Conceptos jurídicos romanos
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7/22/2019 Conceptos jurdicos romanos
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Prof. Rodrigo Andrs Moretti Oyarzn.
Derecho Romano.
Escuela de derecho Universidad de la rontera.
!O"!EP#O$ %UR&D&!O$ ROMA"O$ RE'E(A"#E$ O PRE!&$&O"E$
$O)RE &U$* &UR&$PRUDE"#&A* &U$#&!&A* AE+UA$* A$* MORE$
O )O"& MOR&$ , 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE-.
A &U$ /DERE!0O1
Celso define al ius como el arte de lo bueno y lo
equitativo.
Esta definicin es criticada por no deslindar
adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurdico, pues
involucra la practica del bien lo bueno, como un elemento
del derecho, sin perjuicio de que segn algunos al utili!ar
esta e"presin lo que pretendi Celso fue hacer referencia
a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien,
como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy
se denomina bien comn #lo que beneficia a la comunidad$.
%ara algunos ius se puede traducir como lo justo segn
las concepciones sociales y las decisiones de los e"pertos
en justicia. En todo caso, para algunos esta confusin
tendra su e"plicacin en la influencia del estoicismo
griego, doctrina filosfica que entenda que el derecho
era una moral restringida.
%or otra parte, al utili!ar la e"presin arte, nos
est& delatando que se trata de un saber, una ciencia y as
se dice que los juristas desarrollan la t'cnica de la
justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las
cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los
1El presente apunte, ha sido tomado, de uno de mayor extensin, preparado por el profesor de DerechoRomano, de las universidades Catlica de Temuco, De Concepcin y Austral de Chile, don Eduardo
Darrichon Pool.
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injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. (l
destacar el car&cter cientfico lo que se estara, segn
algunos, destacando es que el derecho emana de la ra!n. En
todo caso para algunos como )oscha*er el derecho no es
ciencia sino precisamente arte+ un arte en cuyo cultivo se
aprovechan los resultados de la investigacin cientfica de
car&cter histricojurdico, sociolgico, psicolgico, etc.
PRE!&$&O"E$ #ERM&"O'O2&!A$ $O)RE &U$ , DERE!0O1
-lpiano considera imprescindible saber de donde
deriva el termino ius+ as, seala/ Conviene que el que
ha de dedicarse al derecho cono!ca primeramente de dnde
deriva el t'rmino ius. Es llamado as por derivar de
iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho
es la t'cnica de lo bueno y de lo justo. En ra!n de lo
cual se nos puede llamar sacerdotes+ en efecto, rendimos
culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de
lo justo, discerniendo lo lcito de lo ilcito, anhelando
hacer buenos a los hombres no slo por el temor de los
castigos, sino tambi'n por el estimulo de los premios..
En todo caso, e"isten diversas teoras sobre el
origen de la e"presin ius. (l respecto, el profesor
0olterra sostiene que la etimologa de la palabra ius,
cuidadosamente estudiada por los ling1istas, no ofrece, a
primera vista, una gua segura para entender plenamente su
significado. (s, 2ernando 3etancourt seala que el
sustantivo ius parece tener relacin con 4ouis 5 4uppiter,
el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente
surgi en un entorno eminentemente religioso, pero que
luego se fue seculari!ando. En cambio, (lejandro 6u!m&n
destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un
adjetivo, como en la e"presin ius est, para atribuir a
algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica
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es ious y que de ella se derivan/ iustus, iusticia, iude",
iuridictio y otras.
%or su parte, en cuanto a la e"presin derecho, que
utili!amos para designar lo que los romanos entendieron por
ius, derivara del adjetivo latino derectum o
directum, e"presin que es m&s bien judeocristiano.
Con esta e"presin se denota un importante contenido
moral que se atribuye al derecho, correspondi'ndole la
funcin de sealar el camino de la rectitud de las
conductas humanas, obedeciendo a la idea judeocristiana de
que conducta justa es la que sigue el camino recto.
A!!&O" , DERE!0O $U)%E#&(O/
7egn algunos autores, e"istira una estrecha
relacin entre el ius entendido como derecho subjetivo y
la actio o accin, ya que 'sta era el instrumento
procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurdico
garanti!aba a las personas la proteccin de sus derechos.
En este sentido Celso nos seala que la accin no
es m&s que el derecho de perseguir en judicialmente lo
que le deben a uno.
(lgunos autores consideran que la distincin entre
derechos reales y derechos personales derivara de la
distincin entre actiones in rem #acciones reales$ y de la
actiones in personam #acciones personales$.
0olterra destaca que los juristas romanos preferan
e"aminar la relacin jurdica desde el punto de vista de la
accin y, por tanto hablar de actiones in rem o in
personam en lugar de derechos subjetivos reales o de
derechos subjetivos de obligacin #personales$, sin
perjuicio de entender que eran dos cosas distintas la
accin y el derecho subjetivo. 8a ra!n que e"plicara
la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto,
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su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo
el de derecho subjetivo, las situaciones jurdicas, se
encontrara en la actividad jurisdiccional del pretor,
quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho
subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, conceda
en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de
un derecho subjetivo, se encontraban en una situacin de
hecho no reconocida por una normas del ius civile. 9e esta
forma, para los romanos tena mayor importancia, antes que
afirmar que se tena un derecho subjetivo, el poder afirmar
que se tena una actio, esto es, el encontrarse en una
situacin jurdica o de hecho que el pretor haba tutelado
judicialmente
(l respecto 9i %ietro destaca que los juristas romanos
no determinaban si en un caso dado una persona tena un
derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una accin.
(s, el pretor no conceda o negaba derechos sino acciones+
su edicto era un repertorio de acciones para las distintas
situaciones que se podan presentar.
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la
definitiva estructuracin del orden jurdico como sistema
de acciones tpicas para cada situacin jurdica,
facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las
diferentes situaciones jurdicas desde el punto de vista
del derecho real o personal presente en las mismas,
debiendo, eso si, reconocer la e"istencia de situaciones en
las que se produce una confluencia de relaciones, reales y
personales, que dan lugar a una diferente sancin procesal.
En concreto, y as lo destacan 3eatri! 3ernal y :os'
de :ess 8edesma, la concepcin cl&sica de la facultas
#derecho en sentido subjetivo$ va inseparablemente unida a
la idea de actio+ esto es, como poder de acudir a los
tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no
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hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aqu
que el derecho cl&sico se presente m&s como un sistema de
acciones que de derechos subjetivos.
)&UR&$PRUDE"#&A /%UR&$PRUDE"!&A$/
-lpiano la define como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto.
(l respecto (lejandro 6u!m&n 3rito nos seala que la
determinacin de qu' o cu&l sea el ius pertenece al orden
estrictamente intelectual, por lo cual constituye una
ciencia.
El ius en cuanto ars #t'cnica$ encuentra su
presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento
de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben
hacer o evitar.
8a prudencia es la virtud de reali!ar actos buenos y
recha!ar las acciones malas.
8a iurisprudencia es propia de los juristas o
jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario
destacar que el principio de la ciencia jurdica romana se
encuentra en la actividad del colegio de los pontfices
organismo al cual le corresponda la custodia e
interpretacin de las normas sagradas y jurdicas con
car&cter e"clusivo lo cual termina en gran medida al
publicar 6neo 2lavio, secretario de (pio Claudio Ceco,
alrededor del ao ;< a. C por ?iberio Coruncanio, primer pontfice
m&"imo plebeyo, al crear un consultorio completamente
pblico. ?ampoco se puede desconocer el efecto de la
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publicacin de la 8ey de las @44 ?ablas #ABAB< a. C.$
que permiti conocer a la colectividad los principios que
orientaban al derecho. 8o anterior determin el
surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como
iurisprudentes.
E' %UR&$#A ROMA"O* "O#A$ !ARA!#ER&$#&!A$ DE $U A!#&(&DAD1
En Doma el artfice de la ciencia jurdica es el
jurisconsulto. (l respecto el profesor 7chul! ha destacado
que la denominacin iurisconsultus se reservaba siempre
para los juristas laicos, pero que dicho ttulo no
e"presaba ninguna distincin de rango ni de grado, slo se
trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona
que da su parecer previa consulta en calidad de e"perto en
derecho, vale decir, de quien ejerca la actividad de
consejero jurdico, debiendo destacarse el hecho de que
los juristas no disponan de potestad, a diferencia de los
magistrados, pero eran considerados por el pblico como
t'cnicos fiables, go!ando de esta forma de una suerte de
autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es
necesario es necesario destacar ciertas caractersticas.
.7u actividad es esencialmente pr&ctica y con vas
a dar respuestas o soluciones pr&cticas, justas e tiles.
7u actividad no est& orientada por un fin especulativo.
=.8a virtud suprema del jurista es la prudencia.
;.8os juristas son creadores del 9erecho. 7u
actividad general y comprensiva de todo &mbito jurdico, la
interpretatio prudentium, es a la ve! creadora, integradora
e inspiradora del 9erecho. 7on ellos los que proporcionan
a los jueces el derecho que estos utili!aban para resolver
sus fallos.
A.Como corolario de las caractersticas anteriores,
las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto
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de principios y reglas de 9erecho, que pueden aplicarse en
todo tiempo y lugar. (s, partiendo del rgido 9erecho
uiritario, vali'ndose del 9erecho de 6entes, llegan a
crear un sistema universal y de efectos permanentes.
RE$PO"DERE* A2ERE , !A(ERE/
8os juristas romanos son e"pertos en el arte del
respondere, el agere y el cavere.
El respondere consiste en contestar a las consultas
que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo
Cannata precisa que el parecer del jurista concerna a un
acto ya celebrado y lo que haca era e"plicar sus efectos.
8a actividad del agere consiste en la direccin del
proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis
actio o formula, o acompaando al interesado ante el
magistrado y sugiri'ndole las palabras a pronunciar o los
actos a cumplir #derecho estricto, formal, ritualista$.
9icho de otra forma consiste en asesorar jurdicamente a
las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso
2inalmente, mediante el cavere, los juristas
intervienen en el tr&fico jurdico sealando a quien le
consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos
perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata seala
que aqu el parecer del jurista tendra una funcin de
precaucin.
En todas estas actividades lo que prima es la
prudencia, basando su actuacin en un proceder recto y
una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas
las vicisitudes y a!ares de la vida. 8a prudencia es una
actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo
justo y de lo til en el recto desenvolvimiento de la vida
social y jurdica.
8a prudencia se estructura sobre la base de los
justo y de lo til, de forma tal de satisfacer una
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necesidad, lo que e"plica el car&cter eminentemente
pr&ctico del jurista romano #Fo se preocupa de elaborar
teoras, pero mediante su tarea de elaboracin en base a
casos o consultas, supo crear reglas e instituciones
jurdicas que han servido de fundamento al 9erecho de todos
los tiempos$.
&MPOR#A"!&A DE 'A %UR&$PRUDE"!&A , $U RE'A!&O" !O"
'A$ DEMA$ UE"#E$.
#E"tracto de comentarios del profesor (lejandro
6u!m&n 3rito$/
El profesor 6u!m&n 3rito destaca es que la
jurisprudencia puede ser considerada como fuente autnoma
y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin
perjuicio de que sus responsa carecan de valor
vinculante, ya que los jurisconsultos carecan de potestas.
8a eficacia que alcan!aran derivaba nada m&s que de la
personal auctoritas de que go!ara el jurista emisor. En
todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el
curso de un dilatado tiempo podan llegar a uniformarse, y
en tal caso resultaba muy difcil a los rganos aplicadores
del derecho apartarse de ellas.
9esde comien!os del principado los juristas
tendieron a distribuirse en dos corrientes
jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Ferva y
%rculo, por un lado, y de Gasurio 7abino y Casio, por
otro, debido a lo cual se denomin proculianos y
sabinianos a los juristas seguidores de una u otra
tradicin. En todo caso, no obstante e"istir un fuerte
debate respecto de las diferencias b&sicas ente ambas
escuelas, 7tein sugiere que ellas se refieren m&s a
cuestiones de m'todo que sustantivas. (s, los sabinianos
tendan a justificar sus opiniones, bas&ndose en la
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pr&ctica tradicional y la autoridad de los primeros
juristas. %or su parte, los proculeyanos defendan la
estricta interpretacin de todos los te"tos e insistan en
que las palabras y las frases deberan tener en todos los
casos un significado nico y constante. (l respecto,
6u!m&n 3rito destaca que no obstante haber sido 7alvio
:uliano proclive a los sabinianos, 'l mismo tendi a
superar las controversias que separaban a ambas escuelas,
por lo que despu's se disolvieron.
%or otra parte, otra va de intervencin
jurisprudencial dice relacin con la actividad del pretor,
quien, siendo por lo general una suerte de poltico al
cual se una la funcin militar, careca de conocimientos y
e"periencia en el &mbito jurdico, se haca asesorar al
efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno
se preparaba y redactaba el edicto ao a ao, conforme con
criterios t'cnicos.
(l respecto, se destaca que la renovacin formal ao
a ao del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en
cualquier tiempo el edicto inicial, fue una ra!n m&s de la
eficacia de esta fuente/ daba la ocasin para e"aminar y
revisar el contenido del edicto anterior que deba quedar
incorporado en el nuevo, a la lu! de la e"periencia y de
los avances de la ciencia jurdica, lo cual permita
perfeccionar el material recibido. (dem&s, permita ensayar
nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las
dificultades que ofreca la tramitacin de una ley, y sin
el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una
solucin que despu's se mostrara mala o inefica!. En este
sentido, el profesor Cannata destaca que la introduccin
del procedimiento formulario permiti a los juristas
introducir importantes reformas al derecho privado,
innovaciones que si bien era formalmente competencia de los
magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder
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jurisdiccional, atendido su car&cter t'cnico determin la
asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales,
consejeros necesarios de un poltico que cumpla su oficio
anual.
En todo caso es conveniente destacar que en los
albores del siglo 44, bajo el mandato de (driano, se
termin con esta suerte de renovacin del edicto, al
d&rsele una forma permanente por parte del jurista :uliano.
( fines del perodo cl&sico alto, el derecho
comien!a a recibir la influencia reformadora de las
constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta,
donde tambi'n puede apreciarse la influencia de la
jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la
vieja tradicin republicana que e"iga la asesora de un
consilium para el ejercicio de las potestades pblicas,
integrado por personas de reconocida autoridad.
9e esta manera, los juristas tuvieron
oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos
jurdicos por medio de rescriptos y decretos. ( partir de
(driano, cuando el consilium empie!a a ser sustituido por
un organismo burocr&tico como la cancillera imperial, los
cargos m&s importantes fueron servidos por juristas por lo
cual se acrecent su influencia en la formacin del nuevo
derecho en ra!n del car&cter oficial de su interpretacin.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado
consultos, en ninguna 'poca la jurisprudencia tuvo
influencia en su formacin, pero la palabra definitiva
acerca del destino de estas normas generales la tenan los
juristas pues, una ve! emanadas, ellos eran los encargados
de interpretarlas, labor que estos reali!aban con gran
libertad por lo cual el material original #ley, plebiscito
o senado consulto$ resultaba totalmente reelaborado y
transformado. En todo caso la interpretacin de los
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juristas no se limitaba a las normas generales, pues
tambi'n tocaba al propio edicto y a las constituciones
imperiales.
!&U$#&A /%U$#&!&A1
-lpiano nos dice que es la voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo. 8a definicin de
-lpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a
cada cual corresponde.
D AE+UA$ /E+U&DAD1
7egn (ristteles es la justicia aplicada al caso
concreto.
El concepto de equidad manejado por los juristas
romanos cl&sicos difiere de esta concepcin, pues por
tratarse de hombres esencialmente pr&cticos, concibieron a
la equidad como el fin til y justo al que debe adaptarse
el derecho.
En este sentido, se dice que la equidad,
inspiradora de los magistrados y juristas, influye as
sobre la evolucin de las reglas e instituciones jurdicas,
permitiendo la acomodacin del ius a las nuevas e"igencias,
constituyendo un paliativo al e"cesivo rigor que resulta de
aplicar una determinada norma jurdica. (s, (ntonino %io
seala/ (unque las solemnidades judiciales no deben
alterarse f&cilmente, hay que poner remedio cuando la
evidente equidad as lo aconseje..
El profesor 7abino 0entura 7ilva seala que la
aequitas fue para los romanos el modelo a que deba
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adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurdica
deba tender+ cuando ello no era as, la norma jurdica
resultaba iniqua, por separarse de la aequitas, pero
destaca que ella siempre es referida a un determinado
momento en la conciencia social.
2inalmente, debemos destacar que el 9erecho
:ustinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la
aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas,
benevolentia.
E A$1
En su estado inicial, las civili!aciones tienden a
me!clar reglas de naturale!a religiosa, moral y jurdica,
pero los romanos comen!aron tempranamente a distinguir los
distintos rdenes de reglas, confiando a autoridades
diferentes la funcin de asegurar su observancia. (s, el
dominio religioso fue reservado a los pontfices. 8os
censores vigilaban el respeto de la moral. 8a
administracin de justicia fue confiada a los pretores.
Esta divisin de campos representa, para el progreso del
derecho, una doble ventaja/ a$el derecho al ser privado de
un car&cter sacro poda ser objeto de discusiones y
crticas y, b$su conocimiento poda ser transmitido y
perfeccionado gracias a una ensean!a accesible en
principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difcil distinguir el
fas de las reglas o normas jurdicas #ius$, si bien pronto
van diferenci&ndose. En efecto, en un primer tiempo las
e"presiones ius y fas e"presan la licitud de un determinado
acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la
voluntad de los dioses. En cambio, en 'pocas siguientes,
se comen! a diferenciar un ius divinum destinado a regular
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las relaciones de los hombres con los dioses+ y un ius
humanum que regula las relaciones de los hombres entre s.
9e esta forma, en los ltimos siglos de la Depblica
fas slo significa lo lcito religioso, equivale a la norma
divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y
nefas sera aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo
conceptuali!ar el fas como aquellos preceptos o normas
que ordenan las relaciones humanas con los dioses,
sancionado con penalidades religiosas.
MORE$ MA&ORUM , )O"& MOR&$1
Con el t'rmino boni moris se alude a las normas
morales, vale decir, una serie de reglas o normas de
conducta que deban ser observadas para obrar rectamente en
la esfera jurdica pblica y privada, y cuya inobservancia
acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados
con nota infamante en el censo. 8os negocios jurdicos
celebrados en contra de ellas constituan un negocio
inmoral.
En este sentido se dice que la moral regula los
deberes del hombre consigo mismo y su conciencia.
Giquel ensea que la contraposicin entre ius y
mores maiorum, apunta, m&s que a la formacin de un 9erecho
a partir del uso social #mos$, a la relacin del 9erecho y
una 'tica social conservadora. 9e esta forma, las mores
maiorum actan como freno a la arbitrariedad y abuso de los
derechos subjetivos. (s, aun cuando el pater familias
tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos #ius
vitae necisque$, las mores maiorum contribuyen efica!mente
a que no ejercite ese derecho. 9e esta forma tambi'n se
entiende que, no obstante ser el legtimo matrimonio romano
#iusta nuptia$ disoluble, son muy pocos los divorcios en la
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'poca primitiva, lo cual slo se e"plica por la 'tica
social imperante.
(l respecto, el profesor :uan de Churruca ensea
que el pueblo romano tena una imagen altamente favorable
del pasado, que b&sicamente haba sido de continuo '"ito
militar y engrandecimiento con las correspondientes
ventajas. 8os antepasados #maiores$ eran los artfices de
esos '"itos espectaculares, que la literatura se haba
encargado de ensal!ar y adornar con rasgos mticos y
legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes
de autores latinos que hacen referencia a los maiores como
ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de
esas referencias. 9e esta forma, al perder fuer!a esa
conciencia colectiva de '"ito el argumento se debilit.
%or otra parte, sin pretender abordar el tema de las
relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar
que el profesor Escandn ensea que sobre el particular
e"isten distintas opiniones.
2 'O$ #R&A &UR&$ PRE!EP#AE1 0O"E$#AE (&(ERE /(&(&R
0O"E$#AME"#E* A'#ERUM "O" 'AEDERE /"O DA3AR A O#RO , $UUM
!U&+UE #R&)UERE /DAR !ADA U"O 'O $U,O1
Estos son preceptos o postulados que segn -lpiano,
determinan el contenido del derecho. 7e trata de reglas
pr&cticas, que sinteti!an el objetivo del derecho,
establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y
que sin ser formalmente normas jurdicas son el fundamento
de todos los deberes jurdicos.
El primero, vivir honestamente, m&s que jurdico
pareciera ser un principio moral, y ello se e"plica por
cuanto los romanos entendan que el derecho tena un alto
contenido moral #recordar concepto de derecho de Celso$.
8a aplicacin de este precepto se traduce en que el hombre
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debe evitar de reali!ar aquellos actos que violen las
reglas establecidas por la moral que se encuentren
reconocidas y protegidas por el derecho. (s, se entiende
el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc.
El segundo, no daar a otro, tiene por finalidad
consagrar el principio de la seguridad jurdica,
prohibiendo las ofensas o amena!as contra una persona o sus
bienes, lo cual e"plica, por ej. el castigar las injurias y
los atentados contra la persona o bienes de otro.
2inalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo,
est& ntimamente relacionado con el concepto de justicia.
En este sentido se puede mencionar como ejemplo los
derechos que se confieren al acreedor para obtener el
cumplimiento por parte del deudor. (s se ha dicho que
atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al
delincuente la pena que merece en proporcin a su crimen+
imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo
lo suyo como lo merecido.
947?4F?(7 C8(7424C(C4HFE7 9E8 4-7/
-&U$ !&(&'E1
Esta e"presin presenta cierta dificultad pues
admite distintos significados, los cuales slo se pueden
entender oponiendo esta e"presin a otras.
-.-.&U$ !&(&'E , &U$ 0O"ORARUM1
En este caso, la e"presin ius civile sera el
derecho establecido en la ley de las doce tablas y la
doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se
dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este
sentido, en la 'poca de la repblica se traduce en leges y
plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones
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imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas
por la jurisprudencia.
%or su parte, el derecho honorario es aquel que
emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi,
especialmente aqu'l que emana de actividad del pretor y que
viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a
los hechos que el ius civile no considera. (s, %apiniano
nos dice que es el que por utilidad pblica introdujeron
los pretores con el propsito de corroborar, suplir o
corregir el ius civile.
9e lo e"puesto se desprende que el ius civile y ius
honorarium constituyen dos sistemas jurdicos que
difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo
cual determina una coe"istencia o dualismo de gran
importancia en la evolucin del 9erecho romano. 7in
embargo con la compilacin de :ustiniano todo se funde en
un solo cuerpo y, por ende, esta distincin pasa a tener
una connotacin de car&cter histrico.
En relacin a esta coe"istencia de dos sistemas jurdicos
se seala que ello se e"plica por el sentido eminentemente
pr&ctico de los romanos, los que con muy pocos reparos
tericos para marginar sin derogarlos los elementos de la
tradicin que les estorbaban, toleran el funcionamiento
simult&neo en paralelo de dos sistemas jurdicos #civil y
pretorio$ y para desnaturali!ar instituciones parcialmente
aprovechables.
-.4.&U$ !&(&'E5&U$ 2E"#&UM1
(qu se utili!a la e"presin ius civile para
referirse a aquel derecho que rige e"clusivamente para los
ciudadanos romanos, utili!ando como sinnimo la e"presin
derecho quiritario y en este sentido comprende el ius
civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium,
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conteni'ndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos,
senado consultos, constituciones imperiales y tambi'n en
las respuestas de los prudentes.
En este conte"to, ius gentium se entiende como
aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir,
aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptacin
del derecho civil a las nuevas e"igencias, en especial
cuando Doma inicia su e"pansin. Es un derecho que nace
para responder a las nuevas circunstancias, siendo un
derecho con reglas simples y fle"ibles, desligadas de las
antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la
equidad. 8as relaciones comerciales que se establecieron
entre Doma y los grandes mercados del Gediterr&neo no
habran podido llevarse a la pr&ctica en caso de seguir el
rgido criterio primitivo segn el cual toda norma jurdica
slo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius
gentium es derecho positivo romano, pero no e"clusivista o
personalista, llamado a regir entre romanos y e"tranjeros.
%eter 7tein destaca su concepcin permiti a los romanos
afrontar los problemas cotidianos que presentaban los
peregrinos viviendo bajo el gobierno de Doma.
8o e"puesto complica un poco el panorama pues as
entendido el ius gentium es derecho civil en el primer
sentido y tambi'n derecho honorario, especialmente si se
considera la figura e importancia del pretor peregrino.
-.6.&U$ !&(&'E5&U$ "A#URA'E1
%ara poder formular precisiones sobre el sentido que
vamos a atribuir en este conte"to a la e"presin ius
civile, es conveniente formular ciertas precisiones en
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torno a los sentidos que pueden darse a la e"presin ius
gentium.
-n primer sentido fue el sealado al formular la
distincin entre ius gentium y ius civile, entendiendo en
ese conte"to al ius como derecho establecido en Doma
pero aplicable a ciudadanos y e"tranjeros.
Htro sentido es que se le da cuando se utili!a para
designar a las instituciones jurdicas que se utili!an por
todos los pueblos, lo cual resulta de la comparacin de los
derechos. (s, podemos mencionar como propias del jus
gentium la esclavitud, el dominio, la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, la ocupacin, la accesin, la
tradicin, el matrimonio, etc.
En este entendido, el derecho de gentes contendra
aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el
9erecho romano acept se aplicara a sus ciudadanos y a los
e"tranjeros que habitaran su territorio. En este sentido,
si bien el matrimonio es una institucin del derecho de
gentes, en el caso de Doma, la iusta nuptia o legtimo
matrimonio romano es slo privilegio o permitido a los
ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium,
por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden
celebrarlo los e"tranjeros que care!can de ese derecho. El
matrimonio entre e"tranjeros no se regula por el ius civile
sino por el derecho del pueblo de lo contrayentes o bien
por el derecho de gentes.
%or ltimo, tambi'n se utili!a la e"presin ius
gentium como sinnimo de ius naturale y ello se e"plica por
algo lgico. En efecto, si una institucin resulta usada
por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y
precisamente es ello lo que justifica que sea utili!ada por
todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por
ejemplo, la esclavitud es una institucin del derecho de
gentes y no del derecho natural, pues segn la naturale!a
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todos los hombres son libres. 7obre esta asimilacin 7tein
seala que cuando se especul sobre por qu' las reglas del
ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugiri que
la causa deba estar en que estas normas no procedan de la
pr&ctica tradicional sino del sentido comn o de la ra!n
natural que todos los hombres compartan como parte de su
naturale!a humana. El profesor 3arry Ficholas destaca que
la asimilacin se puede entender en el sentido que los dos
t'rminos representan dos aspectos de la misma idea. El
t'rmino ius naturale se refiere a su origen en la ra!n
natural, y el t'rmino ius gentium a su aplicacin
universal. %ero, esto mismo autor, precisa que, desde
nuestra forma de pensar, e"iste aqu una falta de lgica.
El ius naturale es un derecho que debe ser observado por
toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un
derecho que de hecho es observado por toda la humanidad.
En su concepto, la confusin de los juristas romanos se
e"plica por cuanto 'stos no habran hecho esta distincin
entre el derecho que se aplica y el derecho como en
realidad debera ser, salvo escasas e"cepciones como la de
los jursitas que se sostuvieron que el hombre era libre por
naturale!a y que la esclavitud es, por tanto, contraria al
derecho natural.
Conviene destacar que por ius naturale se ha
entendido a aquel que la ra!n natural ha establecido para
todos los hombres, el cual segn %aulo es siempre
equitativo y bueno, y, en un sentido m&s moderno,
aquellos datos prejurdicos cuya estructura se impone al
jurista y al legislador y que, el derecho, al acogerlos, no
los crea sino slo los reconoce.
En este conte"to, vale decir, al contraponer ius
civile a ius gentium entendido como derecho natural la
e"presin ius civile significa lo que hoy entendemos por
derecho positivo, distincin que los juristas no habran
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cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy
especialmente, porque, adem&s, interesa a todos.
En este conte"to, con la e"presin ius privatum se
designa a aquellas normas que los particulares se
imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vnculos
creados por efecto de actos y negocios jurdicos, y en
virtud de la autonoma del individuo #le" rei sua dicta,
le" privata$.
; &U$ $!R&P#UM5&U$ "O" $!R&P#UM/
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, aqu la
diferencia no radica en la escrituracin. En efecto, para
algunos ius scriptum es aqu'l derecho que emana de la
autoridad publica, esto es, de las fuentes
constitucionalmente idneas para producir derecho en cada
momento dado como rganos del Estado, como las (sambleas
%opulares o Comicios, el 7enado, Gagistrados, Emperadores.
En este sentido se comprenden dentro del ius scriptum las
leyes, los edictos, los plebiscitos, los senado consultos,
las constituciones imperiales. %or su parte, ius non
scriptum era aqu'l que emana de otras fuentes distintas de
la autoridad pblica. En este sentido, dentro del ius non
scritum se mencionan las normas consuetudinarias y las
respuestas de los prudentes #discutido$.
Htros sostienen que el ius scriptum tendra un
origen cierto y determinado, a diferencia del ius non
scriptum que sera aqu'l que el uso ha hecho v&lido. En
este ltimo sentido, slo la costumbre sera ius non
scriptum. En este sentido se entiende 4. .=.; y I.