marco de ley en materia procedimental y de imposición de sanciones para la administración de impuestos territoriales.

En materia de sanciones se precisa que las entidades territoriales deben aplicar el régimen sancionatorio y las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario Na-cional, sin necesidad de acto administrativo territorial, cuando su aplicación no se refiera a un impuesto en particular, como es el caso de la sanción de extempora-neidad, la sanción por mora, la sanción por corrección y la sanción mínima de que trata el artículo 639 del Estatuto Tributario Nacional. Ahora bien, cuando se preten-de disminuir y simplificar el procedimiento y el monto de las sanciones se requiere acto administrativo expedido por la corporación popular que así lo establezca; para tal efecto, deberá tenerse en cuenta la proporcionalidad en relación con el monto de sus impuestos, ajustadas a los impuestos de nivel territorial, siempre dentro del marco del Estatuto Tributario Nacional.

Nótese que el procedimiento tributario es aplicable a TODOS los impuestos que administre el municipio, razón por la cual se deben acatar las etapas, actuaciones, términos, ritualidades y demás aspectos procedimentales del Estatuto Tributario Nacional. Cuando se adelanten procesos de fiscalización y determinación oficial de-berán proferirse los actos de trámite y las liquidaciones oficiales correspondientes, ya sea que se trate de omisión en la presentación de la declaración o de inexactitud de la declaración presentada y, por supuesto, impone la necesidad de establecer un procedimiento acorde para los impuestos territoriales que no exigen la presentación como es el caso del impuesto predial unificado.

En ese orden de ideas consideramos que la entidad territorial puede establecer en su procedimiento tributario actuaciones propias de la gestión de sus impuestos y asignarles un término, en el marco del procedimiento del Estatuto Tributario Na-cional y con la garantía de respetar el debido proceso y el derecho de defensa al contribuyente.

Sugerimos estudiar nuestra publicación en la página web del Ministerio de Hacien-da y Crédito Público denominada Manual de Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio para Entidades Territoriales, en el link “Publicaciones Territoriales”.




Consultante: MARISOL PIEDRAHÍTA C.Secretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de FloridaFlorida (Valle) Tema: Procedimiento TributarioSubtema: Incentivos tributarios

En atención a su comunicación mediante la cual solicita conocer la norma que pro-híbe o avala alivios tributarios otorgados por los concejos municipales, es necesario precisar que esta Dirección no es competente para avalar actos administrativos propios de las entidades territoriales, por lo que damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Ad-ministrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para mayor claridad explicaremos el tema desde el punto de vista de exenciones y de condonaciones.

1. Exenciones

De conformidad con los artículos 1o, 287 y 294 de la Constitución Política las entida-des territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones1 respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado; no obstante, tales medidas deben en primer lugar cumplir con los requisitos previstos en la ley y, en segundo lugar, atender cri-terios de razonabilidad y eficiencia.

En cuanto los requisitos, el Decreto-ley 1333 de 1986 y la Ley 819 de 2003 señalan que ante una iniciativa que pretenda otorgar exenciones tributarias deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo;

2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;

3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada;

4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

1 La exención hace referencia a la facultad de relevar o exonerar total o parcialmente a un sujeto pasivo del pago de su obligación tributaria.



Ahora bien, considera este despacho que si bien es viable otorgar beneficios cree-ríamos necesario modular el porcentaje o establecer una gradualidad que en todo caso dé cumplimiento al mandato Constitucional consagrado en el numeral 9 del artículo 95 según el cual es deber de todos ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

De persistir en la presentación de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 819 de 2003, que establece:

ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, or-denanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tribu-tarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposi-ción de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo du-rante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la co-rrespondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto).

Así las cosas, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que representa estable-cer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingre-sos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicio-nalmente, la medida deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo.



2. Condonaciones

Por otra parte, si se trata de alivios a contribuyentes con obligaciones en mora debemos acudir a evaluar los límites constitucionales y legales a la autonomía de las entidades territoriales, para establecer en qué términos está dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistías o condonaciones.

La Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, han se-ñalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por dispo-siciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha manfiestado que el límite constitucional a la autonomía de las entidades territoriales, lo componen los princi-pios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Sentencia C-511 de 1996

“No obstante que las medidas mencionadas sean eficaces e idóneas en relación con la finalidad pretendida, son claramente desproporcio-nadas. El régimen que ordena la ley a la vista de una diferenciación o distinción que efectúa, debe guardar una razonable proporción con la disparidad de las situaciones que le sirven de premisa. Si el término de comparación viene dado por la condición de moroso de un contri-buyente, a todas luces resulta desproporcionado conceder al moroso el beneficio de pagar al fisco –para solucionar la obligación tributaria– sólo una fracción de lo que efectivamente pagó el contribuyente pun-tual que satisfizo integralmente su cuota de colaboración establecida por la ley.

Aquí la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexo-rablemente conduce a una situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron.

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroac-tivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La rea-signación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quie-nes observaron la ley.



No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se ha-bía propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramien-tas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia segu-ramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas.

Los problemas de eficiencia o eficacia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Esta-do de derecho. En materia tributaria, la eficacia puede, en ocasiones, desplazar la primacía que por regla general debe mantener la equidad. Sin embargo, no puede sostenerse que la solución de la ineficiencia del aparato estatal dedicado a cobrar los créditos fiscales pueda ser la de alterar retroactivamente la carga tributaria de los contribuyentes colocados en la misma situación, salvo en lo que tiene que ver con la mora en el pago de sus obligaciones. En estas condiciones asimismo se sacrifica el estado de derecho. Las autoridades que están insti-tuidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2o), se ven compelidas por la ley a resignar de esta función, no negociable, con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que debían resolverse a través de otros medios distintos. La ley llega hasta el extremo de renunciar a practicar las liquidaciones de revisión respecto de los declarantes cumplidos, pero lo hace con el objetivo de darle un barniz de postiza generalidad y legitimidad a los beneficios que concede a los deudores morosos. El estado de derecho que se sustenta, no sólo en el respeto de los derechos, sino también en el acatamiento de los deberes y en la seguridad de que el Estado impondrá su observancia, termina con-vertido en el artículo negociable y en el precio que se ha de pagar para colmar las aulagas y apremios del fisco, originados claramente en la ineficiencia de la administración.

La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P. art. 2o y 95-9). Las amnistías tribu-tarias, transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalenta-dor, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respec-to de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos.

El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la



confianza legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarán y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamen-te lo harán exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts. 83 y 95-9).

Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Es-tado que sean sujetos de algún tributo u obligación de este género. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmático. Mal puede pretenderse de los particulares una conduc-ta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que también concurren en la lesión colectiva de la ley. La organización empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condición cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia eco-nómica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333).”

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fun-damenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, de acuerdo con las definiciones antes mencionadas, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.



ASESORÍA No. 0393471o de diciembre de 2011

Consultante: LUCY ALEXANDRA GUERRERO RODRÍGUEZSecretaria de HaciendaAlcaldía Municipal de Bucaramanga Bucaramanga (Santander) Tema: Procedimiento Tributario y Régimen SancionatorioSubtema: Cobro

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, refiriéndose a lo normado por el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, efectúa usted dos interrogantes que serán atendidos no sin antes precisar que las respuestas emitidas por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcan-ces del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Consulta usted:

“¿Pueden las Entidades territoriales en su condición de entidades del sector público suscribir acuerdo de pago con el Municipio de Bucaramanga sin con-tar con el certificado de disponibilidad presupuestal y sin realizar el trámite para la autorización de vigencias futuras teniendo en cuenta el plazo y el monto de la obligación?

Es obligación de las Entidades territoriales aportar dichos documentos a la solicitud de acuerdo de pago o es obligación del Municipio exigirlo y en caso de que no se aporte negar la petición de acuerdo de pago y continuar con proceso coactivo?”

Establece el artículo 2º de la Ley 1066 de 2006:

Artículo 2°. Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de las entidades públicas que de manera per-manente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacio-nal o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Re-glamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.



2. Incluir en sus respectivos presupuestos de ingresos el monto total del recaudo sin deducción alguna.

3. Exigir para la realización de acuerdos de pago garantías idóneas y a satisfacción de la entidad.

4. Contar con el respectivo certificado de disponibilidad presu-puestal y con la autorización de vigencias futuras, si es del caso, de conformidad con el Estatuto Orgánico de Presupuesto, para la realización de acuerdos de pago con otras entidades del sector público. (…)” (Negrillas ajenas al texto).

En lo que hace al cumplimiento de la exigencia señalada en el numeral 4 del artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, supra, es menester precisar dos casos:

En primero lugar, en criterio de esta Dirección, tratándose de acuerdos de pago en los cuales se mantiene la misma obligación por el deudor, no se requiere la autori-zación de vigencias futuras, porque en esencia, no se trata de nuevos compromisos que se adquieran en la vigencia presente, sino de obligaciones ya causadas pero insatisfechas. A este respecto, mediante Oficio No. 033904 del 12 de septiembre de 2003, se expresó:

“[…] En relación con sus cuestionamientos referidos a las implicacio-nes de la Ley 819 de 2003 en los acuerdos de reestructuración de pa-sivos, iniciaremos con la trascripción del artículo 12, el cual establece:

(…)

El anterior apartado normativo, compromisos de vigencias futuras or-dinarias para entidades territoriales, fue establecido para contratos cuya ejecución se inicia con el presupuesto de la vigencia fiscal pre-sente o actual, pero su objeto se desarrolla durante las vigencias fisca-les subsiguientes a la misma, en los casos señalados en los artículos trascritos; a título de ejemplo, cuando un órgano celebra un contrato con un tercero con el propósito de que se realice una obra que abarca varias anualidades.

Desde otra perspectiva, los acuerdos de reestructuración de pasivos buscan establecer un orden para el pago del déficit de las entidades territoriales; así las cosas, no se está en el supuesto de la necesi-dad de la autorización de vigencias futuras ni de sus restriccio-nes, comoquiera que no se van a asumir nuevos compromisos, son obligaciones insatisfechas que la entidad asumió con anterio-ridad a la suscripción del acuerdo y que deben ser financiadas; el ob-jeto de la Ley 550 no es el de generar nuevos compromisos para la entidad en materia de gasto, sino por el contrario pagar los compro-misos adquiridos con anterioridad. En otros términos, la oportunidad



de regularización y pago de los pasivos que tiene como consecuencia la Ley 550 con los acuerdos de reestructuración no debe hacer parte de lo previsto para la restricción del compromiso de vigencias futuras, toda vez que en este supuesto se requeriría la autorización del con-cejo para comprometer nuevo gasto, y para el caso en estudio no hay nuevo gasto y se insiste en esto. […]”.

Así las cosas, indistintamente de que se trate de un acuerdo de reestructuración de pasivos, o de un acuerdo de pago suscrito entre entidades públicas, esta Dirección considera que el supuesto de hecho es el mismo, esto es el pago de obligaciones ya causadas en insatisfechas, razón por la cual en los casos señalados no se requiere la autorización de vigencias futuras para atender las obligaciones inherentes a ellos.

En segundo lugar, es necesario precisar que en el supuesto de que las obligaciones causadas e insatisfechas sean objeto de novación con ocasión del acuerdo de pago, entendida aquella, la novación, como “…la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.”1, por tratarse de una nueva obli-gación, sí se requerirá la autorización de vigencias futuras si su plazo se extiende a más de una vigencia, puesto que habrá de entenderse que la obligación se está adquiriendo en la vigencia presente para pago en las siguientes.

En relación con la novación y la reestructuración de obligaciones, resulta pertinente referirnos a lo que al respecto ha expresado la Superintendencia Financiera median-te Concepto 2006013376-001 del 24 de abril de 2006, en los siguientes términos:

“[…] En primer término este Despacho considera necesario precisar lo que debe entenderse por “novación de una obligación” en aras de establecer con mayor acierto las consecuencias jurídicas de esta ope-ración.

El artículo 1687 del Código Civil establece:

“La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.”

Así las cosas, la novación es un modo de extinguir las obligaciones, razón por la cual se encuentra contenida bajo el Título XIV del Libro Cuarto del Estatuto Civil. Entendida en este contexto la novación re-quiere por un lado la preexistencia de una relación jurídica y por otra la voluntad inequívoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligación.

A las voces del artículo 1690 del Código Civil la novación se efectúa de tres (3) modos:

1 Código Civil Colombiano artículo 1687.



a) Por cambio en la obligación cuando ella se da entre las mismas partes del contrato inicial;

b) Por cambio del sujeto activo, en cuyo caso el acreedor primitivo libera al deudor quien a su vez queda obligado con un tercero, y;

c) Por la sustitución del deudor quien queda libre de la obligación pri-maria.

Como se señaló arriba la novación requiere que las partes actúen con la firme voluntad de extinguir el vínculo primitivo y crear uno nuevo. Doctrinariamente este elemento de la novación se ha denominado como “animus novandi”, el cual fue introducido en la legislación co-lombiana por el artículo 1693 del Código Civil, a cuyo rigor legal se lee:

Artículo 1693. Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. (…)

Por tanto se reitera que se debe considerar como elemento esencial de la novación la voluntad irrestricta de las partes de extinguir la rela-ción contractual anterior y sustituirla por una nueva.

Ahora bien, frente al concepto de “reestructuración” es pertinente traer a colación el numeral 2.2.1.1 del Capítulo Segundo de la Circular Bási-ca Contable y Financiera, citado por usted, que la define como:

“…cualquier mecanismo excepcional, instrumentado mediante la ce-lebración y/o ejecución de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación ante el real o potencial deterioro de su capacidad de pago. Para estos efectos, se consideran reestructuraciones las novaciones.”

De lo antedicho se puede afirmar entonces que, para efectos de la calificación de créditos reestructurados debe entenderse que siempre que hay una novación se está ante una reestructuración, sin embargo al hablar de reestructuración de una obligación no necesaria-mente se debe entender novado el crédito.

En este orden de ideas, respondiendo al primer interrogante, la simple modificación en las condiciones de tasa, plazo y monto de la cuota no se debe entender automáticamente como una novación, ya que este sólo hecho no implica el nacimiento de una nueva obligación. Para que ello sea así es necesario que las partes hagan manifiesta de for-



ma inequívoca su intención de extinguir el vínculo contractual anterior y sustituirlo por uno nuevo.

Por ende, se hace imperativo analizar en cada caso concreto la pre-sencia de elementos que permitan determinar si existió o no animus novandi, con el fin de establecer si opera la novación o si por el contra-rio nos encontramos ante otro fenómeno jurídico similar.

Frente a la segunda de sus inquietudes, es importante resaltar que el artículo 1700 citado en la petición se encuentra bajo el título del Esta-tuto Civil que regula la novación. En tal virtud no sería posible predicar su aplicabilidad ipso facto a “la simple renovación del título valor, sin efectos de novación” tal como se manifiesta en la comunicación. En efecto, al no tratarse de una novación no se extingue el vínculo pri-mitivo, razón por la cual el contrato accesorio a este seguiría vigente hasta su cancelación independiente o como consecuencia del cumpli-miento del contrato principal. […]”

En este orden de ideas, esta Dirección considera que no es necesaria la exigencia de autorización de vigencias futuras en presencia de acuerdos de pago cuando la obligación del deudor no se ha modificado, a no ser que las obligaciones causadas e insatisfechas sean objeto de novación.




Consultante: UBER ARLEY LLANOS RAMÍREZDirector Técnico TributarioGobernación de CaquetáFlorencia (Caquetá) Tema: Procedimiento tributarioSubtema: Determinación oficial

Mediante oficio radicado conforme el asunto solicita asesoría en relación con el proceso de determinación oficial que debía seguirse en el caso de la contribución de obra pública correspondiente a contratos de la administración departamental que no fue retenida en su oportunidad, a la cual daremos respuesta no sin antes precisar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsa-bilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Es importante precisar que esta Dirección no es competente para pronunciarse o calificar los actos propios de las entidades territoriales, en consideración a su au-tonomía consagrada en la Constitución Política, motivo por el cual consideramos necesario acudir a las normas del departamento. No obstante, con el fin de brindar elementos de análisis, hacemos las siguientes consideraciones:

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 20021, los procedimientos tri-butarios que deben aplicar las entidades territoriales en la administración de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario Nacional, el cual debe ser ajustado en los términos del mismo artículo 59 conforme la naturaleza de los tributos de or-den territorial. Así, para efectos de la determinación oficial de un impuesto que no exige presentación de declaración consideramos, con base en pronunciamientos ju-risprudenciales, que la administración tributaria debe proferir un acto de liquidación oficial dentro del término previsto para la expedición de la liquidación de aforo, de conformidad con el artículo 717 del Estatuto Tributario Nacional que reza:

ARTÍCULO 717. LIQUIDACIÓN DE AFORO. Agotado el procedimien-to previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá,




dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo seña-lado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

Nótese que el procedimiento impone agotar las etapas de emplazamiento previo por no declarar, sanción por no declarar y, de persistir la no presentación, la liquidación de aforo, acto en el cual se liquida por parte de la administración el monto del im-puesto a pagar, sin perjuicio de la sanción por mora por el no pago oportuno de la obligación. Sin embargo, si se trata de un impuesto que no requiere presentación de declaración, el procedimiento ajustado por la entidad territorial debe obviar el em-plazamiento y la sanción por no declarar sin olvidar la necesidad de un acto previo a la liquidación oficial a partir del cual se informe el inicio del proceso, las razones o motivaciones, los argumentos de derecho y las etapas siguientes, con el fin de que el implicado pueda ejercer su derecho de defensa.

Es necesario detenerse en la ordenanza departamental y el sistema de retención establecido para el cobro de la contribución de obra pública. Dice en su comunica-do que el Estatuto de Rentas del Departamento establece que “la administración realizaba las retenciones en las órdenes de pago que se realizaban al contratista, a partir de 2010, mediante ordenanza 027…se dispuso que …la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento del valor del anticipo si lo hubiere o de cada cuenta que cancele el contratista”.

De no existir, como lo afirma en su oficio, procedimiento establecido en la orde-nanza departamental para la retención y pago de la contribución de obra pública, consideramos que debe aplicarse el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. No obstante, cuando se trata del esquema de retención en la fuente, es importante verificar la responsa-bilidad del agente retenedor frente a los dineros dejados de retener; en este caso, si se trata de la misma administración departamental creeríamos necesario iniciar el proceso de determinación oficial y seguidamente de cobro coactivo, contra el contratista para garantizar el pago del tributo sin perjuicio de la investigación disci-plinaria al funcionario que omitió descontar el impuesto.

En cuanto al interrogante relativo a la sanción que podría imponerse al contribu-yente (contratante), es importante señalar que las sanciones se imponen cuando se presente el hecho sancionable, el cual para el caso en estudio, se trata del no pago oportuno dando origen a la sanción por mora de que trata el artículo 634 del Estatuto Tributario Nacional.

Por su parte, el término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones tributarias es el previsto en el artículo 817 del ETN, modificado por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, así:







4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de deter-minación o discusión.

(…) (Subrayado fuera de texto)”

Como se observa, la norma transcrita sujeta la prescripción a la existencia de una declaración tributaria o de un acto administrativo de determinación oficial de la obli-gación. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el término de prescripción en todos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentación de una declaración tributaria, la administración municipal estará obli-gada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo.

Ahora bien, agotada la etapa de determinación oficial del tributo, es decir, la cons-titución del título ejecutivo, y una vez ejecutoriado y en firme, habrá lugar al cobro de la obligación, siguiendo los términos y condiciones previstos en el Estatuto Tri-butario Nacional y las normas internas de procedimiento y sanciones que la entidad territorial establezca en ejercicio de su autonomía.




Consultante: ARTURO ÁLVAREZSubsecretario de IngresosPasto (Nariño)Tema: Procedimiento Tributario. Subtema: Sanción de Extemporaneidad

Según radicado de la referencia usted solicita se le informe:

“En el caso de un contribuyente que presenta la declaración oportu-namente pero se detecta que cometió un error en la liquidación de impuesto ocasionando su posterior corrección con un mayor valor a pagar, es correcto además de imponer sanción por corrección, cobrar sanción por extemporaneidad sobre el valor del impuesto que no fue declarado en su momento”.


Respecto de la Sanción de extemporaneidad, en oficio 010031-05 este Despacho se pronunció, manifestando: “… las obligaciones tributarias se dividen en obligaciones tributarias sustanciales y formales.

La obligación tributaria sustancial consiste en la cancelación del monto de la obli-gación tributaria, en otros términos, consiste en el pago de la obligación tributaria.

Mientras que las obligaciones tributarias formales son aquellas que se imponen a los contribuyentes como medidas de control en la determinación y recaudo de los tributos. Estas pueden consistir, entre otras, en la obligación de presentar declara-ciones o de suministrar información.

Ahora bien, respecto de las obligaciones tributarias sustanciales y formales se pre-dica su independencia, toda vez que el objeto de la obligación es diferente; en las primeras será el pago, en tanto que en el caso de las segundas será una obligación de hacer consistente en la presentación de la declaración o en el suministro de la información solicitada por la administración.

En este contexto, la independencia de las obligaciones, el legislador estableció frente al incumplimiento de cada una de ellas una sanción diferente; en este orden



de ideas, así el contribuyente haya cumplido con la obligación de pagar, en el caso en que presente de forma extemporánea la declaración será procedente la impo-sición de la sanción prevista a propósito; comoquiera que el no cumplimiento de la obligación de pagar genera una sanción diferente, cual es la sanción por mora.”

Finalmente, cumple precisar que la sanción de extemporaneidad es liquidada exclu-sivamente por el propio contribuyente, lo que excluye de plano que dicha sanción sea liquidada oficialmente por la administración, en este caso, la sanción que puede imponerse oficialmente es la sanción por corrección previo emplazamiento para corregir.




Consultante: HUMBERTO ELÍAS ARISMENDY CUADROSMedellín (Antioquia) Tema: Procedimiento Tributario Subtema: Prescripción

En atención a la comunicación del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. Adicionalmente, tratándose de asuntos re-lativos a la aplicación de normas propias de una entidad territorial, departamento o municipio, consideramos que las inquietudes deberán ser atendidas por la misma entidad, toda vez que no es del resorte de esta Dirección pronunciarnos sobre di-chos actos administrativos. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vin-culante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La prescripción de la acción de cobro trae como consecuencia la extinción de la competencia de la Administración Tributaria para exigir coactivamente el pago de la obligación. En materia de prescripción de deudas tributarias, el término previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales, según concepto del Consejo de Estado de fecha octubre 30 de 2002, radicación 1.446, Consejero Ponente doctor César Hoyos Salazar.

“Las normas relativas a la prescripción como medio de extinguir la ac-ción de cobro por las obligaciones fiscales están incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto Tributario, a los cuales remite expresamente el artículo 66 de la Ley 383 de 1997. Si bien la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos consti-tuye un tema normativo de carácter sustantivo, como sucede en los Códigos Civil y de Comercio, en el Estatuto Tributario se regula la prescripción extintiva de la acción de cobro con unas características diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Código Civil esta-blece un término de diez (10) años para la prescripción de la acción ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5) años, el término de prescripción de la acción de cobro. En materia civil o co-mercial se toma como base que las partes contratantes están en un plano de igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los derechos y obligaciones en cuanto a sus distintos aspectos, entre



los cuales están su nacimiento, duración y extinción (la cual compren-de la prescripción), para que las partes sepan cuál es el contenido y alcance de sus compromisos y responsabilidades, y sucede el incum-plimiento de alguna de ellas, la otra parte está en libertad de acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano –el órgano jurisdiccional del Estado– para pedir que se le resarza en su derecho. En cambio, en el campo del derecho tributario no hay libertad para la adquisición de derechos y asunción de obligaciones sino que es-tas últimas son impuestas por el Estado de manera unilateral, por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia, en caso de incumplimiento, él se reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de los tributos, por sí mismo cuando la ley le ha conferido la jurisdicción coactiva, sin acudir a un tercero, para lo cual debe fijarse un procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantías para el obligado, le pueda exigir a este el pago. En consecuencia, resulta lógico que dentro de ese procedimiento se es-tablezca un plazo para la acción que le da iniciación al cobro coactivo, vencido el cual no se puede ejercitar.

(…)

4. LA SALA RESPONDE

4.1 La normatividad sobre prescripción de la acción de cobro de obli-gaciones fiscales a favor de los municipios y distritos es, en razón a la remisión hecha por el artículo 66 de la Ley 383 de 19971, la contenida en los artículos 817 a 819 del Estatuto Tributario.

4.2 Los municipios y distritos no tienen autonomía para establecer un término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones fis-cales a su favor, diferente del señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, sino que debe sujetarse a este.”

De acuerdo con lo anterior, dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario modifica-do por el artículo 86 de la Ley 788 de 2002:








4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

(…)”.

La norma del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a las entidades territoriales, sujeta la prescripción a la existencia de una declaración tributaria, o a la existencia de un acto administrativo de determinación oficial de la obligación. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el término de prescripción en to-dos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentación de una declaración tributaria, la entidad territorial estará obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto administrativo, dentro de los términos que el Estatuto trae para la determinación oficial del mismo.

Capítulo IIIConceptos sobre Temas Financieros




Consultantes: JOVANNA ANGÉLICA PEÑA I.Asesora JurídicaLUIS ENRIQUE HURTADO H.Contador municipalMunicipio Guapi (Cauca)Tema: Presupuestación Recursos Convenios Interadministra-tivosSubtema: Inembargabilidad Recursos Públicos

En atención a la solicitud contenida en la comunicación recibida por correo elec-trónico y radicada bajo el No. 1-2011-030660, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dará dentro del ámbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vin-culantes.

Consulta:

• ¿Los recursos provenientes de convenios interadministrativos forman parte integral del presupuestos de las entidades territoriales?

• ¿Las autoridades judiciales pueden ordenar su embargo para el pago de salarios y prestaciones sociales ordenados por sentencia judicial?

• ¿Es procedente realizar acuerdos de pago utilizando estos recursos que se encuentran embargados?

Presupuesto



• ¿Es viable incluir en la propuesta de saneamiento fiscal una solicitud de crédito para el reintegro de estos funcionarios y su posterior indem-nización, ya que el municipio no requiere de los servicios de estos ex funcionarios y a su vez no cuenta con los recursos para asumir cargas prestacionales y laborales?

• ¿Se puede incluir el pago de indemnizaciones por la desvinculación de funcionarios de la actual planta de personal?

Respuesta:

• ¿Los recursos provenientes de convenios interadministrati-vos forman parte integral del presupuesto de entidades te-rritoriales?

Al tenor de lo previsto en los artículos 352 y 353 de la Constitución Política, en ma-teria presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Política, a las normas presupuestales que con carácter territorial han debido expedirse en armonía con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996 o por este, en ausencia de las mismas.

De conformidad con lo prescrito en los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, a más tardar el 31 de diciembre de 1996 las entidades territoriales debieron ajustar las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las nor-mas previstas en la ley Orgánica de Presupuesto, adaptándolas a la organización y condiciones de cada entidad territorial. En el evento en que no hubiesen expedido las normas, aplicarán lo dispuesto en la ley Orgánica de Presupuesto en lo que fuere pertinente.

Los artículos 345 y 346 de la Constitución Política, relativos al presupuesto, consa-gran lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado el principio de legalidad del gasto público, en virtud del cual, el recaudo y ejecución de los recursos públicos debe manejarse de conformidad con reglas y procedimientos predeterminados y contables, de manera que, para que una erogación pueda ser efectivamente reali-zada, tiene que haber sido previamente decretada por ley, ordenanza o acuerdo, e incluida dentro del respectivo presupuesto.

Con el fin de establecer si las entidades territoriales receptoras de recursos prove-nientes de cofinanciación Nacional, deben o no incorporarlos en sus presupuestos, deberán tenerse en cuenta las directrices establecidas en el respectivo convenio, particularmente el tema relativo a quien ejecuta los recursos.

Ahora bien, en los casos en que deba afectarse el presupuesto de la entidad territo-rial deberán tenerse en cuenta las disposiciones establecidas en el Estatuto Orgáni-co del Presupuesto de la entidad territorial, o en ausencia de este, las contenidas en el Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto–, específicamente en el



1 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade, del 13 de noviembre de 2003, Radicación Número: 19001-23-31-000-2000-03548-01 (7485).

artículo 33, que aunque regula la incorporación de recursos de asistencia o coopera-ción internacional, según jurisprudencia del Consejo de Estado1, es aplicable a todos los recursos de asistencia o cooperación, los cuales sólo podrán ser incorporados al presupuesto cuando estén efectivamente recaudados.

• ¿Las autoridades judiciales pueden ordenar su embargo para el pago de salarios y prestaciones sociales ordenados por senten-cia judicial?

• ¿Es procedente realizar acuerdos de pago utilizando estos re-cursos que se encuentran embargados?

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente frente a la incorporación o no de los recursos provenientes de convenios de cofinanciación Nacional, es importante tener en cuenta que estos recursos tienen una destinación específica, es decir, deben uti-lizarse para financiar la ejecución del programa o proyecto objeto del convenio de cofinanciación celebrado con la entidad del orden Nacional y no pueden destinarse a cancelar obligaciones diferentes a las derivadas del objeto del convenio; por lo tanto, no es posible suscribir acuerdos de pago para cancelar obligaciones laborales contenidas en sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, utilizando los recur-sos provenientes de convenios de cofinanciación.

De otra parte, en relación con el principio de inembargabilidad sobre las rentas y recursos públicos, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias, entre otras, las sentencias C-546-02, C-354-97, C-566-03 y C-1154 de 2008 que recoge la posición jurisprudencial sobre el principio de inembargabilidad de recursos públicos.

Por considerarlo de importancia en la resolución de las inquietudes planteadas en la comunicación referida, traemos a colación algunos apartes de las consideraciones expresadas en esta sentencia, así:

Sentencia C-154 del 26 de noviembre de 2008:

“(…)

En diversas oportunidades esta Corporación se ha pronunciado acer-ca del principio de inembargabilidad de recursos públicos, explicando que tiene sustento en la adecuada provisión, administración y manejo de los fondos necesarios para la protección de los derechos funda-mentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado. La línea jurisprudencial al respecto está integrada básicamente por las Sentencias C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-017 de 1993, C-337 de 1993, C-555 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566



de 2003, C-1064 de 2003, T-1105 de 2004 y C-192 de 2005. Desde la primera providencia que abordó el tema en vigencia de la Constitución de 1991, la Corte ha advertido sobre el riesgo de parálisis del Estado ante un abierto e indiscriminado embargo de recursos públicos:

Para la Corte Constitucional, entonces, el principio de la inembar-gabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana.

(…)

La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, na-cionales y extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total, so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y quirografario.

Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991, pues sería tanto como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general, con desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta”.

(…)

4.3. En este panorama, el Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Pre-supuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y ase-gurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada.

4.3.1. La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitu-cionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembar-gabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será



embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

(…)

4.3.2. La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decre-to 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Na-ción), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto –en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos– y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”.

(…)

4.3.3. Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembar-gabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Pro-cedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación. Esta Corporación indicó lo siguiente:

“Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mérito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligación expresa, clara y exi-gible, obligación que surja exclusivamente del mismo acto, será proce-dente la ejecución después de los dieciocho (18) meses, con sujeción a las normas procesales correspondientes. Pero, expresamente, se aclara que la obligación debe resultar del título mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo”.

En la Sentencia C-354 de 1997, la Corte aclaró que esta circunstancia se explica en atención a criterios de igualdad frente a las obligaciones emanadas de un fallo judicial. Dijo entonces:

“Podría pensarse, que sólo los créditos cuyo título es una sentencia pueden ser pagados como lo indica la norma acusada, no así los de-más títulos que constan en actos administrativos o que se originan



en las operaciones contractuales de la administración. Sin embargo ello no es así, porque no existe una justificación objetiva y razonable para que únicamente se puedan satisfacer los títulos que constan en una sentencia y no los demás que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara, expresa y actualmente exigible. Tanto valor tiene el crédito que se reconoce en una sentencia como el que crea el propio Estado a través de los modos o formas de actuación administrativa que regula la ley.

Por lo tanto, es ineludible concluir que el procedimiento que debe se-guirse para el pago de los créditos que constan en sentencias judi-ciales, es el mismo que debe adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado, pues si ello no fuera así, se llegaría al absurdo de que para poder hacer efectivo un crédito que consta en un título válido emanado del propio Estado es necesario tramitar un pro-ceso de conocimiento para que a través de una sentencia se declare la existencia de un crédito que, evidentemente, ya existe, con el per-nicioso efecto del recargo innecesario de trabajo en la administración de justicia.

En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente vá-lidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la nor-ma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto –en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos– y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos.

Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo, estos necesariamente deben con-tener una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocación por la adminis-tración, como se expresó en la sentencia T-639/96.

4.4. Las reglas de excepción anteriormente descritas lejos de ser exclu-yentes son complementarias, pero mantiene plena vigencia la regla ge-neral de la inembargabilidad de recursos del Presupuesto General de la Nación. Además, en el caso de la ejecución de sentencias y títulos ejecu-tivos emanados de la administración, la posibilidad de embargo exige que se haya agotado, sin éxito, el plazo previsto en el Código Contencioso Administrativo para el cumplimiento de las obligaciones del Estado.

(…)



7. Constitucionalidad condicionada del artículo 21 del Decreto 28 de 2008

7.1. El Decreto-ley 28 de 2008, “por medio del cual se define la es-trategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, fue ex-pedido por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades especiales previstas en el artículo 356 de la Constitución, adicionado por el Acto Legislativo No. 04 de 2007.

El artículo 21 del Decreto regula la inembargabilidad de los recursos del SGP y precisa que las medidas cautelares relacionadas con obli-gaciones laborales se harán efectivas con ingresos corrientes de li-bre destinación de la respectiva entidad territorial, para proceder a su pago en la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Dice la norma:

“Artículo 21. Inembargabilidad. Los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables. Para evitar situaciones derivadas de decisiones judiciales que afecten la continuidad, cobertura y cali-dad de los servicios financiados con cargo a estos recursos, las me-didas cautelares que adopten las autoridades judiciales relacionadas con obligaciones laborales, se harán efectivas sobre ingresos corrien-tes de libre destinación de la respectiva entidad territorial. Para cumplir con la decisión judicial, la entidad territorial presupuestará el monto del recurso a comprometer y cancelará el respectivo crédito judicial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en el presente decreto, no producirán efecto alguno, y darán lugar a causal de destitución del cargo conforme a las normas legales corres-pondientes”. (Se subrayan los apartes demandados).

(…)

El artículo objeto de examen presenta una configuración normativa diferente si se compara con las disposiciones analizadas por esta Cor-poración en oportunidades precedentes, en las cuales se establecía una prohibición absoluta e inflexible de embargo de recursos públicos.

En primer lugar, la norma consagra el principio general de inembarga-bilidad de los recursos del presupuesto de las entidades territoriales (en particular de los recursos del SGP), pero a la vez reconoce la posibilidad de adoptar medidas cautelares derivadas de obligaciones laborales. Desde esta perspectiva, a diferencia de las normas estudia-das en eventos anteriores, el Legislador ha previsto expresamente la posibilidad, por supuesto excepcional, de imponer medidas cautelares cuando así lo dispongan las autoridades judiciales.



En segundo lugar, también se prevé una fuente inmediata para hacer efectivas dichas obligaciones, pues la norma dispone que las medidas cautelares “se harán efectivas sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial”. Al respecto, la Corte ha explicado que aun cuando la Constitución hace alguna referencia a los ingresos corrientes y rentas de capital, lo cierto es que en ella no se definieron esos conceptos por lo que dicha tarea corresponde al Legislador.

(…)

Finalmente, en tercer lugar, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 con-sagra el deber de las entidades territoriales de presupuestar el monto de las obligaciones a su cargo y de cancelar el respectivo crédito judi-cial en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes. Aunque más adelante se harán algunas precisiones sobre esta regu-lación, la Corte advierte que la norma no sólo acepta la imposición de medidas cautelares, sino que ordena a las entidades territoriales hacer las apropiaciones necesarias para satisfacer en su totalidad el monto del crédito que la originó.

(…)

7.2. Sin embargo, existe otra interpretación que es compatible con estos preceptos de la Carta Política en tanto asegura la efectividad de los derechos y ofrece certeza sobre el pago de acreencias laborales. Según esta lectura de la norma, el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la ejecutoria de la mis-ma, después de lo cual podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de desti-nación específica.

En este orden de ideas, la Corte debe excluir del ordenamiento jurí-dico la interpretación contraria a la Constitución y declarar la consti-tucionalidad condicionada de la norma en los términos anteriormente señalados.

(…)

Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales re-conocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de



libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recur-sos de destinación específica.

(…)” (resaltado fuera de texto).

De lo anteriormente expuesto se colige:

1. El principio de inembargabilidad no es absoluto sino relativo.

2. Procedería el embargo de los recursos Públicos únicamente para obtener la cancelación de obligaciones laborales contenidas en sentencias o en títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y exigible siempre y cuando haya transcurrido el término previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. Para que proceda el embargo de los recursos del Sistema General de Partici-paciones, las obligaciones laborales insolutas deben haberse causado en el sector respectivo; es decir, si se pretende el embargo de recursos de salud, sólo procedería en el caso de obligaciones laborales causadas en este sector, si se pretende el embargo de recursos del sector educación o de propósito general, sólo procedería el embargo de los recursos de cada uno de estos sectores para perseguir el pago de obligaciones de docentes o de obligacio-nes laborales financiadas con recursos de propósito general.

4. El embargo decretado debe dirigirse en primera instancia a los recursos propios de la entidad territorial apropiados en el rubro de sentencias y con-ciliaciones y si estos no son suficientes sólo pueden embargarse los dineros del sector al cual pertenezca la obligación insoluta, sin afectar los recursos de los demás sectores.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1101 del 3 de abril de 2007, mediante el cual reitera la inembargabilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones por su destinación social constitucional y establece que el servidor público que reciba una orden de embar-go sobre los recursos del Sistema General de Participaciones (salud, educación y propósito general) solicitará dentro de los tres (3) días siguientes a su recibo, a la Dirección General de Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la constancia sobre la naturaleza de estos recursos y una vez reciba la constancia está obligado a efectuar los trámites para solicitar su desembargo.

La solicitud de constancia de inembargabilidad debe indicar el tipo de proceso, las partes involucradas, el despacho judicial que profirió las medidas cautelares y el origen de los recursos que fueron embargados.

Vale la pena anotar que las anteriores consideraciones también son aplicables en el evento en que se haya decretado el embargo de recursos provenientes de cofi-nanciación Nacional, los cuales hacen parte del Presupuesto General de la Nación y deben ser orientados única y exclusivamente para ejecutar el objeto del convenio



interadministrativo celebrado entre la entidad territorial y la Nación con el fin de financiar proyectos en áreas de competencia territorial, en los cuales la Nación tiene un interés especial. En este evento, la solicitud de certificación sobre la naturaleza de los recursos, deberá solicitarse a la entidad pública del orden Nacional o al Fondo de Cofinanciación con el cual se celebró el convenio de cofinanciación.

Por las razones expuestas, una vez se obtenga la certificación sobre la naturaleza de los recursos embargados, deberá solicitarse al despacho judicial que haya orde-nado la medida cautelar, el desembargo inmediato de los recursos provenientes del convenio interadministrativo.

• ¿Es viable incluir en la propuesta de saneamiento fiscal una so-licitud de crédito para el reintegro de estos funcionarios y su posterior indemnización, ya que el municipio no requiere de los servicios de estos ex funcionarios y a su vez no cuenta con los recursos para asumir cargas prestacionales y laborales?

• ¿Se puede incluir el pago de indemnizaciones por la desvincula-ción de funcionarios de la actual planta de personal?

No es viable solicitar un crédito para cancelar las obligaciones contenidas en senten-cias judiciales debidamente ejecutoriadas, que ordenan a título de indemnización, el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la supresión del cargo hasta la fecha del reintegro, a funcionarios desvinculados en una reestructuración administrativa, cuyo acto fue declarado nulo, pues al tenor de lo preceptuado en el Parágrafo del artículo 61 de la Ley 617 de 2000, los créditos de ajuste fiscal sólo pueden destinarse a cancelar las indemniza-ciones, obligaciones, liquidaciones de contratos de prestación de servicios y pasivos del personal que sea necesario desvincular en el proceso de reestructuración de la entidad territorial y no para pagar salarios y prestaciones sociales de funcionarios que debe reintegrar la administración municipal, en cumplimiento de sentencias judiciales que impusieron condenas al municipio relacionadas con el reintegro y el consecuente pago a título de indemnización de salarios y prestaciones sociales, originadas por la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se efectuó la reestructuración administrativa.

Estos pasivos constituyen gasto de funcionamiento y por lo tanto no pueden ser fi-nanciados con recursos del crédito pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Ley 358 de 1997, las operaciones de crédito público deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión, exceptuando los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta.

En el caso que nos ocupa, no se trata de obligaciones derivadas de un proceso de reestructuración administrativa que esté adelantando el municipio dentro de un programa de saneamiento fiscal y financiero, sino por el contrario de obligaciones causadas y exigibles contenidas en sentencias judiciales debidamente ejecutoria-das, que ordenaron el reintegro de unos funcionarios y el pago a título de indemni-zación de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la supresión del



cargo hasta la fecha del reintegro, derivadas de la declaratoria de nulidad de un acto mediante el cual se efectuó una reestructuración administrativa en años anteriores a la presente vigencia fiscal.

No obstante lo anterior, si el municipio adelanta un programa de saneamiento fis-cal y financiero, entendido como un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos2, podrá cobijar todo el pasivo causado y exigible a la fecha de adopción del programa y cancelar las obligaciones laborales derivadas de la reestructuración administrativa que adelante en ejecución de éste, caso en el cual, podrá cancelar la totalidad de las obligaciones con recursos propios, con rentas del Sistema General de Participaciones – otros sectores (artículo 76 de la ley 715 de 2001), con rentas reorientadas en los términos del artículo 12 de la ley 617 de 2000 o con recursos derivados del crédito de ajuste, tratándose de obligaciones laborales e indemnizaciones de personal causadas en procesos de reducción de planta.

Así las cosas, al tenor de lo previsto en el artículo 12 de la ley 617 de 2000, cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adqui-ridos de las entidades territoriales, se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuer-dos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política y la ley 715 de 2001 y las demás normas que la modifiquen.

En igual sentido, el artículo 76 de la ley 715 de 2001, consagra que con los recur-sos del Sistema General de Participaciones – otros sectores se pueden cancelar las indemnizaciones de personal contempladas en un programa de saneamiento fiscal y financiero.

De otra parte, en relación con la asesoría solicitada para efectuar la reestructuración de la planta de personal, nos permitimos informarle que la entidad competente para el efecto, es el Departamento Administrativo de la Función Pública, que a través de la Dirección de Desarrollo Organizacional brinda asesoría técnica a las entidades territoriales para que efectúen las reformas administrativas que requieran de con-formidad con la normatividad vigente, por lo tanto, los invitamos a consultar en la página web: www.dafp.gov.co, en donde encontrará las cartillas elaboradas por esa entidad, que recopilan la normatividad aplicable en las reestructuraciones adminis-trativas en entidades públicas.

Finalmente, me permito remitir la Circular Externa No. CIR09-260-DDJ-0350 del 7 de septiembre de 2009, expedida por la Dirección de Defensa Jurídica del Estado del Ministerio del Interior, dirigida a los gobernadores, alcaldes distritales y municipales mediante el cual se imparte el “protocolo para la defensa judicial de las rentas públi-cas”, la cual puede serles de gran utilidad en la defensa de los intereses del municipio.

2 Artículo 11 Decreto 192 de 2001.




Consultante: JHON EDDIE PEDROZA BURGOSPersonero MunicipalMontenegro (Quindío)Tema: Cumplimiento Sentencias JudicialesSubtema: Manejo Presupuestal

En atención a la solicitud contenida en la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual manifiesta que mediante sentencia proferida por el Tribu-nal Administrativo del Quindío el 28 de abril de 2011, el municipio de Montenegro – Personería municipal, fue condenado a reintegrar a una ex empleada cuyo cargo había sido suprimido en el año 2002 y a cancelar los salarios dejados de percibir desde la fecha de supresión del cargo hasta que sea efectivamente reintegrada al cargo que ocupaba y que la Personería no cuenta con recursos para cancelar el valor de la condena judicial, y usted no sabe cuál es el camino o procedimiento que se debe iniciar, pues financieramente no cuenta con los medios para cumplir con ese fallo, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dará dentro del ámbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Antes de dar respuesta a la inquietud planteada, consideramos importante precisar los siguientes aspectos:

En materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Política, a las nor-mas presupuestales que con carácter territorial han debido expedirse en armonía con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Presupuesto –Decreto 111 de 1996–, o por éste, en ausencia de las mismas.

Los artículos 352 y 353 de la Carta Política prescriben:

“Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Or-gánica del Presupuesto, regulará lo correspondiente a la programa-ción, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentraliza-dos de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organis-mos y entidades estatales para contratar.” (Negrillas fuera del texto).

“Artículo 353. Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territo-



riales, para la elaboración aprobación y ejecución de su presupuesto.” (Negrillas fuera de texto).

El Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, en lo atinente a las entidades territoriales establece:

“Artículo 104. A más tardar el 31 de diciembre de 1996, las entidades territoriales ajustarán las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a las normas previstas en la ley orgánica del presupuesto. (Ley 225 de 1995 art. 32)”

“Artículo 109. Las entidades territoriales al expedir las normas or-gánicas de presupuesto deberán seguir las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, adaptándolas a la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial. Mientras se expiden estas normas, se aplicará la Ley Orgánica del Presupuesto en lo que fuere pertinente.

... (Ley 38 de 1989, art. 94, Ley 179 de 1994, art.52)”

Ahora bien, la Personería municipal, no es una entidad autónoma e independiente del municipio, no tiene personería jurídica para actuar. Es una sección dentro del presupuesto del municipio y como tal, de conformidad con lo prescrito en el artículo 110 del Decreto 111 de 1999 sólo tiene autonomía presupuestal para ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección.

Así las cosas, los presupuestos de gastos del concejo, personería y contraloría ha-cen parte del presupuesto municipal, en el cual se incluyen como secciones y por lo tanto, le son aplicables las disposiciones sobre programación, elaboración, pre-sentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto, contenidas en el Estatuto Orgánico de Presupuesto Municipal, o en su ausencia en las contenidas en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación.

En consecuencia, en la elaboración del presupuesto de las entidades territoriales, deberá tenerse en cuenta el principio de especialidad o especialización, consagrado en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto–, según el cual, las operaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas.

En cuanto al manejo presupuestal relacionado con el pago de sentencias, el Decreto 111 de 1996, establece:

“Artículo 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrá incluir apro-piaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;



b) ...”

“Artículo 45. Los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbi-trales y las conciliaciones se presupuestarán en cada sección presu-puestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarán las obligaciones que se deriven de éstos.

Será responsabilidad de cada órgano defender los intereses del Es-tado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los pro-cesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada órgano tomará las medidas conducentes.

En caso de negligencia de algún servidor público en la defensa, de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez que le correspondió fallar el proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deberá hacerlo conocer del órgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso.

Además, los servidores públicos responderán patrimonialmente por los intereses y demás perjuicios que se causen para el Tesoro Público como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones.”

Por las razones expuestas, en aplicación del principio de especialización presupues-tal, los salarios, prestaciones sociales y la seguridad social de los ex servidores públicos desvinculados de la Personería en procesos de reestructuración de plan-tas de personal, que deben ser cancelados en cumplimiento de sentencias judicia-les proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, contra actos administrativos mediante los cuales se hayan suprimido cargos en ese órgano o sección presupuestal, deben ser canceladas con cargo a la sección presupuestal – Personería y estos gastos deberán acreditarse a las respectivas apropiaciones o par-tidas presupuestales que hagan parte de esta sección, la cual deberá tener un rubro mediante el cual se pagarán los fallos judiciales, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 45 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto–.

Así las cosas, cada entidad territorial debe apropiar los recursos necesarios para cumplir con los créditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las con-ciliaciones que se profieran en su contra, dentro de los plazos establecidos y en la sección presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo, para lo cual, cada sección debe incorporar en su presupuesto, un rubro denominado “Sen-tencias y Conciliaciones”.

De otra parte, en relación con el cumplimiento de las sentencias, el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo prescribe que las entidades públicas a quienes les corresponda la ejecución de una sentencia, deberán dictar dentro del tér-mino de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución



correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumpli-miento.

En consecuencia, para el cumplimiento de sentencias que imponen condenas contra entidades territoriales, el órgano jurisdiccional que profirió la sentencia debe comu-nicarla a la entidad territorial condenada, entregando copia íntegra, inmediatamen-te después de su ejecutoria; o el beneficiario de la sentencia, puede solicitar a la entidad territorial el cumplimiento de la sentencia, aportando la primera copia con constancia de ejecutoria. El departamento, distrito o municipio condenado, debe expedir dentro de los treinta días siguientes al recibo de la copia, el acto adminis-trativo mediante el cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, teniendo en cuenta para el efecto, lo dispuesto en la sentencia.

De otra parte, el inciso quinto del artículo 177 del Código Contencioso Administrati-vo prescribe que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las cuales se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada, devengarán intereses comerciales y moratorios.

En concordancia con lo anterior, el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, que modifica el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, prevé: “ARTÍCULO 60, adi-ciona el artículo 177 del C.C.A. Pago de sentencias. Cumplidos seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del tér-mino de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la causación de emolumentos de todo tipo.”

En el acto administrativo que expida la administración, departamental, distrital o municipal, deberá liquidarse la condena en los términos ordenados en la sen-tencia e indicarse al tenor de lo previsto en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo los recursos que legalmente procedan contra el acto, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El acto administrativo deberá notificarse en los términos consagrados en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

Como corolario, la entidad territorial, dentro de los treinta días siguientes a la comu-nicación de la sentencia, deberá en cumplimiento de los preceptos contenidos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, expedir el acto administrativo dando cumplimiento al fallo judicial, liquidando de conformidad con lo previsto en la sentencia la condena que corresponda y ordenando el pago de la obligación afectando la sección presupuestal que corresponda, con el fin de evitar la causación de los intereses contemplados en el inciso quinto del artículo 177 del Código Con-tencioso Administrativo, lo cual generaría un posible detrimento patrimonial, por los



mayores valores que se derivarían de la omisión en el cumplimiento del fallo judicial y de la normativa legalmente aplicable.

En relación con los límites de gasto establecidos en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, vale la pena anotar que los valores allí determinados en salarios mínimos mensuales legales, constituyen un límite o techo de gasto para las personerías de categorías tercera, cuarta, quinta y sexta y no valores absolutos de transferencia; por lo tanto, de conformidad con la situación financiera de la entidad territorial y la disponibilidad de ingresos, deberán presupuestarse los recursos necesarios para financiar los gastos autorizados en ese órgano o sección presupuestal, que en todo caso no podrán superar los valores establecidos en el artículo 10 ibídem.

En cuanto a la particular situación de la Personería municipal de Montenegro (Quin-dío), le informo que si la asignación presupuestal aprobada por la entidad territorial a través del concejo municipal resulta insuficiente para financiar las obligaciones contenidas en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 28 de abril de 2011, dentro del proceso radicado bajo el número 63-001-2331-000-2002-00756-01, se debe proceder inicialmente, a reducir los gastos de fun-cionamiento y a ajustar el presupuesto de ese órgano o sección presupuestal, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 617 de 2000. Si adoptadas esas medidas, le es imposible a la Personería Municipal el pago de sus obligaciones, con el límite establecido en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, la entidad territo-rial deberá proceder a suscribir un programa de saneamiento fiscal y financiero, en los términos del artículo 11 del Decreto 192 de 2001, reglamentario de la Ley 617 de 2000, de tal forma que se entienda como “un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de ingresos”.

Dado que el mencionado programa, comprende desde el punto de vista integral a toda la entidad territorial, el mismo se inicia con la expedición de un acto adminis-trativo (decreto) expedido por el representante legal de la entidad territorial, previo el otorgamiento por parte del Concejo municipal, de las autorizaciones requeridas para adoptar las medidas que sean necesarias para recuperar la viabilidad financiera del municipio, por ejemplo, la reorientación de algunas rentas de destinación espe-cífica para financiar el programa o bien al aumento de tarifas en los impuestos, etc.




Consultante: ADALBERTO ROJAS TOMEDESPresidente Asamblea Departamental del GuainíaInírida, (Guainía)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

Mediante el oficio del asunto, después de comentar que el Departamento estableció a través de Ordenanza un auxilio para compra de pasajes aéreos a los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos del sector urbano del muni-cipio de Inírida, presenta los siguientes interrogantes:

1. “Teniendo en cuenta que actualmente la administración departamental ya viene reconociendo el pago de un tiquete a los docentes, es decir, existe un rubro para ello, de qué manera presupuestalmente se puede incrementar el valor del segundo tiquete (para que sea ida y regreso), sin que se transgreda las normas en materia fiscal?”.

2. “Tratándose de manejo de recursos propios y/o de libre destinación, realmente debe constituirse vigencias futuras para poder incrementar el rubro para los incen-tivos docentes o se puede hacer algún tipo de traslado presupuestal que permita cubrir esta necesidad?”.

3. “Se puede establecer que dicho rubro se ejecute con cargo al presupuesto de cada vigencia fiscal, o existe algún tipo de restricción por hablar de recursos pro-pios, o transgrede flagrantemente las limitaciones fiscales y presupuestales estable-cidas en la Ley 819 de 2003 art 7”.

Antes de responder es conveniente poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la res-puesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Cabe advertir que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a todas las ra-mas del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. De tal forma que el pago de pasajes aéreos a docen-tes que no tengan la calidad de funcionarios públicos desde la óptica constitucional no es posible. Ahora, tratándose de pago de pasajes a docentes que ostentan la calidad de funcionarios públicos, es el Departamento Administrativo de la Función Pública el competente para pronunciarse en relación con las posibilidades legales de incurrir en tal prestación.



Una vez surtidas las correspondientes consultas al Departamento Administrativo de la Función Pública, el tema presupuestal deberá tener el siguiente manejo:

1. De acuerdo con el artículo 366 de la Constitución Política, la ley de apropiaciones no podrá contener ninguna partida que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pú-blico o el servicio de la deuda. De tal forma que todo gasto debe estar debidamente presupuestado.

Si el gasto inicialmente presupuestado se incrementa, solamente se podrá ejecutar con la existencia de recursos, los cuales se deben adicionar en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de Presupuesto en los artículos 76 y siguientes.

2. La institución presupuestal de las vigencias futuras establecida por la Ley Or-gánica de Presupuesto se utiliza para la ejecución de gasto que necesariamente trasciende la vigencia en la que se contrata. De tal forma que no aplica para el caso en consulta.

3. Las apropiaciones presupuestales son autorizaciones máximas de gasto que de-ben respetar el principio de anualidad establecido en el artículo 14 de la Ley Orgáni-ca de Presupuesto. De tal forma que anualmente se debe presentar a la Corporación Administrativa en el proyecto de presupuesto, los gastos estimados correspondien-tes a la vigencia del presupuesto.

El artículo 7o de la Ley 819 de 2003 establece como trámite de las Ordenanzas que tengan impacto fiscal, la obligación de presentar los recursos que financiarán el nuevo gasto y las rentas sustitutas que compensarán los tratamientos preferen-ciales en materia tributaria, de tal forma que el marco fiscal de mediano plazo no pierda su equilibrio. Esta es una obligación que se debe cumplir con cada una de las Ordenanzas que tengan implicación financiera.




Consultante: ANA DORIS GUZMÁN D. Subgerente General Empoduitama S.A. E.S.P.Duitama, (Boyacá)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto Subtema: Adiciones y Traslados Presupuestales en relación con la Jornada Electoral del 30 de octubre de 2011

En atención al oficio del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el nu-meral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación emitió la Directiva Unificada No. 003 del 15 de marzo de 2011 “Contentiva de instrucciones para los servidores pú-blicos en materia de Contratación Estatal en relación con la jornada electoral del 30 de octubre de 2011”, en cuyo numeral 3, señala lo siguiente:

“Con el fin de garantizar la transparencia del proceso electoral y preve-nir la indebida participación en política de los servidores públicos, y la desviación de recursos con fines partidistas el Procurador General de la Nación requiere a las autoridades públicas para que celosamente actúen con la imparcialidad exigida por la ley en los procesos electora-les que tendrán lugar en el próximo mes de octubre.

En este sentido, el Procurador General de la Nación les solicita a los servidores públicos:

… .

3) Abstenerse de realizar traslados y adiciones presupuestales, así como realizar inversiones públicas modificando el cronograma fijado para las entidades en los Planes Nacionales, Departamental y Munici-pales de Desarrollo, o en los convenios de desempeño, con el propó-sito de favorecer causas y campañas políticas y campañas partidistas, evitando que con la ejecución del presupuesto público se favorezca intereses personales, particulares y políticos, a favor de uno u otro candidato.”



De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos deben abstenerse durante los meses anteriores a las elecciones del mes de octubre de 2011 de realizar traslados y adiciones presupuestales, que busquen favorecer causas y campañas políticas y campañas partidistas, que beneficien intereses personales, particulares y políticos a favor de uno u otro candidato.

El propósito de esta directriz es la de garantizar la transparencia del proceso elec-toral y prevenir la desviación de recursos públicos con fines partidistas, así mismo, que los servidores públicos actúen con la imparcialidad exigida por la Ley 996 de 2005.

Ahora bien, en cuanto a los requisitos a tener en cuenta para proceder a efectuar modificaciones a los presupuestos de las empresas de servicios públicos domicilia-rios en cuyo capital la entidad territorial o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, es necesario en principio consultar la norma orgánica de presupuesto que al respecto se haya expedido para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado de este nivel territorial, o en su defecto aplicar lo establecido en el Decreto 115 de 1996.




Consultante: GLORIA ESPERANZA TEPUD JOJOAGerenteCandeaseo S. A. E.S.P.Candelaria, (Valle)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Otros Aspectos

Mediante el oficio del asunto, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superin-tendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, trasladó por competencia a este Des-pacho la consulta que usted realizó no sin antes precisar que Cande-Aseo es una Empresa de Servicios Públicos constituida con un capital 100% oficial. Su consulta textualmente dice lo siguiente:

“1. Como nuestras utilidades acumuladas están soportadas en un 90% con nuestros saldos de cartera, queremos saber si existe una norma que ordene que debemos efectuar provisiones en el flujo de caja, de tal forma que cuando la asamblea decida qué va ha hacer con las utilidades, estén los recursos en el banco disponibles?”.

“2. Cuáles son los procedimientos a seguir en caso de que la asam-blea tome la decisión de dejar las utilidades en la empresa para rein-vertirlas por ejemplo en compra de propiedad planta y equipo?”.

“3. Existe una norma que estipule un tiempo máximo para que los ac-cionistas tomen decisiones respecto de las utilidades acumuladas?”.

“4. Cuál es el concepto de superávit fiscal y el concepto de utilidades, su diferencia, o si se puede decir que es lo mismo en un momento dado?”.


1, 2 y 3. El artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, establecen que las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la Ley 819 de 2003. En ausencia de



normas particulares, aplicarán en lo pertinente las normas orgánicas de presupues-to (Decreto 111 de 1996).

De tal forma que los tres primeros interrogantes planteados por usted, en principio deben tener respuesta en el correspondiente Estatuto Orgánico Presupuestal del Municipio.

Sin embargo, nos ocuparemos de analizar la situación, teniendo en cuenta la nor-matividad nacional. Análisis que debe servir para trasladarlo a la situación particular del municipio.

En cuanto al tema relacionado con los excedentes financieros, el Decreto 111 de 1996 señala lo siguiente:

“Artículo 3o. Cobertura del Estatuto. Consta de dos (2) niveles: …

Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las Empresas industriales y Comerciales del Estado, y de las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la au-tonomía que la Constitución y la ley les otorga.

A las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Socieda-des de Economía Mixta con el régimen de aquellas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione. (…)”.

“Artículo 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y ter-mina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción.”.

“Artículo 85. El Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Nacional, elaborarán conjuntamente para su presentación al CONPES la distribución de los excedentes financieros de los Establecimientos Públicos del orden Nacional y de las Empresas Industriales y Comer-ciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas. (…)”.

“Artículo 91. Los establecimientos públicos, las Empresas Industria-les y Comerciales del Estado y la Sociedades de Economía Mixta de-berán enviar al Departamento Nacional de Planeación y a la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda la totali-dad de los estados financieros definitivos con corte a 31 de diciembre del año anterior, a más tardar el 31 de marzo de cada año. (…)”.



“Artículo 97. Los excedentes financieros de las Empresas Industria-les y Comerciales del Estado del orden nacional no societarias, son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, determinará la cuantía que hará parte de los recur-sos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consig-nación en la Dirección del tesoro Nacional y asignará, por lo menos, el 20% a la empresa que haya generado dicho excedente.

Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta del orden nacio-nal, son de propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades estatales nacionales por su participación en el capital de la Empresa.

El CONPES impartirá instrucciones a los representantes de la Nación y sus entidades en las juntas de socios o Asambleas de accionistas sobre las utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se re-partirán a los accionistas como dividendos.

El consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, al adop-tar las determinaciones previstas en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legal acerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes financieros y de las utilidades, según el caso, sobre los programas y proyectos de la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el CONPES, organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aun en ausencia del mismo.”.

Así mismo, el artículo 13 del Decreto 630 de 1996, determina:

“Artículo 13. Los excedentes financieros del ejercicio fiscal anterior de los establecimientos públicos del orden nacional y de las Empresas In-dustriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas, deberán ser consignados a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional, en la cuantía y fecha establecida por el CONPES. El incumplimiento en dicho plazo, generará intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, certificada por la Superinten-dencia Bancaria, liquidados sobre el saldo insoluto de la obligación.”

Adicionalmente, en la página 120 del libro titulado “ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOMBIANO” de la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se establece:

“3.4. Otros Ingresos de Capital

Son los recursos de capital distintos a los enunciados anteriormente. (…) los excedentes y utilidades de las empresas correspondientes al



monto de recursos que cada año el CONPES determina que entrarán a hacer parte de los recursos de capital de las empresas.

El excedente corresponde al patrimonio menos el capital social y las reservas legales; este concepto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no Societarias. En su liquidación se consi-dera además la situación de liquidez de la respectiva empresa, que resulta de comparar los activos corrientes disponibles con los pasivos corrientes exigibles, así como una proyección de caja de la vigencia siguiente, a fin de establecer los efectos que la decisión pueda tener sobre los demás activos de la entidad o sobre sus exigencias de en-deudamiento.

En todo caso la decisión no puede llevar a la entidad a su liquida-ción. Se debe excluir del análisis los recursos que estando registrados como activos, se encuentran financiando gastos de la siguiente vigen-cia fiscal. (…)”.

A la luz de las normas anteriores, se observa que el concepto aplicable para los Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado no so-cietarias y las Empresas Sociales del Estado, es el de excedentes financieros, el cual corresponde al monto de recursos que cada año el CONPES a nivel nacional, determina que entrarán a hacer parte de los Recursos de Capital del Presupuesto Nacional, con base en la información generada al 31 de diciembre del ejercicio de la vigencia fiscal anterior.

Los excedentes financieros del ejercicio fiscal anterior, de los Establecimientos Pú-blicos del orden nacional, empresas industriales y comerciales del Estado no socie-tarias y las Empresas Sociales del Estado, deberán ser consignados a nombre de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, en la cuantía y fecha establecida por el CONPES. Se debe tener en cuenta que a nivel de cada departa-mento y municipio debe estar constituido el consejo territorial de política económica y social que se asimile al CONPES del nivel nacional.

De tal forma que los excedentes financieros de las Entidades Públicas del Estado, verificados al cierre de la vigencia, pueden ser incorporados al presupuesto del co-rrespondiente municipio como recursos de capital, sin que tengan una destinación específica para sector alguno.

4. En relación con las diferencias entre superávit fiscal y utilidades le informo que el primer concepto hace referencia a la ejecución presupuestal al cierre de la vigencia, en donde los ingresos ejecutados son superiores a los compromisos presupuestales.

La utilidad es un concepto contable, que hace referencia a la diferencia entre in-gresos y gastos teniendo en cuenta la clasificación de estos últimos. El ejercicio se realiza en un estado de resultados teniendo en cuenta las disminuciones del activo.




Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGO Secretaria de Hacienda Alcaldía Municipal de Medellín Medellín, (Antioquia)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal – Presupuesto de Publici-dad Ley 1474 de 2011

En atención al oficio del asunto, consulta Usted lo siguiente:

“La Ley 1474 de julio de 2011 …, en su artículo 10, parágrafo 1o esta-blece:

… .

Teniendo en cuenta lo anterior, en el Municipio de Medellín surgen las siguientes inquietudes:

• ¿La base que se toma para la reducción presupuestal es el pre-supuesto inicial o la apropiación definitiva a la fecha de promul-gación de la ley?

• ¿Qué acciones se deben emprender si el rubro apropiado ya se había ejecutado en un 100% al momento de entrar en vigencia la citada Ley?

Antes de tratar el tema de su consulta, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

En cuanto a sus interrogantes, esta Dirección efectúa las siguientes consideracio-nes:

El parágrafo 1o del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, establece:

“Artículo 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. … .

PARÁGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan autorizados en su presupuesto rubros para publicidad o difu-



sión de campañas institucionales, deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como base para la reduc-ción el monto inicial del presupuesto o apropiación presupuestal para publicidad o campaña. Una vez surtida la reducción anterior, en los años siguientes el rubro correspondiente sólo se podrá incrementar con base en el Indice de Precios al Consumidor.

… .”

De conformidad con la norma transcrita, la Ley impuso la obligación legal a las en-tidades territoriales de reducir en un treinta por ciento (30%) en la vigencia fiscal de 2011 el rubro para publicidad o difusión de campañas institucionales que tengan autorizados en sus presupuestos para el presente año. Así mismo, determinó que una vez efectuada dicha reducción, el rubro en mención sólo podrá incrementarse en los años siguientes con base en el Índice de Precios al Consumidor.

La base que se debe tener en cuenta para efectuar la reducción señalada anterior-mente, es el monto inicial del presupuesto o apropiación presupuestal aprobada para el año 2011 en el rubro de publicidad o campaña institucional; o sea, el valor que le fue autorizado en el presupuesto de la entidad territorial para comenzar a ser comprometido a partir del primero de enero de la presente vigencia fiscal.

Ahora bien, si a la entrada en vigencia de la citada Ley la entidad territorial ya había comprometido el cien por ciento (100%) del rubro de publicidad, se entiende que existen compromisos adquiridos, que conllevarían a la inaplicabilidad de la reduc-ción establecida en la norma en mención para la vigencia fiscal 2011.

En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley durante el pre-sente año, las entidades territoriales deben presentar saldos libres de afectación presupuestal en el rubro de publicidad o difusión de campañas institucionales a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011.




Consultante: MARTHA INÉS GONFRIER SARMIENTO Gobernadora de CasanareGobernación de Casanare Yopal, (Casanare)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Reservas Presupuestales. Vigencias futuras y pro-cesos de contratación que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia

En atención al compromiso adquirido por la Subdirección de Fortalecimiento Ins-titucional Territorial en reunión realizada en el despacho de la Gobernación del Casanare el 13 de septiembre de 2001, con el fin de que la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se pronuncie respecto al manejo por parte de las entidades territoriales de las reservas presupuestales, vigencias futuras y procesos de contratación que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente vigencia, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

En cuanto a los temas a tratar, esta Dirección efectúa las siguientes consideraciones:

1. Las reservas presupuestales en las entidades territoriales.

El artículo 89 del Decreto 111 de 1996, establece:

“Artículo 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congre-so aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas au-torizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.

Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas pre-supuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen.



Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuen-tas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo. (Ley 38 de 1989, art. 72, Ley 179 de 1994, art. 38, Ley 225 de 1995, art. 8o).”

Los artículos 37, 38 y 39 del Decreto 568 de 1996 (Reglamentario del Estatuto Or-gánico de Presupuesto), disponen:

“Artículo 37. Las cuentas por pagar serán constituidas por los emplea-dos de manejo de las pagadurías o tesorerías con la aprobación del ordenador del gasto.

Las cuentas por pagar financiadas con recursos de la Nación se en-viarán a la Dirección del Tesoro Nacional antes del diez (10) de enero de cada año.

Artículo 38. Las reservas presupuestales y cuentas por pagar consti-tuidas por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que no se ejecuten durante al año de su vigencia fenecerán.

Artículo 39. Si durante el año de la vigencia de la reserva o cuenta por pagar desaparece el compromiso u obligación que las originó, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto elaborarán un acta, la cual será enviada a la Dirección del Tesoro Nacional para los ajustes respectivos.”

Posteriormente, el artículo 8o de la Ley 819 de 2003, preceptúa:

“Artículo 8o. Reglamentación a la programación presupuestal. La preparación y elaboración del presupuesto general de la Nación y el de las Entidades Territoriales, deberá sujetarse a los correspondientes Marcos Fiscales de Mediano Plazo, de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso de la república, las Asam-bleas y los Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la vigencia fiscal correspondiente.

… .

Parágrafo transitorio. Lo preceptuado en este artículo empezará a re-gir, una vez culminada la siguiente transición:

El treinta por ciento (30%) de las reservas del Presupuesto General de la Nación y de las Entidades Territoriales que se constituyan al cierre de la vigencia fiscal de 2004 se atenderán con cargo al presupuesto



del año 2005. A su vez, el setenta por ciento (70%) de las reservas del Presupuesto General de la Nación y de las Entidades Territoriales que se constituyan al cierre de la vigencia fiscal de 2005 se atenderán con cargo al presupuesto del año 2006.

Para lo cual, el Gobierno Nacional y los Gobiernos Territoriales, res-pectivamente harán por decreto los ajustes correspondientes.”

Respecto a la ejecución presupuestal de las apropiaciones, el artículo 1o del Decreto 1957 de 2007 (Reglamentario del Estatuto Orgánico de Presupuesto), señala:

“Artículo 1o. Los compromisos presupuestales legalmente adquiridos, se cumplen o ejecutan, tratándose de contratos o convenios, con la recepción de los bienes y servicios, y en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que hagan exigible su pago.

Para pactar la recepción de bienes y servicios en vigencias siguien-tes a la de celebración del compromiso, se debe contar previamente con una autorización por parte del Confis o de quien esté delegado, de acuerdo con lo establecido en la ley, para sumir obligaciones con cargo a presupuestos de vigencias futuras.”

Así mismo, en las páginas 108, 110 y 111 del libro titulado “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano” – Versión actualizada de mayo de 2011, producida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, se contempla:

“3. Ejecución presupuestal de gastos

Las apropiaciones incluidas en el PGN se entienden legalmente ejecu-tadas con la recepción de los bienes y servicios que se han acordado en los compromisos adquiridos con todas las formalidades legales y, en los demás eventos, con el cumplimiento de los requisitos que ha-gan exigible su pago.

… .

3.4. Compromisos

Son los actos y contratos expedidos o celebrados por los órganos pú-blicos, en desarrollo de la capacidad de contratar y de comprometer el presupuesto, realizados en cumplimiento de las funciones públicas asignadas por la ley. Dichos actos deben desarrollar el objeto de la apropiación presupuestal. Previamente a la adquisición del compro-miso (bien sea a través de la expedición de actos administrativos o de la celebración de contratos), la entidad ejecutora debe contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. Las entidades



deben comprometer los recursos apropiados entre el 1o de enero y el 31 de diciembre de cada año. Los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción.

3.6. Obligación

Se entiende por obligación exigible de pago el monto adeudado por el ente público como consecuencia del perfeccionamiento y cumplimien-to – total o parcial – de los compromisos adquiridos, equivalente al va-lor de los bienes recibidos, servicios prestados y demás exigibilidades pendientes de pago, incluidos los anticipos no pagados que se hayan pactado en desarrollo de las normas presupuestales y de contratación administrativo.

3.7. Pago

Es el acto mediante el cual, la entidad pública, una vez verificados los requisitos previstos en el respectivo acto administrativo o en el contra-to, teniendo en cuenta el reconocimiento de la obligación y la autoriza-ción de pago efectuada por el funcionario competente, liquidadas las deducciones de ley o las contractuales (tales como amortización de anticipos y otras) y verificado el saldo en bancos, desembolsa al bene-ficiario el monto de la obligación, ya sea mediante cheque bancario o por consignación en la cuenta bancaria del beneficiario, extinguiendo la respectiva obligación.” ”

3.8. Constitución de reservas presupuestales y cuentas por pagar

De acuerdo con lo previsto en el EOP, en los decretos 568 de 1996, 4730 de 2005, 1957 de 2007 y en las disposiciones generales de la ley anual de presupuesto, las reservas presupuestales son los com-promisos legalmente constituidos por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que tienen registro presupuestal, pero cuyo objeto no fue cumplido dentro del año fiscal que termina y, por lo mismo, se pagarán dentro de la vigencia siguiente con cargo al presupuesto de la vigencia anterior; es decir, con cargo al presupuesto que las originó.

Para que puedan ser ejecutadas, las entidades deberán constituir las reservas y enviar, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, una relación de éstas a la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

… .

Compromiso - Obligación = Reservas presupuestales



Las cuentas por pagar son aquellas obligaciones que quedan pen-dientes de pago para la siguiente vigencia fiscal, y se presentan en los casos en que el bien o servicio se ha recibido a satisfacción a 31 de diciembre o cuando en desarrollo de un contrato se han pactado anticipos y estos no fueron cancelados.

Obligaciones - Pagos = Cuentas por pagar

Debe tenerse presente que las cuentas por pagar y las reservas de apropiación afectan el presupuesto de la vigencia en la que fueron constituidas. Además, las cuentas por pagar y las reservas constitui-das, que no se ejecuten durante el año de su vigencia, fenecerán.

Si durante el año de la vigencia de la reserva o de la cuenta por pagar desaparece el compromiso o la obligación que las originó, el ordena-dor del gasto y el jefe de presupuesto procederán a su cancelación y elaborarán un acta que será enviada a la DGCPTN para que se efec-túen los ajustes respectivos.”

De acuerdo con lo anterior, se puede inferir los siguientes:

Una vez terminada la transición a que se refiere el artículo 8o de la Ley 819 de 2003. o sea, a partir la vigencia 2006, debe existir consistencia entre el Presupuesto Ge-neral de las Entidades Territoriales con su respectivos Marcos Fiscales de Mediano, con el fin de que en la preparación y elaboración del presupuesto de estas enti-dades, se efectúe una adecuada planeación presupuestal, que implique que sólo se incorporen como apropiaciones en los presupuestos anuales, aquellos gastos que efectivamente se esperen ejecutar durante la dicha vigencia, en el entendido que los bienes y servicios que requiera la administración deben ser recibidos antes del 31 de diciembre de la misma vigencia en que se celebra el respectivo compromiso.

Con lo anterior se parte de la base que cualquier acto administrativo o contrato que afecte las apropiaciones presupuestales deberá garantizar que el bien o servicio se reciba antes del 31 de diciembre de la respectiva vigencia fiscal y que las obligacio-nes exigibles de pago deben quedar debidamente registradas a esa fecha, de no ser así se requerirá la autorización de vigencias futuras.

La intención del legislador del año 2003, no era eliminar las reservas presupuesta-les, sino en un contexto de disciplina fiscal, propender porque las entidades territo-riales sólo programen en sus presupuestos lo que se encuentran en capacidad de ejecutar en la respectiva anualidad, de tal manera que las reservas presupuestales no se siguiesen utilizando como un mecanismo ordinario de ejecución presupuestal de las apropiaciones, contratando con cargo a ellas bienes y servicios destinados a ser recibidos en la vigencia fiscal siguiente, sino en un instrumento de uso excepcio-nal, o sea, esporádico y justificado únicamente en situaciones atípicas y ajenas a la voluntad de la entidad contratante que impidan la ejecución de los compromisos en



las fechas inicialmente pactadas dentro de la misma vigencia en que este se perfec-cionó, debiendo desplazarse la recepción del respectivo bien o servicio a la vigencia fiscal siguiente, lo cual conlleva a que en tales eventos se constituya la respectiva reserva presupuestal.

Por lo tanto, el artículo 8o de la Ley 819 de 2003 no derogó, ni expresa, ni táci-tamente, el tema de las reservas presupuestales consagrado en el artículo 89 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, sino que limitó su constitución a situaciones excepcionales y no como un mecanismo de ejecución ordinario del presupuesto de las entidades territoriales.

En consecuencia, si una entidad territorial celebra un contrato cuyo plazo de ejecu-ción está pactado dentro de la misma vigencia fiscal, pero por razones ajenas a la misma programación del gasto y ejecución del contrato se llega al 31 de diciembre de ese año sin que se haya recibido a satisfacción el bien o servicio, se estaría frente a un caso excepcional, no generado por una programación o contratación que exce-dió el período fiscal, sino por una situación imprevista, que da lugar a la constitución excepcional de reservas presupuestales.

2. Las vigencias futuras ordinarias en las entidades territoriales

Para la celebración de obligaciones por parte de las entidades territoriales, cuya eje-cución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en varias vigencias fiscales, el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, dispone:

“Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territo-riales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para compro-meter vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presu-puestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presu-puesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que:

a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley;

b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas;

c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional de-berá obtenerse el concepto previo y favorable del departamento Nacional de Planeación.



La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autori-zación si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consigna-dos en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los com-promisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.

La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los decla-re de importancia estratégica.

En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cual-quier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcal-de o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.

Parágrafo transitorio. La prohibición establecida en el inciso ante-rior no aplicará para el presente período de Gobernadores y Alcaldes, siempre que ello sea necesario para la ejecución de proyectos de de-sarrollo regional aprobados en el Plan Nacional de Desarrollo.”

Sobre este artículo, en la exposición de motivos para segundo debate Senado de la República al Proyecto de ley 159 de 2002 Senado - 230 de 2002 Cámara, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, y se dictan otras disposiciones”, se dijo:

“En cuanto a las Vigencias Futuras1, su autorización debe responder a un proceso serio de planeación consistente con los planes financieros anuales y por ende, con la sostenibilidad de las finanzas públicas. Por esta razón, el proyecto de ley que ponemos a consideración de la H. Plenaria del Senado de la República, le da al CONFIS la competencia para otorgar las autorizaciones para comprometer vigencias futuras e incluye algunas restricciones para racionalizar su utilización.

En primer lugar, para aminorar la tendencia a utilizar los recursos pú-blicos con fines electorales a través de la aprobación de vigencias fu-turas, así como el impacto negativo que los ciclos de gasto de final de gobierno tienen sobre el crecimiento de largo plazo de la economía, se establece que no se podrán otorgar vigencias futuras ordinarias que

1 Instrumento de planificación presupuestal y financiero que permite garantizar la ejecución en el mediano y largo plazo de proyectos plurianuales y de gastos considerados como estratégicos para el cumplimiento de los objetivos y políticas del gobierno nacional mediante la asignación oportuna y suficiente de los recursos en cada una de las vigencias fiscales



excedan el período del Gobierno. Queda la opción de otorgar vigen-cias futuras excepcionales para aquellos proyectos que el CONPES declare de importancia estratégica para el país.

En segundo lugar, se establece la necesidad de contar con un mínimo de apropiación en la vigencia fiscal en la que dicha autorización se solicite, si se trata de una autorización para comprometer vigencias futuras ordinarias. Esto es de suma importancia, dada la tendencia a otorgar vigencias futuras ordinarias con una apropiación que no guar-da proporcionalidad alguna con el monto que se aprueba para com-prometer presupuestos futuros.”

En la doctrina colombiana (MEJÍA CARDONA, Mario. El Laberinto Fiscal, Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá, 2002. pág. 282), sobre el tema de las vigencias futuras, se ha sostenido:

“Las vigencias futuras se desprenden de la autorización constitucional de incluir en los planes de inversiones los presupuestos plurianuales, de tal forma que éstas son las autorizaciones que se le otorgan al eje-cutor del presupuesto para atender compromisos del Estado, que por su naturaleza requieren de su realización de varias vigencias fiscales.

Su inclusión en el Estatuto Orgánico del Presupuesto tiene como ex-plicación la necesidad de adecuar la ley a las realidades que enfrenta el Estado para llevar a cabo los megaproyectos, cuya complejidad no permite hacerlo en el estrecho plazo de una vigencia fiscal. En la prác-tica se utiliza también para la contratación de personal especializado y en general para cualquier gasto que a juicio de la respectiva autoridad requiera ser ejecutado durante varias vigencias fiscales.

La naturaleza de la vigencia futura, tanto ordinaria como extraordina-ria, es la misma de la apropiación presupuestal y por ello fenece a 31 de diciembre del respectivo año. Significa también que su autorización debe ser previa al inicio de cualquiera de los procedimientos contrac-tuales y con sus modificaciones no se puede alterar, como tampoco lo pueden hacer los cambios en los certificados de disponibilidad, las decisiones de los procesos contractuales.”

El mecanismo de las vigencias futuras, también ha sido avalado por la Corte Consti-tucional en varias de sus sentencias, entre ellas la Sentencia C-357 del 11 de agosto de 1994, M.P.: Jorge Arango Mejía, indicando:

“... .

e) “Artículo 40. Cuando un órgano requiera celebrar compromi-sos que cubran varias vigencias fiscales, deberá cumplir con los requisitos exigidos en la reglamentación expedida por el Conse-



jo Superior de Política Fiscal (CONFIS). Los recursos necesarios para desarrollar estas actividades deberán ser incorporados en los proyectos de presupuesto de la vigencia fiscal correspon-diente”.

Esta norma es semejante al artículo 76 de la Ley 21 de 1992, declara-do exequible en sentencia C-337/93, de agosto 19 de 1993.

El texto del artículo 76, era este:

“Cuando los organismos y entidades requieran celebrar compromisos que cubran varias vigencias fiscales, deberán cumplir con los requisi-tos exigidos en la reglamentación expedida por el Consejo Superior de Política Fiscal (Confis).”

El cargo formulado en aquella oportunidad era el de la violación del principio de anualidad, consagrado en los artículo 346 de la Consti-tución y 10 de la Ley 38 de 1989. Y este es el mismo que se esgrime ahora contra el artículo 40.

La Corte declaró exequible el artículo 76, considerando que es lógico que en el Presupuesto de cada año se hagan las apropiaciones co-rrespondientes a los gastos que deban hacerse en varias vigencias sucesivas (Sentencia C-337/93, agosto 19 de 1993, Magistrado Po-nente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

... .

En síntesis: en nada viola la Constitución el que se contraigan com-promisos que cubran varias vigencias fiscales, y que en cada pre-supuesto anual se hagan las apropiaciones correspondientes. Así lo declarará la Corte.

... .”

Así mismo, dicha Corporación en la Sentencia C-023 del 23 de enero de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, señaló:

“... .

Artículo 9°. Por qué es exequible.

Invocando, erróneamente, el artículo 345 de la Constitución se dice que es inexequible la norma que permite la autorización de obligacio-nes que afecten presupuestos de vigencias futuras. Se olvida que la administración puede asumir compromisos que, por su magnitud o por su costo, deban cumplirse durante varios años, es decir, bajo la vigen-



cia de diversos presupuestos sucesivos. Por ellos, el artículo acusado establece una serie de previsiones, como éstas: la autorización de la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacien-da y Crédito Público; la inclusión, por parte de este Ministerio, en el proyecto de presupuesto, de las asignaciones necesarias; la autori-zación de los Concejos, las Asambleas, etc., en lo que les compete; la obligación de presentar, en el proyecto de presupuesto anual, un articulado sobre la asunción de compromisos para vigencias futuras.

El principio de la anualidad del presupuesto, como ya los definió la Corte Constitucional, no implica el que la administración pública no pueda programar obras que se ejecuten en vigencias sucesivas, pues tal limitación sería absurda. Así lo definió la corte en la Sentencia C-357 del 11 de agosto de 1994, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.”

En consideración, la corte Constitucional ha precisado que las asignaciones con las cuales se pretenda asumir compromisos que cubran varias vigencias fiscales, deben ser incorporados en los proyectos de presupuesto de cada vigencia que se requiera utilizar, por lo tanto, es necesario efectuar las apropiaciones correspondientes; lo cual significa que debe existir certeza de que la entidad efectivamente contará con dichas apropiaciones en las anualidades que se ejecute el compromiso.

La institución “vigencias futuras” como autorización de gasto que es, surge en de-sarrollo del principio de legalidad del gasto público. Es así que previo a la asunción de un compromiso y para garantizar su ejecución, deben ser aprobadas por la cor-poración administrativa correspondiente.

En virtud de lo señalado, se puede inferir lo siguiente:

• Cuando las entidades territoriales requieran asumir obligaciones cuya ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se desarrolle en varias vigencias fiscales, estas deberán obtener previamente a la asunción del compromiso, la autorización para comprometer vigencias futuras.

• El procedimiento para comprometer vigencias futuras en las entida-des territoriales, se encuentra establecido en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, el cual fue señalado y explicado previamente.

• Las autorizaciones para comprometer vigencias futuras por parte de las entidades territoriales, serán impartidas por la asamblea o concejo, a iniciativa del ejecutivo, previa aprobación del confis de-partamental, municipal o el órgano dispuesto para tal fin.

• De las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apro-piación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas, es decir, que del monto de las vigencias



futuras a autorizar, la entidad territorial deberá contar como mínimo con una apropiación del 15% de ese valor, en la vigencia fiscal en la cual sean autorizadas.

• El Confis departamental o municipal, o quien haga sus veces, no podrá otorgar autorización para comprometer presupuestos con cargo a vigencias futuras que excedan el período de mandato del respectivo gobernador o alcalde.

• La excepción a la autorización por parte del Confis departamen-tal o municipal, para comprometer vigencias futuras que excedan el período de gobierno, se presenta únicamente, cuando se trate de proyectos de gastos de inversión, que previamente hayan sido declarados de importancia estratégica por parte del Consejo de Go-bierno departamental o municipal.

• En el último año del período de mandato del respectivo gobernador o alcalde, no se podrán aprobar vigencias futuras.

• No es posible que una entidad territorial, contraiga obligaciones y adelante la ejecución de un gasto que requiera de varias vigencias fiscales, excediendo las apropiaciones que le fueron autorizadas para cada uno de los años que se necesitan para su realización.

Con lo anteriormente expuesto, se debe tener en cuenta que a partir del venci-miento del período de transición establecido en el parágrafo transitorio del artículo 8o de la Ley 819 de 2003, las entidades territoriales al momento de programar el presupuesto, deberán incorporar las apropiaciones que puedan ejecutarse en su totalidad en la misma vigencia, y por lo tanto, los contratos que se suscriban dentro de una vigencia fiscal deberán tener como plazo máximo de ejecución el 31 de di-ciembre de esa misma vigencia. Es caso contrario, es decir, si trasciende la vigencia, la margen de que cuenten con la totalidad de los recursos, deberán contar con la autorización de vigencias futuras expedida por parte de la respectiva corporación administrativa.

Así las cosas, si una entidad territorial requiere firmar un contrato cuyo plazo de eje-cución sobrepasa la vigencia fiscal, es necesario que con anterioridad a la asunción del compromiso que va a afectar el presupuesto de gastos, se solicite el certificado de disponibilidad por el monto que se va a ejecutar en el año en que se suscribe el contrato y la autorización de vigencias futuras por el valor que se ejecutará en el año o años siguientes. Una vez suscrito el contrato, debe proceder la entidad contratante a efectuar el registro presupuestal por el valor que se ejecutará en el correspondiente año, y posteriormente, en cada uno de los años para los cuales se autorizaron vigencias futuras, se debe expedir el correspondiente certificado de disponibilidad y efectuar el registro presupuestal por el valor de la vigencia futura autorizada en cada una de esas vigencias fiscales.



3. Procesos de contratación que se inician en una vigencia fiscal y se per-feccionan en la siguiente vigencia.

En relación con los procesos de contratación que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente, el inciso 2° del artículo 8o de la Ley 819 de 2003 establece lo siguiente:

“Artículo 8°. Reglamentación a la programación presupuestal. … .

(…)

En los eventos en que se encuentre en trámite una licitación, con-cursos de méritos o cualquier otro proceso de selección del contra-tista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efectúe en la vigencia fiscal siguiente, se atenderá con el presupuesto de esta última vigencia, pre-vio el cumplimiento de los ajustes presupuestales correspondientes.

(…)

De los requisitos legales a los que se hace referencia el apartado transcrito es preciso examinar aquel referido a la “disponibilidad presupuestal”. Respecto a este requisito, el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80 de 1993 expresa:

“Artículo 25. Del principio de Economía. En virtud de este principio:

(…)

6. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

Dicho requisito es desarrollado con mayor precisión en el artículo 41 de la misma Ley 80 de 1993, el cual incorpora como condición presupuestal la autorización de vigencias futuras de ser el caso.

“Artículo 41. Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fis-cales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.”

Como se sabe, el artículo 12 de la Ley 819 de 2003, ya transcrito ha desarrollado la institución de las vigencias futuras ordinarias en entidades territoriales.



De las normas citadas se expresa lo siguiente respecto a los procesos de contrata-ción que se inician en una vigencia fiscal y se perfeccionan en la siguiente:

• La iniciación de un proceso de selección contractual impone la obli-gación de expedir un certificado de disponibilidad referido a la vi-gencia fiscal aquella en que se pretende ejecutar el gasto.

• La iniciación de un proceso de selección también puede imponer, además de la obligación de expedir un certificado de disponibilidad referido a la vigencia fiscal en que se inicia la ejecución del gasto, la autorización de vigencias futuras cuando la ejecución del gasto también se lleve a cabo en otras vigencias fiscales.

• En uno y otro caso, el certificado de disponibilidad o la vigencia futu-ra expedida debe referirse a aquella o a aquellas vigencias fiscales durante las cuales se va a ejecutar el gasto correspondiente.

Así las cosas, la posibilidad que ofrece el inciso 2° del artículo 8o de la Ley 819 de 2003 está restringida a una situación excepcional en la cual la entidad territorial, cuando inició el procesos contractual, había expedido un certificado de disponibili-dad bajo el supuesto de que aquel, el certificado, correspondía a la misma vigencia en la cual se iba a ejecutar el contrato, sin perjuicio de que por alguna causa, el contrato no pudo celebrarse sino en la siguiente vigencia fiscal y por lo cual, pre-vios los ajustes a que había lugar, se atendió con cargo a la vigencia en la que se perfeccionó.

A partir de la manera en que se ha perfilado la aplicación del inciso 2° del artículo 8o de la Ley 819 de 2003, no es posible que un proceso contractual a sabiendas de que se perfeccionará en la vigencia fiscal siguiente, misma durante la cual se va a ejecutar, pueda iniciarse con una certificado de disponibilidad presupuestal de la vigencia fiscal durante la cual se inició el proceso contractual.

Finalmente, esta Dirección reafirma la disposición de ofrecerle al departamento apoyo institucional y orientación fiscal, financiera y normativa para efectos de la estructuración de un programa de saneamiento fiscal y financiero dispuesto hacia el saneamiento del departamento y en particular del sector salud.




Consultante: YAIR ALEXÁNDER VALDERRAMA PARRA Jefe Oficina Asesora JurídicaAlcaldía Mayor de Bogotá, D. C. Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal

En atención al oficio del asunto, consulta usted lo siguiente:

“Considerando que desde fecha de cuatro de diciembre de 1997, en el despacho del Señor Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá con la presencia del notario 5 del círculo de Santafé de Bogotá, se constituyó la Corporación Maloka-centro interactivo de ciencia y tecnología y te-niendo en cuenta que es una organización civil de participación mixta y de carácter privado sin ánimo de lucro, La Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá por ser miembro fundador y promotor de esta Corpora-ción delegó a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico el 23 de mayo de 2008 como miembro de la Junta Directiva de la Corporación Maloka.

Mediante el decreto Distrital No. 552 de 2007, se determina la estructu-ra organizacional y las funciones de la SDDE; en su artículo 4o se creó la Dirección de Competitividad de Bogotá Región, de la cual depende la Subdirección de Ciencia, Tecnología e Innovación cuyas metas en-tre otras es “poner en marcha un centro de innovación con Bogotá en alianza con Maloka y las entidades Distritales que hacen parte del plan Distrital de Ciencia, Tecnología e innovación”, meta establecida en el Plan de desarrollo Bogotá Positiva Para Vivir Mejor, correspondiente a la Dirección de Competitividad Bogotá Región-Subdirección de Cien-cia Tecnología e Innovación.

Por lo anterior se solicita concepto del procedimiento adecuado para adelantar la transferencia y asignación de recursos a MALOKA como aportes por parte de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico que es socio y miembro de la Junta Directiva de dicha Corporación.”




Por lo tanto, esta Dirección no se pronunciará respecto de situaciones particulares y concretas relacionadas con la aplicación de actos administrativos, contratos o convenios interadministrativos, expedidos por las entidades territoriales o sus orga-nismos descentralizados.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, en los cuales se encuentra la administración de sus recursos.

En consecuencia, como quiera que con la autonomía entregada desde la Constitu-ción, se le permite a las entidades territoriales decidir la prelación de la asignación de sus recursos, son estas entidades quienes deben verificar que el destino dado a sus dineros sea consecuente con sus competencias.

Así mismo, es necesario tener en cuenta lo señalado por el artículo 355 de la Cons-titución Política:

Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos públicos podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y muni-cipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de de-sarrollo.

. …”

En cuanto al manejo presupuestal por parte de una entidad territorial, para adelan-tar la transferencia y asignación de recursos, como aporte a una organización civil de participación mixta y de carácter privado sin ánimo de lucro, en la cual es socio y miembro de la Junta Directiva es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal de-ben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.

Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgá-nico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.



La Constitución Política, consagra en el artículo 345 “(…) Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el congreso, las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.

Igualmente, establece el artículo 346 “(…) En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al plan nacional de desarrollo. (…)”

Acorde a la disposición anterior, el Decreto 111 de 1996, previene en el artículo 38 “En el Presupuesto de Gatos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspon-dan: (…) b) A gastos decretado conforme a la ley. (…)”

En este orden de ideas podemos inferir que toda erogación que pretenda efectuar una entidad territorial con cargo al tesoro público debe estar incluida en el corres-pondiente presupuesto de gastos, para lo cual se requiere, que la respectiva partida corresponda a una de las fuentes de gasto antes enunciadas.

De otra parte, de acuerdo con el Decreto ibídem, el presupuesto de gastos se com-pondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda y de los gastos de inversión.

En el libro titulado “ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOM-BIANO” de la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en las páginas de la 40 a 46, se presenta la clasificación y defini-ción de los gastos de funcionamiento, así:

“2.1 Gastos de Funcionamiento

… .

2.1.1 Gastos de Personal

… .

2.1.2 Gastos Generales

… .

2.1.3 Transferencias Corrientes

Son recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y segu-



ridad social, cuando el órgano asume directamente la atención de la misma. Las transferencias corrientes se clasifican en:

… .

2.1.3.1. Transferencias por convenios con el Sector Privado

Estas transferencias corresponden a las apropiaciones que los órga-nos desarrollan en cumplimiento de sus funciones a través de conve-nios con entidades privadas.

2.1.3.2. Transferencias al Sector Público

Estas transferencias corresponden a las apropiaciones que los órga-nos destinan con fundamento en un mandato legal a entidades públi-cas del orden nacional para que desarrollen un fin específico.

… .

2.1.3.6. Otras Transferencias Corrientes

Son recursos que transfieren los órganos a personas naturales o jurí-dicas con fundamento en un mandato legal, que no pueden clasificar en las anteriores subcuentas de transferencias corrientes.

2.1.4. Transferencias de Capital

Comprende aportes a órganos y entidades para gastos de capital, ca-pitalización del ente receptor y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.”

Finalmente, nos permitimos informarle que al no ser función de esta Dirección pro-nunciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades territoriales o sus organismos descentralizado, son las instancias compe-tentes de la entidad, quienes deben evaluar el caso frente al acto de constitución de la organización civil de participación mixta y de carácter privado sin ánimo de lucro, el estatuto orgánico de presupuesto de la entidad territorial respectiva, la normati-vidad señalada anteriormente y decidir el procedimiento a seguir.




Consultante: ÁNGELA MARÍA OSORIO AGUIRREP.U. Gestión Contable y PresupuestalEmpresa Municipal para la Salud – Lotería de ManizalesManizales (Caldas)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto EICE

Mediante consulta radicada con el número del asunto, consulta usted respecto a una diferencia de criterio que tienen con la Contraloría, quien considera que las reservas técnicas se constituyen en una fuente de ingreso que deben ejecutarse presupuestalmente tanto en el ingreso como en el gasto; contrario a la posición de ustedes de que estas reservas no se registran en el presupuesto, toda vez que tienen una destinación específica (apoyándose en Acuerdos expedidos por el Con-sejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar), por lo que pregunta: “Para garantizar un manejo adecuado del presupuesto, teniendo en cuenta los lineamientos normativos que rigen para EMSA como Empresa Industrial y Comercial del Estado y Operadora de Juegos de Suerte y Azar, ¿cuál sería el tratamiento presupuestal que debería darse a la reserva técnica (provisión para pago de premios)?”

En atención al oficio del asunto, es necesario precisar que de acuerdo con el nu-meral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algunas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la administración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

Así mismo, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Cons-titución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.


Respecto a la reserva técnica, la Ley 643 de 2001 en el artículo 47 señala:



“ARTÍCULO 47. Funciones del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Además de las que se señalan en las diferentes normas de la presente ley, le corresponde al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, las siguientes funciones:

1. Aprobar y expedir los reglamentos y sus modificaciones de las dis-tintas modalidades de juegos de suerte y azar.

2. Determinar los porcentajes de las utilidades que las empresas pú-blicas operadoras de juegos de suerte y azar, podrán utilizar como re-serva de capitalización y señalar los criterios generales de utilización de las mismas. Así mismo, determinar los recursos a ser utilizados por tales empresas como reservas técnicas para el pago de premios.

3. …”

El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar en desarrollo de este artículo expi-dió el Acuerdo 52 de 2010 en el cual establece:

“Artículo 3°. Definición de reservas técnicas. Se denominan reservas técnicas al porcentaje de las ventas brutas obtenidas en un sorteo por el operador del juego de lotería tradicional, que debe ser apartado o reservado y para cubrir el riesgo propio de la actividad.

Artículo 4°. Cálculo de las reservas técnicas. Los operadores del juego de lotería deberán constituir reservas técnicas para el pago de pre-mios, equivalentes como mínimo a la diferencia entre el valor de los premios en poder del público y el 40% de las ventas brutas, de cada sorteo.

Artículo 5°. Utilización de las reservas técnicas. Cuando el valor de los premios otorgados al público en un sorteo supere el 40% de las ventas, los operadores podrán utilizar las reservas técnicas, hasta por su valor total si fuere necesario.

Artículo 6°. Tratamiento contable de las reservas técnicas. …

Artículo 7°. Materialización de las reservas técnicas. Las reservas téc-nicas que las empresas operadoras del juego de lotería constituyan, se materializarán en depósitos o valores de elevada seguridad, con la finalidad de garantizar a los apostadores el pago de sus premios y de conformidad con las normas sobre el manejo inversiones y efectivo le sean aplicables (sic).

Artículo 8°. Riesgo generado por la variación entre las ventas y la emi-sión. …



Artículo 9°. Libro de movimientos. …

Artículo 10. Vigilancia…

Artículo 11. Vigencia…”

Define la reserva como aquel porcentaje de las ventas que debe apartarse para cubrir posibles riesgos de la actividad y establece la forma de calcularlo así como el tratamiento contable que debe tener dicha reserva, no se refiere en ningún mo-mento al manejo presupuestal que deben tener, lo cual nos parece lógico teniendo en cuenta que todo lo relacionado con el presupuesto de las entidades territoriales y sus descentralizadas se encuentra regulada por el Estatuto Orgánico de Presu-puesto. Específicamente para las empresas industriales y comerciales del Estado el Decreto 115 de 1996 señala:

“Artículo 12. El presupuesto de ingresos comprende la disponibilidad inicial, los ingresos corrientes que se esperan recaudar durante la vi-gencia fiscal y los recursos de capital. El presupuesto de las empresas podrá incluir la totalidad de los cupos de endeudamiento autorizados por el Gobierno.

Artículo 13. El presupuesto de gastos comprende las apropiaciones para gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servi-cio de la deuda y gastos de inversión que se causen durante la vigen-cia fiscal respectiva.

Artículo 20. Las apropiaciones son autorizaciones máximas de gasto que tienen como fin ser comprometidas durante la vigencia fiscal res-pectiva. Después del 31 de diciembre de cada año las autorizaciones expiran y en consecuencia, no podrán adicionarse, ni transferirse, ni contracreditarse, ni comprometerse.

Artículo 21. Todos los actos administrativos que afecten las apropia-ciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponi-bilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, este compromiso deberá con-tar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. …

Artículo 22. No se podrá tramitar o legalizar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. Los ordenadores de gastos responderán disciplinaria, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.”

Como se observa, se establece la obligatoriedad de contar con la su-ficiente apropiación presupuestal al momento de decretar un gasto, lo cual se garantiza con la expedición del CDP.



De igual manera, revisando el Decreto 115 de 1996, no encontramos ningún artículo que determine que, como lo resalta usted, un ingreso no deba presupuestarse. Al contrario, el artículo 345 de la Constitución Política establece la obligatoriedad de incluir cualquier ingreso en el presupuesto:

“ARTÍCULO 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer eroga-ción con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.

Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decre-tado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto.”

Por lo tanto, en el presupuesto de ingresos de las EICE se deben encontrar las cuentas con los ingresos que perciben en la anualidad respectiva. En el libro titula-do “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano” la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público define las cuentas del presupuesto de ingresos de la siguiente forma:

“1. DISPONIBILIDAD INICIAL

Es el saldo de caja, bancos e inversiones temporales, proyectado a 31 de diciembre de la vigencia en curso, excluyendo los dineros recauda-dos que pertenecen a terceros y por lo tanto no tienen ningún efecto presupuestal. Hay que recordar que la disponibilidad inicial debe ser igual al valor estimado como disponibilidad final de la ejecución pre-supuestal de la vigencia en curso. Se debe especificar en un anexo si existen recursos con destinación específica preestablecida indicando su origen y uso.

INGRESOS CORRIENTES

Son los ingresos que reciben ordinariamente en función de su activi-dad y aquellos que por disposiciones legales le hayan sido asignados. Se clasifican en ingresos de explotación, aportes y otros ingresos co-rrientes.

…

INGRESOS DE CAPITAL

…”

En conclusión, en concepto de este Despacho es obligatorio incluir en el presupues-to todas las rentas y todos los gastos, por lo que la totalidad de los recursos que



se reciban deben incorporarse al presupuesto para su ejecución, lo contrario signi-ficaría efectuar gastos por fuera del mismo, lo que iría en contravía de la Ley. Esto igualmente en atención al principio de legalidad del gasto según el cual toda eroga-ción que se realice debe contar con apropiación en el presupuesto que la respalde.

Finalmente, nos permitimos informarle que no es función de esta Dirección pronun-ciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las enti-dades territoriales o sus organismos descentralizados; así las cosas, corresponde a las instancias competentes de la entidad, evaluar el caso frente a la normatividad señalada y decidir el procedimiento a seguir.




Consultante: FABIO ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ Gerente - INVAMAManizales (Caldas)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto

En atención a su comunicación por correo electrónico dirigido a esta Dirección, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no com-prende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Nos permitimos resumir su consulta así:

El Instituto de Valorización de Manizales (INVAMA) es una persona jurídica de dere-cho público, dotada de autonomía administrativa y personería jurídica y patrimonio independiente que tiene por objeto la ejecución de obras de interés Público por el sistema de valorización en el municipio de Manizales, igualmente prestar el servicio de alumbrado público, y el diseño, comercialización, mantenimiento y ejecución del alumbrado navideño.

El Concejo de Manizales estableció y reguló el impuesto de alumbrado público, me-diante varios acuerdos, entre ellos el 673 de 2008, en donde no se había considera-do para determinar la tarifa el costo por suministro de energía eléctrica. Lo anterior, “en razón del contrato suscrito por el municipio de Manizales y la CHEC mediante escritura pública número 1855 de 1960”, según el cual dicho suministro se realizaba sin costos para el municipio de Manizales.

En mayo del presente año, el Consejo de Estado declaró la nulidad del mencionado contrato y en consecuencia, a partir de la ejecutoria del fallo, el municipio de Ma-nizales debe pagar por el suministro de energía eléctrica destinada al alumbrado público.

Los recursos que incorpora el INVAMA en su presupuesto de rentas corresponden a los recaudos del impuesto de alumbrado público y las contribuciones de valori-zación. Conforme a lo establecido por el COMFIS se trasladaron al Municipio de Manizales la suma correspondiente a la utilidad contable generada por alumbrado público.

Finalmente, señala que la disminución de costos en la prestación del servicio de Alumbrado Público “ha generado recursos que eventualmente se podrían utilizar



para el pago de la energía (…), los cuales es necesario trasladar al Municipio de Manizales para que pueda cumplir con las obligaciones inherentes al pago de la energía conforme el fallo proferido por el Consejo de Estado”.

Por lo anterior, se consulta sobre el “mecanismo mediante el cual la entidad puede realizar la transferencia de estos recursos al Municipio de Manizales lo anterior debido a que los excedentes financieros de la vigencia del año 2010 ya fueron entregados y las apropiaciones presupuestales actuales en el Capítulo de Transfe-rencias al Municipio de Manizales están agotadas”.

En principio es necesario precisar que con fundamento en lo establecido en los artículos 104 y 109 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, compilado en el decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben tener sus propias normas de presu-puesto las cuales debieron ser adaptadas a las condiciones propias de cada entidad territorial y adoptadas mediante acuerdo del Concejo para el caso de los municipios, de manera que esa sería la norma fuente para buscar la respuesta a su pregunta, y en ausencia de norma propia se aplicaría lo establecido en el Estatuto Orgánico de Presupuesto Nacional. Ahora bien, debido a que no conocemos si existe norma de presupuesto en el Municipio de Manizales, a continuación ofreceremos una respues-ta a la luz de la norma Orgánica de Presupuesto Nacional, en el entendido de que de todas formas si el Municipio de Manizales tiene acuerdo de presupuesto, este debió acoger lo establecido en la Norma Orgánica, pero de todas formas sería aconsejable revisar las normas de la entidad.

El Presupuesto General del Municipio está compuesto por el presupuesto del Mu-nicipio y el Presupuesto de los Establecimientos Públicos del orden municipal, y es aprobado por el Concejo Municipal. Por ser el INVIMA un Establecimiento Público su presupuesto lo debió aprobar el Concejo Municipal dentro del presupuesto General del Municipio.

Una vez aprobado el presupuesto por parte del Concejo Municipal, dependiendo de las necesidades, es posible efectuar modificaciones al presupuesto, las cuales pue-den ser adiciones, reducciones, o traslados, y dependiendo del tipo de modificación deben seguir un trámite diferente. Las adiciones por norma general deben ser apro-badas por el Concejo Municipal, salvo que este le haya dado facultades precisas y por un tiempo determinado al ejecutivo para que efectúe dichas adiciones, caso en el cual el Alcalde efectuará las adiciones por decreto. Las reducciones en los eventos previstos en el artículo 76 del decreto 111 de 1996, las puede hacer directamente el Ejecutivo, en este caso el Alcalde, por decreto; los traslados presupuestales que no modifiquen las partidas globales (gastos de funcionamiento, gastos de inversión a nivel de subprogramas, y servicio de la deuda) los puede hacer el alcalde por decre-to, y los traslados presupuestales que modifican las partidas globales aprobadas por el Concejo, tendrán que ser aprobados de igual manera por el Concejo Municipal.

Para el caso de los establecimientos públicos, los traslados que no modifiquen el monto total de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión, determinados en el acuerdo anual de presupuesto aprobado por el



Concejo Municipal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del decreto 568 de 1996, los podrán efectuar las Juntas o Consejos Directivos por Acuerdo o Resolución.

Ahora bien, de su pregunta entendemos que en el presupuesto del INVIMA existe el rubro de “Transferencias” por el cual le han trasladado recursos al Municipio de Manizales, pero que está totalmente ejecutado, y así mismo entendemos que la en-tidad cuenta con los recursos en el presupuesto para poder girar $1.500 millones al Municipio, por lo cual creeríamos que lo que debe hacer es un traslado presupuestal del rubro en el cual tenga disponible el recurso, al rubro “Transferencias”, y si esta modificación no afecta los montos globales aprobados por el Concejo Municipal, de Gastos de funcionamiento, Subprogramas de Inversión y Servicio de la deuda, lo podría hacer la Junta o Consejo directivo del INVIMA por acuerdo o resolución, en caso contrario requerirían presentar un proyecto de acuerdo de traslado de recursos para que fuera aprobado por el Concejo Municipal. En todo caso, creeríamos que dentro de los considerandos del acto administrativo correspondiente, es importan-te incorporar los antecedentes que originan dicha actuación. Lo anterior bajo el supuesto de que el gasto que se materializaría con la trasferencia cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 38 del decreto 111 de 1996, que establece:

“ARTÍCULO 38. En el Presupuesto de Gastos sólo se podrán incluir apropiaciones que correspondan:

a) A créditos judicialmente reconocidos;

b) A gastos decretados conforme a la ley;

c) Las destinadas a dar cumplimiento a los planes y programas de desarrollo económico y social y a las de las obras públicas de que tratan los artículos 339 y 341 de la Constitución Política, que fueren aprobadas por el Congreso Nacional, y

d) A las leyes que organizan la rama judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, que incluye el Consejo Nacio-nal Electoral, los ministerios, los departamentos administrativos, los establecimientos públicos y la Policía Nacional que constituyen título para incluir en el presupuesto partidas para gastos de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda pública (Ley 38/89, artículo 24. Ley 179/94, artículos 16, 55 incisos 1 y 4, artículo 71).”




Consultante: PABLO OCAMPO ARANGOSecretario de Tránsito y Transporte Alcaldía de Manizales Manizales (Caldas)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto

En atención a su comunicación a esta Dirección radicada con el número que parece en el asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades terri-toriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Consulta

Señala su escrito que el municipio de Manizales celebró un convenio que tiene por objeto la tercerización del registro de automotores, registro de conducto-res, registro de transporte público y registro de infractores. En virtud de dicho convenio, el contratista tiene la obligacion de “Disponer de setecientos ochenta y seis millones de pesos ($786.000.000) en la vigencia 2008, incrementada anualmente (en enero) de cada vigencia fiscal siguiente en el IPC para garan-tizar la regulacion y gestión del tránsito y el transporte en el municipio de Mani-zales.” El valor indicado “proviene de la imposición de comparendos”.

Según indica su consulta, los recursos deben ser puestos a disposición del mu-nicipio el primer día de la vigencia, y agrega que desde la firma del convenio, esos recursos se han manejado a través del Consorcio de Servicios de Tránsito de Manizales - aliado del contratista - sin ser trasladados o ingresados a pre-supuesto del Municipio de Manizales, por lo que solicita concepto acerca del carácter de estos dineros y si deben o no ingresar al presupuesto del municipio.

En primer lugar debemos reiterar que no es competencia de esta Dirección la solu-ción de casos particulares por lo que ofreceremos nuestra respuesta de manera ge-neral y abstracta y recordamos que esta no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Sobre el tema de su consulta esta Dirección se manifestó así en el oficio 031866 de 2010:

“A propósito de la destinación que debe darse a los recursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, el Ministerio de Transporte ha expedido diversos pronunciamientos dentro de los cuales se destaca el Oficio



MT-1350-2- 24740 del 13 de mayo de 2005, cuya posición se reitera en el Oficio MT No. 20091340132861 del 2 de abril de 2009, en el que se conceptuó1:

“[…] El artículo 160 de la Ley 769 de 2002, prevé: “Destinación. De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, com-bustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas”. (Subrayado fuera de texto).

El artículo 3o de la Ley 617 de 2000, preceptúa: “Financiación de gas-tos de funcionamiento de las entidades territoriales. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

Parágrafo 1o. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes ex-cluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Los ingresos corrientes son tributarios y no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

(...).

Parágrafo 4o. Los contratos de prestación de servicios para la realiza-ción de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento.

(...)”.

El artículo 27 del Decreto 111 de 1996, preceptúa: “los ingresos co-rrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios: Los ingresos tri-butarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas. (Ley 38 de 1989, art.20, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 10, y arts. 67 y 71).

Del análisis de las disposiciones citadas, se infiere que al ser las multas un ingreso corriente no tributario, que tiene un fin espe-cífico, no pueden ser utilizadas con otro destino distinto para el

1 En idéntico sentido ver Ministerio de Transporte Oficio TS-008335 del 30 de marzo de 2000.



cual fue creado, es decir, no es un ingreso corriente de libre des-tinación y solo en el evento en que haya una autorización legal para ello, podrá dársele otro uso diferente, al respecto ha de tener-se en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-337 de agosto 19 de 1993, expediente D-296, Magistrado ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa

“El sector público a diferencia del sector privado se rige por el principio de legalidad de los actos públicos, lo cual significa que los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, impro-visar funciones ajenas a su competencia.

(...)

El principio según el cual a los particulares se confiere un amplio mar-gen de iniciativa, al paso que los servidores públicos deben ceñirse estrictamente a lo autorizado por la constitución y la ley, está recogido en el texto constitucional en su artículo 6o que prescribe “Los particu-lares solo son responsables ante las autoridades por infringir la consti-tución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares puedan hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido por la constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan sólo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. Y es natural que así suceda, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y eso opera por medio de autorización legal”.

Conforme a lo anterior los dineros recaudados por concepto de multas y que le corresponde en un determinado porcentaje al mu-nicipio; no pueden ser destinados a objeto diferente al de los pla-nes de tránsito, que deberán ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de seguridad vial para disminuir la accidenta-lidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de tránsito; educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial.

Invertir los citados recursos para el pago de agentes y personal administrativo del organismo de tránsito, contrariando lo previs-tos en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, podrá acarrear san-ciones de tipo penal y disciplinario. […]” (Negrillas ajenas al texto original).

Del apartado del concepto trascrito, se colige con claridad que los re-cursos por concepto de multas y sanciones por infracciones de trán-



sito sólo pueden ser destinados a los fines establecidos en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, esto es, a financiar a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial. De tal manera, en el caso propuesto en su consulta (la consulta se refiere a un contrato de instalación de cámaras en los semáforos de la ciudad), resulta evidente que lo que se pretende es financiar el pago de un servicio prestado por un particular, lo que en suma se constituye en un gasto de funcionamiento, por lo que acorde con lo conceptuado por el Ministerio de Transporte no sería dable pagar dicho gasto con un porcentaje del recaudo de las multas por infracciones a las normas de tránsito, pues como lo expresa esa cartera, estos recursos “no pue-den ser destinados a objeto diferente al de los planes de tránsito, que deberán ser elaborados teniendo en cuenta el plan nacional de segu-ridad vial para disminuir la accidentalidad elaborado por el Ministerio de Transporte como suprema autoridad en materia de tránsito; educa-ción, dotación de equipos, combustible y seguridad vial”.

En el mismo sentido se manifestó en el oficio 017579 de 2010

En relación con la destinación de los recursos por las multas por in-fracciones a las normas de tránsito, el Ministerio de Transporte ha sido reiterativo en indicar que deben ser dirigidos exclusivamente a los fi-nes establecidos en el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, lo que de plano excluye el pago de gastos de funcionamiento, como lo es la remuneración del contrato a que se refiere en su escrito de consulta (la consulta se refiere a un convenio para asesoría, gestión, procesa-miento de información, asistencia técnica, relacionados con el cobro y recaudo de multas por infracciones al Código Nacional de Tránsito). La posición de ese Ministerio, como se señaló, ha sido una constan-te en diversos pronunciamientos dentro de los cuales se destaca el Oficio MT-1350-2- 24740 del 13 de mayo de 2005, cuya posición se reitera en el Oficio MT No. 20091340132861 del 2 de abril de 2009, en el que se conceptuó2:

(…)

Del apartado trascrito, es dable colegir que con recursos por concepto de multas por infracciones a las normas de tránsito, no es viable la atención de gastos de funcionamiento tales como la remuneración por servicios prestados en virtud de un contrato como el que menciona en su consulta, toda vez que este tipo de gastos deben ser atendidos con los ingresos corrientes de libre destinación de la entidad territorial, dentro de los cuales no se encuentran los arriba citados.

2 En idéntico sentido ver Ministerio de Transporte Oficio TS-008335 del 30 de marzo de 2000.



En lo que hace a la remuneración de los contratos mediante descuen-to directo por parte del contratista, debe señalarse que esta práctica atenta contra los principios presupuestales de universalidad y unidad de caja establecidos en los artículos 15 y 16 del Decreto 111 de 1996, según los cuales, el presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar durante la vigencia fiscal respectiva, y no se podrán efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al teso-ro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto. De tal manera, se reitera lo expresado por esta Dirección en el Boletín 7 de “Apoyo a la gestión tributaria de las entidades territoriales” a propósito de los aspectos presupuestales de la remuneración a contratistas en casos similares al expuesto en su consulta, así:

“Finalmente, en el plano presupuestal vale la pena insistir en que de conformidad con la norma orgánica del presupuesto, cualquier remu-neración al contratista pasa por la incorporación del ingreso a la en-tidad territorial y sólo a partir de allí se genera el gasto por la remu-neración de producto o servicio proveído o prestado, incorporándolo también en el presupuesto de la entidad.

Lo anterior, explica la razón por la cual los honorarios deben estar previamente presupuestados, debe existir la certificación de disponibi-lidad presupuestal y el registro presupuestal del contrato.

En este contexto es fundamental que se tenga presente que los pagos correspondientes a cualquier actividad contractual de las entidades territoriales no pueden realizarse por el sistema de descuento directo por parte del contratista, toda vez que de veri-ficarse tal circunstancia se constituiría en una vulneración direc-ta de la norma orgánica de presupuesto.” (Negrillas ajenas al texto original).

Así pues, en relación con el tema en consulta esta Dirección conside-ra que deben tenerse en cuenta los aspectos relacionados a espacio líneas atrás.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anotado, en lo que hace la necesidad de autorización de vigencias futuras debe anotarse que, para el caso de las entidades territoriales, conforme al artículo 12 de la Ley 819 de 2003, esta figura es aplicable en aquellos casos en que se asuman obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con el presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleva a cabo en cada una de ellas, con el previo cumplimento de una serie de requisitos allí señalados. Así mismo, la norma en cita establece unos límites al otorgamiento de la autorización de comprometer vigencias futuras, consistentes en, que



los compromisos y sus costos futuros no excedan la capacidad de en-deudamiento; que la autorización para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no exceda el respectivo periodo de gobierno, a menos que se trate de proyectos declarados como de importancia estratégica, y; que en el último año de gobierno está prohibida la apro-bación de cualquier vigencia futura.

Así las cosas, para el caso en consulta, sin perjuicio, se insiste, de las precisiones hechas atrás, si bien se trata de un gasto de funciona-miento, requiere de la autorización por tratarse de compromisos que afectan presupuestos de vigencias futuras. No obstante, no debe per-derse de vista que según su consulta el contrato es a 10 años, por lo que deben tenerse presentes las limitaciones que en materia temporal establece el citado artículo 12 de la Ley 819 de 2010, esto es que no se exceda el periodo de gobierno, máxime cuando no se puede cata-logar como un proyecto de inversión de importancia estratégica.”

En conclusión, el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, dispone que “De conformidad con las normas presupuestales respectivas, el recaudo por concepto de multas y sanciones por infracciones de tránsito, se destinará a planes de tránsito, educación, dotación de equipos, combustible y seguridad vial, salvo en lo que corresponde a la Federación Colombiana de Municipios y los particulares en quienes se delegue y participen en la administración, liquidación, recaudo y distribución de las multas.”

Como regla general, de conformidad con las normas presupuestales, las multas e infracciones de tránsito, son ingresos corrientes no tributarios de las entidades territoriales y en tal condición deben formar parte de su presupuesto de ingresos.




Consultante: LUIS FERNANDO MEJÍA GÓMEZ GerenteAsociación Aeropuerto del CaféManizales (Caldas)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Reservas Presupuestales y Vigencias Futuras – Asociación entre Entidades Públicas


Así las cosas, nos permitimos informarle que no es función de esta Dirección pro-nunciarse respecto de situaciones particulares y concretas relacionadas con la apli-cación de actos administrativos, contratos o convenios interadministrativos, expedi-dos por las entidades territoriales o sus organismos descentralizados.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.

De otra parte, en relación con la creación de entidades sin ánimo de lucro por parte de las entidades públicas el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 estableció lo siguiente:

“Artículo 95. Asociación entre Entidades Públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadmi-nistrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposi-ciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados



en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representan-te legal.”

De tal forma que las entidades territoriales sí pueden conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro siempre y cuando tengan origen en la asociación exclusiva de entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones adminis-trativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1766 de 2006, señaló lo siguiente:

“3. Aplicación del Estatuto Orgánico del Presupuesto a las perso-nas jurídicas creadas en desarrollo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998.

… .

Siendo las personas jurídicas que se conformen con la participación de entidades públicas sin fines de lucro, entidades descentralizadas indirectas, cuyo patrimonio está constituido en su integridad por fon-dos públicos y no están amparadas bajo un régimen de autonomía constitucional ni legal que las excluya de ámbito de aplicación del artículo 4° del Estatuto Orgánico del Presupuesto, resulta claro, que cuando éstas pertenezcan al orden nacional se rigen por las normas presupuestales aplicables a los establecimientos públicos y, cuando estén adscritas a un ente u organismo del orden territorial se regirán por las normas orgánicas de la respectiva entidad, que dicho sea de paso, se rigen por los mismos principios.

Lo anterior significa que las personas jurídicas producto de la asocia-ción exclusiva entre entidades públicas deben incorporarse en el Pre-supuesto General de la Nación, en el capítulo relativo a las entidades descentralizadas.

En este punto, conviene advertir que, si bien es cierto, los compromi-sos presupuestales que adquieren las entidades públicas que decidan asociarse a través de esta modalidad deben reflejarse en el presu-puesto como un gasto, también lo es que la entidad pública que surge de la asociación entre entidades públicas, conforme a los dispuesto en el artículo 345 Superior –según el cual, no es viable hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluidas en el presupuesto de gastos y decretada por el Congreso, las asambleas departamentales o por los concejos municipales–, deberá incluir en su presupuesto todos los ingresos y especificar los gastos que pretenda realizar durante la vigencia fiscal con cargo a dichos recursos.



La aplicación de la Ley 80 de 1993 a las personas jurídicas creadas en virtud del artículo 95 de la Ley 489 de 1993, resulta concordante con la aplicación del Estatuto Orgánico de Presupuesto en la medida en que la contratación pública se sitúa en uno de los extremos del proceso de presupuestación y los principios en materia presupuestal son una garantía adicional al manejo de los recursos y la racionalidad del gasto público.

Adicionalmente, es oportuno mencionar, que este tipo de personas jurídicas son sujetos de control fiscal, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 42 de 1993, en concordancia con el artículo 4° del Decreto-Ley 267.

… .

La sala responde

1. “Las personas jurídicas que surjan en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder.”.

2. “La personas jurídicas constituidas con fundamento en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 ibídem, deben necesariamente adscribirse a un ente u organismo del nivel nacional o territorial, según lo determine el acto de creación.”.

3. “Las personas creadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998 se regulan por el Código Civil en lo relativo a su constitución, organización, funcionamiento y procedimiento de transformación.

4. Las personas jurídicas constituidas con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, se rigen por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en particular, por el régimen presupuestal previsto para los establecimientos públicos. Por ende, tanto los recur-sos propios, como los que reciban a título de donación o cooperación no reembolsable, deberán reflejarse en el Presupuesto General de la Nación en los términos previstos en los artículos 33 y 34 de dicho estatuto.

… .”

Por lo tanto, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgá-nico de Presupuesto del ente territorial al cual se encuentre adscrita la persona jurí-dica sin ánimo de lucro y descentralizada indirecta que se conforme con la participa-ción de entidades públicas con fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998;



nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.

En consecuencia, se remite copia del Oficio No. 030850 del 22 de septiembre de 2011, emitido por la Dirección General de Apoyo Fiscal.

Finalmente, nos permitimos informarle que al no ser función de esta Dirección pro-nunciarse respecto de situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, son las instancias com-petentes de la entidad, quienes deben evaluar el caso frente al acto de creación de la persona jurídica, al estatuto orgánico de presupuesto de la entidad territorial respectiva, el concepto emitido y decidir el procedimiento a seguir.




Consultante: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZGerenteESE Hospital SantanderCaicedonia, (Valle del Cauca)Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto

Mediante oficio radicado con el número del asunto, consulta usted “Es necesario contar con la aprobación que emita el CONSEJO SUPERIOR DE POLÍTICA FISCAL (CONFIS) Municipal, sobre adición, modificación, etc., del presupuesto de la ESE HOSPITAL SANTANDER para poder ejecutarlo?


Para analizar el tema objeto de consulta, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el orde-namiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presu-puesto Nacional.


En relación con sus inquietudes, esta Dirección efectúa las siguientes considera-ciones:

El artículo 195 de la Ley 100 de 1993, señala el régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, prescribiendo en el numeral 7 que en materia presu-puestal se rigen por lo que se prevea en la ley orgánica de presupuesto.

Sobre el tema presupuestal de estas entidades, el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgánico de Presupuesto, determina que para efectos presupuestales, las Empresas Sociales del Estado del Orden Nacional que



constituyan una categoría especial de entidad pública descentralizada, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.

En el orden nacional, con fundamento en el artículo 96 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 115 de 1996, por el cual se establece las normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras.

A la luz de las normas transcritas, resulta claro que en materia presupuestal las empresas sociales del estado del orden nacional se rigen por lo establecido en el Decreto 115 de 1996.

Ahora bien, los artículos 18, 23 y 26 del Decreto 115 de 1996, establecen lo si-guiente:

“Artículo 18. La dirección General del Presupuesto Nacional presen-tará al Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS) el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones.

El CONFIS o quien este delegue, aprobará por resolución el presu-puesto y sus modificaciones.

Artículo 23. El detalle de las apropiaciones podrá modificarse, me-diante Acuerdo o Resolución de las Juntas o Consejos Directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deu-da y gastos de inversión.

Una vez aprobada la modificación, deberá reportarse en los diez (10) días siguientes a la Dirección General del Presupuesto Nacional y al Departamento Nacional de Planeación.

Artículo 24. Las adiciones, traslados o reducciones que modifiquen el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión serán aproba-dos por el Consejo superior de Política Fiscal (CONFIS), o quien éste delegue. Para estos efectos se requiere del concepto del Ministerio respectivo. Para los gastos de inversión se requiere adicionalmente el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.

La Dirección General del Presupuesto Nacional y el Departamento Nacional de Planeación podrán solicitar la información que se requiera para su estudio y evaluación.

Artículo 28. El Consejo Superior de Política Fiscal (CONFIS), o quien este delegue podrá suspender, reducir o modificar el presupuesto



cuando la Dirección General del Presupuesto Nacional estime que los recaudos del año pueden ser inferiores al total de los gastos presu-puestados; o cuando no se perfeccionen los recursos del crédito; o cuando la coherencia macroeconómica así lo exija; o cuando el De-partamento Nacional de Planeación lo determine, de acuerdo con los niveles de ejecución de la inversión.” (subrayado fuera de texto).

Como se observa, dependiendo del nivel del detalle al que se pretenda llegar con la modificación, puede hacerlo la Junta o Consejo Directivo del ente descentralizado o necesariamente deberá aprobarlo el Confis o quien este haya delegado.

De igual manera es necesario aclarar que cualquier negativa a efectuar una modifi-cación debe estar debidamente justificada, so pena de estar incurriendo en una de las faltas gravadas por la ley.




Consultante: ANDRÉS FELIPE SOLARTE ÁLVAREZ Secretario GeneralAsamblea Departamental del Valle del CaucaSantiago de Cali (Valle del Cauca)Tema: Normas Orgánicas de PresupuestoSubtema: Ejecución Presupuestal – Ingresos por Remate de Bienes Muebles de la Asamblea Departamental

En atención al oficio del asunto, consulta usted lo siguiente:

“Comedidamente solicito conceptuar si por el asunto referido es pro-cedente, desde el punto de vista presupuestal y legal, que una vez recibidos estos dineros podrán incorporarse al presupuesto de la Cor-poración, sin incurrir en irregularidades de Ley o por el contrario deben ser reintegrados al Departamento del Valle del Cauca, dando cumpli-miento a los límites establecidos en la Ley 617 de 2000”.

Antes de abordar su consulta, es necesario precisar que de acuerdo con el numeral 9 del artículo 43 y numeral 8 del artículo 45 del Decreto 4712 de 2008, entre algu-nas de las funciones que tiene asignadas esta Dirección, se encuentra la de emitir conceptos jurídicos sobre la aplicación de normas y temas relacionados con la ad-ministración financiera y tributaria territorial; así mismo, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta ofrecida no tiene carácter de obligatoria ni vinculante.

Así mismo, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 352 de la Cons-titución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.


Ahora bien, en relación con sus interrogantes, esta Dirección efectúa las siguientes consideraciones:



El Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) en los artículos 3o, 11, 14, 35, 36, 47, 73 y 75, precisa:

“Artículo 3o. Cobertura del Estatuto. Consta de dos (2) niveles: Un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los Establecimientos Públicos del orden nacional y el Presupuesto Nacional.

El Presupuesto Nacional comprende las Ramas Legislativas y Judicial, el Ministerio Público, la Contraloría de la República, la Organización Electoral, y la Rama Eje-cutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las Em-presas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta.

... .” (subrayado fuera de texto).

“Artículo 11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:

a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.

b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Pro-curaduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, los Estable-cimientos Públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funciona-miento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

… .” (subrayado fuera de texto).

“Artículo 14. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas. (Ley 38 de 1989, art. 14, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3).”

“Artículo 35. El cómputo de las rentas que deben incluirse en el Proyecto de Pre-supuesto General de la Nación, tendrá como base el recaudo de cada renglón rentístico de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin tomar en consideración los costos de su recaudo. (Ley 38 de 1989, art. 28).”

“Artículo 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funciona-miento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.



Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes sec-ciones que corresponderán a: La Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Na-ción, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Repúbli-ca, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada Ministerio, Departamento Admi-nistrativo y Establecimientos Públicos, una (1) para la Policía Nacio-nal y una (1) para el Servicio de la Deuda Pública. En el proyecto de presupuesto de inversión se indicarán los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.

En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con destino al servicio de la deuda.” (subrayado fuera de texto).

“Artículo 47. Corresponde al Gobierno preparar anualmente el proyecto de Presu-puesto General de la Nación con base en los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este Presupuesto. El Gobierno tendrá en cuenta la dispo-nibilidad de recursos y los principios presupuestales para la determinación de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de Presupuesto. (Ley 38 de 1989, art. 27, Ley 179 de 1994, art. 20).”

“Artículo 73. La ejecución de los gastos del Presupuesto General de la Nación se hará a través del Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). Este es el instru-mento mediante el cual se define el monto máximo mensual de fondos disponibles en la Cuenta Unica Nacional, para los órganos financiados con recursos de la Na-ción, y el monto máximo mensual de pagos de los establecimientos públicos del orden nacional en lo que se refiere a sus propios ingresos, con el fin de cumplir sus compromisos. En consecuencia, los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados en él.

El programa Anual de Caja estará clasificado en la forma que establezca el Go-bierno y será elaborado por los diferentes órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, con la asesoría de la Dirección General del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y teniendo en cuenta las metas finan-cieras establecidas por el CONFIS. Para iniciar su ejecución, este programa debe haber sido radicado en la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El PAC correspondiente a las apropiaciones de cada vigencia fiscal, tendrá como límite máximo el valor del presupuesto de ese período.

… .”

“Artículo 75. Corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital del Presupuesto General, por conduc-to de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho público o privado delegadas para el efecto; se exceptúan las rentas de que trata el



artículo 22 de este estatuto, (Corresponde al artículo 34 del presente estatuto). (Ley 38 de 1989, art. 61).”

A su vez, el Decreto 568 de 1996 “Por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 Orgánicas del Presupuesto General de la Nación”, en sus artículos 14 y 16, determina:

“Artículo 14. El proyecto de presupuesto de gastos se presentará al Congreso clasificado en secciones presupuestales distinguiendo entre cada una los gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y los gastos de inversión. Los gastos de inversión se clasificarán en Programas y Subprogramas.

… .”

“Artículo 16. El anexo del decreto de liquidación del presupuesto en lo correspondiente a gastos incluirá, además de las clasificaciones con-templadas en el artículo 14, las siguientes:

… .”

Adicionalmente, en la elaboración y ejecución del presupuesto de las asambleas departamentales, esta sección presupuestal, debe tener en cuenta los límites de gastos establecidos en la Ley 617 de 2000.

De acuerdo con lo señalado anteriormente, se puede inferir lo siguiente:

• El Presupuesto General de un Departamento está conformado por los presupuestos de los Establecimientos Públicos del orden Departamental y el Presupuesto Departamental.

• El Presupuesto general de un departamento se compone del presupues-to de rentas, el presupuesto de gastos y las disposiciones generales.

• El presupuesto de rentas contendrá la estimación de ingresos corrientes del departamento, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden municipal.

• El cómputo de las rentas que deban incluirse en el proyecto de pre-supuesto general del departamento, tendrá como base el recaudo de cada renglón rentístico de acuerdo con la metodología que establezca la Secretaría de Hacienda o el órgano que haga sus veces, sin tomar en consideración los costos de su recaudo.

• Corresponde a la Secretaría de Hacienda departamental o el órgano que haga sus veces, efectuar el recaudo de las rentas y recursos de capital del Presupuesto General del Departamento, por conducto de las oficinas de manejo de sus dependencias o de las entidades de derecho público o privado delegadas para el efecto; se exceptúan las rentas propias y



recursos de capital de los establecimientos públicos del orden departa-mental, quienes cumplirán esa labor a través de la dependencia estable-cida en su organización para el efecto.

• El presupuesto de gastos del departamento debe estar distribuido por secciones, distinguiendo en cada una, sus gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de inversión; por lo tanto, dentro de estas secciones se encuentra la asamblea departamental.

• El presupuesto de gastos de la asamblea departamental al hacer parte del presupuesto departamental, en el cual se incluye como una sección, le son aplicables las disposiciones sobre programación, elaboración, pre-sentación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto conte-nidas en el estatuto orgánico de presupuesto departamental respectivo, o en su ausencia, las contenidas en el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación.

• El presupuesto de gastos de la asamblea departamental, debe tener como mínimo un desglose conforme a lo estipulado en el estatuto or-gánico de presupuesto departamental, o a falta de este conforme al Estatuto Orgánico del Presupuesto, no olvidando que en el anexo del decreto de liquidación que debe expedir el Gobernador se debe efectuar la desagregación.

• Para cada vigencia fiscal, la Ley 617 de 2000 estableció un límite a los gastos de las asambleas departamentales, los cuales deben ser financia-dos con los ingresos corrientes de libre destinación del departamento.

• En virtud del principio de especialización, los gastos de las entidades territoriales deben apropiarse en la sección presupuestal donde se ge-neren y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programados.

• La asamblea departamental elabora su anteproyecto para presentárselo al gobernador, con el fin de que este último lo consolide con los de las otras secciones y proponga el respectivo proyecto de Ordenanza de Pre-supuesto a consideración y aprobación de la Asamblea Departamental. De manera que corresponde a esta corporación de elección popular, au-torizar los gastos de los órganos que conforman el Presupuesto General del Departamento para una vigencia fiscal determinada.

• Las asambleas departamentales al ser una sección dentro del presu-puesto del departamento, no tienen presupuesto de ingresos, pero sí de gastos, en consideración a que son solamente ejecutores de apropiacio-nes. El pago de sus obligaciones se hará teniendo en cuenta el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC), aprobado para esta sección y se sujetará a los montos aprobados en él. Así mismo, para iniciar su eje-cución, este programa debe haber sido radicado en la tesorería del ente



territorial, lo que demuestra que no es obligación tener una pagaduría al interior de las asambleas, sino que sus pagos los puede efectuar la tesorería del nivel central del departamento.

En virtud de lo expuesto y con independencia de que a ciertos órganos de las enti-dades territoriales puedan atribuírseles la actividad generadora de recursos, todos los ingresos se deben incorporar al presupuesto de rentas y recursos de capital de la entidad territorial.

Por lo tanto, los ingresos que un departamento obtiene con ocasión de las activida-des o gestión de su asamblea departamental, como es el remate de bienes muebles en desuso, serán recaudados por la Secretaría de Hacienda departamental o el órgano que haga sus veces, por conducto de las oficinas de manejo de sus depen-dencias o de las entidades de derecho público o privado delegadas para el efecto y deben incorporarse al presupuesto de rentas de la entidad territorial como recursos de capital si con ellos se van a ejecutar gastos; para lo cual, es necesario tener en cuenta que con estos ingresos no se pueden financiar gastos de funcionamiento.




Consultante: CARLOS JAIR OVIEDO ZAMBRANOSecretario de Hacienda MunicipalMitú (Vaupés) Tema: Competencias TerritorialesSubtema: Destinación de Recursos

Mediante el oficio del asunto, presenta usted las siguientes preguntas:

1. “La ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, propósito general libre inversión, se puede contratar personal para el aseo, barrido y limpieza del casco urbano del municipio de Mitú y el químico para el tratamiento de agua potable del acueducto municipal o en su defecto podemos utilizar los recursos de subsidios de acueducto, aseo y alcantarillado”.

2. “Con los recursos de subsidios acueducto – fondo de solidaridad y redistribución, los podemos invertir en contratación de personal de apoyo para la planta de trata-miento del acueducto, de no poderse, ¿cómo se ejecutan estos recursos?”.


De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domicilia-rios está financiada con los recursos originados en la tarifa, el fondo de solidaridad y redistribución del ingreso y en caso de insuficiencia de estos recursos los recursos propios de la entidad territorial.

Otros Temas Financieros



Los recursos originados en la aplicación de la tarifa, de acuerdo con los artículos 90 a 98 de la Ley 142 de 1994 y las resoluciones tarifarias que emita la autoridad competente, cubren todos los gastos en los que incurra el prestador del servicio, relacionados con los costos de administración (gastos de nómina, administración y asociados); costos operativos (compra de insumos necesarios para la potabilización y tratamiento); costos de inversión (relacionados con la ampliación y mejoramiento de coberturas); y los costos que genera el cumplimiento del pago de tasas ambien-tales. De tal forma que los recursos de SGP agua potable y saneamiento básico no podrá financiar los gastos que la tarifa ya está financiando.

El Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso (FSRI) es el mecanismo legal mediante el cual el prestador del servicio aplica los aportes pagados por los usuarios de los estratos residenciales 4 y 5 y los usuarios comerciales e industriales, al pago de los subsidios otorgados a predios de uso residencial clasificados en estratos 1, 2 y 3 de acuerdo con lo establecido por el correspondiente Consejo Municipal. De tal forma que estos recursos no pueden ser destinados a ningún tipo de gasto diferente del pago de subsidios.

La destinación de los recursos del SGP, AP y SB fue establecida por el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, de la siguiente manera:

“Artículo 11. Destinación de los Recursos de la Participación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los Distritos y Municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua pota-ble y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos do-miciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:

a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuer-do con lo dispuesto en la normatividad vigente;

b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones finan-cieras autorizadas por la ley;

c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;

d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esque-mas organizacionales para la administración y operación de los servi-cios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;

e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los siste-mas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;



f) Programas de macro y micromedición;

g) Programas de reducción de agua no contabilizada;

h) Adquisición de los equipos requeridos para la operación de los sis-temas de agua potable y saneamiento básico;

i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en in-fraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.

Parágrafo 1o. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarro-llo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públi-cos que operen en el respectivo distrito o municipio.

Parágrafo 2o. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.

En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”.

La destinación de los recursos del SGP propósito general para municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, fue establecida en el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, en donde se señala que los municipios de estas categorías podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la participación de propósito general, lo cual se denomina libre destinación. El resto de esos recursos son de forzosa inversión y se deben destinar al desarrollo de las competencias a cargo del municipio de conformidad con la ley.

1. El municipio puede contratar con el 42% de los recursos del SGP propósito ge-neral, gastos de funcionamiento que computarán para los indicadores de la Ley 617 de 2000.

Sin embargo, llama la atención que el funcionamiento originado en la prestación del servicio público domiciliario de aseo, así como los gastos operativos en químicos para potabilización del acueducto, se encuentren desfinanciados a pesar de la exis-tencia de una tarifa que contempla los costos medios de administración y operación. Es decir, los suscriptores del servicio público pagan a través de la tarifa los gastos de



administración de aseo y los gastos operativos generados en la compra de insumos para potabilización.

2. Los recursos originados en el pago de aportes de los suscriptores de servicios públicos clasificados en residenciales estratos cinco y seis, así como los clasificados como industriales o comerciales, de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, se deben destinar obligatoriamente al pago de los subsidios otorgados por el municipio a los suscriptores de los servicios públicos domiciliarios ubicados en predios clasificados en estratos uno, dos y tres.

De acuerdo con el artículo 89.2 de la Ley 142 de 1994, el superávit que se genere deberá ser manejado en el Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso de cada uno de los servicios públicos domiciliarios y destinado al pago de subsidios atendiendo las particulares reglas allí establecidas.

De tal forma que con los recursos de los subsidios de servicios públicos domicilia-rios, la entidad territorial no podrá realizar ningún gasto diferente a la financiación de subsidios y al traslado para otros FSRI del mismo servicio público atendiendo los criterios que establezca la correspondiente comisión de regulación.




Consultante: MICHAEL ANDRÉS RUEDA PATIÑOBucaramanga (Santander)Tema: Recursos Sistema General de Participaciones

Mediante oficio radicado con el número de la referencia, consulta usted si puede un municipio clasificado como de primera categoría para la ejecución de programas sociales a favor de la población desplazada por la violencia, contratar con cargo al ítem libre destinación de la participación de propósito general, una persona por “prestación de servicios” con el objeto de que realice labores a favor de esta pobla-ción desplazada.


El Departamento Nacional de Planeación en la Cartilla titulada Orientaciones para la Programación y Ejecución de los Recursos del SGP, en la página 274 señala lo siguiente:

“6.2.4.9. Atención a grupos vulnerables

Los municipios podrán establecer programas de apoyo integral a gru-pos de población vulnerable, como la población infantil, ancianos, des-plazados o madres cabeza de hogar entre otros.

También se podrán desarrollar programas para la tercera edad que in-cluya la alimentación, así como, programas de apoyo a mujeres cabe-za de hogar, discapacitados o niños en hogares comunitarios, pueden ser financiados en desarrollo de la competencia de atención a grupos vulnerables.

Igualmente, es posible financiar los programas que buscan atender a la población vulnerable desplazada, desarrollados en el marco del Plan de Atención Integral a la población desplazada, concertados y de-sarrollados con la Red de Solidaridad Social, conforme a las priorida-des definidas en los Comités municipales o distritales para la atención a la población desplazada por la violencia, lo anterior en los términos y condiciones de la Ley 387 de 1997 y sus decretos reglamentarios: 2562, 2007 y 951 de 2001, así como, el Decreto 2569 de 2000.



Es importante señalar que el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 1176 de 2007, que modificó el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, auto-riza la financiación del personal requerido para el acompañamiento de las familias, en el marco de la ejecución de programas del Gobierno nacional que tengan el propósito de la erradicación de la pobreza ex-trema. Para el efecto la ley dispone lo siguiente:

“(…) Parágrafo 2°. Con cargo a los recursos de libre inversión de la participación de propósito general y en desarrollo de la competencia de atención a grupos vulnerables de que trata el numeral 11 del ar-tículo 76 de la Ley 715 de 2001, los distritos y municipios podrán cofi-nanciar los gastos que se requieran para realizar el acompañamiento directo a las familias en el marco de los programas diseñados por el Gobierno nacional para la superación de la pobreza extrema”.

(Subrayado fuera de texto).




Consultante: ANAYIBE MEZA MESASecretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de AguazulAguazul (Casanare)Tema: Ley 715 de 2001Subtema: Salud

En atención a la consulta radicada por ustedes, donde se pregunta:

1. ¿Están exentos del pago de estampillas, la publicación y en general de todos los impuestos y gastos de legalización, los contratos que celebren las entidades territoriales con particulares cuya fuente de financiación sea el sistema general de participaciones y el Sistema General de Seguridad Social en Salud?

2. ¿Qué fuentes de financiación componen Sistema General de Seguridad Social en Salud?

3. ¿Qué fuentes de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran exentas del pago de estampillas, publicación y en general de todos los impuestos y gastos de legalización de sus respectivos contratos, a la luz de lo dispuesto en el artículo 48 de la C.P. y sus normas concordantes?

4. ¿Se debe tener en cuenta el objeto contractual de cada uno de los contra-tos, o existe algún criterio que permita identificar cuáles acuerdos de volun-tades están exentos y cuáles están gravados con dichos tributos y costos?

5. ¿Objetos contractuales como la interventoría de contratos en materia de salud pública pueden considerarse exentos del pago de estampillas y en general de todos los tributos y gastos de legalización que llegase a generar un contrato?

6. ¿Se configuraría pago de lo no debido cuando se le ha cobrado al contra-tista el valor de las estampillas y la publicación como gastos del contrato?

7. ¿Qué se debe entender por el agotamiento de la destinación específica de los recursos provenientes del sistema general de participaciones y el sistema de seguridad social en salud, así como los recursos destinados al régimen subsidiado teniendo en cuenta lo expresado por la Superintenden-cia de Salud en la Circular Externa 064 de 2010?

8. ¿Se encuentran exentos del pago de todo tipo de tributos y gastos de lega-lización, los contratos que celebren las entidades territoriales, y cuya fuen-



te de financiación provengan de Regalías Petroleras, recursos Propios, u otras fuentes diferentes a los del sistema general de participaciones?

Por medio del presente nos permitimos dar respuesta a lo preguntado, no sin an-tes advertir que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 4712 de 2008, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obli-gatorio ni vinculante.

En primer lugar consideramos pertinente hacer mención sobre el artículo 879 nume-rales 9 y 10 del Estatuto Tributario, donde se refiere a las exenciones del Gravamen a los Movimientos Financieros, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 879. EXENCIONES DEL GMF. <Derogado a partir del 1o. de enero de 2018, por el parágrafo adicionado al Art.872> <Artículo adicionado por el artículo 1o de la Ley 633 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros:

(…)

9. El manejo de recursos públicos que hagan las tesorerías de las entidades territoriales.

10. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Numeral modificado por el ar-tículo 48 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema Ge-neral de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pen-siones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.

También quedarán exentas las operaciones realizadas con los recur-sos correspondientes a los giros que reciben las IPS (Instituciones Prestadoras de Servicios) por concepto de pago del POS (Plan Obli-gatorio de Salud) por parte de las EPS o ARS hasta en un 50%.” (Re-saltado por fuera del texto).

En ese orden de ideas, la Ley 715 de 2001 en su artículo 97 se refiere a los Gravá-menes a los recursos del Sistema General de Participaciones, así:

“Artículo 97. Gravámenes a los recursos del sistema general de parti-cipaciones. En ningún caso podrán establecer tasas, contribucio-nes o porcentajes de asignación a favor de las contralorías terri-



toriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones.

Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transacciones financieras.” (Resaltado por fuera del texto).

De acuerdo a lo anterior, los recursos del SGP se encuentran exentos del gravamen a las transacciones financieras, impuesto que es de orden nacional, pero la anterior disposición no hace referencia a los impuestos del orden territorial.

En ese orden de ideas, como la anterior disposición aplica como impuesto de orden nacional, en relación con las entidades territoriales la Constitución se pronuncia al respecto en su artículo 48, inciso 5, en los siguientes términos:

“Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Se-guridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progre-sivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.

La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o pri-vadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.” (Destacado por fuera del texto).

Conforme a la anterior disposición Constitucional, en el Sistema General de Segu-ridad Social en Salud hay una prohibición expresa, disposición que se reitera en el artículo 9o de la Ley 100 de 1993, por lo tanto se infiere que los recursos del Sistema de Seguridad Social por su destinación constitucional específica deberán utilizarse para los propósitos del mismo Sistema, por lo cual no se debería aplicar ningún gravamen por parte de la entidad territorial.

Por otro lado, respecto a la Circular Externa 064 de 2010 de la Superintendencia de Salud en cuanto a los recursos destinados al régimen subsidiado y el agotamiento de la destinación específica de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se tiene que de-



cir que nosotros no somos los competentes para orientar sobre la interpretación de las circulares de la Superintendencia de Salud, ya que la misma Entidad debe dar el alcance de sus propias Circulares.

Respecto a su pregunta donde se refiere a si ¿Se encuentran exentos de pago de todo tipo de tributos y gastos de legalización, los contratos que celebren las entidades territoriales, y cuya fuente de financiación provengan de regalías petroleras, recursos propios, u otras fuentes diferentes a los del Sistema General de Participaciones? En primer lugar cabe resaltar que los contratos que celebren las entidades territoriales con regalías petroleras la normatividad que lo regula no se refiere a ningún tipo de exenciones en materia contractual, al igual sucede con los recursos propios, por otro lado en lo que tiene que ver con los recursos transferidos a las entidades territoriales del Sistema General de Participaciones estarán exentas del Gravamen a las Transacciones Financieras, impuesto de carácter nacional, con-forme al artículo 97 de la Ley 715 de 2001, teniendo en cuenta lo que se explicó antes en el Sector Salud.




Consultante: BEATRIZ HELENA GUERRERO AFRICANIDirectora de Desarrollo de Servicios de SaludAlcaldía Mayor de BogotáTema: Ley 715 de 2001, Recursos y Competencias Territo-rialesSubtema: Salud

En atención a la consulta elevada por usted, solicitando información respecto del carácter de los recursos que financian los Tribunales de Ética Médica y Odontológica en su entidad, me permito indicarle lo siguiente, sin antes dejar de advertir que esta respuesta se dará dentro del ámbito de la competencia de la Dirección General de Apoyo Fiscal, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son ni obligatorios ni vinculantes.

En atención al objeto de su consulta, nos permitimos informarle que teniendo en cuenta que los Tribunales a los que nos referimos son órganos independientes administrativamente de la entidad territorial, la destinación que ellos hagan de los recursos que el Distrito le transfiera para su funcionamiento, debe sujetarse a las disposiciones de la resolución que adjudicó el recurso.

Por otra parte respecto del carácter de los recursos que el Distrito transfiere a los Tribunales para su funcionamiento, esta Dirección le informa que según los concep-tos que existen respecto de los gastos, los traslados que se hacen a los tribunales se enmarcan dentro del concepto de transferencias corrientes y por consiguiente deben figurar dentro del presupuesto como gastos de funcionamiento, tal como se puede establecer de la cita que se hace a continuación:

“GASTOS DE FUNCIONAMIENTO: Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a ca-balidad con las funciones asignadas en la Constitución y en la ley.

a) Gastos de Personal: Corresponden a aquellos gastos que debe ha-cer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe, bien sea por una relación laboral o a través de contratos.

[…]

b) Gastos Generales: Son los gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por la Constitución Política y la ley; con el pago de los impuestos y multas a que estén sometidos legalmente.



[…]

c) Transferencias corrientes: Son los recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en el mandato legal. De igual forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad so-cial, cuando el órgano asume directamente la atención de las mismas.

[…]”1 (Énfasis por fuera de texto).

Ahora bien, frente al carácter de los recursos una vez ingresados al presupuesto de los Tribunales de Ética, nos permitimos informarle que estos son ajenos a las nomenclaturas presupuestales citadas anteriormente y que sólo están sujetas a las disposiciones de la asignación presupuestal que haya hecho la entidad territorial en cumplimiento de un mandato legal, para el caso en concreto, se debe sujetar a lo dispuesto por la Ley 23 de 1981 y la Ley 715 de 2001, en lo que a estos órganos se refiere.,.

1 Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano, Versión actualizada, mayo 2011, Dirección General del Presupuesto Público Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Editorial Kimpres Ltda., Bogotá, D. C. Págs. 250 - 258




Consultante: DELIO ANDOQUEGobernador IndígenaResguardo Andoke de AducheSolano (Caquetá)Tema: Ley 715 de 2001Subtema: Recursos de Propósito General

En atención a la consulta elevada por usted respecto del alcance del artículo 97 de la Ley 715 de 2001 en relación con el pago de estampillas y gastos de publicación cobrados por la Alcaldía de Solano (Caquetá) sobre los contratos que se ejecutan con los recursos del Sistema General de Participaciones – Propósito General, me permito indicarle lo siguiente, sin antes dejar de advertir que esta respuesta se dará dentro del ámbito de la competencia de la Dirección General de Apoyo Fiscal, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son ni obligatorios ni vinculantes.

Respecto del tema de consulta le informamos que esta Dirección desde la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 ha mantenido una posición uniforme frente al tema que origina esta respuesta, si bien, es sabido que el carácter de los recursos que corresponden al Sistema General de Participaciones hace que los mismos se encuentren protegidos por las normas que gobiernan el tema, en este orden de ideas el artículo 97 de la Ley 715 de 2001 expresa los siguiente:

“ARTÍCULO 97. GRAVÁMENES A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENE-RAL DE PARTICIPACIONES. En ningún caso podrán establecer tasas, con-tribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territo-riales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones.

Los recursos transferidos a las entidades territoriales por concepto del Sistema General de Participaciones y los gastos que realicen las entidades territoriales con ellos, están exentos para dichas entidades del Gravamen a las transaccio-nes financieras.

Las contralorías de las antiguas comisarías no podrán financiarse con recursos de transferencias. Su funcionamiento sólo podrá ser financiado con ingresos corrientes de libre destinación del Departamento dentro de los límites de la Ley 617 de 2000 menos un punto porcentual.” (Énfasis por fuera de texto).

Teniendo en cuenta la cita anterior, se desprende de la misma que el caso de su consulta se aleja de las prohibiciones que se han contenido en el mencionado ar-



tículo, debido a que los cobros que se distinguen en los documentos anexos al oficio que nos remitió, se refieren a pagos de estampillas y publicaciones con que son gravados los contratos que se financian con recursos del Sistema General de Participaciones – Propósito General.

En este orden de ideas es importante clarificar que estos gastos no hacen parte de los denominados gravámenes a las transacciones financieras, sino que correspon-den a impuestos territoriales, los cuales están a cargo del contratista, por lo que se entiende que no afectan los recursos del Sistema General de Participaciones.

Lo anterior de conformidad con los planteamientos que esta Dirección ha desarrolla-do desde la promulgación de la Ley 715 de 2001, indicando lo siguiente:

“Así mismo, la Ley 715 de 2001, prohíbe que sobre los recursos del sistema general de participaciones que reciben las entidades territoriales se deban pa-gar cuotas o tasas para efectos del control fiscal, y en materia impositiva, y únicamente a favor de las entidades territoriales, no así de sus entidades des-centralizadas, exime del pago del impuesto nacional sobre las transacciones financieras, las realizadas con los recursos del Sistema General de Participa-ciones. Luego, los impuestos territoriales no hacen parte de tal prohibición.

Por último, lo gravado con la estampilla por usted consultada son “los con-tratos” celebrados por el Municipio con cualquier persona jurídica o natural, independientemente de la fuente de pago de dichos contratos, por lo cual, no puede afirmarse que se estén gravando los recursos del Sistema General de Participaciones. Además, quien debe pagar el gravamen, es el contratista y no el municipio, que es quien recibe las transferencias de la Nación.

Bajo este contexto, todos los contratistas que celebren contratos con el Mu-nicipio, cualquiera que sea el tipo de contrato y la fuente de pago del mismo, están obligados a pagar el impuesto de estampilla por usted consultado, sobre el valor total del mismo, a la tarifa establecida para el efecto.”1

En concordancia con lo anterior indicamos que los contratos que se ejecuten con los recursos del Sistema General de Participaciones – Propósito General son suscepti-bles de ser gravados con tributos territoriales para su perfeccionamiento, sin que lo anterior indique una violación del artículo 97 de la Ley 715 de 2001.

1 Concepto 1903-02; Dirección General de Apoyo Fiscal – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.




Consultante: ANA CELIA CASTELLANOS VELANDIAAlcaldesa MunicipalMunicipio de Guaca SantanderGuaca (Santander) Colombia Tema: Evaluación, Estudio y Aprobación del Crédito municipio de Guaca

De forma atenta doy respuesta a la solicitud hecha por usted al Dr. Marcial Gilberto Grueso Bonilla, Subdirector Financiero del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), mediante oficio del 13 de julio de 2011, el cual fue remitido a este despa-cho el día 21 de julio de 2011, a través del memorando interno No. 3-2011-017409.

Solicitud

En concreto, la alcaldía que usted preside solicita al MHCP certificar a la Financiera Oficial de Desarrollo de Santander (IDESAN) los indicadores de solvencia tenidos en cuenta para aprobarle al municipio de Guaca un crédito por $1.700 millones; pues IDESAN solicita esta información para adjudicar un nuevo crédito al municipio de Guaca.

Respuesta

En primer lugar es preciso mencionar que los pronunciamientos de esta Dirección se efectúan en los términos y alcances tanto del Decreto 4712 de 2008 como del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo; en consecuencia son de carácter general y abstracto, es decir, no implican la solución directa de problemas especí-ficos, no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Adicionalmente, los cuestionamientos en materia presupuestal territorial deberán ser resueltos al interior de cada entidad territorial bajo el amparo de las normas presupuestales que adoptaron en cumplimiento de lo establecido en los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, los cuales deberán respetar las disposiciones de la Ley Orgánica de Presupuesto.

El marco constitucional y legal vigente en materia de deuda pública territorial no asigna al MHCP la competencia explícita de certificar la capacidad de pago de las Entidades Territoriales ante sus potenciales prestamistas.

Las normas vigentes sobre endeudamiento territorial en especial las Leyes 358 de 1997 y 819 de 2003, al igual que el Decreto 696 de 1998, fijaron tanto en las admi-nistraciones departamentales y municipales como en las entidades financieras y en las firmas calificadoras de riesgo, la responsabilidad de determinar la capacidad de pago, y la instancia de endeudamiento de las entidades territoriales. De tal manera



que no podrán contratar créditos aquellas entidades que superen los límites de sol-vencia, sostenibilidad, gastos y ahorro señalados en dichas normas.

Al respecto, el artículo 7o del Decreto 696 de 1998 señala en relación con la verifi-cación y estudio de la capacidad de pago que “Las entidades que otorguen créditos a las entidades territoriales deberán verificar la capacidad de pago de las mismas. Si hay lugar a ello, deberán, asimismo, acordar el diseño del plan de desempeño en los términos del artículo 10 del presente decreto y exigir la autorización de en-deudamiento. La inobservancia de esta disposición dará lugar a la aplicación de sanciones correspondientes”.

En el mismo sentido, el artículo 21 de la Ley 819 de 2003 señala que “Las institu-ciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales, exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades territoriales beneficiarias procederán a su cancelación mediante devolución del capital, quedando prohibido el pago de intereses y demás cargos financieros al acreedor. Mientras no se produzca la can-celación se aplicarán las restricciones establecidas en la presente ley”.

Igualmente, el artículo 16 de la ley de responsabilidad fiscal (819) fijó como requi-sito obligatorio para la contratación de operaciones de crédito público por parte de las entidades territoriales de categorías especial, 1 y 2, la certificación de una calificadora de riesgos a partir del año 2005.

Por otra parte, las normas antes citadas señalan que cuando los gobiernos subna-cionales superan los límites de endeudamiento autónomo, para contratar nuevos créditos requieren la suscripción de un plan de desempeño, el cual debe contar con la conformidad previa de la Dirección de Apoyo Fiscal, para que la Dirección de Crédito Público emita la correspondiente autorización.

Así las cosas, la Dirección de Apoyo Fiscal no es, de ordinario, instancia de certi-ficación de los indicadores de capacidad de pago de las entidades territoriales. La DAF solo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crítica de endeudamiento, y lo hace en relación con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeño orientado a despejar su situación financiera y a recuperar su capacidad autónoma de endeudamiento.

En desarrollo de esta política, y recogiendo la experiencia nacional e internacional de la última década, el objetivo de estas leyes es buscar que el análisis del riesgo crediticio de las entidades territoriales no sea responsabilidad del gobierno nacional, con el fin de minimizar el riesgo de que ante la eventualidad de moratorias en el pago de la deuda pública territorial, estas puedan ser atribuidas a la Nación, y por esa vía se pueda allanar el camino hacia futuros rescates nacionales, en detrimento de la sostenibilidad de las finanzas estatales y de la estabilidad económica del país.



En este orden de ideas, el Ministerio de Hacienda a través de la DAF sólo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crítica de endeudamiento, y lo hace en relación con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeño orientado a despejar su situación financiera y a recuperar su capacidad autónoma de endeudamiento.

Sobre el caso particular del Municipio de Guaca, es de anotar que este no tiene vigente ningún programa de ajuste fiscal, suscrito con sus acreedores financieros o con la Nación, en el marco de las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000 o 550 de 1999. En consecuencia, la DAF no tiene competencia legal para emitir conceptos sobre sus indicadores legales de capacidad de pago.

Finalmente es de anotar, que la Ley 533 de 1999, el Decreto 4712 de 2008 y la Reso-lución 1081 de 2009 ordenan a las entidades territoriales registrar sus operaciones de crédito público en la base de datos de Deuda de la Dirección de Crédito Público y Tesoro Nacional, del MHCP, como requisito para el desembolso de dichas operacio-nes. Sin embargo, esta competencia no significa que, de ordinario, el MHCP tenga la obligación legal de calcular, certificar y/o aprobar los indicadores de solvencia y sostenibilidad que determinan la capacidad de pago de las entidades territoriales.




Consultante: LADDY CAROLINA TÉLLEZ GONZÁLEZSecretariaJuzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de TunjaTunja (Boyacá)Tema: Endeudamiento Entidades Territoriales

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, para que obre dentro del Proceso de “ACCIÓN POPULAR radicado bajo el No. 2010-0259 instaurado por PEDRO PABLO SALASA HERNÁNDEZ en contra MUNICIPIO DE TUNJA Y OTROS” solicita usted “COPIA AUTÉNTICA, ÍNTEGRA Y LEGIBLE de la documentación que a continuación se relaciona: Concepto en el que indique las condiciones financieras, presupuestales y de liquidez del municipio de Tunja para el momento de perfeccionamiento de la cesión a título gratuito de los derechos de dominio, propiedad y posesión del bien inmueble objeto de la presente acción [lote de terreno número dos (02) ubicado en vereda de Runta Sector la ca-baña, adquirido por el Municipio de Tunja mediante escritura pública número 3540 del 4 de diciembre de 2007 otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Tunja, registrado bajo la matrícula inmobiliaria número 070-168871 y registro catastral número 0010030565000, con un área de 100.000 m2] por parte del Municipio de Tunja a favor de la Nación - Policía Nacional mediante Escritura Pública número 1571 de 1 de julio de 2011 otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Tunja. Lo anterior con el fin de poder determinar por parte de este Despacho la afectación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público que dicho contrato pudiera representar.”

Sea lo primero anotar que, si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direc-ción por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, la misma no alcanza para pronun-ciarse respecto de los actos administrativos expedidos por aquellas, pues se correría el riesgo de interferir en la autonomía que la Constitución les reconoce, de confor-midad con la cual la competencia para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administración departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha au-tonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1.

1 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.



Bajo este contexto, conviene poner de presente que las normas que regulan el endeudamiento territorial, esto es, las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, establecieron que la responsabilidad de determinar la capacidad de pago, y la instancia de endeudamiento de las entidades territoriales, en las propias ad-ministraciones territoriales (municipales y departamentales) así como en las entidades financieras y en las firmas calificadoras de riesgo. Lo anterior para seña-lar que, esta Dirección no es competente para certificar o conceptuar acerca de la capacidad de endeudamiento de una entidad territorial, limitándose su intervención a la definición de acciones a ser incluidas en planes de desempeño cuando se identifican, por parte de los competentes, instancias críticas de endeudamiento. En este sentido se pronunció esta Dirección mediante Oficio 002852 del 6 de febrero de 2009, así:

“[…] Por otra parte, las normas antes citadas señalan que cuando los gobiernos subnacionales superan los límites de endeudamiento autó-nomo, para contratar nuevos créditos requieren la suscripción de un plan de desempeño, el cual debe contar con la conformidad previa de la Dirección de Apoyo Fiscal, para que la Dirección de Crédito Público emita la correspondiente autorización.

Así las cosas, la Dirección de Apoyo Fiscal no es, de ordinario, ins-tancia de certificación de los indicadores de capacidad de pago de las entidades territoriales. Tampoco interviene en los trámites inheren-tes a la definición de los cupos de endeudamiento y contratación de empréstitos. La DAF sólo interviene cuando los responsables legales de la entidad territorial y las entidades prestamistas identifican que la primera se encuentra en instancia crítica de endeudamiento, y lo hace en relación con las acciones, medidas y metas que se precisa incluir en un plan de desempeño orientado a despejar su situación financiera y a recuperar su capacidad autónoma de endeudamiento. […]”.

En este orden de ideas, el concepto que, conforme con las normas legales vigentes está en capacidad de emitir esta Dirección en el sub examine, se limitará al señala-miento de las normas y requisitos generales que regulan el tema del endeudamien-to, sin pronunciarnos en relación con la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial toda vez que, como se señaló, esos asuntos debieron ser evaluados por la corporación administrativa con apoyo en los documentos allegados por la adminis-tración municipal, información frente a la que no le asiste ninguna obligación legal al municipio de remitirla a esta entidad, ni a esta entidad de exigirla.

Para abordar el tema del endeudamiento de las entidades territoriales, es preciso partir de nuestro ordenamiento superior, del cual para estos efectos se destacan, de un lado, los artículos 300-9 y 313-3 según los cuales corresponde a las corporacio-nes administrativas (asambleas y concejos respectivamente) autorizar a los alcaldes y gobernadores para contratar, y; de otro, el artículo 364 de la Constitución Política, según el cual “El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La ley regulará la materia”.



Las normas referidas deben ser consideradas en concordancia con otras normas que si bien son anteriores a la Constitución de 1991, mantienen plena vigencia en relación con el tema que se aborda en este escrito.

Es así como, para el caso de los municipios, los artículos 276 y siguientes del De-creto 1333 de 1986, establecen las condiciones y requisitos para la realización de operaciones de crédito por parte de los municipios, remitiéndolos a los señalados por la ley; estableciendo que la competencia para tramitarlas radica en el alcalde, y; que los documentos que se deban acompañar a dichas operaciones son los enlista-dos en el artículo 279 ibídem, así:

“Artículo 279. Las operaciones de crédito a que se refiere el artículo anterior deben estar acompañadas de los siguientes documentos:

1. Estudio económico que demuestre la utilidad de las obras o inver-siones que se van a financiar y sujeción a los planes y programas que estén adelantando las respectivas administraciones seccionales y municipales junto con la proyección del servicio de la deuda que se va a contraer.

2. Autorización de endeudamiento expedida por el Concejo Municipal.

3. Concepto de la oficina de planeación municipal o de la correspon-diente oficina seccional si aquella no existiere sobre la conveniencia técnica y económica del proyecto.

4. Relación y estado de la deuda pública y valor de su servicio anual, certificada por la autoridad competente.

5. Presupuesto de rentas y gastos de la vigencia en curso y sus adicio-nes y modificaciones legalmente autorizadas.”

Ahora bien, toda vez que se trata de operaciones que deben ser adelantadas me-diante la suscripción de contratos, es menester precisar que los mismos deben estar regidos por las normas que regulan la contratación estatal, específicamente la Ley 80 de 1993, y el Decreto 2681 de 1993, normas estas que, además de definir lo que ha de entenderse por operaciones de crédito público (entre otras, la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales), establecen las condiciones y requerimientos para su debida celebración.

Siguiendo esta línea argumentativa, y retomando la remisión que a la ley hace el artículo 364 superior, es menester tener en cuenta que el Congreso de la República expidió la Ley 358 de 1997, cuyo artículo 1º reitera lo establecido en la norma cons-titucional referida en el sentido de indicar que la capacidad de pago se constituye



en el límite al endeudamiento de dichos entes y se ocupa de paso en definir lo que ha de entenderse por capacidad de pago, al siguiente tenor:

“Artículo 1o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago.

Para efectos de la presente Ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplida-mente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanen-te para financiar inversiones.”

En ese orden de ideas, acorde con el artículo 2º de la norma en cita, se presume que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional, el cual, acorde con el parágrafo del mismo artículo, debe corres-ponder al resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales, estableciendo además que aquellas entidades territoriales que presenten niveles de endeudamiento igua-les o inferiores al señalado, no requerirán autorizaciones para su endeudamiento, distintas a las vigentes a la expedición de la ley en comento.

En este punto es menester precisar que, de conformidad con la ley, los recursos obtenidos mediante las operaciones de crédito público deben destinarse exclusiva-mente a la financiación de gastos de inversión; a excepción de los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta.

Los artículos siguientes de la Ley 358 de 1997, establecen los criterios para el cálculo de los ingresos corrientes (artículo 3º); la necesidad de contar con autori-zación para realizar operaciones de crédito público (artículo 6º); la información con base en la cual se ha de calcular el ahorro operacional y los ingresos corrientes (artí-culo 7º); la reglamentación por parte del Gobierno Nacional para las operaciones de crédito público de los entes descentralizados territoriales (artículo 8º); los planes de desempeño y los efectos de su incumplimiento (artículos 9º y 10); las condiciones para la pignoración de rentas (artículo 11); las consecuencias por la violación de los límites de endeudamiento (artículo 14).

Los contenidos de esta ley, fueron desarrollados por el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto 696 de 1998, del cual se destaca que definió puntualmen-te los actos o contratos que se tienen por operación de crédito público conforme a la Ley 358 de 1997, esto es, aquellos “que tengan por objeto dotar a las entidades territoriales de recursos con plazo para su pago, de bienes o servicios con plazo para su pago superior a un año, así como los actos o contratos análogos a los ante-riores. (…) aquellos actos o contratos mediante los cuales las entidades territoriales actúen como deudoras solidarias o garantes de obligaciones de pago y aquellos relacionados con operaciones de manejo de la deuda pública”. Igualmente, se des-



taca la definición de la información necesaria para el cálculo tanto de los ingresos corrientes como de los intereses de la deuda, información vital con miras a la determinación de la capacidad de pago a que alude el artículo 2º de la Ley 358 de 1997, y la necesidad de calcular los indicadores intereses/ahorro operacional y saldo de la deuda/ingresos corrientes para la celebración de cada operación de crédito público.

Así mismo, y considerando que la Ley 358 de 1997, permitió el endeudamiento, sin autorizaciones especiales a aquellas entidades territoriales con intereses de deuda iguales o inferiores al 40% del ahorro al momento de celebrar una operación de crédito, el artículo 8º del Decreto 696 de 1998, estableció los eventos en los cuales las operaciones de crédito de las entidades territoriales requieren autorización, así:

“Artículo 8º. (…)

a) Cuando la relación intereses/ahorro operacional sea superior al 40% sin exceder el 60%, siempre que el saldo de la deuda de la vigen-cia anterior se incremente, con la nueva operación, a una tasa supe-rior a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC), o meta de inflación, proyectada por el Banco de la República para la vigencia;

b) Cuando la relación intereses/ahorro operacional supere el 60%;

c) Cuando la relación saldo de la deuda/ingresos corrientes supere el 80%.”

Estas autorizaciones serán solicitadas en los términos del artículo 9º del Decreto 696 de 1998, por los “municipios no capitales que se encuentren en la situación prevista en el literal a) del artículo 8o. (…) en la prevista en el parágrafo transitorio del mismo artículo (…) ante el respectivo Departamento. En los demás casos en que se requiera autorización de endeudamiento, la misma se solicitará ante el Mi-nisterio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Crédito Público.”

A estos criterios que determinan la capacidad de endeudamiento se les ha conocido como semáforo verde y semáforo rojo, dependiendo de la autonomía o necesidad de autorización para realizar ese tipo de operaciones. En relación con lo anterior, así como con la información para el cálculo de los indicadores necesarios, esta Dirección ha expresado que “[…] es importante destacar que los indicadores que legalmente determinan si una entidad se encuentra en instancia crítica de endeu-damiento (semáforo rojo) o autónoma (semáforo verde) son dinámicos y por tanto varían en función de los resultados de la ejecución presupuestal, de tal modo que es responsabilidad de las entidades financieras y de la administración municipal, hacer los cálculos de tales indicadores a partir de la información más actualizada posible.”2

2 Dirección General de Apoyo Fiscal – Oficio No. 002852 de 2009.



Conviene ahora recodar que, conforme con la Ley 617 de 2000, las entidades terri-toriales según la categoría a la que pertenezcan, tienen unos límites que cumplir en lo que hace a sus gastos de funcionamiento, límites estos que se constituyen en un componente adicional en el tema del endeudamiento. Muestra de ello lo encontra-mos en los artículos 80 y 90 de la norma referida, el primero en cuanto prohíbe a la Nación otorgar apoyos financieros directos o indirectos a las entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la citada ley, y; el segundo, más puntual aún en el tema, en cuanto prohíbe a las entidades financieras otorgar créditos a las en-tidades territoriales que incumplan los límites establecidos en la misma ley (617 de 2000) a menos que se suscriba un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997, y demás normas que la reglamentan.

En relación con la responsabilidad en la determinación de la capacidad de pago y la instancia de endeudamiento en la que se ubica una entidad territorial, debe pre-cisarse que recae tanto en los departamentos y municipios, como en las entidades financieras que eventualmente otorgarán los créditos a aquellas. En este punto, es menester traer a colación lo normado por el artículo 7o del Decreto 696 de 1998, que al efecto dispone:

“Artículo 7o. Verificación y estudio de la capacidad de pago. Las enti-dades que otorguen créditos a las entidades territoriales deberán veri-ficar la capacidad de pago de las mismas. Si hay lugar a ello, deberán, asimismo, acordar el diseño del plan de desempeño en los términos del artículo 10 del presente decreto y exigir la autorización de endeu-damiento. La inobservancia de esta disposición dará lugar a la aplica-ción de sanciones correspondientes.”

De conformidad con la norma trascrita, a las entidades financieras que pretendan otorgar créditos a las entidades territoriales, la ley les impone, de manera impera-tiva, la verificación de la capacidad de pago de aquellas, así como, en el caso de encontrarse en una instancia crítica de endeudamiento el acordar el plan de desem-peño y exigir la respectiva autorización para llevar a cabo la operación de crédito, todo ello so pena de la aplicación de sanciones.

Esta norma, debe ser cumplida además en los términos del artículo 21 de la Ley 819 de 2003, el cual además de reiterar la obligación de verificar las condiciones de la Ley 358 de 1997, y 617 de 2000, hace extensiva la responsabilidad a los institutos de fomento y desarrollo territorial, veamos:

“Artículo 21. Condiciones de crédito. Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales, exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades territoriales beneficiarias procederán a su cancelación me-diante devolución del capital, quedando prohibido el pago de intereses



y demás cargos financieros al acreedor. Mientras no se produzca la cancelación se aplicarán las restricciones establecidas en la presente ley.”

Nótese además que, por ministerio de la misma ley, el incumplimiento en la verifi-cación de los límites y condiciones necesarios para operaciones de crédito, acarrea la invalidación del crédito y su cancelación mediante la devolución del capital, y sin el pago de intereses ni cargos financieros, constituyéndose así en una especie de sanción impuesta a las entidades financieras por su negligencia en el cumplimiento de lo ordenado en las normas citadas.

De lo hasta aquí expuesto, se evidencia que existen una serie de requisitos, condi-ciones y límites para la realización de operaciones de crédito por parte de las enti-dades territoriales, que en términos generales resultan aplicables a todas ellas. No obstante, en lo que hace a los departamentos, distritos y municipios de categorías especial, 1 y 2, debe tenerse en cuenta lo ordenado por el artículo 16 de la Ley 819 de 2003, según el cual además de los requisitos generales cuando este tipo de entidades territoriales pretendan contratar nuevos créditos “será requisito la presentación de una evaluación elaborada por una calificadora de riesgos, vigilada por la Superintendencia en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento”.

En este mismo sentido, es necesario poner de presente que a más de las condicio-nes y límites que deben ser tenidos en cuenta por las entidades territoriales para la realización de operaciones de crédito, junto con las responsabilidades impuestas a las instituciones financieras otorgantes, el legislador ha establecido una serie de restricciones para estas últimas, así como para la Nación que merecen ser puestas en consideración. Es así como, junto con las ya mencionadas prohibiciones estable-cidas en los artículos 80 y 90 de la Ley 617 de 2000, los artículos 19, 20 y 21 de la Ley 819 de 2003, restringen las operaciones de crédito con las instituciones finan-cieras a las entidades territoriales que estén en mora con créditos otorgados por la Nación y/o incumplan los mandatos de las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, de lo que se desprende que adicional a los requisitos, límites y condiciones para la realización de operaciones de crédito, debe aunarse el cumplimiento de los mandatos de la Ley 819 de 2003, a guisa de ejemplo informar si el municipio tiene marco fiscal de mediano plazo, si el respectivo presupuesto se ajusta a dicho marco, si la operación de crédito público a contratar afecta el plan financiero que soporta el marco fiscal de mediano plazo, y si es así, qué medidas se tomarán para garantizar la sostenibilidad de la deuda pública en el mediano plazo.

Ahora, es importante señalar que aquellas entidades cuya capacidad de pago, y de ahorro operacional se encuentren en niveles críticos, deberán someterse a un plan de desempeño (como programa de ajuste fiscal, financiero y administrativo) con miras a restablecer la solidez económica y financiera de la entidad, de manera que se garantice el mantenimiento de la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores de endeudamiento. Lo anterior, acorde con lo establecido en el artículo 9º y 10 de la Ley 358 de 1997, y 10 a 13 del Decreto 696 de 1998.



De conformidad con lo esgrimido a lo largo del presente escrito, podemos concluir que:

1. El endeudamiento de las entidades territoriales no podrá, bajo ninguna cir-cunstancia, exceder su capacidad de pago.

2. La autorización, en primera instancia, para la realización de operaciones de crédito público de las entidades territoriales, debe ser otorgada por la respectiva corporación administrativa, a solicitud del gobernador o alcalde, según sea el caso. En aquellos casos en que la entidad territorial se encuen-tre en instancias críticas de endeudamiento, requerirá autorización por parte del departamento o por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según sea el caso, conforme al artículo 9º del Decreto 696 de 1998.

3. Las operaciones de crédito deben estar acompañadas de los documentos señalados al efecto por el artículo 279 del Decreto 1333 de 1986, para los municipios, y 217 del Decreto 1222 de 1986, para los departamentos.

4. Por tratarse de operaciones que deben ser surtidas mediante contratos, es-tos deberán ser suscritos atendiendo a los términos de la Ley 80 de 1993, y demás normas que la modifican y adicionan, así como del Decreto 2681 de 1993.

5. Para la realización de operaciones de crédito las entidades territoriales de-ben cumplir con todos los requisitos de solvencia, sostenibilidad financiera y límites de gasto que establecen las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, 819 de 2003, y sus decretos reglamentarios.

6. Los recursos obtenidos en desarrollo de operaciones de crédito deben des-tinarse exclusivamente a la financiación de gastos de inversión; a excepción de los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en procesos de reducción de planta.

7. La responsabilidad en la determinación de la capacidad de pago y la instan-cia de endeudamiento recae en los departamentos y municipios, así como en las entidades financieras y los institutos de desarrollo y fomento territo-rial.

8. El incumplimiento de los mandatos de las Leyes 358 de 1997, 617 de 2000, y 819 de 2003, implican restricciones para el otorgamiento de créditos por parte de las entidades financieras, y de apoyo financiero por parte de la Nación.

9. Para la recuperación de la capacidad de pago y el mejoramiento de los in-dicadores endeudamiento, las entidades territoriales que así lo requieran, deberán adelantar un plan de desempeño.



Por último, se reitera que esta Dirección no es competente para pronunciarse res-pecto de la situación de endeudamiento, sus estados financieros y presupuestales, de gasto, de inversión y liquidez de las entidades territoriales, por ser esa una fun-ción propia e inherente a la autonomía que a aquellas les reconoce el artículo 287 de la Constitución Política de Colombia.




Consultante: HÉCTOR GABRIEL DOMÍNGUEZ RÍOSEdificio Caja Agraria Piso 3 Sincelejo (Sucre) Tema: Ley 550 de 1999

Mediante escrito radicado en el buzón de atención al cliente de este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, consulta usted: “… para que los alcaldes so-liciten al concejo municipal la aprobación por medio de acuerdo (sic) municipales para la entrada en vigencia de la ley 550 por (sic) parte del Estado en este caso al minhacienda, primero se debe ajustar el plan de desarrollo en lo concerniente al componente financiero, y en ese aspecto el consejo territorial del municipio corres-pondiente debe realizar su concepto para tal efecto…”.


Al efecto, establece el artículo 58 de la Ley 550 de 1999:

ARTÍCULO 58. ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN APLICA-BLES A LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades, de conformidad con las siguientes reglas especiales:

1. En el caso del sector central de las entidades territoriales actuará como promotor el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que sea necesario que se constituyan las garantías establecidas en el ar-tículo 10 por parte de las dependencias o funcionarios del Ministerio. En todo caso las actuaciones del Ministerio se harán por conducto de personas naturales.

En el caso del sector descentralizado la promoción le corresponderá ejercerla a la Superintendencia que ejerza inspección, control o vigi-lancia sobre la respectiva entidad.

Tratándose de entidades descentralizadas que no estén sujetas a ins-pección, control o vigilancia de ninguna superintendencia, la compe-



tencia a que se refiere el presente artículo corresponderá al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

2. Para efectos de la celebración del acuerdo, el Gobernador o Alcalde deberá estar debidamente facultado por la Asamblea o Concejo, autorización que comprenderá las operaciones presu-puestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo.

3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras.

(…)

8. La celebración y ejecución de un acuerdo de reestructuración constituye un proyecto regional de inversión prioritario.

(…)” (Negrillas ajenas al texto original).

De conformidad con las normas trascritas, se puede colegir que a efectos de la celebración del acuerdo, el respectivo mandatario territorial deberá estar facultado por la corporación administrativa territorial (asamblea o concejo, según el caso), autorización que además incluye las operaciones presupuestales que se requieran para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ahora bien, sin perjuicio del análisis fiscal, financiero y legal que corresponde efectuar la administración con miras a so-licitar la autorización por parte de la corporación administrativa para la celebración del acuerdo, que de suyo incluirá la revisión del impacto frente al plan de desarrollo, la norma no somete dicha solicitud, al ajuste previo del plan de desarrollo y mucho menos al concepto previo de dependencia alguna. Obedece lo anterior, a que los ajustes frente al plan de desarrollo deberán efectuarse una vez celebrado el acuerdo de reestructuración de pasivos ya que será su suscripción la que genere tales ajus-tes, siendo esa la razón para que la autorización deba incluir la facultad de realizar “las operaciones presupuestales necesarias para dar cumplimiento al acuerdo”

En ese orden de ideas, si de conformidad con el numeral 8 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, supra, la celebración y ejecución del acuerdo de reestructuración de pasivos constituye un proyecto regional de inversión prioritario, una vez suscrito deberá ser incorporado, como tal, en el plan de desarrollo vigente y en las normas que lo contengan.



ASESORÍA No. 029313 12 de septiembre de 2011

Consultante: Honorables MagistradosSala de Casación Penal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Bogotá, D. C.Tema: Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000 Subtema: Fuentes de Financiación. Regalías

A través del presente damos cumplimiento a la orden impartida mediante auto de 30 de agosto de 2011 referida al suministro de información respecto al marco legal de los programas de saneamiento fiscal adoptados en el marco de las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000. Para el efecto se trascriben los interrogantes y enseguida se presentan las correspondientes respuestas. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

1. ¿Cuáles con los requisitos para que un municipio ingrese o se entienda incorporado a los programas de saneamiento fiscal y financiero de que tratan las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000?

1.1. Fundamento Normativo

A manera de introducción se considera necesario expresar que el fundamento legal de los programas de saneamiento fiscal y financiero que adoptan las entidades te-rritoriales puede hallarse en el artículo 12 de la Ley 617 de 2000 que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. FACILIDADES A ENTIDADES TERRITORIALES. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas.

En desarrollo de programas de saneamiento fiscal y financiero las entidades territoriales podrán entregar bienes a título de dación en pago, en condiciones de mercado.”

De otra parte, en la misma Ley 617 de 2000 es posible hallar otras referencias a los programas de saneamiento fiscal y financiero para efectos de perfilarlos como



una herramienta fiscal de uso imperativo para municipios y departamentos que se encuentren o amenacen situación de inviabilidad fiscal (artículos 19 y 26 respectiva-mente), y para dotarlos de fuentes de financiación para su ejecución (artículo 68).

Así mismo, mediante los Decretos 192 de 2001, artículo 11 y, 4515 de 2007 los programas de saneamiento fiscal y financiero han sido objeto de desarrollo por la vía del reglamento.

1.2. Elementos característicos del Programa de Saneamiento Fiscal y Fi-nanciero

Decreto 192 de 2001

El artículo 11 del Decreto 192 de 20001 (incisos 1º y 2º y, parágrafo 1º) define los programas de saneamiento fiscal y financiero en los siguientes términos:

“De los programas de saneamiento fiscal y financiero. Se entiende por Pro-grama de Saneamiento Fiscal y Financiero, un programa integral, institucio-nal, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos.

El flujo financiero de los programas de saneamiento fiscal y financiero, con-signa cada una de las rentas e ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas están destinadas al programa, y cada uno de los gastos claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duración. Este flujo se acompaña de una memoria que presenta detalladamente los elementos técnicos de soporte utili-zados en la estimación de los ingresos y de los gastos.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos formales, el programa de saneamiento fiscal y financiero inicia con la expedición del decreto que contempla su eje-cución, siempre y cuando, previamente hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecu-ción. En caso contrario, el programa se entenderá iniciado a partir de la fecha de expedición de las autorizaciones respectivas.”

Los apartados trascritos del artículo se refieren, al menos, a la dimensión, cober-tura, objeto, instrumentos, formalización y aspecto temporal de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero. Para efectos del presente análisis destacamos el carácter integral que tiene un Programa y la cobertura que el Decreto 192 de 2001 le otorga al mismo.

En este sentido, el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero debe ser un “…programa integral …que cubra la entidad territorial”. Por lo mismo y sin perjuicio de posibles desagregaciones que para efectos analíticos puedan hacerse, un Programa se predica de una entidad territorial en su integridad.



Ahora bien, tal integridad traslada el análisis a la determinación de la responsabili-dad formal de quien en una entidad territorial debe acometer la tarea de la estruc-turación del Programa. En relación con este punto y a pesar de que el artículo 11 del Decreto 192 de 2001 no se manifiesta expresamente, sí existe una referencia tácita que nos permite manifestarnos respecto a la responsabilidad formal en cabe-za del jefe de la administración territorial. Tal referencia la encontramos en donde el artículo se emplea respecto a la formalización, pues, cuando en el mismo se dice que el Programa “inicia con la expedición del decreto que contempla su ejecución”, el acto administrativo referido es aquel que por definición corresponde al jefe de la administración.

Con base en la estructuración anterior, puede decirse que si una entidad territorial incumple o avizora el incumplimiento de los límites establecidos por la Ley 617 de 2000, corresponde, como función del jefe de la administración, la estructuración formal de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero formalizado mediante el decreto que para el efecto expida.

La función de estructurar formalmente el Programa en cabeza del jefe de la admi-nistración da inicio a la comprensión de su expresión presupuestal en términos de la sección presupuestal afectada, pues, si por la vía de la defensa negativa, no cabe una tesis como que los jefes de los distintos órganos de control del nivel territorial (presidente de la corporación administrativa, contralor o personero) pueden estruc-turar formal y competencialmente un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero, entonces, corresponde al jefe de la administración, a través de la sección presu-puestal a su cargo, encargarse de tal función.

Resulta fundamental precisar que la repetida mención al carácter “formal” de la función del jefe de la administración en orden a estructurar el Programa de Sa-neamiento Fiscal y Financiero es deliberada, porque en cualquier caso, el carácter integral del programa impone a las distintas secciones presupuestales y a sus jefes, la responsabilidad de participar materialmente en el Programa a través del ejercicio de sus particulares competencias y el establecimiento de límites adicionales al gasto de los que establece la propia Ley 617 de 2000. En este sentido resulta racional y razonable manifestar que si la dinámica del gasto en una determinada sección pre-supuestal explica en gran medida la crisis fiscal y financiera de la entidad territorial, entonces, a esta sección debería corresponderle la realización de mayores esfuerzos en términos de los límites al gasto, asunto que por lo demás, debe resolverse en cada entidad territorial como una expresión de su autonomía.

1.3. Precisiones sustanciales en la estructuración de Programas de Sa-neamiento Fiscal y Financiero

La racionalización del gasto de las entidades territoriales, objetivo central de la Ley 617 de 2000, se estructura sobre el establecimiento de límites a los gastos de funcionamiento de las mismas. Tales límites han sido elevados a la categoría de nor-mas orgánicas de presupuesto, para cuya verificación se ha determinado precisas



competencias y herramientas, y cuyo incumplimiento genera responsabilidades de distinto orden.

Paralelo a lo anterior, la Ley 617 de 2000 establece una serie de herramientas que pueden ser empleadas por las entidades territoriales en orden a cumplir con los límites de gasto que aquella establece. Sin embargo, dichas herramientas dentro de las que se encuentra la consagrada en el artículo 12 (suspensión de rentas de des-tinación específica y establecimiento de modos de extinción de obligaciones), solo pueden se empleadas en el marco de Programas de Saneamiento fiscal y Financiero debidamente adoptados.

En este sentido, la adopción de tales Programas se presenta como una herramien-ta de carácter excepcional y extraordinario a la que accede la entidad territorial (mientras se normaliza la dinámica fiscal y financiera de la entidad) teniendo como requisito sustancial la verificación objetiva de una circunstancia que así lo permite.

Tal circunstancia no es otra que la contemplada en los artículos 19 y 24 de la Ley 617 de 2000 que se refieren respectivamente a la viabilidad financiera de municipios y departamentos. Así, la discrecionalidad del ente territorial en orden a establecer un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero se encuentra limitada, en su ori-gen, a que la situación financiera sea de la suficiente entidad como para poner en riesgo su viabilidad financiera.

La precisión anterior obedece a que no cualquier nivel de incumplimiento de los lími-tes al gasto en las entidades territoriales, permite a una entidad territorial suscribir un Programa, pues, se presentan casos en que el incumplimiento de los límites al gasto en una determinada vigencia, no necesariamente llevan al incumplimiento en la vigencia fiscal siguiente. Del mismo modo, la verificación de un déficit en cualquiera de las secciones presupuestales, no necesariamente impone el deber de suscribir un Programa para su cancelación, pues, el mismo puede atenderse con cargo a los gastos dentro de la sección generadora, sin producir mayores trauma-tismos e independientemente de que se prediquen los mandatos del parágrafo del artículo 3o conforme el cual “los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen”.

Ahora bien, salvo lo dispuesto en el artículo 7o del Decreto 192 de 2001 relativo al Déficit Fiscal a Financiar, la cancelación de pasivos – gasto de funcionamiento al interior de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero (independientemente de la sección en donde se hayan generado y teniendo como referente la tesis pro-puesta respecto a la sección presupuestal afectada con el Programa), computará para efectos de los límites al gasto de funcionamiento del sector central territorial.

Con todo y a pesar de que la función de estructurar formalmente el Programa de Sa-neamiento Fiscal y Financiero corresponde al jefe de la administración, las distintas secciones presupuestales y sus jefes deben participar mediante el ejercicio de sus competencias y la limitación en el gasto con el objetivo de regularizar la dinámica fiscal y financiera de la entidad territorial.



2. ¿Cuál debe ser la destinación específica de los recursos provenientes de las regalías?

Comoquiera que con motivo del acto legislativo 5 de 2011 “Por el cual se consti-tuye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones”, se modifica la normatividad dispuesta para la explotación de recursos naturales no renovables y la causación de derechos por dicha explotación, es importante advertir que la posibilidad o no de hacer uso del recurso de regalías con destino a la financiación de programas de saneamiento fiscal y financiero se estará a norma con fuerza de ley que se expida con ocasión del inciso 2º del artículo 360 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo citado.

Ahora bien, a propósito de la entrada en vigencia del acto legislativo 5 de 2011, el parágrafo 5º transitorio del artículo 360 del mismo acto legislativo determina:

“El Sistema General de regalías regirá a partir de 1o de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2o del artículo anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de di-ciembre de 2011”.

Con base en lo anterior, es posible expresar que, en condiciones normales y, hasta antes del 1o de enero de 2012, la destinación específica de los recursos provenien-tes de regalías estará regida por lo que al respecto establecían los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, lo mismo que lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, los cuales a su vez fueron objeto de modificación mediante las Leyes 762 de 2002 y 1283 de 2009. Lo anterior sin perjuicio de los que en la respuesta al interrogante siguiente se expresa.

3. ¿Si los recursos provenientes de las regalías, pueden ser usados por los en-tes territoriales para el financiamiento de pasivos en programas de saneamien-to fiscal. En caso afirmativo, cuáles son lo requisitos para que así proceda?

Teniendo como referente tanto las Leyes 550 de 1999 y 617 de 2000, como la Ley 141 de 1994, se expidió el Concepto contenido en el Oficio 007538 de 2004, de acuerdo con el cual los recursos provenientes de regalías eran susceptibles de financiar programas de saneamiento fiscal y financiero. Dicho Concepto, del cual adjuntamos una copia, reprodujo a su vez la posición que desde el año 2001 se había impulsado desde este Ministerio, la cual fue compartida en su momento por la Contraloría General de la República mediante Oficio 036071 de 2002 del cual también adjuntamos una copia.

Finalmente, y en vista a que en este escrito se ha hecho referencia al Decreto 4515 de 2007, reglamentario de la Ley 617 de 2000 y particularmente del artículo 19 de la misma, el cual a su vez desarrolla algunos aspectos referidos a programas de saneamiento fiscal y financiero, también se remite copia del Oficio 018802 de 2008 mediante el cual se hizo un pronunciamiento respecto al caso.




Consultante: YOLANDA OBREGÓN OLIVEROS Secretaria de Hacienda Municipal Alcaldía de Yumbo Yumbo (Valle)Tema: Ley 617 de 2000 y 1416 de 2010 Subtema: Límite de Gastos de Contralorías Territoriales

A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a los límites de gasto de las contralorías territoriales a propósito de la expedición de la Ley 1416 de 2010. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nues-tra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

A continuación se identifican las nuevas reglas que, en criterio de esta Dirección y con motivo de la expedición de la Ley 1416 de 2010, se produjeron respecto a los límites de gasto de las contralorías territoriales. Para el efecto, inicialmente se preci-san las reglas que gobernaban la materia hasta antes de la expedición de la citada ley tanto para contralorías departamentales como para las distritales y municipales donde las hubiera. Posteriormente se abordan de manera separada las reglas que en criterio de esta Dirección han sido establecidas para el año 2010 y para las vigen-cias 2011 y siguientes, tanto para las contralorías departamentales como para las distritales y municipales. Enseguida se identifica una regla particular que se estable-ció para la ejecución de gastos asociados a la resolución de conflictos originados en las secciones presupuestales de las contralorías territoriales. Finalmente se plantean algunos interrogantes respecto a los cuales se propone una solución.

1. Reglas de gasto para contralorías territoriales hasta antes de la entra-da en vigencia de la Ley 1416 de 2010

1.1. Reglas para contralorías distritales y municipales

Para ilustrar este aspecto vale la pena citar al Consejo de Estado quien mediante Concepto 1709 de 2006 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil expresó lo siguiente:

“Entonces, son dos los límites complementarios que estableció el le-gislador1:

El de crecimiento del gasto de una vigencia fiscal a otra, el que a partir del año 2005 no podrá estar por encima de la meta de inflación esta-blecida por el Banco de la República (índice de inflación esperada).

1 Se refiere a los límites de gasto para contralorías distritales y municipales.



El de gastos previsto en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000.

Para la aplicación del límite relativo a la meta de inflación habrá de tomarse la variable de ingresos ejecutados en la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los conceptos enumerados en el inciso primero del parágrafo del artículo 11 de la Ley 617; y el límite de gas-tos establecido en el artículo 10 ibídem, el referente para determinarlo, según sea la categoría de las contralorías, es el respectivo porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinación, de manera que el mon-to resultante de la aplicación de dichos límites determina la cuantía de la apropiación máxima con destino a las contralorías, la cual tiene como fuente de financiación las transferencias y la cuota de auditaje.

(iv) Por su parte, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 192 de 2001 dispone:

“Artículo 10. De las transferencias a las contralorías. La transferen-cia de los Departamentos, Municipios o Distritos, sumada a la cuota de fiscalización de las entidades descentralizadas, realizadas a las contralorías, no podrán superar los límites de gasto ni de crecimiento establecidos en la Ley 617 de 2000”.

El artículo transcrito pone de presente que independientemente de la fuente de financiación la apropiación para las contralorías –transferen-cias más cuota de auditaje– no puede superar ni el límite de gasto ni el de crecimiento, previstos por el legislador.”

1.2. Reglas para contralorías departamentales

En relación con este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 2 de octubre de 2008 adiciona el concepto 1.771 de 2006 y expresa lo siguiente respecto a los límites de gasto para contralorías departamentales durante la Vigen-cia de la Ley 1151 de 2007, mediante la cual se adoptó el Plan de desarrollo 2006 -2010.

“La referencia que el artículo 134 de la Ley 1151 de 2007 hace del ar-tículo 9o. de la Ley 617 de 2000, incorpora éste último al texto de la Ley del Plan, fijando el porcentaje previsto para la vigencia de 2001 sobre los ICLD del Departamento mas el 0.2% de la cuota de fiscalización de las entidades descentralizadas del orden Departamental como la única fórmula para el cálculo, en el presupuesto de las contralorías Departamentales, del límite de gastos de estas.

(…)

Al disponer el artículo 134 de la Ley 1151 de 2007 que la referencia a los límites establecidos por el artículo 9o. de la Ley 617 de 2000 para



la vigencia de 2001 es la “única fórmula para el cálculo del presupues-to de las contralorías Departamentales”, ello significa que durante la vigencia del Plan de Desarrollo quedan sustituidas todas las normas anteriores relacionadas con límites a los gastos de las contralorías Departamentales.

(…)

Por disposición del artículo 134 de la Ley 1151 de 2007, las deno-minadas cuotas de fiscalización deben incluirse en los presupuestos de las contralorías Departamentales, como sumas adicionales a los porcentajes que consagra el artículo 9o. de la Ley 617 de 2000 para determinar el límite de sus gastos.”

2. Nuevas reglas para gasto de contralorías territoriales a partir de la vi-gencia de la Ley 1416 de 2010 para la vigencia fiscal 2010

2.1. Contralorías distritales y municipales

Respecto al límite de gastos de estos organismos de control fiscal para la vigencia 2010, el inciso primero del artículo segundo de la Ley 1416 de 2010 incrementó el porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinación que se pueden utilizar para financiar estos gastos, respecto de los porcentajes que se venían aplicando de acuerdo con lo autorizado por el artículo 10 de la Ley 617 de 2000. Así mismo, determinó que la base para aplicar los nuevos porcentajes se efectuaría sobre los ingresos corrientes de libre destinación proyectados por el respectivo Municipio o Distrito, o sea, los ingresos que le fueron aprobados en la vigencia 2009 por la co-rrespondiente corporación administrativa para el presupuesto que se ejecutaría en la vigencia fiscal 2010.

Sin perjuicio de lo anterior, se debía cobrar cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal, para lo cual la tarifa fue establecida en términos de límites, pues, se determinó que la misma podía ir “hasta el punto cuatro por ciento (0.4%)”, calculado sobre los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. De esta manera la cuota de fiscalización se mantuvo igual a la establecida en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que las cuotas de fiscalización que pagan las entidades descentralizadas del nivel distrital y municipal, son apenas una fuente para financiar los giros desde el sector central hacia las contralorías, es decir, no se adicionan a los presupuestos de las respectivas contralorías.

En relación con las reglas dispuestas para el cálculo del límite de gastos de las con-tralorías distritales y municipales para la vigencia fiscal 2010 es preciso advertir que lo que la Ley 1416 de 2010 estableció fue un límite de gastos para las contralorías



del mismo orden, motivo por el cual las entidades territoriales, atendiendo las dispo-siciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto y, sus compromisos y capacidades de orden financiero, podían adicionar los presupuestos de gastos de tales contralorías. A partir de lo anterior no es posible entender que la citada ley haya establecido un imperativo legal para las entidades territoriales respecto de la vigencia fiscal 2010, para con ello decir que se les había obligado a establecer el monto máximo de gastos autorizado por el legislador de la Ley 1416, pues, se insiste, allí lo que se estableció fue un límite de gastos para dichas secciones presupuestales.

2.2. Contralorías Departamentales

El artículo 1o de la Ley 1416 de 2010 estableció que el límite de gastos de estos organismos de control se determina por el porcentaje sobre los ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos fijado en el artículo 9o de la Ley 617 de 2000 para el año 2001, a lo cual se “adicionan” las cuotas de fiscalización del punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden depar-tamental.

Ahora bien, para efectos del cálculo de la cuota de fiscalización es necesario re-mitirse al parágrafo del artículo 9o de la Ley 617 de 2000. Lo anterior en vista de que la mención que hace el artículo 1o de la Ley 1416 de 2010 es a “Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las enti-dades descentralizadas del orden Departamental”. Dicha redacción hace necesario aceptar que el legislador de la Ley 1416 de 2010 parte del reconocimiento de la existencia anterior de tal cuota dentro del ordenamiento jurídico colombiano, la cual justamente puede verificarse en la norma referida de la Ley 617 de 2000.

3. Nuevas reglas para gasto de contralorías territoriales a partir de la vi-gencia de la Ley 1416 de 2010 para las vigencias fiscales 2011 y siguientes

3.1. Contralorías distritales y municipales

Sobre este particular es preciso reconocer que el parágrafo del artículo 2o de la Ley 1416 de 2010, establece que los gastos de las contralorías municipales y distrita-les a partir de la vigencia 2011 no aparecen desarrollados en términos de límites sino como un valor fijo que se actualiza anualmente. Dicho valor debe ser igual al presupuesto del organismo de control en la vigencia anterior, incrementado en un porcentaje igual al mayor valor que resulte de comparar la inflación causada al 31 de diciembre en el año anterior y la proyectada para la vigencia siguiente, o sea, para el año fiscal en la que se ejecuta el presupuesto.

3.2. Contralorías Departamentales

Comoquiera que la Ley 1416 de 2010 no hace ninguna diferencia respecto a la for-ma de calcular los límites al gasto de contralorías departamentales dependiendo de la vigencia fiscal de que se trate, la fórmula para dicho cálculo es la ya desarrollada en el documento para la vigencia 2010, es decir, el límite corresponde al porcentaje sobre los ingresos corrientes de libre destinación de los departamentos fijado en el



artículo 9o de la Ley 617 de 2000 para el año 2001, más la cuota de fiscalización del punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del mismo nivel territorial. Por lo tanto, para los años 2010 y siguientes se debe tener en cuen-ta lo señalado anteriormente para determinar el límite de gasto de estos organismos de control.

De esta manera el límite de gastos para las contralorías departamentales puede expresarse así:

Porcentaje (%) de ICLD 2001 + Cuotas de fiscalización

4. Regla para la ejecución de gastos asociados a la resolución de conflic-tos originados en las secciones presupuestales de las contralorías terri-toriales

El artículo 3o de la Ley 1416 de 2010 consagra que a partir de la vigencia de la misma ley “las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial”.

Así las cosas y sin perjuicio de que los gastos allí relacionados se deben pagar a través de la sección presupuestal correspondiente a las contralorías (respetando con ello el principio de especialización presupuestal), los mismos no afectarán ni el valor fijo para gasto de las contralorías distritales y municipales, ni el límite de gasto establecido para las contralorías departamentales.

5. Interrogantes y soluciones propuestas

5.1. Al momento de calcular el monto fijo de gasto de las contralorías distritales y municipales para el año 2011 y siguientes, que se actualiza anualmente, ¿cuál es el presupuesto que debe tomarse como referente: el inicialmente aprobado en 2009 para la vigencia 2010, el aprobado para la vigencia 2010 con las correspondientes modificaciones o, el ejecutado en la vigencia 2010?

Comoquiera que en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1416 de 2010 hace refe-rencia al término “transferencia” para efectos de determinar el límite de gasto de las contralorías distritales y municipales, es sobre dicha categoría sobre la cual debe realizarse cualquier ejercicio de interpretación. De esta manera hay que decir que dicha categoría “transferencia” fue empleada para dar cuenta de una situación de gasto que se ha verificado, es decir, que ha ocurrido materialmente, motivo por el cual debe descartarse que el presupuesto que ha de servir de referente para el cálculo del gasto para la vigencia fiscal 2011 es el presupuesto definitivo (pre-supuesto inicial más adiciones menos reducciones) y en su lugar debe tenerse en consideración el presupuesto ejecutado, que materializa los gastos efectivamente comprometidos, esto, bajo el supuesto que lo que se ejecute no se efectúe por encima del valor autorizado, pues, sin perjuicio de las responsabilidades que ello



acarrearía, en el caso de que la contraloría llegara a ejecutar gasto por encima del presupuesto definitivo, este sería el referente que habría de tenerse en cuenta.

5.2. Para el cálculo del límite de gasto de las contralorías distritales y mu-nicipales para el año 2011 ¿debe tomarse como referente el presupuesto de la vigencia anterior y adicionar aparte las cuotas de fiscalización de las entidades descentralizadas?

Esta Dirección considera que respecto a la vigencia 2010 y contrario a lo que ocurre respecto a la contralorías departamentales, las cuotas de fiscalización que pagaron las entidades descentralizadas del orden distrital y municipal no se adicionaban al giro que el sector central hacía a los presupuestos de las contralorías del mismo orden, sino que eran simplemente una fuente de financiación para el giro que debía hacerse hacia ellas.

De otra parte y para efectos del cálculo de los giros hacia las contralorías distritales y municipales que opera para la vigencia 20112 es necesario expresar que se toma como referente el presupuesto ejecutado durante la vigencia 2010, dentro del cual se encuentran incorporadas las cuotas de fiscalización pagadas en el 2010 como apenas la fuente de financiación que fueron. Así las cosas, para efectos del gasto de las contralorías distritales y municipales para la vigencia 2011 sólo se toma el presupuesto ejecutado en 2010 en dicha sección presupuestal, sin que haya lugar a adicionar, además, las cuotas de fiscalización pagadas por las entidades descentra-lizadas durante el año 2010.

De esta manera, las cuotas de fiscalización a cargo de las entidades descentraliza-das del nivel distrital y municipal para la vigencia 2010 no se adicionan al porcentaje de los ingresos corrientes de libre destinación dispuesto como límite de gastos de la contralorías distritales y municipales para la anualidad 2010, para efectos de establecer el monto de gastos de estos organismos de control fiscal a partir de la vigencia 2011. Es decir, a partir de la vigencia 2011 el monto anual autorizado para gastos de las contralorías distritales y municipales se calculará sobre el presupuesto ejecutado en la vigencia anterior por estos organismos sin sumar aparte las cuotas de fiscalización de las entidades descentralizadas.

5.3. Comoquiera que para calcular el referente que a partir del año 2011 y siguientes va a servir de base para determinar el gasto de las contralorías distritales y municipales debe tomarse como base el gasto de la vigencia inmediatamente anterior ¿es necesario preguntarse si dentro del mismo se considera aquel que se ejecutó en el pago de conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos?

Si los pagos de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos que se presupuestan a cargo de la sección contralorías departamentales, distritales y municipales no se tienen en cuenta para efectos del monto de gastos que pueden ejecutar estos organismos de control, consecuen-

2 Valor que servirá de referente para calcular el giro respecto a las vigencias siguientes al 2011.



temente el gasto que en la vigencia anterior se dirigió hacia tales fines no debe tenerse tampoco en cuenta so pena de contrariar justamente la orden de que tales gastos no pueden servir para el cálculo de los montos establecidos para ellos.

5.4. Cuáles son las cuotas de fiscalización que deben tenerse en cuenta para efectos del cálculo de límite de gasto de las contralorías departa-mentales; las presupuestadas o; las efectivamente recaudadas?

En criterio de esta Dirección, las cuotas de fiscalización que deben tenerse en cuen-ta para efectos del cálculo de límite de gasto de las contralorías son las efectivamen-te recaudada en la vigencia respecto de la cual se está verificando el cumplimiento del límite de gasto.




Consultante: CARLOS E. RESTREPO GÓMEZ Medellín (Antioquia)Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Otros Aspectos del Saneamiento Fiscal Territorial

A través del presente damos respuesta a su consulta referida a la normatividad dispuesta para el gasto de publicidad elevada inicialmente ante la Contraloría Ge-neral de la República y desde allí remitida para que, sin perjuicio de que la oficina asesora jurídica de tal entidad se pronuncie, ofrezcamos algún tipo de orientación al respecto. Se aclara que las respuestas se ofrecen dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

En relación con la normatividad que rige el tema es posible ubicar un antecedente remoto en el Decreto 1737 de 1998 y, particularmente en el Capítulo III del mismo, artículos 6o a 9o, los cuales a su vez han sido objeto de modificación tal como se observa con la cita textual de los mismos1:

CAPÍTULO III

Publicidad y publicaciones

Artículo 6º.- Modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 212 de 1999, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 1094 de 2001. Las entidades que tengan autorizados en sus presu-puestos rubros para la publicidad, deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como base de la reducción el monto inicial del presupuesto o aprobación para publicidad.

Artículo 7º. Solamente se publicarán los avisos institucionales que sean reque-ridos por la ley. En estas publicaciones se procurará la mayor limitación, entre otros, en cuanto a contenido, extensión, tamaño y medios de publicación, de tal manera que se logre la mayor austeridad en el gasto y la reducción real de costos.

Artículo 8º. Modificado por el Decreto Nacional 950 de 1999 , Modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998, Modificado por el art. 2o, Decreto Nacional 212 de 1999, Modificado por el Decreto Nacional 2445 de 2000, Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 2465 de 2000, Modificado por el Decreto Nacional

1 Tomado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=1304.



3667 de 2006. La impresión de informes, folletos o textos institucionales se deberá hacer con observancia del orden y prioridades establecidos en normas y directivas presidenciales, en cuanto respecta a la utilización de la Imprenta Nacional y otras instituciones prestatarias en estos servicios.

En ningún caso las entidades objeto de esta reglamentación podrán patroci-nar, contratar o realizar directamente la edición, impresión o publicación de documentos que no estén relacionados en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar, o patrocinar la impresión de ediciones de lujo o con policromías.

Parágrafo. Adicionado por el art. 1o, Decreto Nacional 85 de 1999, con el si-guiente texto:

Parágrafo. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá realizar publicaciones de lujo o con policromías, cuando se trate de publicaciones para promocionar la imagen de Colombia en el exterior o de impresos que se requieran para el cumplimiento de las funciones protocolarias del mismo.

Artículo 9º. Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 2672 de 2001. Las entidades objeto de la regulación de este decreto no podrán en ningún caso difundir expresiones de aplauso, censura, solidaridad o similares, o publicar o promover la imagen de la entidad o sus funcionarios con cargo a recursos públicos.

Un antecedente menos remoto es posible hallarlo en el artículo 93 de la Ley 617 de 2000, artículo que ostenta la calidad de norma orgánica referido a la naturaleza de los gastos de publicidad así:

ARTÍCULO 93. NATURALEZA DE LOS GASTOS DE PUBLICIDAD. Contratos de Publicidad. Para los efectos de la presente ley, los gastos de publicidad se computan como gastos de funcionamiento y en ningún caso podrán conside-rarse como gastos de inversión.

Finalmente, un antecedente inmediato se encuentra en el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del con-trol de la gestión pública”, el cual establece:

ARTÍCULO 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. Los recursos que destinen las entidades públicas y las empresas y sociedades con participación mayo-ritaria del Estado del orden nacional y territorial, en la divulgación de los pro-gramas y políticas que realicen, a través de publicidad oficial o de cualquier otro medio o mecanismo similar que implique utilización de dineros del Estado, deben buscar el cumplimiento de la finalidad de la respectiva entidad y garan-tizar el derecho a la información de los ciudadanos. En esta publicidad oficial se procurará la mayor limitación, entre otros, en cuanto a contenido, extensión,



tamaño y medios de comunicación, de manera tal que se logre la mayor auste-ridad en el gasto y la reducción real de costos.

Los contratos que se celebren para la realización de las actividades descritas en el inciso anterior, deben obedecer a criterios preestablecidos de efectividad, transparencia y objetividad.

Se prohíbe el uso de publicidad oficial, o de cualquier otro mecanismo de di-vulgación de programas y políticas oficiales, para la promoción de servidores públicos, partidos políticos o candidatos, o que hagan uso de su voz, imagen, nombre, símbolo, logo o cualquier otro elemento identificable que pudiese in-ducir a confusión.

En ningún caso las entidades objeto de esta reglamentación podrán patrocinar, contratar o realizar directamente publicidad oficial que no esté relacionada en forma directa con las funciones que legalmente debe cumplir, ni contratar o patrocinar la impresión de ediciones de lujo o con policromías.

PARÁGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan au-torizados en sus presupuestos rubros para publicidad o difusión de campañas institucionales, deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como base para la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación presupuestal para publicidad o campaña. Una vez surtida la re-ducción anterior, en los años siguientes el rubro correspondiente sólo se podrá incrementar con base en el Índice de Precios al Consumidor.

PARÁGRAFO 2o. Lo previsto en este artículo no se aplicará a las Sociedades de Economía Mixta ni a las empresas industriales y comerciales del Estado que compitan con el sector público o privado o cuando existan motivos de in-terés público en salud. Pero en todo caso su ejecución deberá someterse a los postulados de planeación, relación costo-beneficio, presupuesto previo y razonabilidad del gasto.

PARÁGRAFO 3o. Las entidades del orden nacional y territorial a que se refiere esta disposición están obligadas a publicar periódicamente en su página de Internet toda la información relativa al presupuesto, planificación y gastos en las actividades descritas en el inciso primero de este artículo.

Finalmente y respecto a esta última norma trascrita mediante Oficio 2-2011-028282 del 2 de septiembre de 2011 esta Dirección expresó lo siguiente:

El parágrafo 1o del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, establece:

“Artículo 10. PRESUPUESTO DE PUBLICIDAD. … .

PARÁGRAFO 1o. Las entidades del orden nacional y territorial que tengan au-torizados en sus presupuesto rubros para publicidad o difusión de campañas



institucionales, deberán reducirlos en un treinta por ciento (30%) en el presente año, tomando como base para la reducción el monto inicial del presupuesto o apropiación presupuestal para publicidad o campaña. Una vez surtida la re-ducción anterior, en los años siguientes el rubro correspondiente sólo se podrá incrementar con base en el Indice de Precios al Consumidor.

… .”

De conformidad con la norma transcrita, la Ley impuso la obligación legal a las entidades territoriales de reducir en un treinta por ciento (30%) en la vigencia fiscal de 2011 el rubro para publicidad o difusión de campañas institucionales que tengan autorizados en sus presupuestos para el presente año. Así mismo, determinó que una vez efectuada dicha reducción, el rubro en mención sólo podrá incrementarse en los años siguientes con base en el Índice de Precios al Consumidor.

La base que se debe tener en cuenta para efectuar la reducción señalada an-teriormente, es el monto inicial del presupuesto o apropiación presupuestal aprobada para el año 2011 en el rubro de publicidad o campaña institucional; o sea, el valor que le fue autorizado en el presupuesto de la entidad territorial para comenzar a ser comprometido a partir del primero de enero de la presente vigencia fiscal.

Ahora bien, si a la entrada en vigencia de la citada Ley la entidad territorial ya había comprometido el cien por ciento (100%) del rubro de publicidad, se entiende que existen compromisos adquiridos, que conllevarían a la inaplica-bilidad de la reducción establecida en la norma en mención para la vigencia fiscal 2011.

En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta Ley durante el presente año, las entidades territoriales deben presentar saldos libres de afectación presupuestal en el rubro de publicidad o difusión de campañas insti-tucionales a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011.




Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGO Secretaria de Hacienda de Medellín Medellín (Antioquia)Tema: Ley 617 de 2000 Subtema: Cuotas de Auditaje

A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia al pago de cuota de auditaje de entidades descentralizadas indirectas y a los criterios de im-posición de la misma. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

En relación con lo primero, es decir, respecto a la posibilidad de que entidades des-centralizadas indirectas sean potenciales sujetos de las cuotas de fiscalización, es necesario recordar que para distritos y municipios, en el pasado, con el parágrafo del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 y, actualmente, con el inciso final del artícu-lo 2o de la Ley 1416 de 2010, se hace referencia indistintamente a las entidades descentralizadas. A partir de allí, se considera que la categoría “entidad descentra-lizada” tiene el sentido amplio que se le da en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 y, por tal razón, allí se involucra tanto las entidades descentralizadas directas como a las indirectas. La norma mencionada expresa:

“ARTÍCULO 49. CREACIÓN DE ORGANISMOS Y ENTIDADES ADMINISTRA-TIVAS. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los mi-nisterios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.

Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.

Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de econo-mía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entida-des de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.”



Respecto a la identificación del hecho generador de la “cuota de auditaje” que debe servir para efectos de determinar la causación del tributo y por esa vía del sujeto obligado a pagarla, la jurisprudencia del Consejo de Estado1 planteó lo siguiente.

“En criterio de la Sala, si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida con-siderar que también lo son del pago de la cuota de auditaje. Ahora, el hecho de que la Ley 142 de 1994, hubiera previsto una auditoría externa, ello no supone el desplazamiento del control fiscal por parte de las Contralorías. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 22 de febrero de 2007 (Expediente AP-00726, Consejero ponente doctor Alier Hernández Enríquez), protegió el derecho colectivo al patrimonio público, que consideró vulnerado por una empresa de servicios públicos domiciliarios que celebró un contrato de auditoría externa. Dijo la Sección Tercera en la precitada sentencia, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional: Según esta decisión, para la Sala resulta improcedente, por incompatible, la existencia de los dos controles; lue-go, debe entenderse que contratar la auditoría externa de gestión y resultados no es optativo de la empresa oficial de SPD, pues tal conducta conduciría a la concurrencia de dos controles, con evidente desconocimiento de la sentencia de la Corte, quien declaró la constitucionalidad de la norma siempre que se en-tienda que estas entidades públicas u oficiales no están obligadas a contratar a las empresas privadas para ejecutar ese objeto contractual…”. Resulta oportu-no resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economía mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razón del mismo se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje. Finalmente, también es oportuno destacar que el parágrafo del artículo 9° de la Ley 617 de 2000, impone a las entidades descentralizadas del orden departamental el deber de pagar una «cuota de fiscalización» a la respectiva Contraloría, como lo había previsto el artículo 11 de la Ley 330 de 1996, amén de que el artículo 13, ibídem, fijó el plazo para el pago de la cuota, de cinco días siguientes a la aprobación del PAC (Programa Anual Mensualizado de Caja). Así pues, los cargos de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por lo que habrá de revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la misma.”

Se observa que el Consejo de Estado identifica como hecho generador del tributo “cuota de auditaje” la vigilancia que lleve a cabo la correspondiente contraloría te-rritorial sobre la entidad descentralizada directa o indirecta. No obstante lo anterior, es preciso decir que a pesar de que donde no existe contraloría distrital o municipal

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D. C. Seis (6) se diciembre de dos mil siete (2007). Radicación Número: 25000-23-27-000-2002-00291-01. Actor: Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. Demandado: Contraloría General de la República.



corresponde a la contraloría departamental llevar a cabo la vigilancia fiscal, no por ello esta, la contraloría departamental, tiene derecho a cobrar cuota de auditaje a las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal, pues, tal cobro se encuentra restringido exclusivamente a las entidades descentralizadas del orden departamental.




Consultante: MAYRA PEREIRA PÉREZ Profesional Especializado (e)Contraloría Departamental de BolívarCartagena (Bolívar)Tema: Ley 617 de 2000Subtema: Remuneración de Diputados

A través del presente damos respuesta al asunto de la referencia relativo a la apli-cación del artículo 26 de la Ley 617 de 2000. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

El artículo 26 de la Ley 617 de 2000 expresa lo siguiente:

ARTÍCULO 26. VIABILIDAD FINANCIERA DE LOS DEPARTAMENTOS. In-cumplidos los límites establecidos en los artículos 4o. y 8o. de la presente ley durante una vigencia, el departamento respectivo adelantará un programa de saneamiento fiscal tendiente a lograr, a la mayor brevedad, los porcentajes autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de desempeño y contemplar una o varias de las alternativas previstas en el artículo anterior. Cuando un departamento se encuentre en la situación prevista en el pre-sente artículo la remuneración de los diputados no podrá ser superior a la de los diputados de un departamento de categoría cuatro.

A partir del año 2001, el Congreso de la República, a iniciativa del Presidente de la República, procederá a evaluar la viabilidad financiera de aquellos de-partamentos que en la vigencia fiscal precedente hayan registrado gastos de funcionamiento superiores a los autorizados en la presente ley. Para el efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público identificará los departamentos que se hallen en la situación descrita, sobre la base de la valoración presupuestal y financiera que realice anualmente.

Respecto a las normas que gobiernan la remuneración de los diputados (artículos 26 y 28 de la Ley 617 de 2000) y, a partir de los contenidos de la jurisprudencia que declaró inexequible el parágrafo 3º1 del artículo 1o de la misma Ley 617 de 2000 (C-1098 de 2001), esta Dirección ha expresado lo siguiente:

1 El parágrafo 3º del artículo 1o de la Ley 617 de 2000 establecía: “Cuando un departamento descienda de categoría, los salarios y/o honorarios de los servidores públicos serán los que correspondan a la nueva categoría.”



De un lado, que cuando se trata de un nuevo periodo para el cual ha sido elegido el diputado, la remuneración a la que tiene derecho es aquella que corresponde a la categoría a la que de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 617 de 2000 pertenezca el respectivo departamento para la fecha de la posesión, con independencia de que dicho diputado haya sido reelecto y con independencia de que durante el último año del periodo anterior para el cual fue elegido, estuviera percibiendo una remunera-ción correspondiente a una categoría superior. Lo anterior, por cuanto en criterio de esta Dirección no es posible hacer extensibles derechos adquiridos (remuneración) durante un periodo de elección de terminado a un nuevo. Se adjunta copia Oficio 15067 de 2004. La tesis anteriormente expuesta ha sido avalada por el Consejo de Estado2, corporación que en sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 expresó lo siguiente:

Si al momento de posesionarse el Diputado, el Departamento se encuentra clasificado en segunda categoría, posteriormente en las vigencias fiscales si-guientes, el Ente Territorial desciende a tercera categoría, en estos casos, el Diputado tendrá derecho a que se respete la remuneración que venía perci-biendo al momento de la posesión y hasta la finalización del período constitu-cional para el cual fue elegido. Si al momento de posesionarse el Diputado, el Departamento se encuentra clasificado en una categoría y posteriormente en las vigencias fiscales siguientes, el Ente Territorial asciende a otra categoría, en estos casos, éste tendrá derecho a percibir su remuneración acorde con la nueva categorización, por habar variado las condiciones a su favor. Cuan-do el Departamento es clasificado en determinada categoría y al momento de posesionarse el Diputado, en la vigencia fiscal siguiente asciende a una cate-goría superior, y las subsiguientes vigencias desciende de categoría, la única interpretación válida a la luz de los artículos 25 y 53 de la Constitución, es que la remuneración ascienda cuando el Departamento ascienda de categoría y, cuando descienda, se mantenga la remuneración fijada al momento de la pose-sión, en este evento no habría desmejoramiento de las condiciones laborales.

De otro lado, se ha planteado que el artículo 26 de la Ley 617 de 2000, en el apar-tado relativo a la orden de disminuir la remuneración cuando se verifica un incumpli-miento de los límites de gasto que establece la misma ley, por tener un contendido idéntico al del parágrafo 3º del artículo 1o de la propia Ley 617 de 2000, podría no ser aplicable justamente por las consideraciones que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-1098 de 2001). En efecto mediante Oficio 020747-03-08-10 de 2010 se expresó lo siguiente:

El llamado a la teoría de los derechos adquiridos responde a que si bien el apartado resaltado ordenaría un descenso de los honorarios de los diputados ante el incumplimiento de los límites al gasto establecido en la Ley 617 de 2000

2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paez. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). Radicación Número: 47001-23-31-000-2003-01277-01(2341-08). Actor: Julios Winston Illidge Aaron y otros. Demandado: Departamento del Magdalena.



y la existencia de un Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero (PSFF) (un acuerdo de restructuración de pasivos es un PSFF en los términos del decreto 192 de 2001), tal mandato halla restricciones ante la posibilidad de que los diputados se hubieran posesionado con honorarios superiores, pues, en virtud de la teoría aludida, no sería posible desmejorarle el derecho salarial tal como lo expresó la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1098 de 2001 en la cual justamente examinó la constitucionalidad de los artículos 2o y 3o de la Ley 617 de 2000.

A pesar de las anteriores posturas, esta Dirección no se ha pronunciado respecto a la forma de fijar la remuneración cuando un diputado se posesiona y el corres-pondiente departamento, en la vigencia anterior a aquella en que se lleva a cabo tal posesión, ha incumplido los límites. Ante dicha circunstancia se considera que, por lo menos en teoría, el diputado debería posesionarse con una remuneración que atienda la disposición del artículo 26 de la Ley 617 de 2000, es decir, con una remuneración no superior a la de un diputado de un departamento de categoría 4ª, a pesar de que el Departamento pudiera pertenecer a una categoría superior.

Ahora bien, es importante resaltar que la consideración anterior se hace simple-mente a nivel teórico por las razones que se exponen a continuación y, que mucho dificultan una aplicación estricta del apartado analizado del artículo 26 de la Ley 617 de 2000.

En efecto, si de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 56 de 1993 (modificado por el artículo 29 de la Ley 617 de 2000) los diputados se posesionan el 2 de enero del año inmediatamente anterior a la fecha de su elección y, para tal fecha también se define la remuneración que ha de regir durante todo el periodo de elección, enton-ces, para dicha fecha, el 2 de enero, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha debido identificar los departamentos que se hallen en la situación de incumplimien-to. Sin embargo, ello no es así, no sólo por una imposibilidad práctica, sino porque el artículo 26 de la Ley 617 de 2000, si bien le ordena al Ministerio de Hacienda tal identificación, también le ordena que dicha función la debe ejecutar anualmente cuando presente los informes correspondientes al Congreso. Así, si dichos informes se presentan finalizando el primer semestre de cada año o a comienzos del segun-do semestre, entonces, para la fecha de posesión del diputado (2 de enero del año siguiente a la fecha en que fue elegido) no existirá noticia del incumplimiento y el acto de posesión se hará con base en la información que para dicha fecha exista, la cual no contemplaría un incumplimiento de los límites de gasto. En este sentido las condiciones remuneratorias con las cuales se posesionó, gobernarían el tiempo du-rante el cual se halle vinculado con la entidad territorial, dificultando en la práctica la aplicación del artículo 26 de la Ley 617 de 2000.




Consultante: GLORIA MARLENY ÁLVAREZ VASCOAsesor de Control Interno – INVAMAManizales (Caldas)Tema: Cuotas de Fiscalización

En atención a su comunicación radicada con el número del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descen-tralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades, ni la asesoría a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De acuerdo con su escrito, “El objeto del Instituto de Valorización de Manizales INVAMA es “la ejecución de obras de interés Público por el sistema de valorización en el municipio de Manizales, (…) igualmente prestará el servicio de alumbrado pú-blico, (…) y el diseño, comercialización, mantenimiento y ejecución del alumbrado navideño”.

1. En relación con las transferencias del INVAMA al municipio de Manizales, establecidas por el Concejo Municipal por concepto de “salud ocupacional, plan de desarrollo, atención de desastres, capacitación, contraloría munici-pal”, consulta: “¿La base para calcular dichas transferencias sería el valor total de lo recaudado por la tasa de alumbrado público o sobre la adminis-tración que cobra el INVAMA por operar el servicio de alumbrado? Igual pregunta para calcular la base de las transferencias en el tema de la contri-bución de valorización.”

2. “Si la Contraloría General del Municipio de Manizales no nos audita en el tema del alumbrado público sino la Contraloría General de la República ¿es viable hacer la transferencia a dicha entidad?”

Dado que su primera consulta se refiere a la base para calcular diferentes trans-ferencias definidas por el Concejo Municipal por los conceptos arriba transcritos, debemos remitirlo a las normas municipales que determinan el cálculo de cada una de ellas y su debida correspondencia con disposiciones de orden legal.

En relación con la base para calcular la cuota de fiscalización con destino a las contralorías municipales y distritales, dado que su origen legal se encuentra en el artículo 11 de la Ley 617 de 2000 y recientemente se reitera en el artículo segundo de la Ley 1416 de 2010, nos permitimos manifestar:



De conformidad con el texto de los parágrafos respectivos de los mencionados ar-tículos de la Ley 617 de 2000 y de la Ley 1416 de 2010, “Las entidades descentrali-zadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos eje-cutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.” (Se subraya).

De manera que ante esta expresa definición legal, el cálculo de la cuota de fiscali-zación debe realizarse sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior y solamente pueden disminuirse de dicha base: los recursos del crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inver-siones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

Toda vez que la ley no hizo más distinciones en relación con los ingresos que cons-tituyen la base gravable, consideramos que la destinación específica que tengan algunos de ellos no resulta relevante para poder excluirlos de la base gravable.

En cuanto a su segundo interrogante, el ejercicio de la función pública de control fiscal corresponde a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. La Contraloría General de la República puede vigilar de manera excepcional las cuentas de cualquier entidad del nivel territorial, sin que por ello se convierta en destinataria de la cuota de fiscalización prevista a cargo de las entidades descentralizadas del nivel territorial.




Consultantes: ELIZABETH BARBUDO DOMÍNGUEZJOSÉ FRANCISCO DELVASTO LARAOtras firmasDiputadosAsamblea Departamental del GuaníaInírida (Guainía) Tema: Seguridad Social Subtema: Prestaciones de Diputados

A través del presente damos respuesta a la consulta de la referencia relativa a la posibilidad de que la Asamblea Departamental del Guainía contrate una póliza de seguros que ampare además de la vida, riesgos como: “la incapacidad total y permanente, doble indemnización por muerte accidental, enfermedades graves, gastos funerarios y gastos médicos que fueren causados con ocasión de atentados en su ejercicio político y actualmente electoral”. Se aclara que la respuesta se ofrece dentro del ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Sobre el particular, es necesario advertir que corresponde la Departamento Adminis-trativo de la Función Pública la emisión de doctrina sobre el particular. Ahora bien, como quiera que dicha entidad se ha manifestado sobre las prestaciones y demás derechos a los que pueden acceder los diputados en la Cartilla “Régimen de dipu-tados, concejales y ediles en Colombia”, a continuación trascribimos apartados de la misma en los cuales se establece el preciso tipo de derechos y prestaciones a los que tienen derecho los diputados en Colombia, previas las siguientes precisiones:

De una parte que corresponde al Congreso de la Republica fijar el régimen pres-tacional de los diputados de las Asambleas Departamentales1 y, de la otra, que el Consejo de Estado a través de conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil han precisado los alcances de este tema. Sobre dicha base el DAFP ha emitido doctrina, cuyo supuesto fundamental se halla en que si sólo el Congreso de la Repú-blica puede fijar dicho régimen, entonces, las Asambleas Departamentales carecen de cualquier competencia al respecto.

A continuación se trascriben apartes de la referida cartilla.

En virtud de lo expuesto, los Diputados tienen derecho a las prestaciones so-ciales contempladas en la Ley 100 de 1993, que son:

1 Constitución Política. Artículo 299. (…) “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.”



• La Pensión de Vejez, que se encuentra regulada el artículo 33 y s.s.

• La pensión de invalidez por riesgo común, consagrada en el artículo 38 y s.s.

• El auxilio funerario, regulado por el artículo 51.

• Incapacidades por enfermedad general, enfermedad profesional y acci-dente de trabajo establecido en el artículo 206.

• Atención de los accidentes de trabajo y la enfermedad profesional con-sagrada en el artículo 208.

• El plan obligatorio de salud, que cubre protección integral en maternidad y enfermedad general en las fases de promoción y fomento a la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según las condiciones del régimen.

Y adicionalmente a las prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, los Dipu-tados tienen derecho a percibir las siguientes:

• Auxilio de cesantías.

• Intereses sobre las cesantías.

• Prima de Navidad.




CONSULTANTE: MAURICIO CASTAÑEDA GUTIÉRREZ Alcalde Municipio Fusagasugá (Cundinamarca) Tema: Factores Salariales Empleados Públicos del Nivel Territorial Subtema: Prima de Servicios

En atención a la solicitud contenida en la comunicación Radicada Bajo el número de la referencia, nos permitimos dar respuesta, no sin antes advertir que esta se dará dentro del ámbito de nuestra competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 4712 de 2009, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes y sin perjuicio de la competencia que en materia salarial y prestacional tiene el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Al tenor de lo establecido en los artículos 1o y 12 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional ES EL COMPETENTE para determinar con sujeción a los criterios y ob-jetivos contenidos en esa ley, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos tanto del nivel nacional como territorial; por lo tanto, las asambleas o con-cejos no pueden arrogarse tal facultad.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1992 o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades otorgadas, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Ahora bien, los elementos o factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 se aplican única y exclusivamente a los empleados públicos del nivel nacional, no tiene aplicación para los empleados públicos del nivel territorial, pues a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido decreto alguno que haga extensivos estos factores a los empleados públicos territoriales en aplicación de la Ley 4ª de 1992, como sí lo hizo con las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978, las cuales el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades establecidas en la Ley 4ª de 1992, hizo extensivas a los empleados públicos del nivel territorial mediante el Decreto 1919 de 2002.

En consecuencia, ni los gastos de representación, ni la bonificación por servicios prestados, ni la prima de servicio pueden reconocerse y cancelarse a empleados públicos del nivel territorial, puesto que no existe disposición alguna que autorice el reconocimiento y liquidación de estos factores a nivel territorial.



Por las razones expuestas, respetuosamente lo invito a consultar la cartilla elabora-da por el Departamento Administrativo de la Función Pública sobre el régimen sala-rial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial, publicada en mayo de 2010 y del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 11 de septiembre de 2003, radicación No. 1518 de 2003.




Consultante: ESPERANZA MARTÍNEZ DUSSÁNBogotá, D. C.Tema: Cobro Coactivo - Cuotas Partes Pensionales


Consulta

1. ¿De acuerdo con la Ley 1386 de 2010, los Municipios, Distritos y Departa-mentos pueden suscribir contratos de prestación de servicios, para apoyar y sustanciar mas no delegar la competencia y la gestión de cobro de las cuotas partes pensionales teniendo en cuenta que estos no son tributos?

2. ¿Qué pasa con las entidades territoriales que a la fecha, han suscrito y tie-nen vigentes este tipo de contratos de prestación de servicios para apoyar y sustanciar la gestión de cobro de cuotas partes pensionales?

3. ¿Estarían obligadas las entidades territoriales a revisar la legalidad de es-tos contratos de conformidad con la Ley 1386 de 2010?

Con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1386 de 2010, esta Dirección publi-có en el Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 22 un artículo en el cual se analiza el alcance de tal disposición. Puede consultar di-cha publicación en www.minhacienda.gov.co, en la sección Asistencia a Entidades Territoriales, en el vínculo Publicaciones Territoriales.

A continuación nos referiremos a la aplicación de dicha prohibición al cobro de cuo-tas partes pensionales.

Dice la Ley 1386 de 2010:

“ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus en-tidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La



recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, pre-valeciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden ju-rídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.”

La Ley 1386 de 2010 prohíbe a las entidades territoriales y sus entidades descentra-lizadas delegar en terceros las funciones allí señaladas, en relación con los tributos que administran. Como lo anota su comunicación, las cuotas partes pensionales no corresponden a una obligación tributaria. Esto no significa que las funciones de cobro que tienen las entidades públicas, en relación con esas cuotas partes pensio-nales, puedan ser delegadas libremente en terceros.

Es decir, el hecho de que la Ley 1386 de 2010 se refiera a los tributos del nivel te-rritorial no significa que antes de la ley estuvieran permitidos dichos contratos, ni que las funciones propias de las entidades públicas (como la liquidación de cuotas partes o el cobro coactivo de estas u otras obligaciones no tributarias) puedan hoy ser delegadas en terceros sin ningún límite.

Desde antes de la expedición de la Ley 1386 de 2010, esta Dirección se había ma-nifestado señalando razones de ilegalidad y de inconveniencia en relación con la delegación de funciones tributarias en terceros. Con la expedición de la Ley 1386 de 2010 se prohibió expresamente esa delegación y se advirtió a las entidades territoriales y a los organismos de control para que, respectivamente, se abstuvie-ran de celebrar nuevos contratos y para que entraran a revisar los que estuvieren vigentes.



En el oficio 022780 de 17 de agosto de 2010, a partir del análisis jurisprudencial contenido en la sentencia del Consejo de Estado, Sección tercera1, de mayo de 2007, (anterior a la Ley 1386 de 2010) este Despacho se manifestó sobre el alcance de la prohibición de delegar las funciones en particulares.

Consideramos que las conclusiones allí expresadas resultan aplicables al ejercicio de la jurisdicción coactiva por las entidades públicas, aun cuando no se trate de obliga-ciones tributarias, como sería el cobro de las cuotas partes pensionales.

Anexamos a la presente comunicación copia del mencionado oficio de donde resal-tamos:

“(S)e encuentra prohibida la delegación en particulares a través de cualquier modalidad contractual, para que este lleve a cabo las actuaciones que hacen parte del procedimiento administrativo de cobro coactivo en sus fases persua-siva y coactiva, que correspondan a la expedición de los actos administrativos que lo conforman. La investigación de bienes del deudor, dadas las facultades de fiscalización de las que está investido el funcionario que adelanta esta eta-pa, de conformidad con el artículo 825-1 del Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, no hace parte de la prohibición, las funciones administrativas rela-cionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumenta-ción del proceso y proyección de documentos, las cuales pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inci-so 2 del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.”

Adicionalmente transcribimos las conclusiones del mencionado fallo del Consejo de Estado en torno a la delegación de funciones de cobro coactivo, transcritas en el oficio anexo:

Con respecto a la atribución de funciones administrativas para el cobro coacti-vo, la Sala afirma que:

- La atribución de funciones administrativas no será posible si la competen-cia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función.

- Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que con-sistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de docu-mentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la admi-nistración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.

1 Consejo de Estado, Sección tercera, 17 de mayo de 2007, Radicación No. 4100123310002004 (AP00369) 01, Actor: Diego Ómar Pérez. Salas Demandados: Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.



- El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración con-serve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la Ley 489 de 1998.

- En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (pro-piamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atri-bución parcial de funciones administrativas en los términos de la Ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio.

- Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa.

- Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particu-lares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales.

- Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributa-ria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información , y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.)

- Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstan-cia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesa-rio, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última.”




Consultante: ÁNGELA NÚÑEZ MARTÍNEZSecretaria ProvincialProcuraduría Provincial de San GilSan Gil (Santander)Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Contratación

En atención a su comunicación remitida para nuestro conocimiento mediante radi-cación número 1-2011-034254 del 7 de junio de 2011, mediante la cual nos con-sulta: “Se puede reconocer y pagar el AUI a una cooperativa sin ánimo de lucro”, nos permitimos manifestar previamente que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la consulta será absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho.

En relación con la figura de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU), utilizada en los contratos de obra, servicios de aseo y vigilancia, fue creada para determinar la base grabable del impuesto de ventas (IVA) en determinados contratos; las únicas normas que regulan el AIU son las Leyes 788 de 2002 y 863 de 2003; y los Decretos 1372 de 1992 y 522 de 2003, todas normas tributarias.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, mediante sentencia de Radicación Número 73001-23-31-000-1996-4028-01 (14577) del 29 de mayo de 2003, manifestó:

“… En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previs-to sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como AIU –adminis-tración, imprevistos y utilidades– como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por este. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida, ya que, usualmente, no hace parte del régi-men de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad”.

Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sec-ción Tercera, mediante sentencia de Radicación Número 66001-23-31-000-1995-03254-02 (15963) del 29 de mayo de 2003, definió los componentes del AIU, en los siguientes términos:



“… En consecuencia, habrá de liquidarse la indemnización correspon-diente con fundamento en el porcentaje de la utilidad esperada por el actor, calculada con fundamento en el AIU propuesto para el contrato, que corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato” (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).”

Ahora bien, respecto del pago o reconocimiento del AIU a una cooperativa sin ánimo de lucro, es preciso realizar las siguientes precisiones.

Teniendo en cuenta que la “utilidad” se define comúnmente como “Provecho, con-veniencia, interés o fruto que se saca de algo1”, en lo fiscal se equipara al “Ingreso por razón de trabajo o ejercicio de determinadas actividades profesionales2” y que el “lucro” se define como “Ganancia o provecho que se saca de algo3”, resultaría en principio contradictorio pactar y pagar “utilidad” a las cooperativas sin ánimo de lucro, teniendo en cuenta que en términos generales la expresión “sin ánimo de lucro” califica aquellas acciones de beneficio propio o comunitario cuyo fin en sí mismo no contiene la obtención de ganancias meramente monetarias para las em-presas o entidades así creadas, cuyo objeto contiene fines loables de solidaridad, acompañamiento, apoyo, ayuda, etc.

No obstante lo anterior, la antedicha contradicción no podría establecerse en tér-minos jurídicos, puesto que jurisprudencialmente se ha predicado la característica “sin ánimo de lucro” de los asociados y no de la cooperativa en sí misma, teniendo en cuenta que los asociados no reciben beneficios ni utilidades. Así lo estableció la Corte Constitucional4 en los siguientes términos:

“…

En el caso colombiano, el concepto de ausencia de ánimo de lucro se mantiene explícito en la normativa que rige el sistema cooperativo, que lo consagra de manera expresa en la legislación básica contenida en la Ley 79 de 1988; sin embargo, él mismo no es radical y excluyen-te, pues si bien hace parte de las definiciones de “acuerdo cooperati-

1 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura.

2 CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VIII, p. 291.

3 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima segunda edición. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cultura.

4 Corte Constitucional, Sentencia No. C-589/95. Ref.: Expediente No. D-962. Diciembre siete (7) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORÓN DÍAZ.



vo” y de cooperativa, artículos 3o y 4o demandados parcialmente por el actor, ello no puede entenderse como una restricción, que impida a las organizaciones cooperativas realizar actos mercantiles como se señaló anteriormente, los cuales se realizan dentro del marco seña-lado por la Carta Política, ya que de otra forma no podrían funcionar adecuadamente, al margen de los fines que cumplen como empresas que si bien tienen objetos propios necesitan realizar actos civiles y mercantiles para participar en la vida económica, jurídica y social.

Se reitera pues, que el legislador no les ha vedado la posibilidad de ejecutar actos mercantiles, necesarios en la dinámica de cualquier empresa moderna, y mucho menos que tal restricción se origine en el ordenamiento superior, en el cual no existe disposición alguna que así lo prevea.”

Ahora bien, si el contrato es adjudicado en virtud del artículo 355 de la Constitución Política5 y del Decreto 777 de 19926, en este no se podría pactar el reconocimien-to y pago de utilidad alguna a la cooperativa, en el entendido que dicho contrato quedaría excluido inmediatamente de este régimen especial de contratación, de conformidad con el artículo segundo del citado decreto, el cual establece:

“ARTÍCULO 2o. EXCLUSIONES. Están excluidos del ámbito de aplica-ción del presente Decreto:

1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contra-prestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto po-drían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con áni-mo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.

… ”.

En este orden, un contrato de obra pública, de servicio de vigilancia o aseo, impli-caría “una contraprestación directa a favor de la entidad pública”, caso en el cual podría celebrarse con una persona natural o jurídica privada con ánimo de lucro, razón por la cual el contrato a suscribirse, no podría adelantarse bajo la modalidad

5 Constitución Política. ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

6 Decreto 777 de 1992 “Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.”



especial establecida en el Decreto 777 de 1992 en virtud del artículo 355 de la Constitución Política.

En conclusión, si se trata de un contrato adjudicado mediante un proceso de selec-ción de conformidad con las modalidades establecidas en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, en el cual la cooperativa sin ánimo de lucro participó en igualdad de condiciones con las demás personas jurídicas con ánimo de lucro o per-sonas naturales, el porcentaje de AIU debe quedar justificado dentro del contrato. Tratándose de un contrato regido por el artículo 355 de la Constitución Política y sus normas reglamentarias, no puede pactarse utilidad alguna.




Consultante: GILBERTO MONTOYA CASTAÑODirector GeneralPeriódico Mundo Amazónico Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Contratación

En atención a su comunicación dirigida inicialmente a la Contraloría General de la República y remitida por esa entidad a esta Dirección para nuestro conocimiento mediante radicación número 1-2011-040289 del 5 de julio de 2011, mediante la cual consulta: “Cuáles son los requisitos legales para el cobro de una cuenta de cobro de menor cuantía”, nos permitimos manifestar previamente que de confor-midad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la consulta será absuelta de forma general y abstracta, de acuerdo a la competencia que le asiste a este Despacho.

En relación con el tema de “la cuenta de cobro” es importante resaltar que el ar-tículo 18 del Decreto 2150 de 19951, modificado por el artículo 19 de la Ley 962 de 20052 efectuó la supresión de las cuentas de cobro como requisito para el pago de las obligaciones contractuales, para el efecto se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 18. SUPRESIÓN DE LAS CUENTAS DE COBRO. El ar-tículo 19 del Decreto-ley 2150 de 1995, quedará así:

“Artículo 19. Supresión de las cuentas de cobro. Para el pago de las obligaciones contractuales contraídas por las entidades públicas, o las privadas que cumplan funciones públicas o administren recursos públicos, no se requerirá de la presentación de cuentas de cobro por parte del contratista.

Las órdenes de compra de elementos o las de prestación de servicios, que se encuentren acompañadas de la oferta o cotización presentada por el oferente y aceptada por el funcionario competente, no requeri-rán de la firma de aceptación del proponente.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de la expedición de la factura o cualquier otro documento equivalente cuando los Tratados Interna-cionales o las leyes así lo exijan”.

1 Decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995, “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.

2 Ley 962 del 8 de julio de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”.



Respecto de los pagos que deberán efectuar las entidades estatales a los contratis-tas como contraprestación por cumplimiento del objeto contractual, el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007, estableció:

“ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDA-DES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

…

10. <Numeral adicionado por el artículo 19 de la Ley 1150 de 2007> Respetarán el orden de presentación de los pagos por parte de los contratistas. Sólo por razones de interés público, el jefe de la entidad podrá modificar dicho orden dejando constancia de tal actuación.

Para el efecto, las entidades deben llevar un registro de presenta-ción por parte de los contratistas, de los documentos requeridos para hacer efectivos los pagos derivados de los contratos, de tal manera que estos puedan verificar el estricto respeto al derecho de turno. Dicho registro será público.

Lo dispuesto en este numeral no se aplicará respecto de aquellos pa-gos cuyos soportes hayan sido presentados en forma incompleta o se encuentren pendientes del cumplimiento de requisitos previstos en el contrato del cual se derivan.” (Negrilla por fuera del texto original).

De conformidad con lo anterior, es preciso remitirse en principio al clausulado esta-blecido en el respectivo contrato, con la finalidad de determinar los documentos que han sido requeridos por parte de la entidad contratante para hacer efectivo el pago3.

Ahora bien, referente a la acreditación del pago de los aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar como requisito para la realización del pago, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispuso:

“ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito.

3 La “forma de pago” de los contratos estatales no se encuentra expresamente regulada en el Estatuto General de Contratación, razón por la cual por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, se deben aplicar las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. En este sentido y de conformidad con lo señalado por el inciso 3º del artículo 40 ibídem “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.



<Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la exis-tencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futu-ras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuen-tran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

…

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007> El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será san-cionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Negrillas por fuera del texto original).




Consultante: JOSÉ GARZÓN DÍAZBogotá, D. C. Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Áreas Metropolitanas

Respetado señor Garzón:

En atención a la radicación del asunto, es necesario precisar que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos, como tampoco la solución de consultas a particulares. No obstante, en respeto al derecho de petición damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Según su escrito, los interrogantes se refieren al patrimonio de las áreas metropo-litanas, específicamente, la sobretasa de que trata el literal a) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994 y la transferencia establecida en el artículo 110 de la Ley 788 de 2002. Veamos las respectivas normas:

Ley 128 de 1994

ARTÍCULO 22. PATRIMONIO. El patrimonio y renta del Área Metropo-litana estará constituido por:

a) El producto de la sobretasa del dos por mil (2 x 1.000) sobre el ava-lúo catastral de las propiedades situadas dentro de la jurisdicción de cada Área Metropolitana;

(…)

g) Los recursos que establezcan las leyes, ordenanzas y acuerdos;

(…)

Ley 788 de 2002

ARTÍCULO 110. Transfiérase exclusivamente a las áreas metropoli-tanas el dos por mil (2x1.000) del impuesto predial recaudado por los



municipios que la conforman, previa autorización de los Concejos Dis-tritales o Municipales respectivos.

PARÁGRAFO. En ningún caso el impuesto predial podrá ser aumen-tado en un mayor porcentaje para efectos del presente artículo, quiere esto decir que se mantiene la tasa vigente.

En relación con la sobretasa del literal a) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994 esta Dirección se manifestó en el concepto 006 de 2002 en los siguientes términos:

“II. Derecho de las Áreas Metropolitanas a percibir el producto de la so-bretasa ambiental prevista en el artículo 22 de la Ley 128 de 1994.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1096 de 2001, considera exequible la sobretasa de que trata la Ley 128 de 1994, que no es otra que la creada por la Ley 14 de 1983 con destino a las Áreas Metropolitanas, siempre y cuando los recursos de la misma se destinen exclusivamente a la conservación y manejo del medio ambiente, y en la totalidad de la respectiva Área Metropolitana no exista otro Organismo encargado del manejo y conservación del medio am-biente.

Al efecto, expresa:

“12. conforme a lo anterior, las Áreas Metropolitanas podrán ser desti-natarias del porcentaje sobre el impuesto predial, con la condición que estén encargadas por la Ley “del manejo y conservación del am-biente y de los recursos naturales renovables” y que en la misma jurisdicción no actúen otras entidades encargadas de las mismas atribuciones.

Este condicionamiento se desprende de la misma Ley Orgánica de las Áreas Metropolitanas, en las cuales se les asigna, a través de las funciones de la Junta Metropolitana, una competencia supletiva en lo que respecta a la protección de los recursos naturales y el manejo y conservación del ambiente. Dice el literal C del artículo 14 de la Ley 128 de 1994:

Artículo 14. Atribuciones básicas de la Junta Metropolitana. La Junta Metropolitana tendrá las siguientes atribuciones básicas: (...)

C. Recursos naturales y manejo y conservación del ambiente. Adop-tar, si no existen Corporaciones Autónomas Regionales en la totali-dad de su jurisdicción, un plan metropolitano para la protección de los recursos naturales y defensa del ambiente, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.



13. De acuerdo con lo señalado en la Ley 128, las áreas metropolita-nas cumplirán funciones de protección de recursos naturales y defen-sa del medio ambiente, en la medida en que no existan Corporaciones Autónomas Regionales “en la totalidad de su jurisdicción”, lo cual sig-nifica que las CAR tienen competencia excluyente en estas materias sobre las atribuciones de las Áreas Metropolitanas.

14. Al efectuar una interpretación sistemática de los preceptos cons-titucionales y de la ley orgánica a los cuales se ha hecho referencia, la Corte encuentra que la aplicación del literal a) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994 está supeditada a la inexistencia de Corporaciones Autónomas Regionales (CARS) en la totalidad de la jurisdicción del Area Metropolitana. Cuando sea del caso, las áreas metropolitanas destinarán tales recursos al manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables.

En otras palabras, si existieren Corporaciones Autónomas Re-gionales (CAR) en la totalidad de un área metropolitana, esta no contará dentro de su patrimonio y rentas con el producto de la sobretasa a que hace referencia el literal a) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994.”

Cabe dilucidar ahora, cuándo debe entenderse que no existen CAR en la totalidad de un área Metropolitana. Para ello, nos remitiremos en primer lugar, a lo previsto en la Ley 99 de 1993:

“Art. 66. COMPETENCIAS DE GRANDES CENTROS URBANOS. Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urba-na fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejer-cerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. (...)”.

Como se observa, la Ley del Medio Ambiente atribuyó “funciones ambientales urbanas” a las Áreas Metropolitanas, cuando su población urbana sea superior a un millón de habitantes, lo que significa que en estos casos, las competen-cias ambientales están divididas entre las CAR y las Áreas Metropolitanas; las primeras ejercen sus competencias en el área rural y las segundas en el área urbana, siendo excluyentes entre sí.

Acorde con esta dualidad de competencias, la Ley 128 de 1994, Orgánica de Áreas Metropolitanas, en su artículo 14 les asignó la función de adoptar, un plan metropolitano para la protección de los recursos naturales y defensa del ambiente, cuando no existan Corporaciones Autónomas Regionales en la totalidad de su jurisdicción.



Como quiera que para la fecha de expedición de la Ley 128 de 1994 ya se le habían atribuido funciones ambientales urbanas a las Áreas Metropolitanas cuando cumplían determinadas condiciones, y la totalidad de las regiones del país se encontraban bajo la jurisdicción de las CAR, la previsión del artículo 14 de la Ley 128 de 1994 solo podría tener aplicación bajo el supuesto que cuando un Área Metropolitana ejerce funciones ambientales en el área urbana, la res-pectiva CAR ya no tiene jurisdicción o competencia en esa área y por tanto, “no existe Car” en la totalidad de la jurisdicción del Área Metropolitana.

Por lo tanto, cuando la sentencia condiciona la percepción de la sobretasa metropolitana a la inexistencia de Corporaciones Autónomas Regionales “en la totalidad de la jurisdicción del Área Metropolitana”, debe entenderse, que las Áreas metropolitanas cumplen las previsiones de la Sentencia y pueden seguir percibiendo el producto de la sobretasa metropolitana, cuando su pobla-ción urbana sea superior a un millón de habitantes y estén ejerciendo funcio-nes ambientales urbanas, previa adopción de un plan metropolitano para la protección de los recursos naturales y defensa del ambiente, tal como lo disponen las normas vigentes.

Ahora bien, de conformidad con el literal g) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994, también hacen parte del patrimonio y rentas de las áreas metropolitanas “Los re-cursos que establezcan las leyes, ordenanzas y acuerdos”; de esta forma, el legis-lador estableció en el artículo 110 de la Ley 788 de 2002 la transferencia a favor de las áreas metropolitanas del dos por mil del impuesto predial recaudado por los municipios que lo conforman, sin que ello implique incremento de tarifas por dicho concepto.

Sobre el particular, esta Dirección manifestó en el oficio 0895 de 2003:

“Por último, y en relación con los compromisos adquiridos por el Área Metropolitana a través de los contratos, consideramos que pueden gestionar otros recursos para evitar la parálisis de los mismos, como por ejemplo los dispuestos en el artículo 110 de la Ley 788 de 2002:

(…)”.

Así las cosas, hacen parte del patrimonio y las rentas de las áreas metropolitanas por una parte, la sobretasa de que trata el literal a) del artículo 22 de la Ley 128 de 1994, cuando estén encargadas del manejo y conservación del medio ambiente en los términos ya explicados y, por la otra, la transferencia del 2 por mil del impuesto predial recaudado por los municipios que la conforman.




Consultante: JOSÉ ANTONIO RUGE BOLÍVAR Alcalde Municipal de Lenguazaque Lenguazaque (Cundinamarca) Tema: Otros Temas Territoriales

En atención a su comunicación al señor Presidente de la República y de allí dirigida a este Ministerio, radicada con el número del asunto, nos permitimos manifestarle que de conformidad con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de las actuaciones y actos administrativos específicos de dichas entidades, ni la asesoría a particulares. Por lo anterior, la respuesta se remite de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En su comunicación se refiere ampliamente a algunas medidas que en su criterio pueden beneficiar a los municipios afectados por la ola invernal. Sobre el particular, nos permitimos informarle que las acciones promovidas por el Gobierno Nacional para afrontar la ola invernal que azotó al país a finales de 2010 se han materializado en las diferentes medidas adoptadas en virtud de la declaratoria de desastre en el territorio colombiano, a través del Decreto 4579 de 2010 y el estado de emergencia económica, social y ecológica amparada en el Decreto 4580. Dentro de las medidas adoptadas está la reforma al Fondo Nacional de Calamidades, una figura existente en el esquema del Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres.

Adicionalmente, el Gobierno expidió una serie de Decretos de Emergencia en virtud de los cuales ha sido posible adoptar algunas medidas como las señaladas en su escrito. En cuanto a la protección de los afectados por la Ola Invernal 2010-2011 encontramos mecanismos como los siguientes:1

Alivio Financiero para créditos vigentes de Bancóldex a mipymes ubicadas en zonas afectadas por la ola invernal y facilidades de financiación para impulsar la actividad comercial, para las micro, pequeñas y medianas empresas (Mipymes).

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) diseñó un plan para atender a los productores agropecuarios afectados por las inundaciones causadas por la Ola Invernal 2010-20112, que en el componente financiero, se definió el apoyo a través de ampliaciones de plazo, alivios a la deuda, créditos nuevos, incentivos a la

1 Puede ver información más detallada de estos programas en www.colombiahumanitaria.gov.co

2 Puede consultarlo en: http://www.minagricultura.gov.co/archivos/Plan_Atencion_Afectados_Ola_Invernal_jun_17_2011.pdf



capitalización rural especial, garantías especiales, proyecto de bancarización, MADR y FINAGRO, alivio a clientes del Banco Agrario. Adicionalmente, se adelantan por dicho Ministerio diferentes estrategias de recuperación productiva acompañamiento técnico y capacitación.

Otras medidas que complementan las mencionadas anteriormente, se relacionan con las inversiones tendientes a: La recuperación de los distritos de riego, Incenti-vos para el adecuado control fitosanitario, Recuperación de suelos, Subsidios para la compra de forrajes destinados a la ganadería.

Financiación de proyectos para atención y prevención de desastres en Infraestructu-ra. A través de FINDETER se estableció una nueva “LÍNEA CON TASA COMPENSADA PARA RECONSTRUCCIÓN”, para financiar proyectos nuevos y/o de reconstrucción para la atención y prevención de desastres en infraestructura.

Recursos del Fondo Nacional de Regalías para proyectos en zonas afectadas por el fenómeno de La Niña 2010-2011, en la inversión de recursos del Fondo Nacional de Regalías (FNR) para la ejecución de proyectos orientados a la rehabilitación, cons-trucción y reconstrucción de obras de mitigación.

El Gobierno Nacional, a través del Decreto 128 del 20 de enero de 2011, estableció medidas especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria, para favorecer di-rectamente a los damnificados o afectados por el Fenómeno de La Niña. Desafortu-nadamente dicho decreto fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, en la sentencia C-255-11.

Los ministerios de Comercio, Hacienda, Agricultura, el Departamento de Planeación Nacional y el Consejo Superior de Comercio Exterior (CSCE) realizaron la Reforma Estructural Arancelaria (REA). Con la reducción del arancel se espera reducir costos de importación de factores productivos, lo que contribuye a las labores de recons-trucción.

Otros programas para afrontar los efectos de la ola invernal y prevenir futuras emer-gencias son: Programa Especial de Reforestación, Recursos para intervenir colegios que no son del Estado, Alivio en tarifas de servicios públicos domiciliarios, Brigadas móviles de Salud para atender a la población afectada por el invierno. Se creó la figura de “Empleo de Emergencia”, un esquema de contratación de mano de obra mediante el cual se realizan y ejecutan actividades de rehabilitación y construcción de vivienda e infraestructura, mejora de áreas públicas, entre otras, que se requie-ran para la recuperación social, económica y ecológica de las zonas afectadas por el invierno. Esta iniciativa es liderada por el Ministerio de la Protección Social y la Agencia Presidencial de Acción Social y Cooperación Internacional.

En cuanto a la ejecución de recursos y la entrada en vigencia de la Ley de Ga-rantías, nos permitimos señalar que en la Circular 022 de 30 de junio de 2011 del gerente del Fondo Nacional de Calamidades se informa a las entidades terri-toriales que la restricción establecida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no aplica para los contratos que se celebren con ocasión de la emergencia invernal



causada por el fenómeno de La Niña 2010 – 2011 con recursos del Fondo Nacional de Calamidades.

Dentro de los recursos destinados para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña, el Decreto 4831 de 2010 dispuso en su artículo segundo que “Durante la vigencia del presente decreto y conforme a las necesidades de financiamiento, se autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera (FAEP), para rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal”.3

De manera específica consideramos importante informarle, en cuanto al uso de los recursos del FOPAE que algunas leyes recientes han abierto la posibilidad de usar estos recursos por parte de los municipios. Especialmente debemos referirnos a la Ley 1450 de 2011 que modificó el artículo 44 de la Ley 1430 de 2010 así:

ARTÍCULO 44. <Artículo modificado por el artículo 118 de la Ley 1450 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de dotar de competitividad los departamentos y municipios que cuenten con ahorros en el FAEP, se autoriza a estos, para que retiren hasta un 25% del saldo total que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley tengan en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, FAEP, a razón de una cuarta parte del total autorizado por cada año entre el 2011 y el 2014.

Los recursos a que se refiere el inciso anterior tendrán como única destinación la inversión en vías de su jurisdicción.”

Sobre el uso de los recursos del FONPET para el pago de cuotas partes pensionales de los municipios, el Decreto 4810 de diciembre 29 de 2010 “Por medio del cual se dictan normas en relación con el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) y se modifica el parágrafo 1° del artículo 1° del Decreto 4105 de 2004”, dispuso en su artículo primero:

Artículo 1°. Compensación y cruce de obligaciones por cuotas partes entre las entidades territoriales en el Fonpet. Las entidades territoriales con cuenta en el Fonpet podrán utilizar los recursos disponibles en esta para pagar los saldos que resulten de las compensaciones o cruces de cuentas recíprocas por cuo-tas partes pensionales adeudadas, o de su valor actuarial, en los términos del presente decreto.

Los saldos resultantes se descontarán siempre de la subcuenta de recursos de propósito general de la entidad deudora y se acreditarán siempre en la sub-

3 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-240-11 de 1o. de abril, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, declaró condicionalmente exequible este artículo “en el entendido de que los recursos de regalías de que trata esta disposición se destinarán solo para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal”.



cuenta de propósito general de la entidad acreedora; esto es, los giros se rea-lizarán siempre entre cuentas de las entidades territoriales en el Fonpet. En ningún caso, habrá lugar al giro de recursos por fuera de las cuentas del Fonpet o a entidades que no tengan cuenta en el Fondo.

Las operaciones de que trata el presente artículo se realizarán por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en su calidad de administrador del Fonpet, pre-via solicitud de las entidades territoriales que participen en las mismas, elevada de manera conjunta a través de sus representantes legales.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de “exonerar a los municipios afectados por la ola invernal, del castigo por esfuerzo fiscal, en la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones”, le corresponderá al DNP, evaluar la afectación de la recaudación tributaria de los municipios afectados por la ola invernal para definir sus efectos en la evaluación de su desempeño.




Consultante: CARLOS ARTURO ÁLVAREZSubsecretario de IngresosAlcaldía Municipal de PastoTema: Otros Temas TributariosSubtema: Paz y salvo

En atención a la radicación del asunto, mediante la cual formula interrogantes re-lativos al paz y salvo por impuestos, damos respuesta en el mismo orden de las preguntas en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vin-culante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En relación con obligaciones tributarias, encontramos que para el Impuesto Predial y de Industria y Comercio existe obligación legal de expedir paz y salvos. Veamos:

El paz y salvo por concepto del Impuesto Predial, está soportado en el artículo 27 de la Ley 14 de 1983, el Decreto 3496 de 1983 y el artículo 16 de la Ley 44 de 1990. Revisemos el contenido de estas normas:

Ley 14 de 1983

Artículo 27. Para protocolizar actos de transferencias, constitución o li-mitación de dominio de inmuebles, el Notario, o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal expedidos por la Oficina de Catastro o el Tesorero Municipal.

Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega.

Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalúos catastrales vigentes, se tendrá en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalúo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura.

Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compraventa de inmuebles que se vayan a construir o se estén cons-truyendo, el Notario exigirá copia debidamente sellada y radicada, de la solicitud del avalúo del correspondiente.



Decreto reglamentario 3496 de 1983

Artículo 46. Certificados catastrales y paz y salvo municipal. Para pro-tocolizar actos de transferencia, constitución o limitación de dominio de inmuebles, el Notario o quien haga sus veces, exigirá e insertará en el instrumento el certificado catastral y el paz y salvo municipal ex-pedidos por la Oficina de Catastro o Tesorero Municipal según el caso.

Cuando se trate de inmuebles procedentes de la segregación de uno de mayor extensión, el certificado catastral exigido podrá ser el del inmueble del cual se segrega.

Cuando las escrituras de enajenación total de inmuebles se corran por valores inferiores a los avalúos catastrales vigentes, se tendrá en cuenta para todos los efectos fiscales y catastrales, el avalúo catastral vigente en la fecha de la respectiva escritura.

Cuando se trate de protocolizar escrituras que contengan contratos de compraventa de inmuebles que se vayan a construir o se estén construyendo, el Notario exigirá copia debidamente sellada y radica-da, de solicitud del avalúo del correspondiente inmueble acompañado del certificado de paz y salvo del lote donde se va adelantar o se está adelantando la construcción.

Parágrafo. Cuando el paz y salvo municipal contenga el avalúo catas-tral del inmueble y el número predial, no se exigirá certificado catastral.

Ley 44 de 1990

Artículo 16. Facultad de eliminar el paz y salvo. Cuando los municipios adopten la declaración anual del Impuesto Predial Unificado, podrán eliminar el certificado de Paz y Salvo y establecer mecanismos de re-caudo total o parcial a través de la red bancaria para dicho impuesto, así como para los impuestos de las corporaciones regionales a que se refiere el Capítulo II de la presente Ley.

Así mismo, el cobro de dichos impuestos podrá efectuarse conjunta-mente con los correspondientes a servicios públicos.

Los concejos podrán establecer los plazos para la presentación de la declaración del Impuesto Predial Unificado y para cancelar las cuotas del respectivo impuesto.

Como se observa, el paz y salvo es un certificado que expide la administración mu-nicipal, sujeto activo del Impuesto Predial Unificado, mediante el cual hace saber que el contribuyente se encuentra al día con las obligaciones tributarias relativas a dicho impuesto, y es requisito fundamental en la protocolización de escrituras y



otros trámites realizados ante notarios. Nótese que en casos especiales de predios que se segregan de otro de mayor extensión, o predios en proceso de construcción, la norma permite la expedición del paz y salvo correspondiente al inmueble del cual se segrega o del lote en el cual se adelanta la construcción, respectivamente.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que las obligaciones se originan en cada uno de los predios, consideramos que el paz y salvo que se expida debe corres-ponder de manera individual a cada predio certificando que no existen obligaciones tributarias pendientes de pago.

Para el caso del Impuesto de Industria y Comercio, el Decreto 3070 de 1983 regla-mentario de la Ley 14 de 1983, establece:

Artículo 8º. Los sujetos del Impuesto de Industria y Comercio tendrán los siguientes derechos:

1. Obtener de la Administración todas las informaciones y aclaraciones rela-tivas al cumplimiento de su obligación de pagar el Impuesto de Industria y Comercio.

2. Impugnar por la vía gubernativa los actos de la administración, conforme a los procedimientos establecidos en las disposiciones legales vigentes.

3. Obtener los certificados de paz y salvo que requieran, previo al pago de los derechos correspondientes.

Vemos entonces que el Decreto 3070 de 1983 establece como un derecho de los sujetos pasivos del impuesto obtener el paz y salvo y no lo condiciona más que al pago de unos derechos que la entidad territorial puede reglamentar en su estatuto de rentas.

Ahora bien, de la lectura del artículo 210 del Estatuto Tributario del Municipio de Pasto, transcrito en su comunicación, consideramos que los paz y salvos pueden expedirse de manera independiente por cada impuesto y por cada predio (en el predial) porque se habla de “los certificados de paz y salvo”, “por concepto de impuestos”, “se podrá expedir Paz y Salvo por cada unidad catastral” y en ningún aparte se condiciona o precisa que el paz y salvo es integral por la totalidad de las obligaciones tributarias de un mismo contribuyente.

Si bien resulta útil en materia de administración y control de tributos persuadir al contribuyente para que se encuentre al día en todas sus obligaciones, no debe per-derse de vista que los impuestos son independientes, las unidades gravables como en el caso de predial también lo son, de forma tal que creemos pueden expedirse paz y salvos por un único predio sobre el que no exista pago pendiente o por el impuesto que el sujeto pasivo solicite certificar.

Para el caso del Impuesto de Industria y Comercio, es necesario recordar que los contribuyentes deben presentar una declaración tributaria en la cual registre la totalidad de ingresos gravables de uno o varios establecimientos que posea, o de



una o varias actividades que realice, porque la declaración se identifica por el NIT o documento del contribuyente (persona natural, jurídica o sociedad de hecho) y no por cada establecimiento de comercio. Así, el paz y salvo del Impuesto de Industria y Comercio se expide al contribuyente que se encuentre al día respecto de la obli-gación de declarar y pagar.




Consultante: ÓSCAR MAURICIO REINA GARCÍAJefe Oficina Asesora JurídicaAlcaldía de BarrancabermejaTema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Donación

En atención a su comunicación remitida a la Contraloría General de la República, y posteriormente enviada por esta para nuestro conocimiento bajo radicación número 1-2011-054429 del 5 de septiembre de 2011, mediante la cual efectúa la siguiente consulta “[…] si sería pertinente la entrega de implementos deportivos a las orga-nizaciones mencionadas (Juntas de Acción Comunal y Clubes Deportivos), sin que esto configure para el Municipio de Barrancabermeja donaciones a particulares, teniendo en cuenta con que con ello se pretende fomentar el derecho social a la práctica del deporte (Artículo 52 de la Constitución Política de Colombia) y que además responde al cumplimiento de una acción priorizada por las comunidades en el marco de un ejercicio democrático y participativo”, nos permitimos en primer término aclarar que los conceptos emitidos por la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales son de carácter general, no tiene carácter obligatorio ni vinculante de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, y corresponden al cumplimiento de las funciones establecidas en el Decreto 4712 del 15 de diciembre de 2008, dentro de las cuales no contempla la soluciones de problemas específicos.

En relación con el tema concreto de su consulta, conviene dar un repaso al artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece:

“ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y muni-cipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de De-sarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

Frente al tema de la posibilidad de la donación de bienes muebles por parte de un Municipio a una entidad privada, es necesario indicar la posición asumida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1, quien además se ocupa de pre-

1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar. Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003). Radicación número 1.495.



cisar cuándo se está en presencia de bienes que fueron adquiridos para la efectiva prestación de un servicio por parte de la entidad donante.

“El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órga-nos del poder público decretar auxilios o donación a favor de personas naturales o jurídicas de derecho público.

La Corte Constitucional ha precisado los alcances de dicha prohibición en varios pronunciamientos, entre ellos la sentencia C-251 de 1996, que puede sintetizarse así:

1. ‘La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particu-lares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos’.

Sustenta la anterior tesis en la necesidad de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autorida-des colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva.

2. Restringida la prohibición en la forma expresada, la Corte pasa en la misma sentencia a afirmar: ‘El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cum-plimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales’.

Dicha afirmación la fundamenta en una interpretación armónica del artículo 355 con el mandato del artículo 136 ordinal 4º, según el cual las Cámaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones ‘que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente’. La Corte señala que ‘no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución, siempre y cuando esa cesión sea imperiosa para la satisfacción de ese derecho constitucional’.

(…)”

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-922 de 2000 efectuó las siguien-tes precisiones:



“La Corte ha entendido que la prohibición constitucional de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, no tiene un alcance absoluto.

Por lo tanto, no toda transferencia de recursos o bienes públicos a favor de particulares, sin contraprestación alguna, puede catalogarse como auxilio o donación prohibido, pues cuando la transferencia de aquellos obedece al cumplimiento de finalidades constitucionales, no se incurre en la violación del precepto del art. 355.

En efecto, en varias sentencias la Corte se ha pronunciado sobre el alcance de dicha norma, así:

- En Sentencia C-205/95, dijo:

“1. Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, sólo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inver-sión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmedia-ta contraprestación, total o parcial, a cargo de este. A la luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los par-ticulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción solo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.”

- En Sentencia C-251/96 expresó:

“El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberali-dad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expre-sos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales. En efecto, la prohibición de los auxilios (CP art. 355) debe ser armonizada con el mandato del artículo 146 ordinal 4º, según el cual las Cámaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones ‘que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente’. Puede entonces concluirse que no están prohibidas, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aque-llas transferencias que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Cons-titución, siempre y cuando esa cesión sea imperiosa para la satisfacción de ese derecho constitucional.”



- Y en la sentencia C-159/98 manifestó:

“3.3. La prohibición de otorgar auxilios admite, no sólo la excepción a que se refiere el segundo aparte del artículo 355 Superior, sino las que surgen de todos aquellos supuestos que la misma Constitución autoriza, como desarrollo de los deberes y finalidades sociales del Es-tado con el fin de conseguir el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país. Estos criterios responden a la concepción del Estado Social de Derecho, el cual tiene como objeti-vo esencial ‘promover la prosperidad general, facilitar la participación, garantizar los principios y deberes consagrados a nivel constitucional, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden social justo y proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades’; o como lo ha señalado en otra oportunidad la misma Corte, ‘El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades eco-nómicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad’”.

“Bajo este entendido se explica el otorgamiento de subsidios, avalados por la Corte en diferentes pronunciamientos, a los pequeños usuarios en los servicios públicos domiciliarios (art. 368 C.P.), al fomento de la investigación y transferencia de la tecnología; a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras (art. 65 C.P.), a la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; (art. 64 C.P.), a la ejecución de proyectos de vivienda social y a los servicios públi-cos de salud y educación (C.P. arts. 49 y 67)”.

(…).

Ahora bien, respecto de la competencia que le asiste a los Municipios en materia de Deporte y Recreación de acuerdo con lo establecido por la Ley 715 de 2001, el numeral 76.7 del artículo 76, determina que:

“ARTÍCULO 76. COMPETENCIAS DEL MUNICIPIO EN OTROS SEC-TORES. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:

(…)



76.7. En deporte y recreación

76.7.1. Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en su territorio.

76.7.2. Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos es-cenarios deportivos.

76.7.3. Cooperar con otros entes deportivos públicos y privados para el cumplimiento de los objetivos previstos en la ley.

(…)”.

El Departamento Nacional de Planeación mediante el documento Orientaciones para la Programación y Ejecución de Recursos del Sistema General de Participaciones - SGP 2009, dispuso lo relacionado con la distribución de los recursos, recomendacio-nes para su ejecución, la destinación de los mismos, entre otras; así pues referente con las competencias de los municipios en materia de Deporte, estableció:

“6.3.3. Programación y destinación de los recursos del 4% para depor-te y recreación. Los recursos asignados al sector deporte y recreación deben destinarse a:

• Planear y desarrollar programas y actividades que permitan fomentar la práctica del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física en su territorio.

• Construir, administrar, mantener y adecuar los respectivos escena-rios deportivos.

• Cooperar con otros entes deportivos públicos y privados para el cum-plimiento de los objetivos previstos en la ley”.

Para el efecto, las inversiones deben estar soportadas en proyectos inscritos y debidamente viabilizados en el Banco Municipal de Proyec-tos de Inversión, incorporados al Plan Operativo Anual de Inversiones del municipio y en el presupuesto municipal. En esta medida, las in-versiones deben estar soportadas por proyectos que tengan definidos objetivos, metas e indicadores de resultado que permitan medir el im-pacto de las inversiones en la comunidad.

En los casos que el instituto municipal de deportes sea ejecutor de uno o varios proyectos incluidos en el presupuesto del municipio, los recur-sos le podrán ser transferidos para el efecto. No obstante, el instituto no podrá en ningún momento ni por ninguna razón cambiar la desti-nación de los recursos, salvo que se realice la respectiva modificación



al presupuesto de la entidad territorial, manteniendo, en todo caso, su destinación legal.

Teniendo en cuenta que el instituto de deportes es un establecimiento público del orden municipal, en el acuerdo de su creación deben estar definidas las fuentes de recursos con las cuales se pueden financiar los gastos de funcionamiento de dicha entidad, entre los cuales se en-cuentra el personal vinculado a la planta de personal. En consecuen-cia, se debe precisar que los recursos de la Participación de Propósito General de forzosa inversión no se pueden destinar a financiar gastos de funcionamiento del ente deportivo municipal o de la entidad o uni-dad administrativa municipal que haga su veces.

En cuanto al apoyo a eventos deportivos, las acciones desarrolladas tienen que ver con la disponibilidad de la logística necesaria para su realización, tales como la dotación de escenarios de carácter munici-pal de los equipos e implementos necesarios para la práctica de las actividades deportivas. Sin embargo, estos no se pueden entregar a las agrupaciones deportivas en calidad de donación por parte del mu-nicipio, sino que deberá ser cuidado y administrado por el respectivo instituto de deporte o la entidad que haga sus veces, dadas las res-tricciones establecidas por la Constitución en materia de donaciones y auxilios con los recursos públicos.

Respecto al apoyo financiero a las ligas y clubes, los recursos no pue-den ser destinados para financiar el pago de títulos de aportación, afiliación y cuotas de sostenimiento y el funcionamiento de entidades de carácter privado.”



ASESORÍA No.03316511 de octubre de 2011

Consultante: DIEGO HUMBERTO SICARD GARZÓNAlcaldeAlcaldía Municipal de Madrid Madrid (Cundinamarca) Tema: Otros Temas TerritorialesSubtema: Enajenación de Predios

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asun-to, Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, remite nuevamente la consulta elevada por usted presentada respecto de la posibilidad de adquirir la “posesión y mejoras” de un predio sobre el cual ostenta la posesión la fundación Hospital Santa Matilde.


Ahora bien, del análisis de su consulta se evidencia que existe un Acuerdo expedi-do por el Consejo Municipal de esa entidad, en el cual se autoriza al alcalde para “que adquiera a cualquier título el Hospital Santa Matilde”, por lo que es necesario precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría en materia financiera y tributaria a las entidades territoriales, la misma no alcanza para pronunciarse respecto de los actos administrativos expedidos por aquellas, pues se correría el riesgo de interferir en la autonomía que la Constitución les reconoce, de conformi-dad con la cual la competencia para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administración departamental, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha au-tonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1. Lo anterior, para señalar que la interpretación de la autorización otorgada mediante el citado acto administrativo debe ser efectuada por la propia administración municipal definiendo el alcance de la adquisición “a cualquier título”.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Dirección considera pertinente efectuar algunas precisiones, así:

1 Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell.



Desde el punto de vista de la normatividad civil, se puede colegir que si bien es cierto que la posesión en cualquiera de sus clases, regular e irregular, es susceptible de ser transferida a través de cualquiera de los títulos traslaticios como la venta, la permuta, la donación entre vivos, es igualmente cierto que quien adquiere la posesión se someterá a las mismas condiciones del poseedor de quien la adquiere, incluyendo sus calidades y sus vicios, así como la posibilidad de adicionar a su po-sesión la de sus antecesores, pero siempre conservando su carácter de poseedor, esto es, que si bien conserva la expectativa de hacerse propietario por medio de la prescripción adquisitiva, se ve sometido al riesgo de perderla frente a quien pueda reputarse dueño del bien frente al cual se adquirió la posesión.

No obstante, no debe perderse de vista que de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política de Colombia “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, de manera que se impone a los funcionarios públicos el realizar sus actuaciones con estricto apego a la ley. Así las cosas, se impone revisar la normatividad que hoy día regula la adqui-sición de bienes inmuebles por parte de las entidades públicas, la cual se encuentra establecida en la Ley 9ª de 1989, modificada y adicionada en algunos de sus artícu-los por la Ley 388 de 1997, así como en la Ley 1150 de 2007, y en el Decreto 2474 de 2008, en lo que hace a los asuntos de orden contractual. De tal manera, para los efectos de esta consulta, demos un repaso a lo normado por el artículo 9o de la Ley 9ª de 1989, el cual establece:

“ARTÍCULO 9o. El presente Capítulo tiene como objetivo establecer instrumentos para la adquisición y expropiación de inmuebles en de-sarrollo de los propósitos enunciados en el siguiente artículo de la presente ley.

Será susceptible de adquisición o expropiación tanto el pleno de-recho de dominio y sus elementos constitutivos como los demás derechos reales.” (Negrillas nuestras).

Nótese cómo la norma se refiere a la posibilidad de adquirir el derecho de dominio, así como los demás derechos reales, por lo que se hace necesario definir cuáles son considerados como tales en nuestra normatividad legal vigente, para lo cual nos remitiremos al Código Civil que en su artículo 665 señala expresamente:

“ARTÍCULO 665. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufruc-to, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”

De tal manera, dentro de la enunciación taxativa efectuada por el Código Civil re-sulta evidente que la posesión no es considerada como un derecho real, conclusión a la que arriba igualmente la Corte Constitucional señala que “El Código Civil, en



su artículo 762 define la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño. Son entonces, Corpus y animus, los elementos que deben concurrir para formar la posesión, al no existir en Colombia posesión inscrita2. A la luz de nuestra legislación, la posesión no es un derecho sino un hecho, que de manera particular está protegido mediante acciones procesales, como son, las acciones posesorias civiles contenidas en los artículos del 972 al 1005 del Código Civil, que en términos generales tienen por objeto conservar o recuperar la pose-sión; la acción de adquisición de la propiedad por el modo de la prescripción, en los términos y con los requisitos determinados por el legislador; las acciones de policía, para recuperar y evitar que se perturbe la posesión; y, la acción administrativa de lanzamiento, para los casos de invasión. En este orden de ideas, si la autorización que se extiende a las entidades públicas para la adquisición de bienes inmuebles recae únicamente sobre el derecho de dominio y los demás derechos reales, esta Dirección considera que en el caso objeto de su consulta no sería dable adquirir la posesión y mejoras que tiene la Fundación Santa Matilde sobre el predio donde actualmente funciona.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que la adquisición de la posesión y me-joras de un bien inmueble, puede implicar un pasivo contingente para las entidades territoriales, amén de la posibilidad de perder el bien, así como los recursos des-tinados a su adquisición, circunstancias que a su vez podrían significar el inicio de juicios de responsabilidad fiscal por un posible detrimento patrimonial.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de abril de 1955. M.P. José J. Gómez, Gaceta Judicial, Tomo LXXX, núm. 2153, pp. 87 y ss.




Consultante: MAGDALENA RESTREPO ARANGOAlcaldesa (e) de Medellín Centro Administrativo Municipal CAM Medellín (Antioquia)Tema: Otros Asuntos Municipales Subtema: Decreto 1525 de 2008


Solicita en su escrito que se analice el Decreto 1525 de 2008, “con la finalidad de establecer su aplicación en las relaciones contractuales celebradas entre los entes territoriales y cooperativas financieras, en el marco de los contratos de recaudo de impuestos y administración de cuentas de ahorros.”

Debido a la generalidad de su consulta daremos respuesta en los siguientes tér-minos:

Para efectos de establecer criterios específicos para el manejo de los excedentes de liquidez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió el Decreto 1525 de 2008, por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial. El Decreto 1525 de 2008, re-glamentario del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, establece, en términos generales, que las entidades territoriales pueden colocar o mantener excedentes de liquidez en: Títulos de Tesorería TES; certificados de depósito a termino, depósitos en cuen-ta corriente, de ahorros o a término en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia; entidades con regímenes especiales en la parte décima del estatuto orgánico del Sistema Financiero; carteras colectivas de sociedades fiduciarias con la máxima calificación vigente; INFIS con calificación de riesgo vigente en las condiciones del parágrafo 4 del artículo 49 de dicho decreto.

El artículo 55 del mismo decreto define que, “Para los efectos previstos en los Capítulos II, III y IV del presente decreto, se entiende por excedentes de liquidez todos aquellos recursos que de manera inmediata no se destinen al desarrollo de las actividades que constituyen el objeto de las entidades a que se refieren los mencionados capítulos.”



El Decreto 4686 de 2010 (diciembre 20) modificó el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008, adicionado mediante el Decreto 4471 de 2008, modificado mediante el Decreto 2805 de 2009. En lo pertinente, el texto señalado por el decreto 4686 es como sigue:

ARTÍCULO 1o. Modifícase el artículo 49 del Decreto 1525 de 2008 el cual que-dará así:

“Artículo 49. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, las entidades a que hace referencia el presente capítulo deberán invertir sus excedentes de liquidez, así:

i) En Títulos de Tesorería (TES) Clase ‘B’, tasa fija o indexados a la UVR, del mercado primario directamente ante la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o en el mercado secundario en condiciones de mercado, y,

ii) En certificados de depósitos a término, depósitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia o en entidades con regímenes especiales contemplados en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Se subraya).

PARÁGRAFO 1o. Para efectos de las inversiones a que hace referencia el numeral ii) en lo concerniente a los establecimientos bancarios, dichos estable-cimientos deberán contar con la siguiente calificación de riesgo, según el plazo de la inversión, así:

a) Para inversiones con plazo igual o inferior a un (1) año, el establecimiento bancario deberá contar con una calificación vigente correspondiente a la máxi-ma categoría para el corto plazo de acuerdo con las escalas usadas por las sociedades calificadoras que la otorgan y contar como mínimo con la tercera mejor calificación vigente para el largo plazo utilizada por las respectivas so-ciedades;

b) Para inversiones con plazo superior a un (1) año el establecimiento bancario deberá contar con la tercera mejor calificación vigente para el largo plazo se-gún la escala utilizada por las sociedades calificadoras y la máxima calificación para el corto plazo de acuerdo con la escala utilizada para este plazo.

PARÁGRAFO 2o. Respecto a los actos y contratos que impliquen de cualquier manera el depósito, la disposición, adquisición, manejo, custodia, administra-ción de dinero, de títulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, se aplicarán como mínimo los parámetros establecidos en el artículo 15 del presente decreto; en todo caso el régimen de inversión previsto para las entidades territoriales y sus entidades descentraliza-das será el previsto en el presente Capítulo. (Se subraya).



PARÁGRAFO 3o. Las sociedades fiduciarias que administren o manejen recur-sos públicos vinculados a contratos estatales y/o excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas a través de fiducia pública deben sujetarse a lo previsto en el inciso único y los parágrafos 1o y 2o del presente artículo. Cuando dichas sociedades administren excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas deberán además contar con la máxima calificación vigente en fortaleza o calidad en la administración de por-tafolio según la escala de la sociedad calificadora que la otorga y que la misma esté vigente.

Igualmente, las entidades territoriales y sus descentralizadas, podrán inver-tir los recursos a que se refiere el presente parágrafo, en carteras colectivas del mercado monetario o abiertas sin pacto de permanencia, en ambos casos siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de las mismas, cuente con la calificación prevista en el presente parágrafo y cumpla, como adminis-trador de la cartera colectiva con el régimen de inversión previsto en el inciso único y el parágrafo 1o del presente artículo.

(…)

PARÁGRAFO 6o. (…)

De la disposición transcrita, en relación con la aplicación del Decreto 1525 de 2008 “en las relaciones contractuales celebradas entre los entes territoriales y coopera-tivas financieras, en el marco de los contratos de recaudo de impuestos y adminis-tración de cuentas de ahorros”, consideramos que:

La inversión de excedentes de liquidez en certificados de depósitos a término, depó-sitos en cuenta corriente, de ahorros o a término en condiciones de mercado debe realizarse en establecimientos bancarios vigilados por la Superintendencia Financie-ra de Colombia o en entidades con regímenes especiales contemplados en la parte décima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Dichos establecimientos ban-carios deberán contar con la calificación de riesgo señalada en la norma transcrita.

Los actos y contratos que impliquen el depósito, la disposición, adquisición, manejo, custodia, administración de dinero, de títulos y en general de valores celebrados por las entidades territoriales y sus descentralizadas, deben cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 15 del mismo Decreto 1525 de 2008.




Consultante: MARISOL PIEDRAHÍTA C.Secretaria de Hacienda MunicipalAlcaldía Municipal de FloridaFlorida (Valle) Tema: Incentivos tributarios

En atención a su comunicación mediante la cual solicita conocer la norma que pro-híbe o avala alivios tributarios otorgados por los concejos municipales, es necesario precisar que esta Dirección no es competente para avalar actos administrativos propios de las entidades territoriales, por lo que damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Ad-ministrativo, es decir, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para mayor claridad explicaremos el tema desde el punto de vista de exenciones y de condonaciones.

3. Exenciones

De conformidad con los artículos 1o, 287 y 294 de la Constitución Política las entida-des territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones1 respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado; no obstante, tales medidas deben en primer lugar cumplir con los requisitos previstos en la ley y, en segundo lugar, atender cri-terios de razonabilidad y eficiencia.

En cuanto los requisitos, el Decreto-ley 1333 de 1986 y la Ley 819 de 2003 señalan que ante una iniciativa que pretenda otorgar exenciones tributarias deben tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

5. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de mediano plazo.

6. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta.

7. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada.

8. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

1 La exención hace referencia a la facultad de relevar o exonerar total o parcialmente a un sujeto

pasivo del pago de su obligación tributaria.



Ahora bien, considera este despacho que si bien es viable otorgar beneficios creería-mos necesario modular el porcentaje o establecer una gradualidad que en todo caso dé cumplimiento al mandato Constitucional consagrado en el numeral 9 del artículo 95 según el cual es deber de todos los ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

De persistir en la presentación de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7o de la Ley 819 de 2003, que establece:

ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, or-denanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tribu-tarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposi-ción de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo du-rante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la co-rrespondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces. (Subrayado ajeno al texto).

Así las cosas, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite, tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia el costo que representa estable-cer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos, deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingre-sos, situación que será analizada y aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicio-nalmente, la medida deberá ser compatible con el marco fiscal de mediano plazo.



4. Condonaciones

Por otra parte, si se trata de alivios a contribuyentes con obligaciones en mora debemos acudir a evaluar los límites constitucionales y legales a la autonomía de las entidades territoriales, para establecer en qué términos está dada la posibilidad de conceder a los contribuyentes, beneficios tales como los descuentos por pronto pago, rebajas de intereses, amnistías o condonaciones.

La Corte Constitucional y los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han se-ñalado cuáles son los principios constitucionales que se ven afectados por dispo-siciones de ese tipo. Puntualmente, la jurisprudencia ha manfiestado que el límite constitucional a la autonomía de las entidades territoriales, lo componen los princi-pios de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y el principio tributario de equidad (artículo 363 Constitucional).

Sentencia C-511 de 1996

“No obstante que las medidas mencionadas sean eficaces e idóneas en relación con la finalidad pretendida, son claramente desproporcio-nadas. El régimen que ordena la ley a la vista de una diferenciación o distinción que efectúa, debe guardar una razonable proporción con la disparidad de las situaciones que le sirven de premisa. Si el término de comparación viene dado por la condición de moroso de un contri-buyente, a todas luces resulta desproporcionado conceder al moroso el beneficio de pagar al fisco –para solucionar la obligación tributaria– sólo una fracción de lo que efectivamente pagó el contribuyente pun-tual que satisfizo integralmente su cuota de colaboración establecida por la ley.

Aquí la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexo-rablemente conduce a una situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron.

La equidad tributaria se desconoce cuando se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroac-tivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La rea-signación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quie-nes observaron la ley.



No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se ha-bía propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramien-tas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia segu-ramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas.

Los problemas de eficiencia o eficacia del aparato estatal, no pueden resolverse a costa de la igualdad tributaria y de la abdicación del Esta-do de derecho. En materia tributaria, la eficacia puede, en ocasiones, desplazar la primacía que por regla general debe mantener la equidad. Sin embargo, no puede sostenerse que la solución de la ineficiencia del aparato estatal dedicado a cobrar los créditos fiscales pueda ser la de alterar retroactivamente la carga tributaria de los contribuyentes colocados en la misma situación, salvo en lo que tiene que ver con la mora en el pago de sus obligaciones. En estas condiciones asimismo se sacrifica el estado de derecho. Las autoridades que están insti-tuidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (C.P. art. 2o), se ven compelidas por la ley a resignar de esta función, no negociable, con el objeto de superar las falencias que exhiben en materia de recaudo, las que debían resolverse a través de otros medios distintos. La ley llega hasta el extremo de renunciar a practicar las liquidaciones de revisión respecto de los declarantes cumplidos, pero lo hace con el objetivo de darle un barniz de postiza generalidad y legitimidad a los beneficios que concede a los deudores morosos. El estado de derecho que se sustenta, no sólo en el respeto de los derechos, sino también en el acatamiento de los deberes y en la seguridad de que el Estado impondrá su observancia, termina con-vertido en el artículo negociable y en el precio que se ha de pagar para colmar las aulagas y apremios del fisco, originados claramente en la ineficiencia de la administración.

La ley no puede restarle efectividad a los deberes de solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P. art. 2o y 95-9). Las amnistías tribu-tarias, transformadas en práctica constante, erosionan la justicia y la equidad tributaria. Se produce, en el largo plazo, un efecto desalenta-dor, en relación con los contribuyentes que cumplen la ley y, respec-to de los que escamotean el pago de sus obligaciones, un efecto de irresistible estímulo para seguir haciéndolo. La ley no puede contribuir al desprestigio de la ley. Resulta aberrante que la ley sea la causa de que se llegue a considerar, en términos económicos, irracional pagar a tiempo los impuestos.

El cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la



confianza legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarán y que las autoridades, en caso contrario, coercitivamen-te lo harán exigible frente a los remisos. La ley que retroactivamente cambia las reglas de juego y favorece a los deudores morosos, viola flagrantemente el postulado de la buena fe de que subyace al estricto cumplimiento del deber de tributar (C.P. arts. 83 y 95-9).

Ni siquiera resulta admisible este proceder frente a entidades del Es-tado que sean sujetos de algún tributo u obligación de este género. La buena fe exige de las autoridades del Estado un comportamiento paradigmático. Mal puede pretenderse de los particulares una conduc-ta no desviada, cuando son las entidades del Estado las que también concurren en la lesión colectiva de la ley. La organización empresarial del Estado, de otro lado, abusa de su condición cuando es objeto de injustas condonaciones fiscales que afectan la libre competencia eco-nómica y de las cuales no gozan los particulares que participan en el mismo mercado (C.P. art. 333).”

Así las cosas, dado que el criterio expuesto por la Corte Constitucional, se fun-damenta sobre la premisa de que es desigual e inequitativo el hecho de otorgar beneficios a los contribuyentes que se encuentran en mora, implicaría que están viciados de inconstitucional los tratamientos preferenciales que se establezcan a favor de los morosos, es decir, de acuerdo con las definiciones antes mencionadas, las condonaciones, amnistías y las rebajas de intereses.




Consultante: ASTRID MILENA ROCHA OLAYA Asesora Secretaría JurídicaGobernación del Meta Villavicencio (Meta)Tema: Ley de Emprendimiento

Mediante Oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, solicita usted concepto jurídico respecto de la solicitud de concepto que a esa Se-cretaría Jurídica hiciera la Secretaría de Planeación de ese departamento en relación con el Plan Estratégico de Emprendimiento de la Red Meta Emprende 2010-2020.

Sea lo primero anotar que, si bien dentro de las funciones asignadas a esta Direc-ción por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra la de prestar asesoría a las entida-des territoriales en temas tributarios y financieros, dichas funciones no se extienden a la de coadministrar asumiendo las funciones de sus dependencias, para el caso puntual de esa Secretaría Jurídica, dependencia a la que se le solicita inicialmente el concepto por parte de la Secretaría de Planeación departamental. Adicionalmente, no debe perderse de vista que se trata del análisis de actos administrativos expedi-dos por esa entidad territorial frente a los cuales la competencia para pronunciarse respecto de su alcance corresponde, en principio, a la administración departamen-tal, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecu-tar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquellas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1.

Sin perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de petición que le asiste, efec-tuamos las siguientes consideraciones, no sin antes precisar que los pronuncia-mientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de manera que no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Por el tema mencionado en el anexo de su solicitud, suponemos que se trata del fomento a la cultura del emprendimiento de que trata la Ley 1014 de 2006, de ma-nera que las actividades de promoción desarrolladas en el marco de la citada ley, incluida su financiación, deben ejecutarse en los términos de su artículo 18, el cual establece.

“ARTÍCULO 18. ACTIVIDADES DE PROMOCIÓN. Con el fin de pro-mover la cultura del emprendimiento y las nuevas iniciativas de nego-




cios, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comercio, Indus-tria y Turismo, el Programa Presidencial Colombia Joven y el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, darán prioridad a las siguientes acti-vidades:

1. Feria de trabajo juvenil: Componente comercial y académico.

2. Macrorrueda de negocios para nuevos empresarios: Contactos en-tre oferentes y demandantes.

3. Macrorruedas de inversión para nuevos empresarios: Contactos en-tre proponentes e inversionistas y sistema financiero.

4. Concursos dirigidos a emprendedores sociales y de negocio (Ven-tures).

5. Concursos para facilitar el acceso al crédito o a fondos de capital semilla a aquellos proyectos sobresalientes.

6. Programas de cofinanciación para apoyo a programas de las unida-des de emprendimiento y entidades de apoyo a la creación de empre-sas: Apoyo financiero para el desarrollo de programas de formación, promoción, asistencia técnica y asesoría, que ejecuten las Fundacio-nes, Cámaras de Comercio, Universidades, incubadoras de empresas y ONG.

PARÁGRAFO. Recursos. El Gobierno Nacional a través de las dis-tintas entidades, las gobernaciones, las Alcaldías Municipales y Dis-tritales, y las Áreas Metropolitanas, podrán presupuestar y destinar anualmente, los recursos necesarios para la realización de las activi-dades de promoción y de apoyo al emprendimiento de nuevas empre-sas innovadoras.

Los recursos destinados por el municipio o distrito podrán incluir la promoción, organización y evaluación de las actividades, previa inclu-sión y aprobación en los Planes de Desarrollo.”

De tal manera, la norma trascrita autoriza a las administraciones municipales y departamentales para presupuestar recursos destinados a las actividades de pro-moción de la cultura del emprendimiento, dentro de las cuales, para el caso con-creto, se encuentran los concursos y programas de cofinanciación señalados en los numerales 4, 5 y 6 de la norma referida.

Conceptos en Materia Tributaria 38 Paginas

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