CONCESIONES VIALES: EL DESARROLLO DE UNA

SOLUCIÓN

Monografía de Grado

Luis Fernando Romero Roldán

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho

Noviembre de 2004

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INDICE Introducción. 1. La obra pública como cumplimiento de las finalidades estatales. 1.1. El contrato estatal como medio para la realización de las finalidades del Estado. 1.1.1 El contrato estatal como modo de participación de los particulares en las actividades

del Estado. 1.1.2 El contrato administrativo como cumplimiento del fin de promoción de la

prosperidad general. 1.1.3 El contrato administrativo como servicio a la comunidad.

1.2. El contrato de obra pública. Importancia. Desarrollo en el ámbito colombiano.

1.3. Definición del contrato de obra. 1.4. La crisis del contrato de obra pública para el desarrollo vial del país.

2. El contrato de concesión vial

2.1. Definición y elementos del contrato. 2.1.1. Corte constitucional. 2.1.2. Definición legal. 2.1.3. Definición en la doctrina.

2.2. El objeto del contrato de concesión.

2.3. Fundamento económico del contrato de concesión.

2.4. Evolución práctica de las políticas de desarrollo vial.

2.5. El contrato de concesión vial como solución.

2.6. Evolución legislativa del contrato de concesión. Ley 80 de 1993 y Ley 105 de 1993. 2.6.1. La Ley 80 de 1993 2.6.2. La Ley 105 de 1993 2.6.3. El marco institucional: instituto nacional de concesiones INCO. 2.6.4. Proyecto de ley No. 35 de 2004. 2.7. La necesidad de la concesión como un medio de desarrollo vial. ¿Para qué el sistema concesional?

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2.8. Las modalidades del contrato vial en el entorno práctico. 2.8.1. Contratos de concesión de primera generación. 2.8.2 Contratos de concesión de segunda generación. 2.8.3. Contratos de concesión de tercera generación. 2.8.4. La evolución del contrato de concesión según su modalidad. 2.9.El riesgo en el sistema concesional. 2.9.1. Documentos anteriores a la celebración del contrato. 2.9.1.1. El pliego de condiciones 2.9.1.2. La propuesta dentro del proceso de contratación.

2.9.2. Naturaleza del contrato de concesión. 2.9.3. El equilibrio económico del contrato de concesión. 2.9.4. La expresión “por cuenta y riesgo” y el principio de equilibrio económico del contrato de concesión. 2.9.5. Los principios de la contratación estatal y su aplicación a la distribución de riesgos en el contrato de concesión. 2.9.5.1. Principio de transparencia. 2.9.5.2. Principio de economía. 2.9.5.3.Principio de responsabilidad. 2.9.6. Conclusiones sobre la distribución de riesgos al interior del contrato de concesión. 2.10. Causas de ruptura del equilibrio económico del contrato. 2.10.1. Teoría de la Imprevisión. 2.10.2. Causas imputables a la administración por el no cumplimiento de sus obligaciones. 2.10.3. Hecho del príncipe. 2.10.4. El Ius Variandi. 2.11. Las utilidades del contratista en el contrato de concesión. 2.12. Tendencias actuales de los contratos de concesión vial. 3. La Experiencia de un Contrato Real: La Carretera al Llano.

3.1. El modelo contractual.

3.2. El modelo financiero.

3.3. La experiencia en sus aspectos materiales, jurídicos y económicos.

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3.3.1. Controversia generada a partir de los hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato. 3.3.2. Controversia generada a partir de la financiación del proyecto. 3.3.3. Inestabilidades y garantías de ingresos mínimos. 4. Conclusiones. 4.1. Programa de infraestructura vial. 4.2. La planeación del proyecto 4.2.1. Trazado y diseño del proyecto. 4.2.2. Presupuesto y financiación. 4.2.3 Cronograma de obra. 4.2.4. Disponibilidad de predios. 4.3. El marco Contractual. 4.3.1. El estatuto de concesiones. 4.4. El Marco Institucional. 4.5. El Marco Financiero. 4.5.1. Inversión Extranjera. 4.5.2. Crédito Externo. 4.5.3. Titularización. 4.5.4. Fondos comunitarios de inversión. 4.6. El marco de participación comunitaria. El derecho de iniciativa. 4.6.1. Espíritu Comunitario.

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Introducción

La concesión es el futuro y la posibilidad de supervivencia de la infraestructura vial y del

sector1 transporte del país. El estudio de su concepción jurídica y el análisis de su

desarrollo, son el fundamento para llegar a una noción contractual de la concesión como

elemento positivo de realizaciones y no como fuente de generación de conflictos.

En un sentido objetivo, la concesión se presenta como un sistema eficiente para el

desarrollo de las actividades de construcción y mantenimiento de nuestras vías. Su

desarrollo a partir de los años 90, así lo demuestra. La contrapartida se encuentra en la serie

de conflictos jurídico económicos que su desarrollo ha implicado, los cuales van desde el

incumplimiento de los contratistas, hasta las consecuencias derivadas de una notoria

imprevisión en los términos contractuales, o en la deficiencia de los estudios previos que

sirven de base para la formalización del contrato. A pesar de ello, la mayoría de las

concesiones en funcionamiento, muestran un sistema vial en condiciones muy satisfactorias

de construcción y mantenimiento y los usuarios pagan sus derechos de peaje, por el uso de

vías en condiciones que respetan su seguridad y la de los equipos que transportan, al igual

que el desgaste normal de los vehículos que utilizan.

La deficiencia de la malla vial es uno de los mayores lastres que debe arrastrar el mundo

del subdesarrollo. Es característica constante del tramado vial en los países

subdesarrollados, el tener carreteras estrechas, gran parte sin pavimento, sin mantenimiento

1 “ Entiéndese por sector, el ámbito funcional de un conjunto de entidades de la Administración que, encabezadas por un organismo principal -Ministerio o Departamento Administrativo-, dirige, coordina y vigila la actividad administrativa especializada en uno de los campos que conforman el concepto de la función administrativa, sujetas en su actuación a una regulación uniforme y especializada, propia del respectivo sector de servicios que le ha sido encomendado por la ley. El concepto de sector refiere a la organización de la administración; es la agrupación de entidades que conforman la estructura administrativa, en razón de la especialidad, de acuerdo con las actividades que le han sido asignadas por el legislador.” en: MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS, Patricia. Marco Normativo de la Contratación Estatal en General, La Contratación de Obras Públicas en infraestructura del Transporte y La Regulación Sobre Concesiones en el Sector Transporte.

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y sin proyectos realizables para modificar la situación. La secuela social y económica de

esta deficiencia, se proyecta en comunidades pobres, sin sistemas de educación, ni de salud,

sin instalación de servicios públicos, y sus habitantes sin posibilidades de acceso a una

ocupación estable y remunerada, y con dificultades para construir un futuro mejor.

El desarrollo de un programa de vías muestra un panorama diferente. Las comunicaciones

generan para las regiones actividad económica propia, fortalecen los sistemas de

distribución y comercio, expanden los mercados internos y externos, facilitan el acceso a

los servicios públicos primarios, dan oportunidades de ocupación y, desde el punto de vista

de un desarrollo global, integran el territorio del país para permitir que cada región alcance

un óptimo nivel contributivo.

La importancia del programa de vías se aprecia sin necesidad de mayores consideraciones,

y se impone el crear las condiciones técnicas y económicas para poner en marcha un

acelerado programas de desarrollo vial. El instrumento que ha permitido viabilizar lo

imposible, es el contrato de concesión. Irrumpe en Colombia con mucha fuerza en la

década de los 90, duplica la inversión en vías, atrae capital nacional y extranjero y en pocos

años ha mostrado desarrollo de vías amplias, con un garantía de conservación. Todos los

esfuerzos deben orientarse a fortalecer el sistema de concesiones, porque es una solución y

una necesidad.

El presente estudio es una contribución a este nuevo concepto dinámico de la concesión.

Constituye un análisis de los fundamentos constitucionales, de evolución legislativa y de

desarrollo práctico, para llegar a conclusiones que permitan darle a la concesión un

fundamento claro sobre sus condiciones contractuales, con mecanismos y situaciones

previsivas y de equidad, dentro de las cuales la dirección del Estado y la actividad de los

particulares tengan cauces de transparencia y efectividad.

Perfeccionado el concepto de la tipología contractual, el país podrá enfrentarse al reto que

implica el desarrollo de un moderno sistema vial. Y que no se olvide un concepto de primer

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orden para nuestra sociedad: con el desarrollo vial, llegará a las regiones marginadas la

realidad de la paz, que hoy no puede penetrar porque ante la falta de comunicaciones, la

pobreza de sus pobladores constituye espiral de violencia y de formas ilícitas de

subsistencia. Un país con adecuados sistemas de comunicación es un país en desarrollo y

paz.

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1. La obra pública como cumplimiento de las finalidades estatales.

1.1. El contrato estatal como medio para la realización de las finalidades del Estado.

El Estado, como organización socio política de una comunidad territorial, se origina en la

necesidad de obtener bienestar para las comunidades organizadas, para lo cual los

individuos deciden ceder parte de su libertad con el fin de asegurar un orden y una

protección, función que se otorga al Estado y a las autoridades que lo representan, dentro de

un sistema legal al cual se sujetan los gobernados y los gobernantes. El Estado tiene

entonces funciones y finalidades de interés común, que debe cumplir, para convalidar con

hechos, su existencia y legitimidad.

El principio del Estado como entidad autosuficiente para desarrollar en forma directa los

servicios que demanda la comunidad, viene desapareciendo ante la creciente diversidad y

complejidad tecnológica de los mismos. Casi puede afirmarse que estamos presenciando la

aparición de un Estado orgánicamente incapaz, para atender la multiplicidad de las

demandas propias de sus funciones. El análisis y diagnóstico sobre una moderna

concepción del Estado, seguramente presidirá los estudios jurídicos sobre un nuevo

ordenamiento estatal.

Ante la presencia de un Estado ineficiente en recursos, oportunidad y organización

administrativa, para cumplir sus funciones, el concepto del Estado autosuficiente ha sido

sustituido por el de Estado delegatario. Mas que como una tendencia, como una necesidad,

el Estado, a través de contratos administrativos, delega en los particulares la prestación de

determinados servicios públicos.

En Colombia, la Constitución Política es muy clara en la expresión de las obligaciones del

Estado. Las teorías contractualistas y la idea de Estado protector para los individuos que

ceden su libertad, son ideas claras dentro de la Constitución, la cual establece que la

soberanía pertenece al pueblo, que es el constituyente primario. El preámbulo de la

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Constitución y su artículo tercero son claras muestras de la postura que asume la

Constitución en cuanto a este tema.2

En virtud de la soberanía que reside en el pueblo, la Constitución asignó al Estado distintos

fines que debe cumplir para lograr un bienestar, protección y seguridad al pueblo soberano.

La misma Constitución establece los objetivos que tiene el Estado, dentro de los cuales se

encuentran los cometidos esenciales del mismo.3

1.1.1. El contrato estatal como modo de participación de los particulares en las

actividades del Estado.

El artículo segundo de la Constitución establece dentro de sus fines, facilitar la

participación de los gobernados en las decisiones que los afectan y en la vida económica,

política, administrativa y cultural de la Nación. Los particulares pueden, por tanto,

comprometerse a colaborar con el Estado en las actividades que les interesan y en las cuales

se puede ver beneficiada la comunidad. La contratación estatal se concibe, entonces, como

un mecanismo de participación de los particulares en actividades propias del Estado y en el

hecho de que el mismo Estado, en cumplimiento de sus obligaciones, tiene la posibilidad de

2 El preámbulo de la Constitución establece: “ El Pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución”. Y el artículo tercero de la misma establece: “ La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.” 3 “ Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”

“ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

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acudir a los particulares para lograr sus cometidos. Esta posibilidad de colaboración, se

materializa jurídicamente mediante la contratación administrativa y mediante otras posibles

figuras de participación que se pueden desarrollar en los diversos ámbitos.4

En lo analizado hasta el momento, se encuentran las premisas básicas para determinar que

los contratos estatales tienen un fundamento claro en el espíritu y la letra de la

Constitución. Colombia, con base en las normas analizadas y ante la indudable presión de

las situaciones de hecho que exigen soluciones inmediatas, avanza en la estructuración de

estos nuevos sistemas de contratación administrativa, reconociendo la necesidad de

mantenerse dentro de la acelerada tendencia de evolución de este tema en el mundo, la cual

conserva para el Estado la calidad de titular de los bienes y servicios públicos, pero

incrementa la participación de los particulares en su ejecución, como sistema efectivo para

que el Estado cumpla con los fines que determinó el modelo estatal.

El artículo 365 de la Constitución5, dispone y fundamenta la participación de los

particulares en la gestión administrativa. En este sentido, establece que los servicios

públicos son inherentes a la finalidad del Estado, y este debe asegurar su prestación a todos

los habitantes del territorio nacional. El artículo en mención establece en igual forma que el

Estado puede prestar los servicios públicos ya sea de manera directa o indirecta, o estos

pueden ser prestados por particulares o por comunidades organizadas.

4 Descentralización o desconcentración de funciones administrativas. 5 “ Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”

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Lo anterior tuvo su fundamento en las corrientes doctrinarias de finales del siglo XIX y

principios del siglo XX, las cuales explicaban la existencia del Estado a partir de los

servicios públicos y su prestación como deberes inherentes del mismo, pertenecientes a la

jurisdicción administrativa. En este sentido, la jurisprudencia y la doctrina de la época

asemejaron el concepto de servicios públicos a la función administrativa, creando de esta

forma una ecuación en la cual existía una equivalencia perfecta entre estos dos, siendo los

servicios públicos función inherente y fundante de la existencia del Estado. Posteriormente

se aceptó la concepción según la cual tanto el Estado como los particulares podían prestar

servicios públicos con base en los problemas que tuvo la administración para prestar los

servicios en forma eficiente y con una cobertura total y, por otro lado, la colaboración que

podían prestar los particulares para el cumplimiento de este fin. Cambió entonces la

concepción de la ecuación perfecta que se había formado y los servicios públicos se

dividieron en dos categorías, a saber, las competencias públicas propias de la soberanía, las

cuales son actividades propias que le pertenecen al Estado en virtud de su soberanía como

lo son la administración de justicia y la detentación de la fuerza pública; y las competencias

de los organismos públicos las cuales son delegables en los particulares y bajo las cuales se

funda la prestación de ciertos servicios públicos por los particulares, pero siempre bajo la

regulación, vigilancia, supervisión y control del Estado con el fin de que se logre su

prestación eficiente y una cobertura a toda la comunidad.

Analizando lo dicho hasta ahora, sabemos que se corta definitivamente la titularidad

monopolística de los servicios públicos a cargo del Estado y se establece de manera clara

quienes pueden prestar estos servicios, incluyendo a los particulares. Se evidencia

igualmente la concepción, según la cual, el Estado interviene en las actividades enunciadas,

siendo su titular natural, pero en ningún momento afirma que sea su titular único, dando

validez a la intervención de los particulares en la actividad económica de la prestación de

los servicios consagrado en el artículo 334 de la Constitución.

Como fundamento adicional a la tendencia de prestar los servicios públicos a través de los

particulares, los artículos en mención establecen que el Estado puede reservarse el derecho

a prestar directamente ciertos servicios, previa indemnización a las personas que en virtud

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de tal determinación, queden privadas del ejercicio de la actividad que el gobierno pretenda

reservarse.

Naturalmente la Constitución es clara en otorgar al Estado una función de interviniente

obligatorio y le mantiene la función indelegable de regulación, control y vigilancia sobre

los servicios, y sobre los contratos que lleven a cabo los particulares con la administración,

con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines estatales, mediante la prestación

eficiente de estos.

La Corte Constitucional en sus pronunciamientos, se ha manifestado sobre el tema del

ejercicio de funciones administrativas por los particulares. En este sentido, ha dicho que el

Estado Social de derecho tiene como principios básicos la solidaridad y la participación,

con el fin de lograr satisfacer necesidades básicas para la comunidad. En cuanto a este tema

ha considerado la Corte Constitucional:

“Toda vez que la Carta Política está concebida de manera que la parte

orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según los principios

y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función pública

que ella regula debe obedecer también a la particular axiología

constitucional que propugna por la vigencia de los principios de

solidaridad y participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de

funciones públicas por parte de particulares encuentra su soporte

constitucional en los mencionados principios, a la vez que viene a ser una

de las formas de desarrollo concreto de los mismos. En efecto, lo que el

constituyente buscó fue ampliar en la mayor medida posible los espacios

de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones, así

como en el control del poder político, con el propósito de facilitar la

consecución de los objetivos estatales referentes a la satisfacción de las

necesidades básicas colectivas y de ampliar la democracia.”6

6 Corte Constitucional. Sentencia C-866 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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La gestión de los particulares es determinante para que el Estado pueda cumplir sus fines a

cabalidad. El Estado establece sus relaciones con los particulares mediante los contratos

administrativos, dando en esta forma cumplimiento a unos de sus fines esenciales que es la

participación de los particulares en las decisiones que los afectan, tal como lo establece la

Constitución Política. El artículo 210 de la Carta permite expresamente a los particulares

prestar funciones públicas cuando dispone “…Los particulares pueden cumplir funciones

administrativas en las condiciones que señale la ley.” Conclúyese de todo lo anterior que la

participación de los particulares en la gestión estatal de una parte se dirige a prestar en

nombre del Estado servicios públicos, actividad económica intervenida y regulada por el

Estado, y lo que hace a las funciones estatales, resulta ser un colaborador de la gestión la

cual es delegada por medio del instrumento contractual al particular, para cumplir con los

cometidos estatales.

1.1.2. El contrato administrativo como cumplimiento del fin de promoción de la

prosperidad general.

El artículo 2° de la Constitución plantea dentro de los fines que debe cumplir la

administración, el de brindar prosperidad general. Dentro del cumplimiento de este fin, un

enfoque constitucional de particular interés, se encuentra en los conceptos de bienestar

general y de mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes establecidos por el

artículo 366 de la Constitución como finalidades sociales del estado derivadas del fin de

promoción de la prosperidad general.

La comprensión tan amplia del término prosperidad general, genera su extensión a

prácticamente todos los órdenes de vida de una comunidad. Allí tienen cabida conceptos

tan diferentes como la seguridad, la justicia, el medio ambiente, las vías, los medios de

comunicación, en fin todo lo que genera bienestar. La concepción teórica de un Estado

comprometido con todos los órdenes del servicio público y eficiencia en su prestación, es

imposible en forma absoluta. Por eso, la función de prosperidad general hace imperativo el

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contrato administrativo con los particulares, especializados en las áreas en que el estado,

sus organismos y funcionarios, carecen de esa especialización y aún mas de la posibilidad

de obtenerla. En este entorno de modernidad del servicio público, el contrato administrativo

entró a formar parte esencial del sistema estatal de prestación de servicios públicos. En este

sentido, la doctrina nacional expresa : “ En un Estado social de derecho que persigue el

mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes, la racionalización de la economía y el

desarrollo armónico de la productividad y la competitividad de sus diferentes agentes, ya

públicos, ya privados, no puede desconocerse que la contratación estatal es uno de los

medios más idóneos para lograr estos cometidos...”7 “Realizar un buen contrato, en otras

palabras, llevar a feliz término un negocio, es no solo beneficioso para las partes que

directamente lo realizan, sino para la comunidad en general cuando se trata de contratación

estatal, pues, en ultimas, la colectividad se beneficia de las obras, bienes o servicios que

contrate el Estado al que pertenezca.”8

1.1.3. El contrato administrativo como servicio a la comunidad.

Otro fin establecido al interior de la Constitución es el de servicio a la comunidad. El

contrato administrativo posee características propias tendientes al cumplimiento de este fin.

El servicio a la comunidad, el bienestar, la prosperidad general, son diferentes formas de

expresión de la principal finalidad del Estado. Dentro de todos estos conceptos, la figura del

contrato administrativo se presenta como el medio mas adecuado para que el Estado

cumpla con un servicio público eficiente, en cada una de sus modalidades, por lo cual la

conclusión en este punto, no puede ser otra que el reconocimiento del contrato

administrativo como instrumento ideal para el cumplimiento de las finalidades estatales.

7 PALACIO JARAMILLO, María Teresa. “ Parámetros constitucionales para la determinación de un régimen jurídico de contratación pública en Colombia”. Bogotá: Revista de Derecho Público Edición No 14 de junio de 2002, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2002 P.20. 8 Ibid. P. 27.

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1.2. El contrato de obra pública. Importancia. Desarrollo en el ámbito colombiano.

La Corte Constitucional en sus pronunciamientos, ha dado claridad sobre los principios que

rigen la contratación estatal, teniendo en cuenta que esta actividad hace parte de la gestión

pública que realiza el Estado. Los contratos administrativos deben guiarse por los

principios de “igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y

publicidad que los artículos 209 y 123 de la Constitución Política prevén, como parámetros

específicos de la función administrativa y que, en general, constituyen núcleo axiológico

inherente a la filosofía del Estado Social de Derecho.”9

Uno de los fundamentos esenciales de la acción del Estado, es la de actuar siempre

conforme al interés público, sirviendo a los intereses de la comunidad que hace el pago de

sus impuestos con el fin de que a cambio se le otorguen unos beneficios, los cuales deben

ser proveídos por la administración. Por ser la contratación pública uno de los instrumentos

principales de acción del estado, es necesario analizar, sucintamente, la importancia de la

noción de Interés Público en el sistema de contratación estatal.

La teoría contractual tiene como uno de sus principios fundamentales, la autonomía de la

voluntad, es decir que las partes en el momento de celebrar un contrato, pueden acordar

libremente el objeto contractual y las prestaciones a las que cada una se obliga.10 En cuanto

9 Corte Constitucional. Sentencia C-088 de 2000. M.P. Fabio Morón Diaz. 10 El artículo 1502 del Código Civil establece:.—Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. Por su lado el artículo 1524 establece: No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.

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a las entidades públicas como parte interviniente de un contrato, el principio de la

autonomía se rige en forma completamente diferente a la prevista en el derecho civil.

En el régimen administrativo, la autonomía de la voluntad del Estado se debe analizar bajo

la óptica del interés público, esto es, de “utilidad, conveniencia o bien de los mas ante los

menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos.”11 La autonomía

de la voluntad del Estado en materia contractual se entiende sometida al cumplimiento de

las finalidades propias de éste y, particularmente, a las actividades realizadas en beneficio

del interés público. Adicionalmente el pago de los contratos se realiza con recursos

públicos que no pueden tener destinación diferente a la derivada del concepto de interés

público. “Así pues, los entes públicos no pueden obrar libremente en el ejercicio del

postulado de autonomía de la voluntad, puesto que deben observar unos requisitos y

procedimientos señalados por el ordenamiento positivo y acatar los principios de la buena

administración, como son los postulados de eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad que rigen la función administrativa. (C.N. Art 209 y ley 80/93 23 y 40) a

diferencia de los particulares, que tan sólo están obligados a respetar los valores superiores

de la vida social, como son la moral y el orden público.”12.

La exposición de motivos de la ley 80 fue también clara sobre la limitación de la autonomía

de la voluntad de la administración al señalar: “Como se indicó, la administración pública

no puede actuar sino para el cumplimiento de finalidades de interés público, para la

satisfacción de necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado. Los Servidores

Públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre presente esa finalidad.”13

11 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires: Librería Editorial De Palma, 1953. 12 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de Administración Pública. Bogotá: Legis, 2003. P. 64 13 La Exposición de Motivos de la ley 80, en muchos de sus apartes resalta la importancia del interés público en los contratos estatales. Entre otros, existen estos comentarios: “ Resulta pertinente reiterar que la libertad contractual que se ha predicado no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el propio interés público en cuanto que el contrato contendrá cláusulas excepcionales al derecho común; se encuentra limitada también respecto de la escogencia del contratante ya que la administración pública no goza de plena libertad para

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El servicio a la comunidad como finalidad esencial del Estado, preside la celebración de los

contratos estatales para que se respete la finalidad que impone la celebración de los

contratos se realice para el servicio a la comunidad y el interés público. La inobservancia de

este principio afecta la validez de este tipo de contratos. Así “La Administración Pública es

un ente moral creado por el derecho con el fin único y exclusivo de realizar el interés

público... consistente en que las necesidades comunes a todos los miembros del cuerpo

social, sean satisfechas colectivamente.”14

1.3. Definición del contrato de obra.

La doctrina generalizada ha definido el contrato de obra como:

Rafael Juristo Sanchez, tratadista español, lo define como: “aquel tipo de contrato

administrativo por virtud del cual una de las partes llamada contratista o empresario,

se obliga a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobiliaria

destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un precio cierto en dinero que

se compromete a pagarle una administración pública.”15

Por su parte, Manuel María Diez, autor argentino, define el contrato de obra pública

como “aquel por medio del cual una persona, sea física o jurídica, en general una

empresa, se encarga, con relación al Estado, de construir, demoler o conservar una

elegirlo, salvo algunos eventos...” “ Ahora bien, si a todo ello agregamos la relación indudablemente existente, entre el contrato que celebra el Estado y el interés público, tendremos que concluir que todos los contratos que celebren los órganos del Estado se pueden agrupar en una única categoría: los contratos estatales, regulados y regidos, como se anotó, por la autonomía de la voluntad como principio rector y por las normas que tutelan el interés colectivo.” “ 14 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Op. Cit. P. 302 15 JURISTO SANCHEZ, Rafael. La ejecución del contrato de obra pública. Madrid: Hauser y Menet S.A., 1991. p. 15.

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obra pública en las condiciones que fueren establecidas y mediante un precio que

debe abonar el dueño de la obra, vale decir, el Estado.”16

En Colombia los antecedentes legislativos del contrato de obra pública, se encuentran en

los decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 y la ley vigente (Ley 80 de 1993), lo define como:

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción,

mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo

material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”17

En la ley 80 de 1993, la regulación sobre contratos de obra se redujo a una definición y no a

disposiciones concretas acerca de la institución como sucedía con los regímenes anteriores.

El contrato de obra pública es entonces un contrato administrativo en el cual el particular se

obliga a la ejecución de una labor material, realizada sobre bienes inmuebles, y según las

condiciones que el Estado establezca, con base en los estudios previos al contrato. El

particular recibe como contraprestación por la ejecución del contrato, un pago por parte del

Estado, en calidad de titular de la propiedad de la obra. La obra se realiza sobre bienes

inmuebles, y la modalidad de ejecución y pago puede ser acordada libremente por las

partes. 18

En el contrato de obra pública, intervienen el Estado como propietario de la obra y el

particular como constructor de la misma. El precio y el pago, se pactan bajo las siguientes

modalidades19:

16 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1967. p. 27. 17 Ley 80 de 1993. Artículo 32 numeral 1. 18 Dentro de la definición otorgada se han tomado elementos de doctrina internacional, además de legislación y jurisprudencia colombianas. (artículo 32 numeral 1 ley 80 de 1993.) 19 Se realiza este aparte con base en lo escrito por los siguientes autores: DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1967., JURISTO SANCHEZ, Rafael. La ejecución del contrato de obra pública. Madrid: Hauser y Menet S.A., 1991., ESCOBAR HENRIQUEZ, Alvaro. El Contrato Estatal de Obra. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2000.

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• Contrato de obra pública a precio fijo, ajuste alzado o “forfait”: En esta

modalidad, el acuerdo sobre el precio, el objeto del contrato, sus características

técnicas y las cantidades de obra, deben estar completamente definidas al

momento de perfeccionarse el mismo. Este contrato presenta un precio fijo e

invariable el cual no puede ser modificado ni por la administración contratante

ni por el contratista. Sin embargo, las actuaciones unilaterales de la

administración o los hechos imprevistos por las partes al momento de celebrar el

contrato, pueden originar modificaciones en el precio, las cuales deben ser

pactadas en un nuevo contrato o en cláusulas modificatorias.

• Construcción por contrato de obra pública a precio unitario: En este contrato, el

precio se determina, con base en un precio unitario fijado para cada unidad de

medida de la obra. La unidad es la adecuada a la naturaleza de la obra y las

partes deben determinar en forma precisa la naturaleza, calidad y cantidad de

materiales requeridos para cada unidad. Ejemplos comunes de unidades de

medida son la determinación por metros cuadrado, metros lineales, kilos y

demás. El precio del contrato es el que resulte de multiplicar las cantidades de

obra, medidas en unidades, por el precio unitario. Son normales las

estipulaciones que ajusten el precio unitario, con base en índices de medición de

variación de los precios de los materiales, como sería el IPC (índice de precios

al consumidor).

• Sistema de precios por administración delegada:

En este sistema el particular contratista realiza la construcción de la obra y el

Estado suministra los recursos requeridos para la construcción. El precio del

contrato es el costo de la obra y en el mismo se incluye un porcentaje para

administración, imprevistos y utilidad, AIU, el cual constituye la remuneración

del contratista. Esta modalidad de contrato, su utiliza en casos de urgencia

- 19 -

manifiesta o en obras en las cuales no es posible una determinación cierta del

precio.

En todas las modalidades de pago, es usual pactar la entrega de anticipos,

destinados a la atención de los gastos iniciales que debe realizar el contratista en

la etapa previa a la iniciación del contrato. Este anticipo debe estar garantizado

por pólizas que aseguren la correcta inversión del mismo. Son además

legalmente obligatorias las pólizas que garanticen la ejecución del contrato y la

estabilidad de la obra.

El breve análisis anteriormente realizado sólo tiene por objeto, el de establecer la naturaleza

de un sistema, que es el antecedente de los contratos de concesión, ya que en materia vial y

hasta la década de los 90, el estado desarrollaba su actividad de construcción,

mantenimiento o rehabilitación vial por medio de esta tipología contractual.

1.4. La crisis del contrato de obra pública para el desarrollo vial del país.

La estructuración jurídica, económica y financiera del contrato de obra, originó una crisis

en esta modalidad de contratación y en el desarrollo vial del país. El análisis de las fallas en

esta concepción contractual, explica la crisis de esta modalidad .

• Naturaleza de las vías y su construcción: La construcción de carreteras y de

vías en general requiere la comprensión jurídica y financiera de sus etapas: la

construcción misma y su mantenimiento, porque éste último garantiza la

efectividad y continuidad del servicio. Los estudios indican que con un uso

normal, las carreteras se comienzan a deteriorar, en un término de 5 años.20 El

contrato de obra, tiene por objeto principal la construcción de las vías y a

través de sistema; muy diversos, el Estado pretendió atender en forma directa

- 20 -

el mantenimiento de las mismas, pero la experiencia demostró el fracaso en la

atención de este vital aspecto y, como consecuencia de ello sobrevino el

deterioro general de la malla vial. Ante la incapacidad del estado para realizar

un mantenimiento programado de las vías, en términos relativamente cortos,

era necesario celebrar nuevos contratos de mantenimiento y rehabilitación. En

otros términos, el contrato de construcción de vías, no solo era una situación

inconclusa, sino un proceso que ahondaba los problemas de las vías existentes

e impedía la ejecución de nuevos proyectos.

• La estructura financiera : El incremento de los costos, las demoras del Estado

en el giro de los recursos para atender las etapas de ejecución de las obras, los

intereses y perjuicios generados por el incumplimiento del estado,

incrementaban el valor de los contratos y se traducían en obras inconclusas o

con calidad deficiente. Adicionalmente y por su misma naturaleza, el contrato

de obra para construcción de vías no permitía incorporar dentro del mismo las

actividades de mantenimiento, porque su sistema de pago, es esencialmente

diferente al del precio de la construcción y la imprevisión y variedad de las

labores, no hacía posible establecer un sistema técnico de remuneración.

• Limitaciones de presupuesto: El crecimiento de las necesidades viales y la

costosa administración de los contratos de obra, hizo imposible la atención

del sector por parte del estado, hasta llegar a una verdadera parálisis del

desarrollo vial. Se acudió al mecanismo de endeudamiento externo, pero la

capacidad de endeudamiento, no permitía atender el número de programas

requeridos y el Estado se encontraba en crecientes dificultades para atender el

servicio de la deuda. El tradicional sistema de impuestos de valorización, era

también insuficiente para atender los costos totales de obra y los plazos para

su pago o el incumplimiento en los mismos, requerían de un apoyo colateral

de financiación. Prácticamente se imponía la necesidad de un sistema de

20 MARIÑO SAMPER, Alberto. Concesiones Viales. Conferencia Universidad de los Andes. Marzo 2004.

- 21 -

financiamiento diferente al de los recursos del estado o a los provenientes de

endeudamiento externo.

• Sistema integral y financiero de construcción y mantenimiento: La dualidad de

los objetivos de construcción y mantenimiento, exige un sistema contractual

integral que comprometa al mismo contratista que construye, diseña y conoce

las características técnicas, a realizar su mantenimiento sin que pueda alegar

deficiencias en la ejecución de una obra por parte de un contratista diferente.

Al mismo tiempo la estructura financiera del contrato debe incorporar recursos

de fuente diferente a los estatales o de empréstito porque con base en ellos no

se advierte una solución para los programas viales. Las cifras de los años 70 a

los 90, demuestran la parálisis de la inversión en vías, a la cual ya se hizo

referencia, y la necesidad de una solución inmediata y eficaz.

• Las modalidades de precios: Teniendo en cuenta la gran variabilidad

cualitativa y cuantitativa existente en los contratos de construcción de

carreteras en nuestro país, debido a factores entre los que se encuentran

cambios en la geografía, el terreno y su estabilidad; la apropiación de los

terrenos objeto de la obra, los intereses de las comunidades, los intereses

políticos; el presupuesto y los cambios de administración con intereses y

políticas nuevas, hacen que en Colombia no pueda ser realizada una obra sin

ser objeto de múltiples modificaciones. El contrato de obra, por la rigidez en

los diseños y en el sistema de precios, carece de la flexibilidad necesaria para

dar cabida a estas modificaciones.

• Ambito restringido de la acción del particular: El contrato de obra es rígido en

sus condiciones de diseño, materiales y precios. En cierto modo el particular

es un sujeto pasivo que firma un contrato de adhesión, cuyas condiciones

básicas establece el Estado. El ámbito de iniciativa del particular es restringido

- 22 -

y su interés es el de ejecutar la obra en las condiciones fijadas por el estado y

recibir la remuneración pactada.

• Servicios complementarios: Sin tener en cuenta la importancia de factores,

como el agradable entorno de las vías y posibles modalidades paisajísticas, el

moderno sistema vial, hace indispensable que el usuario disponga de servicios

eficientes de atención, en caso de accidentes o de reparación o movilización de

los vehículos, o en caso de fallas mecánicas.

El Estado no cuenta con recursos suficientes para proveer este tipo de

servicios y los particulares que realizan la obra, tienen un desinterés total en el

tema porque para el momento en que estos factores sean de consideración, el

contrato estatal ya habrá terminado.

Los factores analizados anteriormente, propios tanto de la construcción de carreteras como

del contrato de obra pública en general, hacen que este tipo de contrato, no se adecue a las

necesidades actuales del sistema vial colombiano y a la capacidad del Estado para cumplir

sus objetivos, cuando menos, si el deseo es llegar a tener vías para que competitivamente la

economía nacional participe en el mercado. Con esta argumentación no se pretende afirmar

la inutilidad del contrato de obra pública para la construcción de vías, debido a que este

contrato tuvo una gran incidencia en la construcción inicial de vías y en el desarrollo vial

que se presentó a partir de la segunda década del siglo XX. El contrato y sus condiciones

mostraron su inaplicabilidad para una realidad económica y social como la colombiana en

la cual los problemas hacen que se deba buscar una solución más efectiva a un problema

tan importante como lo es el de las vías y los grandes beneficios que estas conllevan.

- 23 -

2. El contrato de concesión vial.

Es importante precisar que la introducción del contrato de concesión, dentro del estatuto de

contratación estatal, responde a un criterio del legislador sobre la necesidad de unificar en

un estatuto todo el sistema de contratación, pero bien podrían existir razones fundadas para

asignarle una categoría especial, porque existen diferencias importantes entre la concesión

y los demás contratos administrativos y porque la creciente importancia de las concesiones

seguramente hará necesario expedir un estatuto especial para este tipo de contratos.

En un contrato administrativo de obra, para utilizar el que mas similitudes ofrece en cuanto

a su objeto, la administración encarga a un particular la ejecución de una obra que permitirá

o facilitará la prestación de un servicio público. Por un precio determinado, el particular

asume la construcción de la obra y la entrega al estado en las condiciones pactadas. El

particular no presta un servicio público, sino que construye la infraestructura que requiere

el servicio. En el contrato de concesión, la actividad y responsabilidad del particular va más

allá. El contrato de concesión, normalmente, incluye la construcción de la obra, su

financiación, y la posterior administración, gestión y operación lo que constituye un

servicio público. En el contrato de obra pública, el contrato es de ejecución de una obra, en

tanto que en la concesión, los elementos esenciales y distintivos, son la financiación,

gestión y administración del servicio que es a su vez el sistema de pago del contrato,

porque los recursos provienen de la operación de la obra construida.

En el caso de concesión de servicios públicos, el elemento distintivo de la concesión es la

gestión o la administración del servicio, la cual el Estado cede a un particular, sin que

pueda perder la función de titular responsable del servicio público, porque la función es

inherente a su naturaleza. Mediante la concesión, el Estado presta el servicio delegando en

un particular la gestión o administración del mismo. En este sentido, “La gestión por

participación de los particulares implica un concepto muy distinto; supone que el Estado

maneja el monopolio de una actividad, pero permite el acceso de los particulares para que

colaboren en la gestión. En otras palabras, cuando estamos hablando de contratos de

- 24 -

concesión, estamos hablando de actividades que el Estado por Constitución o por ley tiene

reservadas para sí, que las debe ejecutar él y que solamente invita en virtud del contrato o

la subcontratación a los particulares para que colaboren con ello, con la modalidad de que,

en el caso de las concesiones, lo hace solicitando además financiación, pero no se trata de

que el Estado se deshaga de su función, la función sigue siendo estatal.”21

De acuerdo con el Estatuto de Contratación Administrativa, en el contrato de concesión

intervienen como partes, las entidades estatales que tienen la calidad de concedentes y el

particular que tiene la calidad de concesionario. Las entidades estatales se encuentran

definidas en el artículo 2° del la Ley 80 de 1993, y a los particulares se les otorga capacidad

para celebrar contratos con el Estado, según lo dispuesto en los artículos 7° a 10° del

mismo estatuto.

En la celebración y ejecución de un contrato de concesión, las entidades estatales y los

particulares tienen diferentes intereses. Para el ente estatal, su único interés debe ser “el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios

públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados y de las personas

que colaboran en la consecución dichos fines.”22 Para los particulares el interés consiste en

colaborar con el Estado en la consecución de sus fines y en obtener una utilidad derivada de

la ejecución del contrato.23

Es importante mencionar además, que tal como lo ha reconocido el nuevo estatuto

contractual, las cláusulas exorbitantes no son las que le dan el carácter de administrativo a

los contratos que celebre la administración. En efecto, “Las cláusulas mencionadas en el

artículo 14.2 de la Ley 80, no dan la naturaleza de contrato estatal a los convenios que

celebre la administración. La falta de cláusulas exorbitantes no modifica su naturaleza ni

21 MONTES, Susana. Principales Contratos Estatales. En: Estudios de Profundización en Contratación Estatal. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1997. P. 270. 22 Ley 80 de 1993. Artículo 3°. 23 Ibid.

- 25 -

como sucedió con posterioridad a la expedición del Decreto 528 de 1964, genera una

discusión sobre la jurisdicción competente.”24 Sin embargo la legislación es clara en

declarar incorporadas estas cláusulas a cierto tipo de contratos, dentro de los que se

encuentra el contrato de concesión. Así “Las cláusulas excepcionales previstas en el citado

artículo 14.2, sólo son susceptibles de ser pactadas en los contratos que tengan por objeto el

ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios

públicos, la explotación y concesión de bienes del Estado y la construcción de obras

públicas...En todos estos convenios, aunque no se pacten, se presumen incluidas en la ley.”

“Dichas cláusulas quedan al arbitrio de la administración solamente en dos contratos:

suministro y prestación de servicios.”25

La concesión, tal como ya se analizó en el presente escrito, es “un medio de participación

del sector privado en la gestión estatal : esto es, se traslada al sector privado la gestión, más

no la función misma que continúa siendo estatal.”26 No debe confundirse esta participación

con la privatización, en la cual “el sector público u oficial cede a la iniciativa privada una

serie de recursos productivos para que éste lleve a cabo su explotación, supuestamente con

mayor eficiencia y racionalidad, en beneficio de la sociedad.”27

24 ARIZA, Weiner. Las Cláusulas exorbitantes al Derecho Común en la Ley 80 de 1993. En: La Nueva Contratación Administrativa. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1994. P. 80-81. 25 Ibid. P. 81. En el mismo sentido se expresa el numeral segundo del artículo 14 de la ley 80 de 1993. 26 MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS, Patricia. Marco Normativo de la Contratación Estatal en General, La Contratación de Obras Públicas en infraestructura del Transporte y La Regulación Sobre Concesiones en el Sector Transporte. 27 Ibid.

- 26 -

2.1. Definición y elementos del contrato.

2.1.1. Corte Constitucional

En sentencia C-250 de 199628 la Corte Constitucional reproduce la definición legal,

comentada más adelante, y atribuye al contrato de concesión las siguientes características:

“a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra

persona –concesionario -;

b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso

público.

c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación

total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público;

d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo

cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o

construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el

control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la

facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se

explota el bien o se presta el servicio.

Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365

de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los

servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben

distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del

acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden

siempre a la entidad pública).

e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del

éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al

- 27 -

respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la

inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o

valorización.

Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión

serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro

del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.

f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas

excepcionales al derecho común, como son los de terminación,

interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes

nacionales y de caducidad.

g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas

cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que

aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse incitas en el

mismo contrato.”

Y en Sentencia C-427/9329, refiriéndose al contrato de concesión de obra pública, la Corte

determinó:

“que mediante este sistema una persona, el concesionario, se obliga por

su cuenta y riesgo a construir, instalar, montar, mejorar, adicionar,

conservar, restaurar o mantener una obra pública bajo el control de la

entidad concedente a cambio de una remuneración que puede consistir en

los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, la

primera cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad

única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el

producido de dichos derechos o tarifas.”

28 Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara

- 28 -

2.1.2. Definición legal.

Por su parte el sistema legal colombiano hace una definición expresa del contrato de

concesión, agrupando bajo una sola definición las distintas modalidades existentes de este

tipo de contrato, exceptuando la concesión de servicios y actividades de

telecomunicaciones y la concesión del servicio de telefonía de larga distancia nacional e

internacional, los cuales son regulados por estatutos diferentes.

El artículo 32 de la ley 80 en su numeral 4 establece:

“Contrato de concesión. Son contratos de concesión los que celebran las

entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada

concesionario la prestación, operación, explotación, organización o

gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción,

explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados

al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias

para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por

cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la

entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en

derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le

otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o

porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación

que las partes acuerden.”

La legislación colombiana, permite a los particulares presentar a la administración, ofertas

para la construcción de carreteras con el fin de que ésta celebre el respectivo contrato de

concesión, previo trámite de la licitación. El particular debe sustentar la propuesta con un

análisis de prefactibilidad técnica y financiera de la obra y una evaluación del impacto

29 Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara

- 29 -

ambiental.30 Se debe destacar la importancia de esta norma porque es la consagración legal

del que puede llamarse derecho de iniciativa de los particulares en las obras públicas, el

cual refleja en forma directa el espíritu de la Constitución de dotar a los miembros de la

comunidad de instrumentos para participar en el manejo de los intereses de la misma. Este

instrumento, aplicable a cualquier tipo de proyecto vial, puede ser el mejor elemento de

acción para promover en las regiones pobres, iniciativas de acción por parte de quienes

sienten en forma directa la carencia de un servicio público eficiente.

El hecho de que la ley, previo el trámite previsto, permita adjudicar el contrato a quien

realizó la primera oferta de construcción, ha sido objeto de controversia sobre un presunto

desconocimiento del principio de selección objetiva. La Corte Constitucional ha

demostrado que carece de fundamento esta interpretación cuando ha expresado:

“Lo anterior no significa que se esté obviando el procedimiento ordinario

de selección objetiva, como lo considera equivocadamente el actor, pues

el parágrafo impugnado dispone con claridad meridiana que presentada

la oferta la entidad estatal destinataria de la misma debe estudiarla en el

término máximo de los tres meses siguientes y si encuentra que el proyecto

no es viable debe comunicar tal decisión mediante resolución motivada.

En caso contrario, debe expedir una resolución de apertura de la

licitación "previo el cumplimiento de lo previsto en los numerales 2 y 3 del

artículo esta ley" que se refieren a la elaboración del pliego de

condiciones y a los avisos de apertura de la licitación, respectivamente.”

“Además, cuando se presentan propuestas alternativas también se aplica

el procedimiento de selección objetiva previsto en la citada norma, y sólo

en caso de que dentro del plazo de la licitación no se presenten estas

propuestas se autoriza la adjudicación del contrato al oferente inicial,

30 Parágrafo 2 Artículo 32 Ley 80 de 1993.

- 30 -

siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el pliego de

condiciones.”

“Así, pues, la finalidad de la medida censurada no es otra que propiciar

la vinculación de la ciudadanía en el impulso de las decisiones

administrativas relacionadas con la ejecución de las grandes obras

destinadas al servicio o uso público, propósito que es congruente con los

principios de eficacia, economía y celeridad que rigen la función

administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 209 de la Carta

Política.”31

En nuestro concepto, la norma reguladora del derecho a la iniciativa privada, debe avanzar

aún más en la protección y fomento del derecho a esta actividad; y estudiar la posibilidad

de adjudicaciones preferenciales o de puntajes que mejoren la evaluación del proponente

inicial, porque en este tipo de derechos, el particular tiene la mejor oportunidad para

intervenir en la planeación de obras que afectan directamente su interés común.

2.1.3. Definición en la doctrina.

La doctrina por su parte ha definido el contrato de concesión:

Marienhoff lo define en la siguiente forma:

“La concesión de obra pública constituye un contrato de derecho público,

desde luego, entre el Estado y un tercero (administrado generalmente),

donde éste se obliga a realizar una obra (trabajo público), cuyo pago no

le será efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos

administrados.”32

31 Corte Constitucional. Sentencia C – 949 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

- 31 -

El tratadista Manuel María Diez, define el contrato de concesión como un contrato en el

cual:

“la administración contrata la realización de un trabajo con una empresa,

a quien no se remunera por medio de un precio que paga aquella, sino

acordándole durante un término la explotación de la obra construida por

ella. La obra en este supuesto se construye por el concesionario a su costo

y a su riesgo y la administración le otorga el privilegio de explotarla

durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses

del mismo, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir

también los gastos de explotación, que en este supuesto serían los

derivados de la conservación de la obra puesta a cargo del concesionario,

de los gastos de personal indispensable para atender la explotación y la

conservación de algunos locales en los que se hace efectivo el importe que

percibe el concesionario por el uso de la obra.”33

Por su lado el autor Sayagues Laso lo define como:

“el acto por el cual la administración comete a una persona la

construcción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar

determinadas sumas a quienes la utilicen, como medio de financiar el

costo de aquella. Dos elementos esenciales integran esta definición: a)

Construcción de una obra pública; b) Financiación a cargo del

concesionario pero repago por los terceros usuarios mediante el pago de

una suma, denominada corrientemente peaje. El segundo elemento

32 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Editorial Abeledo – Perrot. 1974. p.528. En este sentido también la define FANELLI EVANS, Guillermo. La Concesión de Obra Pública. Buenos Aires: Ciencias de la Administración, 1989.

- 32 -

distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en

éste la retribución del contratista consiste en un precio”.34

Los laudos arbitrales, han otorgado también definiciones al contrato de concesión de obra

pública. Se resalta la definición otorgada por el laudo arbitral del 24 de Agosto de 2001,

entre INVIAS y la Sociedad Concesión Santa Marta – Paraguachón S.A., la cual define este

contrato como:

“más que como un contrato estatal de obra bajo una determinada

modalidad -sistema concesional-, como un típico negocio financiero: El

particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios

o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se

obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos

permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus

rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se

pacten por las partes en el contrato. La utilidad o ventaja económica que

se persigue con la celebración de este contrato por el particular

concesionario no surge del “precio” pactado equivalente al valor de la

obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el

rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras

más técnicas en el retorno de la inversión realizada. Este retorno

constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del

convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato

para el concesionario. Son entonces claras las ventajas perseguidas por

las partes en el contrato de concesión: El beneficio estatal se concreta en

la obra misma, sin que a tal fin se haya afectado el presupuesto del

33 DIEZ, Op. Cit.,. p. 126. 34 SAYAGUES LASO, Enrique. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Montevideo, 1959, No. 559. citado por : MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS, Patricia. Marco Normativo de la Contratación Estatal en General, La Contratación de Obras Públicas en infraestructura del Transporte y La Regulación Sobre Concesiones en el Sector Transporte.

- 33 -

Estado; y el del contratista concesionario en los rendimientos del capital

invertido.”

La concesión es un contrato en el cual el particular, administrado además de

comprometerse a la construcción, rehabilitación o mantenimiento de determinada obra,

financia esta actividad ya sea en su totalidad o con aportes de los recursos públicos,

pretendiendo recuperar su inversión posteriormente en la etapa de operación, mediante el

mecanismo que se acuerde con la entidad estatal, ya sea de tarifas o peajes. Mediante la

labor realizada, el particular colabora con el Estado en la consecución de los fines que le

son propios.

2.2. El Objeto del contrato de concesión.

Como aspecto de particular importancia y con el objeto de que el contrato de concesión se

ajuste a la necesidad de ser una solución real para los problemas que ha presentado el

desarrollo vial, es conveniente precisar, desde el punto de vista de su objeto, cual debe ser

el contenido de un contrato de concesión.

1. Actividades de obra: El contrato de concesión contempla la ejecución de obras sobre las

vías objeto de la concesión. Dichas obras pueden comprender la construcción misma de la

vía, su rehabilitación o su mantenimiento. Algunas definiciones pueden aclarar las obras

previstas dentro de un contrato de concesión.

“Conservación vial: Amplio conjunto de actividades destinadas a asegurar el

funcionamiento adecuado a largo plazo de un camino o de una red de caminos, al

menor costo posible. Uno de los objetivos primordiales es evitar, al máximo posible,

la pérdida innecesaria de capital ya invertido, mediante la protección física de la

estructura básica y de la superficie del camino. La conservación procura,

específicamente, evitar la destrucción de partes de la estructura de los caminos y la

- 34 -

necesidad de una posterior rehabilitación o reconstrucción. La conservación incluye

actividades tales como el mantenimiento (rutinario y periódico) y el refuerzo de la

superficie, incluido el agregado de capas adicionales sobre el camino, sin alterar la

estructura existente.”35

“Mantenimiento rutinario: Reparación localizada de pequeños defectos en la calzada

y en el pavimento; nivelación de superficies sin pavimentar y de bermas;

mantenimiento regular del drenaje, los taludes laterales, los bordes los dispositivos

para control de tránsito y otros elementos accesorios; limpieza de las fajas de

derecho de vía, control de polvo y de la vegetación, limpieza de la nieve o la arena y

mantenimiento de zonas de descanso y aditamentos de seguridad...”36

“Mantenimiento periódico: ... el tratamiento de la superficie y la renovación de la

superficie.”37

“Rehabilitación: Reparación selectiva y refuerzo del pavimento o de la calzada,

previa demolición parcial de la estructura existente. La rehabilitación se efectúa

cuando el camino se encuentra demasiado deteriorado como para poder resistir una

mayor cantidad de tránsito en el futuro, pudiendo incluir, además, algunos

mejoramientos del drenaje. La rehabilitación tiene el objeto de restablecer la solidez

estructural y la calidad de rodadura... En la mayoría de los casos, la rehabilitación es

necesaria cuando no ha habido una conservación adecuada.”38

35 SCHLIESSLER, Andreas y BULL, Alberto. CAMINOS un Nuevo Enfoque para la Gestión y Conservación de Redes Viales. Santiago de Chile: Cepal, 1992. P. 42. 36 Ibid. P.42. 37 Ibid. p. 43. 38 Ibid. P. 43.

- 35 -

“Reconstrucción: Renovación completa de la estructura del camino, con previa

demolición parcial o completa de la estructura existente, que generalmente se

efectúa usando la explanación y el alineamiento regulares del camino. El objetivo de

esta actividad es remediar las consecuencias provocadas por el descuido

prolongado, y se realiza cuando la rehabilitación ya no es posible...”39

“Construcción: Construcción de un camino pavimentado, de grava o tierra con una

alineación nueva; pavimentación de u camino de grava o tierra; aumento de carriles,

o de construcción de calzadas adicionales, vías de servicios, vías de enlace a

desnivel o autopistas divididas en varios carriles (o pistas)...” 40

2. Actividades administrativas: Hacen referencia a la gestión encomendada al

concesionario para administrar el servicio que presta la vía y comprende

fundamentalmente el establecimiento y cobro de peajes para recuperar el valor de la

inversión realizada por dicho contratista.

El concepto moderno de la concesión y de las vías en general, comprende también el

establecimiento de servicios complementarios de seguridad, que van desde la señalización

de las vías y sus características, hasta los servicios médicos y de ambulancia, en casos de

accidente. Otro tipo de servicios se relaciona con facilidades de transporte para los

pasajeros o de grúa para los vehículos, así como talleres o suministro de combustible, en

casos de daños del vehículo. En los casos de vías troncales o autopistas, deben preverse,

cada ciertas distancias zonas de simple descanso o combinadas con servicios de

restaurantes y estaciones de servicio, con las facilidades propias de las mismas. Desde el

punto de vista jurídico y técnico, estas actividades enmarcan el objeto de un contrato de

concesión.

39 Ibid. P. 45. 40 Ibid. P. 45.

- 36 -

2.3. Fundamento económico del contrato de concesión.

Para poder comprender la importancia del contrato de concesión, nos debemos remitir a una

ciencia ajena al derecho, como quiera que ésta se limita a regular situaciones de hecho sin

darnos elementos de juicio suficientes para entender la importancia de esta institución al

interior de un país, cuyo Estado no cuenta con los recursos suficientes para cumplir con las

obligaciones impuestas por la Constitución.

La ciencia jurídica sienta únicamente el trasfondo de las concesiones, en el hecho de que el

particular tiene derecho a intervenir en las actividades del Estado con el fin de que esta

pueda llegar a cumplir sus fines, pero no nos otorga factores reales de análisis para

comprender la importancia de esta institución. En este aparte, se pretende estudiar la

concesión, a partir de principios económicos, los cuales complementan el análisis que se

realiza.

La economía es el estudio de la “asignación de recursos escasos a distintos fines rivales.”41

La escasez significa insuficiencia de recursos para satisfacer todos los deseos de las

personas, lo cual implica elegir los fines a los cuales se deben asignar los recursos

disponibles de manera prioritaria. En la ciencia económica, la persona como ser racional

tiene interés en maximizar sus beneficios y con este criterio, elige el destino de los recursos

disponibles, hacía actividades con la mayor productividad posible.

En la relación económica de la concesión se encuentra un Estado, que no puede ejecutar

con sus recursos todos los programas de bienestar social y los particulares que desean

invertir sus excedentes monetarios, en actividades de máximo beneficio económico. Estos

dos intereses se conjugan en la concesión, porque el particular coloca los recursos de los

cuales carece el Estado, éste puede ejecutar sus programas de mejoramiento social y el

particular obtiene una rentabilidad, superior a la que le ofrecen las inversiones normales. En

- 37 -

esta forma las dos partes cumplen plenamente sus objetivos y para la comunidad, la unión

económica realizada bajo la modalidad de concesión, representa el mejor medio para

satisfacer sus necesidades en materia de servicios públicos.

El concepto de concesión refleja los principios económicos de eficacia y eficiencia, cuyas

definiciones, representan el objetivo real de la concesión.

• “Eficiencia: Es el buen uso de los recursos, es decir, que se obtenga de ellos el mayor

aprovechamiento. El rendimiento de los medios de que se dispone debe maximizarse.

Los derroches y los gastos mal efectuados son contrarios a la eficiencia. En el caso de

una administración vial la eficiencia puede significar gastar lo menos posible para

resolver los problemas de los caminos.

• Eficacia: es el logro de metas y objetivos. Ello implica alcanzar los propósitos de una

institución. Si hablamos de una agencia vial, eficacia puede significar tener la red en

buen estado y ser capaz de rehabilitar los caminos que se han deteriorado.”42

Para el contratista particular, la concesión representa adicionalmente un medio invaluable

de actividad profesional, en tal forma que en el desarrollo de la misma, el inversionista

conjuga la rentabilidad misma de la inversión, con el ejercicio propio de su actividad

profesional, elementos que únicamente confluyen en el contrato de concesión.

El marco económico esbozado, muestra la fortaleza de la concesión como el elemento de

mayor dinamismo para el desarrollo vial, y al mismo tiempo como una actividad que da

oportunidades plenas al desarrollo profesional y lo convierte en fuente de empleo a nivel

regional, lo cual permite desconcentrar la preocupante incidencia del desempleo en las

áreas urbanas.

41 NICHOLSON, Walter. Teoría Microeconómica. Madrid: Mcgrawhill, 1997 P 3.

- 38 -

2.4. Evolución práctica de las políticas de desarrollo vial.

La construcción de carreteras en Suramerica y en el Caribe, con inversiones realizadas por

el sector público, se inició en la década de los cincuenta y evolucionó a un ritmo acelerado

hasta la década de los setenta. Los recursos que el Estado invirtió en el desarrollo de la

estructura vial provenían del recaudo de impuestos y de préstamos tanto a nivel nacional

como internacional. El esfuerzo se centró en la construcción de vías y no se formuló

programa alguno de conservación de las vías, ni se estimaron los costos de esta labor. 43 El

esfuerzo quedó trunco y como consecuencia, para el año de 1992, sólo en los países de

América Latina y el Caribe, las graves deficiencias en la conservación de la red vial

interurbana y rural, originaron una reducción del valor neto de la red de caminos entre 2000

y 3000 millones de dólares al año.44

Para 1992, la CEPAL (Comisión Económica para América Latina y El Caribe), dividió los

caminos existentes en cuatro grupos: los “caminos destruidos”, o sea los que fueron objeto

de un leve mantenimiento, por lo cual presentaban graves daños, cuya única solución era

la reconstrucción parcial o total de las carreteras a un costo equivalente a más del 50% de

una nueva construcción. Los “caminos en punto crítico”, dentro de los cuales se

encontraban aquellos que estaban llegando a un deterioro considerable en su vida útil y

necesitaban un refuerzo de conservación con el fin de mantener el servicio y no entrar a

formar parte del primer grupo. Los “caminos de desgaste acelerado”, con un

mantenimiento adecuado y continuo pero que requerían una inversión para solucionar fallas

constructivas y para continuar el proceso de mantenimiento; y los “caminos asegurados”,

con un sistema adecuado de conservación, lo que garantizaba su vida útil por mucho

tiempo.45

42 SCHLIESSLER, Andreas y BULL, Alberto. Op. Cit. P. 119. 43 Ibid., P.12. 44 Ibid. P. 14.

- 39 -

El deterioro del sistema vial, obedeció a los factores ya comentados: carencia de recursos y

de tecnología, el desconocimiento intencional o no, de restarle importancia al tema de la

conservación y las deficiencias institucionales del Estado en materia de procedimientos y

organización.46 Para Colombia, el problema era de tal magnitud que su solución exigió la

reforma total del sistema de organización de la infraestructura vial.

Los objetivos trazados para el mejoramiento del sector transporte, fueron los siguientes:47

• El aseguramiento de un transporte eficiente, seguro y oportuno.

• la intervención del Estado con el fin de asegurar la prestación del servicio e incentivar

la inversión de los particulares.

• La planeación de la infraestructura y sus distintos aspectos.

• El mayor desarrollo del país mediante el incremento de su comercio exterior y el

incremento de sus exportaciones.

• La actualización de la regulación vigente para garantizar el cumplimiento de los

contratos, su transparencia y la idoneidad de las obras y de los contratistas.

Específicamente para la infraestructura del transporte, se tuvieron en cuenta las siguientes

consideraciones:48

• La conservación de las vías debe realizarse a cabalidad con el fin de que estas cumplan

su cometido.

45 Ibid. P. 15-17 46 Ibid . p. 49. 47 SALCEDO SALAZAR, Guillermo. Planeación y Modernización del Transporte Colombiano. Bogotá: Angular Ltda, 1990. p. 11-13. 48 Ibid. P. 57-59.

- 40 -

• Dada la insuficiencia de los recursos del Estado, se hace necesaria la adopción de

sistemas de financiamiento por parte del sector privado, mediante el sistema de

concesiones y su supervisión por parte del gobierno.

• El rediseño del sistema de contratación pública para garantizar la calidad de las vías, la

idoneidad de los contratistas y la inclusión del contrato de concesión.

• El impacto social y ambiental de las obras a realizar, el cual debe prolongarse durante

su ejecución.

• La modernización en cuanto a diseño y utilización de materiales.

A partir de la promulgación de la Constitución de 1991 se inicia la evolución del sistema

de concesión, como la real alternativa de solución para el desarrollo del sistema vial del

país. El documento CONPES número DNP 2597 de junio 15 de 1992, planteó así la

importancia de esta solución: “El país requiere de grandes inversiones en infraestructura

vial para fortalecer el proceso de apertura que ha puesto en marcha el presente gobierno.

Para apoyar las inversiones del Plan Vial de Apertura el Gobierno ha establecido la

importancia de concentrar la acción del Gobierno central en vías de carácter nacional y

descentralizar la ejecución de vías regionales. Como complemento a la acción

gubernamental en ambos tipos de proyectos, es necesario el esfuerzo privado en la

financiación, construcción, mejoramiento y mantenimiento de vías.” 49

La descripción del nuevo proyecto fue la siguiente: “Ante la escasez de recursos públicos y

teniendo en cuenta la necesidad de apoyar la política de apertura, el Gobierno ha iniciado la

búsqueda de recursos complementarios para la ejecución de aquellas obras con alta

demanda y mayores índices de congestión. El contrato de obra por el sistema de concesión

es un mecanismo exitoso para atraer recursos adicionales a la construcción de vías. En este

esquema, los concesionarios privados realizan la inversión y explotan las obras cobrando su

49 Documento CONPES DNP 2597 de junio 15 de 1992.

- 41 -

uso. El Gobierno, a su vez, prepara las condiciones para hacer atractiva la ejecución de los

proyectos y controla el cumplimiento de las obligaciones del concesionario.”50

Con base en las recomendaciones dadas por el CONPES, se promulgaron las leyes 80 y

105 de 1993, tendientes a regular lo concerniente a la concesión de obra pública para la

construcción de la infraestructura vial, cuyo contenido concreto, se expondrá mas adelante.

La Ley 105 de 1993 determinó que la Nación se haría responsable de la construcción,

mantenimiento y rehabilitación de la red vial nacional o primaria, mientras que los

departamentos junto con los municipios se harían cargo de las mismas funciones en las

redes secundarias y terciarias, según su localización y funcionalidad. Se previó entonces la

transferencia y responsabilidad de ciertas vías a cargo de los departamentos y de los

municipios. Sin embargo, este programa de descentralización, aún no ha culminado debido

a la falta de recursos por parte de los departamentos y de los municipios, para cumplir con

las obligaciones de administrar tanto técnica como económicamente los bienes transferidos.

En la actualidad se calcula que existen alrededor de 20.000 kilómetros que no han sido

transferidos a los departamentos por la falencia anteriormente mencionada.51

A partir de la experiencia vivida con el contrato de obra pública surge el contrato de

concesión, que permitió realizar los primeros programas de construcción y de rehabilitación

de la infraestructura vial. La evaluación práctica del desarrollo de los contratos dio lugar a

revisiones, que hoy permiten hablar de contratos de concesión de primera, segunda y

tercera generación, cuyo análisis se realizará al tratar el tema de modalidades contractuales.

Además de las políticas contractuales de concesión, se crearon organismos tendientes a

promocionar, desarrollar e incentivar el proceso de participación privada en el sector

público. En mayo de 1995 se creó el Comité de Participación Privada en Infraestructura, el

cual se encargó de “orientar y coordinar las políticas de participación privada en la

50 Ibid. 51 Documento CONPES DNP 3272 de febrero 23 de 2004.

- 42 -

ejecución y operación de proyectos de infraestructura, así como en la prestación de los

servicios relacionados con tales proyectos.” En octubre del mismo año, se creó la Gerencia

del Programa de Participación Privada en Infraestructura Física. Este organismo tiene como

fin el “coadyuvar en la promoción de la participación del sector privado, a través de la

divulgación de información sobre políticas gubernamentales sectoriales, marcos legales,

regulatorios y aspectos procedimentales, aplicables a la vinculación del sector privado en la

ejecución y operación de proyectos y servicios de infraestructura, así como sobre los

mecanismos de financiación disponibles y las diferentes modalidades de participación.”52

De las funciones asignadas a estos organismos, se puede ver claramente el objetivo

perseguido, que era el de incentivar la participación del capital privado en las obras de

infraestructura a cargo del Estado.

Para 1997, las políticas implementadas para incentivar la participación de los particulares

en la construcción de infraestructura vial, dieron como resultado que durante 1996 la

inversión privada en infraestructura, excluyendo petróleo y minería, ascendiera a $ 1.1

billones, lo que representó un incremento real de 41.9% respecto a la inversión en 1995.53

Debe hacerse referencia a los problemas de los programas de contrato de concesión de

primera generación, principalmente a los atrasos en los cronogramas de obras y su alta

incidencia en los costos reales.54 En la práctica, se presentó como ejemplo del problema de

estructuración de proyectos, la carretera Bogotá-Villavicencio, cuya construcción tardó casi

dos años en comenzar después de firmado el contrato, debido a los deficientes estudios para

la estructuración del proyecto y el atraso en el cronograma de las obras, que éste trajo como

consecuencia. Se previó entonces, la necesidad de contratar diversas asesorías en los

aspectos técnicos, financieros y legales con el fin de determinar la viabilidad de los

proyectos, y tomar todas las medidas necesarias para que los proyectos se ejecutaran de

acuerdo al cronograma establecido. En el año de 1996, el gobierno encaminó sus acciones

52 Ibid. 53 Documento CONPES DNP 2928 de junio 11 de 1997.

- 43 -

al fortalecimiento de las medidas de seguimiento a los contratos en ejecución, con el fin de

evitar demoras, costos adicionales de contratación y poder prever problemas para darles

una solución.

Se modificaron también las fuentes de financiación, debido al costo que estas implicaban

para la época.55 Para esto, el gobierno a través del Departamento Nacional de Planeación y

con el apoyo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco Mundial, contrató

una consultoría que tendiera a la implementación de los siguientes puntos: compromiso de

refinanciación de la deuda, opción de venta de papeles que respaldan los proyectos de

infraestructura e inversión directa en proyectos de infraestructura. El desarrollo e

implementación de esta consultoría será discutida más adelante en el presente escrito, en el

capitulo de actualidad del contrato de concesión.

Con la vigencia del sistema de concesiones, surgió la necesidad de introducir el manejo

ambiental, como elemento esencial de los programas de construcción de vías. Se contrató

una consultoría para analizar los problemas de la legislación vigente en materia ambiental

para brindar mayor claridad a los inversionistas en el manejo y deberes que este tema

impone, al igual que sanciones para los infractores.

El tema de adquisición de predios, fue también objeto de estudio, ya que este había sufrido

problemas en su implementación, haciéndose necesario desarrollar políticas adicionales en

este sentido. Los problemas que se presentaron, radicaban en la incertidumbre que generaba

el no tener predios disponibles para la construcción de obras públicas, lo que tenía como

54 Documento CONPES DNP 2852 de junio 26 de 1996. 55 “ tasas cercanas al 45% efectivo anual e inadecuadas, en términos de plazos (7 años para repago de deuda y 2 años de gracia) y no compiten con las condiciones ofrecidas por la banca internacional (préstamos a 10-12 años a tasas del 12%-14% efectivo anual en moneda dura, equivalente 30%-32% efectivo anual en moneda local). Los proyectos colombianos que han podido acceder a los mercados de capitales internacionales han logrado condiciones financieras parecidas a proyectos similares desarrollados en otros lugares del mundo: bonos con periodos de maduración de 10-12 años y a tasas del 8 -10% efectivo anual. El mercado de capitales local no ha participado en la financiación de proyectos de infraestructura pues no existe un mercado desarrollado y los papeles actuales, principalmente de renta fija, son de corto plazo (1-3 años) y con tasas entre 35% y 42% efectivo anual.” En: Documento CONPES DNP 2852 de junio 26 de 1996.

- 44 -

consecuencia directa un incremento de costos de los predios, y un retraso en las obras por

no poder continuar la construcción sin ocupar terrenos necesarios e indispensables para su

continuación. Se estableció en cabeza del Estado la obligación de negociar y adquirir estos

predios. En este sentido, el Estado debía establecer procedimientos claros para la compra de

estos, examinando los instrumentos legales con que contaba para este fin, como lo es la

expropiación administrativa. En igual forma, debía analizar la posibilidad de crear un fondo

con fondos privados y públicos, destinado esencialmente a la compra de predios.

Para conjurar la grave crisis económica de la década de los 90, mitigar el problema de

desempleo y afrontar los efectos en la zona cafetera, del terremoto de 1999, el gobierno

estableció políticas tendientes a una solución, con fundamento en los programas de obras

públicas. En este sentido estableció en cabeza del INVIAS, la obligación de incorporar en

los contratos que se adjudicaron desde ese momento una cláusula tendiente a obligar al

contratista a realizar las excavaciones y el retiro y cargue del material sobrante de manera

manual, con el fin de generar empleos directos.56 En igual forma y según lo establecido por

el decreto 350 de 1999, se destinaron $150.000 millones adicionales al presupuesto del

INVIAS, con el fin de que este atendiera obras de carreteras en la región del eje cafetero,

afectado por el sismo, generando una reconstrucción y rehabilitación rápida de las mismas,

y una generación de empleo al interior de la zona afectada.57 Por último, el CONPES

recomendó realizar un análisis de creación de nuevas carreteras, las cuales pudieran ser

entregadas en concesión para lograr una mayor generación de empleo.58

En 1999 se establecen dentro del Plan Nacional de Desarrollo 1998-2002 “Cambios Para

Construir la Paz” las bases para la operación de la tercera generación de concesiones

concebida para “atender las demandas que planteará el normal desarrollo de las actividades

económicas y sociales, y que a su vez le permitan al país situarse en una posición

56 Documento CONPES DNP 3035 de abril 30 de 1999. 57 Ibid. 58 Ibid.

- 45 -

competitiva en el entorno internacional. La dotación de la infraestructura vial persiguió

también el logro de dos grandes retos del Gobierno Nacional; el proceso de paz y de

generación de empleo.”59 Se incorporó el concepto de corredor vial, el cual tiene como

finalidad integrar grandes centros de consumo, con grandes centros de producción, y estos a

su vez con los puertos.60

La ejecución de los contratos de tercera generación, hizo necesario estudiar nuevamente el

tema de la asignación de riesgos. En el documento CONPES 3107 de 2001, se establecieron

políticas para que los riesgos fueran asumidos por la parte que se estuviera en mejores

condiciones de evaluarlos, controlarlos y administrarlos, o que dispusiera de mejores

instrumentos para evitar su propagación. Para el logro de este objetivo, “las entidades

estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector

público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de

información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente

cada uno de los riesgos de un determinado proyecto. Adicionalmente, se debe evaluar qué

parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en

ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y

la condiciones del país en un determinado momento.”61

Las nuevas políticas destacaron la importancia de los aspectos técnicos, legales y

financieros de la estructuración de cada proyecto, con el fin de que sea ejecutado en debida

forma y con los menores inconvenientes posibles. Se dieron incentivos para la concurrencia

a los procesos de licitación, con el fin de que los particulares accedan libremente a estos y

la selección del contratista sea objetiva, bajo criterios de selección determinados. Por

último se declara de nuevo la importancia del seguimiento que se le debe realizar a los

contratos con el fin de anticipar problemas en la ejecución de los mismos y estudiar las

59 Documento CONPES DNP 3045 de agosto 17 de 1999. 60 Ibid. 61 Documento CONPES DNP 3107 de abril 3 de 2001.

- 46 -

soluciones pertinentes, y garantizar el nivel de beneficio de las partes que celebran el

contrato.

Superado el sucinto análisis histórico se presentan las cifras pertinentes de la inversión en el

sistema vial a partir de la década de los 90.

La primera gráfica pertenece al documento CONPES 3045 de 1999. Esta gráfica muestra el

crecimiento de la inversión privada en carreteras hasta el año de 1998 y realiza a su vez

una proyección de este tema a futuro.62

Las cifras muestran que el crecimiento de la inversión privada fue lento durante casi toda la

década de los 90, pero a partir de 1999, se pretendió lograr un proceso ascendente a partir

de las políticas establecidas, hasta el punto en el que para el año 2002 la inversión total en

carreteras debería ser realizada por el sector privado. Sin tener en cuenta las proyecciones,

la gráfica permite concluir que el sistema de concesiones viales ha penetrado en el país con

fuerza y que sin él no habría sido posible adelantar los actuales programas de construcción

vial, ni atender satisfactoriamente el proceso de mantenimiento y de rehabilitación. Desde

el punto de vista financiero, se pretende que las concesiones sean atractivas para el sector

privado inversionista y seguramente este poder de atracción, con los debidos incentivos y

62 Documento CONPES DNP 3045 de agosto 17 de 1999.

- 47 -

regulaciones gubernamentales, puede ser el instrumento real para actualizar la

infraestructura vial.

El sector de carga es otra fuente importante de información a analizar cuando se realiza un

estudio de carreteras y la viabilidad de incrementar su construcción o su mantenimiento con

el fin de conservarlas en un estado ideal para quien por ella transitan. La siguiente tabla,

nos muestra el movimiento de carga que se presentó anualmente, dependiendo del tipo de

transporte.63

La información del cuadro, muestra la importancia del transporte vial en el movimiento de

carga dentro del país. Los demás sistemas de transporte muestran un crecimiento

apreciable, en detrimento del transporte vial, hecho que se origina en los altos costos del

transporte por carretera, frente a las tarifas de los demás medios de transporte. Los costos

de operación para los vehículos que transitan por una carretera en mal estado, son mucho

más altos que los costos que se generan con una carretera en buen estado. Para los

63 http://www.dnp.gov.co/03_PROD/BASES/2b-inf.htm.Docs.

- 48 -

automóviles, el costo se incrementa en un 40%, para los buses en un 15% y para los

camiones en un 24%.64

El transporte de pasajeros es otro factor de importancia porque mide la preferencia por

razones de costo, del transporte terrestre frente al aéreo.65

Las cifras demuestran la tendencia masiva de la población colombiana, a movilizarse por

carretera.

64 Documento CONPES 3272 de Febrero 23 de 2004. 65 http://www.dnp.gov.co/03_PROD/BASES/2b-inf.htm.Docs.

- 49 -

La pavimentación y afirmada de las vías, muestra el resultado en el cuadro siguiente, la

favorable incidencia de las nuevas políticas viales del país.66

Porcentualmente las carreteras pavimentadas se incrementaron del 46.5% en 1991 al 72.1%

en el 2002 y las carreteras afirmadas, que en 1991 presentaban un porcentaje del 53.5%

disminuyeron al 27.9% en el 2002.

En la actualidad, la red nacional de carreteras del país esta constituida por 162 mil

kilómetros. De estos, 16.556 kilómetros (10%) conforman la red primaria a cargo del

INVIAS. El 90% restante, lo integran las redes denominadas secundarias o terciarias.67

2.5. El contrato de concesión vial como solución.

El sistema de contrato de concesión vial, enmarcado dentro del contrato general de

concesión de obra pública, fue concebido y desarrollado a partir de dos situaciones fácticas

66 http://www.dnp.gov.co/03_PROD/BASES/2b-inf.htm.Docs.

- 50 -

específicas. La primera fue la promulgación de la Constitución Política de Colombia en el

año de 1991 y la segunda, la necesidad de crear un método eficiente para solucionar el

problema de la construcción de carreteras, su mantenimiento y la prestación de un servicio

eficiente para el transporte a partir de una buena infraestructura vial.

La Constitución Política de Colombia tuvo como base la reestructuración y desarrollo de

las instituciones estatales, acordes con la tendencia de modernización estatal adoptada a

nivel mundial. La modernización promueve el funcionamiento de un Estado eficiente,

respetuoso de los derechos de los habitantes y apto para cumplir las finalidades exigidas por

el desarrollo general de la comunidad, y en el sector vial por factores como el comercio a

nivel nacional e internacional. La modernización al interior del Estado contempló también

mecanismos para la participación activa de la comunidad en las decisiones que la afectan

y en las actividades propias del Estado, para contribuir al cumplimiento efectivo de los

fines constitucionales.

La adopción de un nuevo sistema para la contratación vial, surge de la crisis del contrato de

obra pública como mecanismo para atender las necesidades que la infraestructura vial

demanda y de la necesidad de adoptar una nueva estructura financiera, capaz de dar una

respuesta a las exigencias del desarrollo vial.

El contrato de concesión vial es un mecanismo de solución a la situación fáctica presentada

por los siguientes factores generales:

• La naturaleza del contrato de concesión de obra pública permite la participación de los

particulares en las actividades propias del Estado, lo cual responde al espíritu y letra de

la Constitución.

• El sistema vial es de importancia esencial para lograr el desarrollo del país y su

integración territorial, y el sistema de concesión vial permite cumplir con este objetivo.

67 Documento CONPES DNP 3272 de febrero 23 de 2004..

- 51 -

• El sistema de concesión de carreteras, al permitir el desarrollo de la infraestructura de

comunicaciones permite la garantía efectiva de los derechos constitucionales de libre

locomoción y residencia.

• El factor de financiación por parte de los particulares, propio del contrato de concesión

vial, es una solución efectiva para suplir la carencia de recursos del Estado y su

incapacidad para realizar las obras de construcción, mantenimiento y rehabilitación de

vías. Aunque el Estado debe mantener su participación activa, en muchos casos no tiene

una obligación de inversión en el proyecto, porque el uso de la vía proporciona los

recursos requeridos. “Tal como quedó dicho, una de las justificaciones del contrato de

concesión, es la necesidad de financiar total o parcialmente la obra con recursos del

contratista y, en consecuencia, corresponderá al concesionario efectuar el aporte de los

recursos necesarios para los trabajos, de tal forma que solo podrá obtener el retorno de

la inversión y las utilidades esperadas a la velocidad en que se lo permitan los recaudos

de la concesión.”68

• Mediante el contrato de concesión, el Estado se desentiende parcialmente de todo lo

relacionado con el manejo de la carretera y los problemas que son inherentes a estas

actividades. Al dejar en manos del particular el manejo del proyecto, el Estado, no

asume responsabilidades ajenas a su experiencia y además entorpecidas por los trámites

administrativos. En cambio, el particular concesionario aporta sus conocimientos para

ejecutar la obra la cual es supervisada por el Estado y presta un servicio de calidad con

el fin de lograr el retorno de su inversión y de su utilidad a través del flujo monetario

que genera la comunidad por utilizar la carretera. Una concesión vial exitosa logra un

reconocimiento del concesionario en la labor realizada que puede tener consecuencias

en su credibilidad como contratista del Estado y en las futuras relaciones que pueda

tener con este. “El concesionario será responsable no solamente por la correcta

ejecución de los trabajos constructivos, lo cual apenas es obvio en los contratos de obra,

- 52 -

sino también por la adecuada prestación de los servicios y labores que la concesión le

exige.”69

• El contrato de concesión de obra pública para la construcción de la infraestructura vial,

soluciona de raíz el problema de mantenimiento de las carreteras. El plazo del contrato

de concesión permite el mantenimiento de las obras durante muchos años y que pago es

realizado por un concesionario, que tiene pleno conocimiento técnico de la obra.

• La vigilancia y supervisión por parte del Estado, que le son propios a todos los

contratos administrativos, hace que el Estado pueda mantener un control sobre la obra

ejecutada por el particular y sobre los ingresos que genere la operación del contrato,

para evitar la posible desviación de ingresos y la ejecución de la obra a cabalidad. “La

justificación de estos controles es evidente pues, han quedado en manos del

concesionario de la obra no sólo las sumas recaudadas a los usuarios, sino los bienes

oficiales afectados a la concesión y a la ejecución de las obras objeto del contrato.

Dineros, bienes y obras que por ser públicos, no pueden dejarse en manos de un

contratista y deben ser objeto de control tanto de los órganos estatales especializados en

estas labores, (Contraloría y Ministerio Público), como del organismo público

concedente, cuyos intereses económicos, financieros y de servicio están en juego en

cada concesión que se otorgue.” 70

2.6. Evolución legislativa del contrato de concesión. Ley 80 de 1993 y Ley 105 de 1993.

El régimen jurídico del contrato de concesión vial en Colombia, se estructura con

fundamento en las normas ya analizadas de la Constitución Nacional, y en su desarrollo

68 ESCOBAR HENRIQUEZ. Op. Cit.,. p. 117. 69 Ibid., p. 116 70 Ibid., P. 120.

- 53 -

legislativo, plasmado en el Estatuto de Contratación Estatal - Ley 80 de 1993- que regula

todo el sistema de contratación estatal y en el caso específico del sistema contractual de

concesión vial, la Ley 105 de 1993.

2.6.1. La Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 4, define el contrato de concesión tal como

ya fue analizado dentro del presente estudio. Dentro de la confusa redacción de la norma

legal, los elementos de la misma permiten distinguir dos tipos de concesiones:

1 - Concesión de servicios públicos

Dentro de este tipo de contratos, el Estado concede al particular el derecho a prestar, operar,

explotar u organizar un servicio público. El objeto del contrato recae sobre una de las

actividades propias de un servicio público en cabeza del Estado, en tal forma que el

particular asume la responsabilidad de desarrollar por su cuenta y riesgo la actividad que le

ha sido asignada dentro del contrato. El elemento distintivo es la intervención directa del

particular en la actividad del servicio público. Ejemplos típicos son los contratos de

suministro de energía eléctrica, en los cuales el particular asume la prestación del servicio.

2 - Concesiones de obras o bienes destinados al servicio público:

El objeto del contrato es la construcción, explotación o conservación de una obra o de un

bien destinado al servicio o uso público. El contrato tiene por objeto la realización de la

actividad señalada sobre una obra o un bien destinado al servicio o uso público, pero no la

realización de actividades directas de prestación del servicio.

El contrato de concesión vial se encuentra enmarcado en el segundo tipo de contratos y sus

características han sido objeto de precisión en el artículo 30 de la ley 105 de 1993 al

establecer que las entidades estatales podrán “otorgar concesiones a particulares para la

construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.”

- 54 -

El marco de potencial operación de las concesiones lo conforma la infraestructura vial. Para

este efecto es conveniente recordar la clasificación de las carreteras hecha por el Ministerio

de Transporte, la cual puede servir de guía para regular las concesiones de acuerdo con el

tipo de carretera que se esté considerando. Dicha clasificación se distingue según los

factores que la determinan así:

• En razón de la funcionalidad las carreteras son:71

“PRINCIPALES O DE PRIMER ORDEN : Son aquellas troncales, transversales, y

accesos a capitales de Departamento que cumplen la función básica de integración de las

principales zonas de producción y consumo del país y de éste con los demás países.”

“SECUNDARIAS O DE SEGUNDO ORDEN : Aquellas vías que unen las cabeceras

municipales entre si y/o que provienen de una cabecera municipal y conectan con una

principal.”

“TERCIARIAS O DE TERCER ORDEN : Aquellas vías de acceso que unen las

cabeceras municipales con sus veredas o unen veredas entre si.”

• En razón de competencia las carreteras son :

“CARRETERAS NACIONALES : Son aquellas a cargo del Instituto Nacional de Vías.”

“CARRETERAS DEPARTAMENTALES : Son de propiedad de los Departamentos, o

las que la Nación les ha transferido a través del Instituto Nacional de Vías y el Fondo

Nacional de Caminos Vecinales o las que en el futuro les sean transferidas.”

“CARRETERAS DISTRITALES O MUNICIPALES : Son vías urbanas y/o rurales a

cargo de los distritos o de los municipios.”

“CARRETERAS VEREDALES O VECINALES : Son las vías que aún están a cargo

del Fondo Nacional de Caminos Vecinales”

71 http://www.mintransporte.gov.co/Ministerio/Infraestructura/clasificacion.htm

- 55 -

Para el estudio que venimos realizando, la clasificación por competencias es importante

porque proporciona criterios de prioridad para la planeación de las concesiones. El criterio

de clasificación por funcionalidad permite a las comunidades regionales conocer los planes

de vías de su respectiva región y en su caso promover iniciativas para su realización con

base en el derecho ya comentado.

2.6.2. La Ley 105 de 1993.

En la exposición de motivos de la ley 105 de 1993, la cual tuvo trámite ante el Congreso de

la República como proyecto identificado con número 100 de 1992, encontramos muchos de

los fundamentos que dieron origen a la legislación actual sobre el contrato de concesión

vial en Colombia. Así encontramos la ideología bajo la cual fue concebida la institución de

la concesión de obra pública para la construcción de carreteras y, en general, la regulación

sobre el sector transporte colombiano.

El proyecto de ley en su exposición de motivos, resalta la profunda reestructuración que

tuvo el Estado y sus instituciones a raíz de la voluntad expresada por la Asamblea Nacional

Constituyente, la cual estableció en la Constitución Política la congregación de criterios de

desarrollo para la economía y la política acordes con las vivencias actuales del mundo. Se

había iniciado la etapa denominada de “Apertura Económica”, lo cual tenía como

consecuencia la necesidad de un transporte rápido, seguro y a bajos costos al interior del

país para facilitar la comercialización de mercancía tanto a nivel nacional como

internacional, cumpliendo con lo establecido por los artículos 226 y 227 de la Constitución.

La ley 105 de 1993, tuvo como objetivo primordial el establecimiento de un orden

tendiente a garantizar a la población los servicios básicos de transporte bajo un sistema de

libre competencia y condiciones de economía y eficiencia benéficas para los usuarios y

para la administración.

- 56 -

El fundamento constitucional para la expedición de esta ley, fue el derecho constitucional a

la libre locomoción por el territorio nacional, establecido en el artículo 24 de la Carta

Política. La exposición de motivos es clara al establecer el control del Estado sobre estas

actividades, el cual debe ser ejercido en forma constante con el fin de lograr un servicio

eficiente bajo pautas que permitan su organización. El control tiene su fundamento en el

artículo 334 de la Constitución y como finalidades el mejoramiento de la calidad de vida de

los habitantes del territorio nacional, la distribución equitativa de oportunidades y

beneficios que trae el desarrollo.

La seguridad en el sector transporte fue otro de los principios de la ley 105 de 1993. Con

fundamento en el derecho a la vida, se delineraron las políticas para la reducción de la

accidentalidad que para la época era bastante alto, según lo afirmado por la exposición de

motivos.

Se resalta también la importancia de lo que para esta ley se declaró como principio rector

consistente en la declaración de utilidad pública e interés social de la adquisición de predios

de propiedad privada necesarios para lograr la expansión de la infraestructura del

transporte.

La Ley 105 de 1993, se creó con el objeto de dictar disposiciones básicas sobre el

transporte, redistribuir competencias y recursos entre la Nación y las Entidades

Territoriales, y reglamentar la planeación en el sector transporte. En este sentido, contempla

dos tipos de concesiones, a saber, sobre la actividad transportadora, y sobre la

infraestructura del transporte.

La ley 105 de 1993 hizo un gran aporte a la definición legal de concesiones, al precisar los

elementos distintivos entre el contrato de obra y el contrato de concesión de obra,

diferencia que la Ley 80 de 1993 no pudo establecer, al dictar definiciones casi idénticas al

- 57 -

contrato de obra y al contrato de concesión, en su artículo 32.72 El parágrafo tercero del

artículo 30 de la ley 105 de 1993, otorga definitivamente una diferenciación del contrato de

concesión, a partir de la forma en que el concesionario financia el contrato, y su forma de

remuneración, basada en los ingresos que produzca el proyecto. Otras disposiciones

importantes en cuanto al tema de infraestructura de transporte que establece la Ley 105 de

1993, son los siguientes:

• Sistemas de recuperación de la inversión por parte de los particulares:

El artículo 30 de la ley, otorga a la Nación, departamentos, distritos o municipios, la

facultad de establecer peajes y/o valorización sobre la vía, objeto de concesión. El

mencionado artículo establece además que las reglas establecidas en el contrato para la

recuperación de la inversión, no pueden ser variadas por la entidad estatal, sin el

consentimiento del concesionario y su variación es causal de responsabilidad para la

entidad estatal.73 La disposición es fundamental para garantizar al particular la

72 La ley 80 de 1993, no realiza una distinción en función a la remuneración del contratista ya que en ambas formas de contratos, se acepta cualquier tipo de remuneración, según acuerdo de las partes. La ley 80, realiza una pequeña distinción, basada en el hecho de que amplía las actividades del contrato de concesión, en el sentido en que autoriza a otras actividades adicionales destinadas al adecuado funcionamiento de la obra o prestación del servicio. Esta opinión la comparte el Doctor Eduardo Fonseca Prada. FONSECA PRADA, Eduardo. 73 El artículo 30 de la Ley 105 de 1993 dispone: ARTICULO 30. Del Contrato de Concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada, o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura distrital o municipal de transporte. PARAGRAFO 1. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. PARAGRAFO 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2° del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.

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estabilidad en las fuentes de retorno de la inversión y asegurar el futuro del desarrollo

de las concesiones.

• Crédito y titularización de los proyectos:

La ley permite en su artículo 31 la titularización del proyecto, mediante la constitución

de patrimonios autónomos74. Esta disposición muy poco específica y deben dictarse las

normas reglamentarias para su pleno desarrollo.

• Ejercicio de Facultades Excepcionales:

Los artículos 14 a 18 del estatuto contractual, Ley 80 de 1993, establecen las

denominadas cláusulas excepcionales, propias de la calidad del Estado, como entidad

administrativa superior. El artículo 32 de la ley 105 de 1993 permite a la entidad estatal

la aplicación y ejercicio de estas facultades excepcionales, solamente en el período

correspondiente a la inversión en construcción y rehabilitación. En efecto, concluida la

obra, se inicia la etapa de recuperación de la inversión y no podría el Estado ejercer su

potestad de excepción, para afectar las condiciones económicas previstas.75

• Insuficiencia de Recursos para la Recuperación de la Inversión por Parte del

Concesionario y aportes de las entidades del Estado:

Existe otra situación de hecho que analiza la ley y es la imposibilidad de recuperación

de la inversión y de sus utilidades por parte del concesionario, determinada en estudios

técnicos previos. En este caso, se faculta a las entidades estatales para aportar partidas

PARAGRAFO 3. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión. 74 ARTICULO 31. Titularización y Crédito para Concesionarios. Con el fin de garantizar las inversiones internas necesarias para la financiación de proyectos de infraestructura, los concesionarios, podrán titularizar los proyectos, mediante patrimonios autónomos, manteniendo la responsabilidad contractual. 75 Esto lo establece el artículo 32 el cual dispone: “ ARTICULO 32. Cláusulas Unilaterales. En los contratos de concesión, para obras de infraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15,16 y 17 de la Ley 80 de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de las inversiones de construcción o rehabilitación, a las que se comprometió en el contrato.”

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presupuestales o para incrementar la participación del contratista en los valores

generados por la operación de la obra.

Los aportes de la entidad estatal se deben entregar al concesionario directamente con el

fin de que éste los utilice para el desarrollo del proyecto y su ejecución. El dinero no se

entrega al proyecto ya que este no tiene personería jurídica. Existen opciones para que

el aporte sea entregado a un fondo común cuando existe una fiducia mercantil. Este

requisito no es necesario o esencial al interior del contrato de concesión, por lo cual no

deben presentarse dudas, como hasta ahora han existido, de que el aporte se entrega

directamente al concesionario, el cual dispone de este.76

• Garantías de Ingresos Mínimos:

Otro punto que trata la Ley, es la facultad que tiene le entidad estatal concedente para

establecer garantías de ingresos mínimos. La garantía procede de las partidas

presupuestales de la misma entidad, por lo cual, cuando se sobrepasen los ingresos

previstos para el concesionario, el ingreso adicional deberá restituirse a la entidad

contratante. Si no existe garantía de ingreso mínimo, el contratista recibe la

remuneración prevista en el contrato.

• Constitución de Fiducia Mercantil:

El contrato de concesión de vías, permite la constitución de una fiducia mercantil, para

incluir dentro de ella los ingresos provenientes de la actividad que se esta llevando a

cabo, o de los aportes que las entidades estatales hagan al proyecto de concesión, para

evitar la desviación de los recursos de la obra.

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2.6.3. El marco institucional: Instituto Nacional de Concesiones INCO.

Antes de la creación del INCO, el INVIAS se constituyó como la entidad encargada de

licitar, celebrar y ejecutar los contratos de concesión, como parte contratante.

El Instituto Nacional de Concesiones, fue creado por el Decreto 1800 de 2003, disposición

cuya importancia es indudable al dotar al sistema de concesiones de un verdadero marco

institucional, ante “la necesidad y conveniencia de reunir en una sola entidad las funciones

y responsabilidades de la gestión para la estructuración, planeación, contratación, ejecución

y administración de los contratos de concesión de infraestructura de transporte y en general

de vinculación de capital privado al sector transporte, como una medida para proteger el

patrimonio de la Nación y en consecuencia, racionalizar el funcionamiento de la

administración pública y garantizar la sostenibilidad financiera de la Nación. Razón por la

cual se ordenó la liquidación de la Empresa Colombiana de Vías Férreas, Ferrovías y la

reestructuración de otras entidades del sector Transporte.”77

El INCO esta adscrito al Ministerio de Transporte y con patrimonio independiente, y su

autonomía administrativa y financiera,78 le permite mantenerse ajeno a intereses de

cualquier naturaleza que puedan afectar la transparencia de los contratos.

El INCO, realiza las actividades previas al contrato de concesión, y administra todos los

negocios de concesión, relacionados con la infraestructura del transporte, en los sectores

vial, fluvial, marítimo, férreo y portuaria.79

76 FONSECA PRADA, Eduardo. El Contrato de Concesión de Servicios y de Infraestructura. Bogotá: Revista de Derecho Público No 17. Mayo de 2004,. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2004. P. 29-32. 77 Considerandos Decreto 1800 de 2003. 78 Decreto 1800 de 2003, Art 1. 79 Decreto 1800 de 2003, Art 2.

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El artículo tercero del decreto en estudio, establece las funciones del INCO. Se resalta el

esfuerzo para la creación de incentivos para garantizar la correcta inversión del capital

privado, bajo el entendido de que dicho capital no sólo es necesario vital para un posible

desarrollo tanto vial, como de los contratos de concesión que se presenten a futuro.

El énfasis que hace el decreto es de vital importancia para garantizar el punto de planeación

de los proyectos donde se sustenta su ejecución exitosa y por ende eficiente, lo cual a su

vez permite una distribución adecuada de riegos entre las partes, de la cual se debe dejar

constancia expresa en el contrato. Es por esto que se pretende llevar a cabo una unificación

de los estudios a realizar, así como unificación en la estructuración de la concesión. Esto

resulta ser benéfico porque aunque no se debe tener una forma única de realizar los

estudios, sin importar la naturaleza del contrato, es conveniente llevar ciertos parámetros

que sirvan de guía para este punto de gran importancia dentro del contrato de concesión.

El decreto es claro en que además de llevar a cabo estudios de gran calidad, debe existir un

análisis de viabilidad, para llevar certeza al particular sobre la recuperación de su dinero y

en la ganancia de su utilidad. Es igualmente importante el hecho de que el Estado tramite la

obtención de licencias y permisos, y los procedimientos de adquisición y negociación de

predios requeridos para la ejecución del proyecto para evitar inconvenientes posteriores

entre el particular y autoridades de la zona. Es importante que quede claro que el Estado

debe realizar este tipo de gestiones directamente y no debe dejar esta función al particular

ya que este no dispone de la autoridad administrativa para ejercerla a cabalidad.

Es de igual importancia la función de supervisión que le otorgan al INCO, con el fin de que

esté pendiente de lo ocurrido al interior de las obras. La facultad sancionatoria que se le

otorga al INCO, en cuanto la imposición de multas, es también destacable porque teniendo

un sistema claro de los parámetros que debe seguir tanto el concedente como el

concesionario en este tipo de contratos, más las posibles sanciones previstas, hace que

exista una seguridad jurídica ante la actuación que debe llevar cada una de las partes al

interior del proyecto y las sanciones en que incurre por acciones u omisiones.

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Toda la organización, como la infraestructura y los contratos vigentes, quedaron a cargo de

INCO, quien las debe manejar. Esto lo contemplan los artículos 16 y siguientes del decreto,

que además establece en su artículo 18 la cesión de todos los contratos por parte del

INVIAS al INCO con el fin de que éste continué su ejecución.

2.6.4. Proyecto de ley No. 35 de 2004.

Actualmente se tramita este proyecto de ley, el cual pretende modificar la Ley 80 de 1993,

no para sustituirla, sino para actualizar su contenido. En razón del objeto de la

investigación, únicamente se tratarán los temas relacionados con la concesión.

El primer elemento nuevo que contempla el proyecto de ley es la inclusión en el artículo 8°,

de la cláusula de reversión. En este sentido se deja claridad sobre los bienes sujetos a la

reversión, lo cual evita futuros inconvenientes que surgen debido a la incertidumbre

existente entre cuáles bienes deben ser entregados al Estado una vez finalice el contrato.

Esta disposición se incluiría en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.80

En cuanto al contrato de concesión, el proyecto contempla la posibilidad expresa de que los

particulares puedan presentar oferta a la entidad estatal, en la que debe incluir una

descripción de la obra que se pretende realizar, además de las condiciones técnicas a

primera vista y el impacto ambiental que éste pueda generar. La disposición en mención

hace consagración legal expresa de la facultad que tienen los particulares para iniciar un

proceso de concesión sin necesidad de esperar a que el Estado lo haga mediante

convocatoria. Aunque esto existe en la regulación vigente, la disposición nueva deja

claridad sobre el procedimiento de selección que se debe llevar a cabo en estos casos, y las

80 La referida disposición indicaría: “ En los pliegos de condiciones o términos de referencia se individualizarán los bienes afectados a la concesión y las condiciones bajo las cuales revertirán al Estado, en la medida en que sea previsible que estos se encuentren al servicio de la misma.”

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pautas que se pueden manejar dentro del proceso, como lo es una puntuación extra para la

persona o grupo de personas que tomaron la iniciativa de llevar a cabo el proyecto. Esto es

directamente un incentivo para que los particulares por iniciativa propia inicien un proceso

de adjudicación del contrato de concesión.81

El proyecto de modificación a la Ley 80 de 1993 parte de lo ya establecido por la ley 105

de 1993, y regula la posibilidad de que la administración haga aportes de recursos públicos

a los contratos de concesión. La importancia del artículo radica en que se aclara que las

sumas que se entreguen al concesionario, serán a título de pago del contrato que se esté

ejecutando.82

81 Artículo 20. De la iniciativa privada en proyectos de concesión . El parágrafo segundo del artículo 32 quedará así: Parágrafo 2º. Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión o de obra podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso de ser viable, la entidad estudiará la conveniencia de dar apertura al proceso de selección, debiendo reconocer en tal caso los costos en que hubiere incurrido el proponente, en las condiciones que para el efecto señale el reglamento. La entidad en el proceso de selección correspondiente, reconocerá los incentivos que señale el reglamento, incluyendo la posibilidad de otorgar un porcentaje adicional al puntaje obtenido por la propuesta del promotor de la iniciativa. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. La responsabilidad de los miembros de las sociedades a que se refiere el inciso anterior se sujetará a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 7º de la presente ley. 82 Artículo 21 . De los aportes de recursos públicos a las concesiones de obra pública . El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 tendrá un parágrafo 4º del siguiente tenor: Parágrafo 4º. De conformidad con el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado. Tales aportes constituyen parte del precio del contrato de concesión y en consecuencia su entrega al concesionario se hará a título de pago del contrato correspondiente. Dichos recursos deberán administrarse utilizando instrumentos contractuales y financieros que aseguren el manejo transparente de los recursos y su destinación exclusiva al proyecto contratado.

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En cuanto a la ecuación económica, la modificación que se pretende realizar al artículo 27

de la ley 80, incluye una descripción más detallada de la obligación de las partes de

mantener la ecuación contractual y la importancia de una buena elaboración de los pliegos

de condiciones, en los cuales se haga una distribución efectiva de los riesgos. Se trasladan

al contratista todos los riesgos previsibles pero no contemplados e, igualmente, regula las

hipótesis de ocurrencia de la imprevisión y del hecho del príncipe como legítimos creadores

del derecho al mantenimiento de la ecuación contractual, en cabeza del particular

contratista.83

2.7. La necesidad de la Concesión como un medio de desarrollo vial. ¿Para qué el

sistema concesional?

En los puntos anteriores del estudio, particularmente en el numeral 1.3., se hizo referencia a

los problemas que impedían una acción estatal eficiente en el desarrollo y mantenimiento

del sistema vial colombiano. Dichos problemas pueden resumirse así:

83 Artículo 16 . De la ecuación contractual . El artículo 27 de la Ley 80 de 1993, quedará así: En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de presentar la oferta o de contratar. Para el efecto se deberá incluir dentro de los pliegos de condiciones o términos de referencia, la estimación, tipificación y asignación previa de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En los pliegos de condiciones o términos de referencia las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los interesados en la contratación, la entidad y el interventor o coordinador del futuro contrato, revisarán la asignación de riesgos con el fin de determinar la distribución definitiva de los mismos. Ante la materialización de un riesgo previsible no incluido dentro del contrato, éste será de responsabilidad del contratista. Si durante la ejecución del contrato y como consecuencia del acaecimiento de un hecho imprevisible se produce una alteración que haga excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato para una de las partes, la entidad de oficio o a solicitud del contratista deberá examinar y valorar las circunstancias que dieron lugar al hecho para adoptar las medidas que garanticen la ejecución del contrato, así como la distribución de las cargas resultantes entre la entidad y el contratista. Si tales medidas resultan excesivamente onerosas para el contratista o contrarias al interés público involucrado en la contratación, la entidad podrá dar por terminado el contrato en forma motivada. Las partes adoptarán las medidas necesarias para asegurar los pagos y reconocimientos que de ello se deriven. Cuando el desequilibrio se presente por un acto legítimo de la Administración ajeno al contrato, la entidad pública deberá restablecer la ecuación económica del contrato siempre que el desequilibrio no se origine en un hecho que deba soportar el contratista en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas.

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• Carencia de un sistema contractual que permita adelantar los programas de desarrollo

vial en forma integral en sus diversos aspectos de construcción, mantenimiento y

financiación.

• Sistema ineficiente de administración para el manejo de los programas viales en sus

diferentes etapas.

• Limitaciones presupuestales extremas.

• Incapacidad para incorporar al desarrollo vial las crecientes innovaciones tecnológicas.

• Parálisis práctica del desarrollo vial en las etapas anteriores al sistema de concesión.

En presencia de los factores considerados y de la necesidad da dar una solución a las

crecientes necesidades del desarrollo vial, el sistema de concesión se impone como el

medio eficaz para impulsar el programa de vías, hecho que se acredita con la inversión de

$170.000 millones en el año 1998 y de $ 78.800 millones en el primer semestre del año

1999. El sistema permite, además, obtener resultados a corto plazo en la consecución de las

finalidades de bienestar social. Se destacan algunos de estos resultados:

• El sistema vial permite el desarrollo de las regiones beneficiadas con su comunicación.

• La comunicación vial permite el desarrollo económico de las regiones porque fomenta

las actividades económicas actuales, genera nuevos centros de productividad y de

población y la asigna al turismo, un marco de viabilidad, que le permitirá proyectarlo

como el medio mas eficaz para promover una actividad, que ya figura como las mas

importante en el desarrollo de muchos países.

• La concesión es un medio eficaz para atraer la inversión externa e interna

• El desarrollo vial es fundamental para asegurar la proyección del país en los mercados

internacionales y en los tratados de libre comercio.

• El sistema vial es esencial para garantizar los programas de pacificación del país y la

seguridad ciudadana.

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2.8. Las modalidades del contrato vial en el entorno práctico.

El acelerado desarrollo de los contratos de concesión, los problemas prácticos que se han

presentado, los cambios en las tendencias contractuales y los cambios en la legislación, han

llevado a una clasificación cronológica de los contratos, dividiéndolos en tres (3)

generaciones, término que hace alusión, no solo a la época de su celebración, sino

principalmente a la evolución histórica y práctica del instrumento negocial lo que condujo a

la modalidad contractual y legislativa que presidió su celebración.

2.8.1. Contratos de concesión de primera generación.

La primera generación de concesiones se caracterizó por basar su soporte investigativo y de

formación del proyecto, en estudios realizados en su totalidad por el Estado, los cuales

culminaban plasmados en los pliegos de condiciones. El Estado licitaba para que los

proponentes hicieran su oferta con base en el estudio previamente realizado, y propusieran

las tarifas, la duración del contrato de concesión y los costos de mantenimiento y operación

de la vía. La gran mayoría de estos estudios resultaron insuficientes y poco aplicables a la

hora de ejecutar la obra, hecho que causó graves sobrecostos al contratista, y la obligación

en cabeza del Estado de restablecer el equilibrio económico del contrato. En muchos casos,

previendo que las tarifas del peaje no iban a ser suficientes para cubrir los costos y utilidad

del contratista, las entidades estatales tuvieron que comprometerse a aportar recursos

provenientes del presupuesto nacional, como garantías de pago. Sin embargo, estas

garantías no contaron con un mecanismo seguro de liquidez lo que ocasionó demoras en los

desembolsos mientras se surtían los trámites presupuestales. Esto originó intereses

corrientes e intereses de mora sobre los montos no cancelados84

La falta de experiencia del país en los contratos de concesión y la necesidad de promover la

participación de los particulares, hizo que el Estado asumiera la mayoría de los riesgos lo

84 Documento CONPES DNP 2597 de Junio 15 de 1992.

- 67 -

que causó un enorme incremento fiscal teniendo en cuenta la inversión de la Nación y

otorgara garantías de ingresos mínimos y los sobrecostos de producción, ya que para el

momento en que salieron las licitaciones no se contaba con la totalidad de los estudios de

ingeniería ni de paso por la vía a concesionar que permitieran que el inversionista privado

asumiera riesgos.

Los contratos de primera generación, no contemplaron aspectos que se presentaron

posteriormente, como los sobrecostos en las compras de predios, los problemas con las

comunidades y el problema en el trámite para cobrar valorizaciones.

La primera generación de contratos se inició en el año de 1994 con el contrato de concesión

de la carretera Bogotá-Villavicencio, la cual se adopta como modelo de estudio en la

presente investigación. Las concesiones cubrieron una extensión de 1490 kilómetros, entre

construcción, rehabilitación y mantenimiento, durante el periodo comprendido entre 1994 y

1998, con una inversión de $1.992,207,91 millones al 2004.85 En total, se celebraron 11

contratos de primera generación, sin tener en cuenta los contratos departamentales. Dentro

de las concesiones de primera generación, se destacan una etapa de la denominada

Autopista Medellín, comprendida entre Bogotá y El Vino, la de Girardot-Espinal-Neiva, la

de Santa Marta–Rioacha-Paraguachón y la de Bogotá-Villavicencio.

2.8.2 Contratos de concesión de segunda generación.

Con base en la experiencia de las concesiones anteriores, como quiera que la primera

generación había incentivado la inversión por parte del sector privado, en 1995 se inició la

segunda etapa de generación de concesiones, trasladando riesgos que inicialmente fueron

asumidos por el Estado como estrategia de estimulo de inversión. Para esto se trasladó a los

futuros contratistas el riesgo de calcular las obras por ejecutar y de elaborar los estudios de

ingeniería definitivos, pertinentes para la ejecución de los proyectos. Como consecuencia

- 68 -

de esta medida, se eliminó la garantía a favor del concesionario sobre pago de costos

adicionales en la ejecución de la obra, o sobre el pago de obras adicionales o

complementarias, a menos que se tratara de obras no previstas, exigidas expresamente por

el INVIAS. Se hizo además mayor énfasis en la consecución de licencias ambientales y de

predios antes de iniciar el proyecto.

La segunda generación de concesiones estuvo orientada a la construcción de segundas

calzadas de los accesos a las principales ciudades del país, así como a la construcción de

vías de alto tráfico y rehabilitación de las existentes. Se pretendió motivar la inversión

privada tanto nacional como internacional en el desarrollo de la infraestructura vial del país,

mediante modificaciones e implementación de nuevas políticas tendientes a lograr: un buen

sistema de compensación, un esquema de responsabilidades, programación de los proyectos

y aspectos de orden legal y procedimental para ofrecer mejores garantías e incentivos para

la participación privada.86

Todo esto se realizó en consideración a la falta de ofertas de proponentes en las licitaciones

abiertas, debido a una falta de incentivo para colaborar con el Estado, en virtud de los

problemas y falencias presentados a partir de la primera generación de concesiones. Las

políticas contractuales se modificaron de la siguiente manera:

• Asignación de riesgos: se intentó trasladar la mayoría de riesgos al particular en

virtud de la participación que este tiene al interior de los proyectos. Sin embargo,

se previó una asignación eficiente de riesgos con el fin de que incentivara al

sector privado a participar en la infraestructura estatal, y por otro lado para que no

se causaran sobrecostos al Estado.

85 Documento CONPES DNP 3045 de Agosto 17 de 1999. 86 Ibíd.

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• Compensación: se previó darle una mayor nivel de especificidad con el fin de

otorgar garantías para la eventual afectación de liquidez, rentabilidad y viabilidad

del proyecto.

• Definición de responsabilidades: se previó una nueva forma de asignación,

teniendo en cuenta la diferencia en capacidades y especializaciones entre la parte

pública y la privada. Las responsabilidades de la parte contratante deben incluir la

adquisición y liberación de predios y la obtención de las licencias ambientales,

mientras que la parte contratista debe asumir el cumplimiento de las inversiones

en los tiempos y en la forma contratada, así como la ejecución de la obra

contratada en los tiempos estipulados y bajo estándares de calidad requeridos.

• Aspecto financiero: se optó por la necesidad de crear una mayor disponibilidad de

recursos, y las condiciones en lo que estos debían ser cancelados, mediante un

aumento del plazo o de cofinanciación. Esto se hizo teniendo en cuenta la

importancia de que los particulares financiaran las inversiones requeridas para la

construcción, rehabilitación o mantenimiento de las carreteras.

• Requisitos para el proceso de licitación: se previó que estas debían realizarse con

base en especificaciones mínimas funcionales y diseños legales, técnicos y

financieros para permitir a los particulares definir en sus ofertas los costos del

contrato y los riesgos que están asumiendo, y a su vez garantizar un

procedimiento de evaluación claro e imparcial.

En el aspecto social, se destaca la creación de los primeros mecanismos de concertación

con las comunidades, principalmente en aspectos ambientales y sociales; y en el aspecto

financiero, el énfasis en la promoción de proyectos, maximización de la eficiencia y

reducción de costos para el Estado. En cuanto a la vigencia, se introdujo el plazo variable

de la concesión, haciéndose cargo la Nación de la operación de la concesión una vez el

particular recibiera el ingreso esperado.

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Las concesiones penetraron con mayor seguridad en la construcción de nuevas vías, criterio

con el cual se celebraron los contratos de concesión Tobiagrande-Puerto Salgar y el de la

malla vial del Valle del Cauca y Cauca, únicos contratos pertenecientes a la segunda

generación.

Debe hacerse referencia al grave conflicto suscitado en la concesión Tobiagrande- Puerto

Salgar, a cargo de la sociedad COMSSA, cuya definición aún esta pendiente con graves

retardos y perjuicios en el desarrollo de la obra.

2.8.3. Contratos de concesión de tercera generación.

Los contratos de tercera generación, han sido regulados con base en las tendencias

determinadas por las experiencias anteriores. Bajo esta modalidad, se han celebrado 4

proyectos, a saber, Zipaquirá – Bucaramanga, Briceño – Tunja – Sogamoso, Bosa –

Granada – Girardot, Pereira – La Victoria. Además de estos proyectos, recientemente se

adjudicó la carretera del Túnel de la Línea y la doble calzada Bogotá – Girardot. Se pensó

en modificar las condiciones establecidas en los contratos de primera y segunda generación,

los cuales tuvieron falencias que radicaron en la implementación de las políticas

establecidas para incentivar la participación privada en los proyectos, y en la estructuración

general de los proyectos.

Como principales características de esta modalidad de generación se destacan:87

• Regulación relativa a las obras: Se adopta el criterio de integración de los centros de

consumo con los centros de producción y se introduce el concepto de corredores viales.

87 Documento CONPES DNP 3045 de agosto 17 1999

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• Riesgos: Se establece una asignación efectiva de riesgos y el control de los mismos se

divide entre Estado y contratistas.

• Finanzas: La Ley 448 de 1998 y los decretos 1849 de 1999 y 423 de 2001, establecen el

fondo de contingencias para cada proyecto, para manejar en forma independiente del

presupuesto los recursos que la entidad estatal debe aportar al contrato.

• Evaluación, seguimiento y control de proyectos: Se establece que desde el momento de

concepción de los proyectos, estos tengan un trazado definitivo en donde concurran los

menores costos y el mayor beneficio, garantizando una adecuada operación de la vía.

Igualmente, que estos contemplen normas relativas al impacto ambiental y a su control.

El INVIAS debía ejercer una vigilancia permanente sobre los proyectos y la aplicación

de las nuevas políticas.

• Aportes del sector público: Aunque se previó una financiación total de los proyectos

realizada por el sector privado, se estableció que con el fin de que estos no asumieran

pérdidas, la nación podía realizar aportes distribuidos en el tiempo con cargo a

vigencias futuras, evitando el desembolso durante los primeros años de ejecución del

contrato de concesión, debido a la crisis que afrontaba el Estado y el país en general.

• Negociación con las comunidades: Se buscó darle a los proyectos un carácter social

fortaleciendo la negociación con las comunidades, presentando estrategias definidas de

los proyectos para evitar posteriores conflictos con las comunidades, situadas en las

zonas objeto de la obra.

• Valorización y compra de predios: Se estableció con el fin de lograr un recaudo efectivo

de la valorización, mediante su cobro efectivo y proporcional al beneficio recibido por

la construcción de la obra pública. La compra de predios debía realizase mediante

mecanismos eficaces que no causaran demoras al interior del proyecto.

- 72 -

• El riesgo de construcción se asignó en su totalidad al concesionario.

2.8.4. La evolución del contrato de concesión según su modalidad.

La siguiente gráfica nos muestra la evolución que han tenido las carreteras entregadas en

concesión, dependiendo de la modalidad de concesión que se haya llevado a cabo, siendo

estas las modalidades de concesión de primera, segunda y tercera generación.88

La gráfica permite establecer el dinamismo inicial de los contratos de primera generación y

un notable descenso en los correspondientes a la segunda generación. La disminución se

encuentra en las dificultades contractuales y financieras que se presentaron en el desarrollo

de la primera etapa, las cuales se originaron a raíz del afán del Estado por conseguir la

financiación de los proyectos en la inversión privada. La situación muestra una tendencia

positiva en los contratos de tercera generación, producto del ajuste en las condiciones

contractuales por parte del Estado y en la evaluación mas ajustada a la realidad en las

condiciones financieras. La proyección indica una tendencia futura favorable, dado el

resultado positivo de las última adjudicaciones realizadas en vías de particular importancia,

como son el túnel de la Línea y la Doble Calzada Bogotá Girardot.

- 73 -

Los resultados anteriores demuestran que el país ha entrado en una época de auge para las

concesiones y que los nuevos esfuerzos de adecuación de las normas jurídicas van a

garantizar al Estado una modernización permanente de sus vías; al usuario, una retribución

en vías en excelente estado por el gravamen que significan los altos derechos de peaje y al

inversionista, una retribución al riesgo financiero que representa la inversión en el sistema

concesional.

2.10. El riesgo en el sistema concesional.

En su acepción normal, el riesgo se define como “contingencia, probabilidad, proximidad

de un daño.”89 El profesor J. Davidson Frame lo define como “una medida de hasta qué

punto un resultado puede desviarse de esperado o deseado.”90

En el contrato de concesión vial, los riesgos que asume cada una de las partes con base en

el contrato, determinan las obligaciones de cada una de ellas y su responsabilidad sobre las

consecuencias derivadas de circunstancias sobrevinientes durante la ejecución y previstas

en el mismo, como generadoras de responsabilidad para una de las partes. El hecho de que

existan riesgos naturales a los contratos que celebra la administración con los particulares y

que alguna de las dos partes los asuma, no es de por sí una ventaja económica para la otra.

Esta concepción ha estado muy arraigada entre las partes del contrato administrativo,

especialmente por las entidades estatales, creando una concepción equivocada del concepto

de riesgo, de su previsión y de sus consecuencias económicas.

88 Documento CONPES DNP 3045 Op.cit. 89 CABANELLAS, Op. cit. 90 DAVISON FRAME, J. La nueva dirección de proyectos. Citado por: BOTERO, José Fernando. Gerencia de Proyectos y Control. Gestión en Proyectos de Infraestructura. Bogotá: Revista de Derecho público No 14 de Junio de 2002, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2002.. P. 171.

- 74 -

Como lo ha señalado autorizada doctrina en la materia:

“Aparentemente, el Estado se beneficia de no correr con los riesgos y de

que los corra el contratista; pero no es así, porque el precio que solicita el

contratista es, naturalmente, mayor en la medida en que se le haga correr

con mayor cantidad de riesgos. Este sobreprecio por razón de un traslado

de riesgos (resultante de valoraciones normalmente deficientes) casi

nunca es adecuado: resulta excesivo, si el riesgo no se presenta; y

deficitario si el riesgo se concreta. Una de las dos partes, resulta

perjudicada, y el resultado consagra frecuentemente una situación

contraria a la equidad. Más aún, esta política de contratación suele

conducir a la frustración de contratos y de proyectos en cuyo éxito se

halla seriamente comprometido el interés público: No dudo en afirmar que

el inadecuado traslado de riesgos al contratista estatal ha conducido al

fracaso de los más importantes proyectos de desarrollo de infraestructura

vial de los últimos siete años: El túnel de Buenavista, en la carretera

Bogotá – Villavicencio; el túnel de la Línea, la malla vial de Bogotá, la

concesión de Tobía Grande – Puerto Salgar... Los costos para el Estado

han sido inconmensurables, muy superiores a aquellos que habrían

correspondido a la debida aplicación del principio del equilibrio

económico de los contratos.”91

Por tanto, el marco generador de obligaciones y responsabilidades es el contrato, y en su

caso la ley, cuando se presentan hechos con los condicionamientos fijados que generan

responsabilidades. Dado el carácter fundamental del contrato, es importante referirse a

documentos previos al contrato, cuyos textos enmarcan el contenido posterior del contrato.

Son ellas el Pliego de Condiciones y la Propuesta del Licitante

- 75 -

2.9.1. Documentos anteriores a la celebración del contrato.

2.9.1.1. El Pliego de Condiciones.

Partiendo del principio de buena fe in contrahendo, el cual “persigue, durante el periodo de

formación del contrato, asegurar la integridad, exactitud y libertad del consentimiento

emitido...”92, lo que determina la obligación precontractual de información. La información,

puede definirse como “un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una

de las partes contratantes (...) teniendo como objeto principal la adecuada formación del

consentimiento contractual (...) tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como

materiales del negocio.”93 Tiene por finalidad “la comunicación de un contratante al otro de

las condiciones y el alcance de los compromisos que puede adquirir.”94 Atendiendo a lo

establecido por los principios que regulan la contratación administrativa, especialmente a

los principios de economía, transparencia y responsabilidad, sabemos que los pliegos de

condiciones son de vital importancia para una buena información de las partes y una

posterior asignación de riesgos y configuración del punto de equilibrio del contrato para

que, cuando este se quebrante por alguna razón, no se vean perjudicados de manera extrema

los intereses de las partes causando perjuicios no solo a la parte interviniente en la relación

contractual sino al contrato en general y a su debida ejecución. La jurisprudencia ha

realizado un especial énfasis en la buena elaboración de los pliegos de condiciones y en la

importancia que estos tienen al interior del contrato administrativo:

91 FONSECA PRADA, Eduardo. La asignación o distribución de riesgos en la contratación de obras públicas. Bogotá: Revista de Derecho Público No 14 de Junio de 2002, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2002. P. 40. 92 LLOBET I AGUADO, Josep. El Deber de información en la Formación de los Contratos. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 1996. P. 11. 93 Ibid. P. 33.

- 76 -

Como lo ha reconocido la reiterada jurisprudencia:

“Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los

pliegos de condiciones o términos de referencia que elabora la

administración pública para la contratación de sus obras, bienes o

servicio, está claramente definida en tanto son el reglamento que

disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista, y

delimita el contenido y alcances del contrato, a punto que este documento

regula el contrato estatal en su integridad, estableciendo una preceptiva

jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el

contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino

también en la de cumplimiento del contrato y hasta su fase final. De ahí el

acierto de que se tengan como “la ley del contrato”

“Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del

contrato porque son la fuente principal de derechos y obligaciones de las

partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en

la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se

someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte

favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben

prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre

la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a

plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los

derechos y obligaciones a cargo de las partes.”

“En cuanto a la confección material la administración corre con la carga

de la claridad en las especificaciones y condiciones que plasma en dicho

reglamento, de manera especial cuando adopta el esquema de establecer

unas condiciones básicas y dar de otro lado a los oferentes un margen de

discrecionalidad o libertad de iniciativa, permitiéndoles colaborar en la 94 Ibíd. P. 34

- 77 -

determinación de otras especificaciones relativas al objeto de la

prestación requerida, especificaciones de forma, modo, precio, plazo, etc.

Además de la posibilidad de formular ofertas alternativas o variaciones a

la oferta.”95

En el mismo sentido se han pronunciado los Tribunales de Arbitramento cuando han

señalado:

“así lo hace (la entidad contratante) en los pliegos de condiciones o

términos de referencia o invitación a contratar, y allí debe contenerse la

distribución especial de los riesgos previsibles, según la naturaleza del

contrato, el alcance y contenido de las obligaciones a cargo de cada una

de las partes, las condiciones -fácticas, económicas, sociales, políticas y

jurídicas- vigentes al momento en que formula la invitación, las

condiciones materiales en que habrá de desarrollarse el contrato, la

experiencia requerida del contratista para la ejecución de las labores que

constituyen su objeto, y en fin las circunstancias que razonablemente

puedan prever las partes, según su conocimiento y experiencia, incidentes

en la ejecución del contrato, tanto en términos de ventajas y beneficios

como en la eventual generación de efectos nocivos para ellas”96

Al hablar de un cuidadoso estudio de los pliegos de condiciones, se debe decir que existe la

posibilidad de que los estudios técnicos y de viabilidad del contrato sean elaborados por el

Estado como concedente o por el particular como concesionario. En caso en que sean

elaborados por el Estado97, se configuran las consecuencias y las previsiones descritas

95 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 10399 del 3 de Febrero de 2000. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 96 Laudo Arbitral del 24 de Agosto de 2001. Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías INVIAS. 97 “ si el Estado esta presentándoles a los oferentes unos estudios técnicos con un bajo nivel de confianza, está invitando a los potenciales oferentes a asumir un alto riesgo técnico y, por tanto, tendrá consecuentemente

- 78 -

anteriormente. Es importante analizar qué ocurre cuando los diseños son obligación del

concesionario particular. En esta situación, el proponente que entra a la licitación debe

prever en el diseño el estudio de los riesgos, su posible minimización, y las consecuencias

que su ocurrencia pueda tener en la contraprestación por la labor realizada. Es en este punto

donde se trasladan la mayoría de riesgos al concesionario, quien a su vez tiene la

oportunidad de preverlos y delimitar las secuelas que estos puedan tener, haciéndose

responsable de su posible acaecimiento. Esto tiene limitaciones en cuanto a que el Estado

debe ser muy específico en el objeto contractual y en el tipo de labor que quiere otorgar en

concesión, con el fin de que los proponentes y el posterior concesionario tengan clara la

forma en que deben encaminar su estudio y de nuevo no queden situaciones o factores sin

contemplar.

Tanto en el caso en el que el Estado hace los diseños, como en el caso en el que los hace el

proponente, cuando se perfecciona el contrato los pliegos de condiciones y la oferta que se

hace con base en estos, son partes integrantes del contrato. Esto quiere decir que se mide y

se delimita el riesgo de hasta dónde éste sea predecible, debido a que estos documentos son

los que lo analizan, lo miden, y lo prevén. Es en la etapa precontractual donde se encuentra

el posible límite y candado a la distribución indeterminada de riesgos debido a que

mediante una adecuada elaboración y cumplimiento de estos documentos se minimiza el

factor de imprevisibilidad y se logra un éxito durante la ejecución del contrato. Lo que

quede por fuera de lo contemplado se enmarca en factores como la teoría de la imprevisión

y el hecho del príncipe, y es donde empieza a jugar su papel la ecuación económica

contractual, la cual debe ser mantenida por las partes.

2.9.1.2. La Propuesta dentro del proceso de contratación.

En respuesta a la convocatoria de la licitación, el licitante presenta su propuesta, la cual

contiene los términos referidos al Pliego de Condiciones o invitación en los cuales estaría

unas ofertas económicas que deberán cubrir razonablemente ese riesgo; habrá unas propuestas económicas altas. Lo contrario ocurrirá cuando el nivel de confianza de los estudios que entrega el contratante es alto.”

- 79 -

dispuesto a celebrar y ejecutar el contrato objeto de la licitación. Puede decirse que en estos

documentos, las partes expresan su intención y con ella, las obligaciones y

responsabilidades que están dispuestos a asumir y la contraprestación económica que deben

dar o recibir. Una vez adjudicado el contrato, las partes con base en los documentos

enunciados, entran a celebrar el contrato, marco de sus obligaciones y responsabilidades.

2.9.2. Naturaleza del contrato de concesión.

La ley y la jurisprudencia califican el contrato administrativo como bilateral, conmutativo y

oneroso. El artículo 1498 del Código Civil prescribe: “El contrato oneroso es conmutativo,

cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como

equivalente a los que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en

una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” Por su parte el

profesor Ospina Fernández en su obra Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico,

expresa que el contrato conmutativo reúne tres requisitos: “a) que sea oneroso o útil para

las partes que en él intervienen; b) que no sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad sea

apreciada desde el momento mismo de la celebración del acto, y c) que produzca

prestaciones que “se miren como equivalentes “ entre sí, o sea, que determinen un cierto

equilibrio en la economía del contrato.” 98 El carácter conmutativo del contrato de

concesión, implica el mantenimiento del equilibrio económico de las partes contratantes, es

decir, de las condiciones vigentes al celebrarse el contrato y que fueron determinantes

según la voluntad de las partes para contratar, tema que por su importancia para el contrato

de concesión, se estudia a continuación.

2.9.3. El equilibrio económico del contrato de concesión.

En un reconocimiento tácito de la naturaleza conmutativa del contrato administrativo, el

artículo 27 del Estatuto de la Contratación Estatal, es expreso en señalar el mantenimiento

En: BOTERO, José Fernando. Op.cit. p. 172.

- 80 -

del equilibrio económico del contrato estatal, en los siguientes términos: “En los contratos

estatales se mantendrá la igualdad o la equivalencia entre derechos y prestaciones surgidos

al momento de proponer o de contratar según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se

rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor

tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las

partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de

pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello

hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata

el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas

necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la

misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”

En forma coherente con el principio anterior, el numeral 8 del artículo 4° del mismo

estatuto, establece como uno de los deberes de las entidades públicas, el de adoptar “las

medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las

condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los

casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de

contratación directa.” Y en este sentido, diversas normas del estatuto contractual ratifican el

principio de equilibrio económico, lo cual le ha dado fundamento jurídico a la revisión de

diversos contratos en razón de su ruptura.

Es de suma trascendencia para el tema de distribución de riesgos y la importancia de la

ecuación económica contractual, destacar lo dicho por el doctor Eduardo Fonseca Prada

cuando señala:99

“ Ha hecho carrera en el país la idea de que, a la hora de diseñar

un contrato estatal para la ejecución de obras públicas, debe

hacerse un estudio y una definición sobre la “distribución” o

98 OSPINA FERNÁNDEZ GUILLERMO y OSPINA ACOSTA EDUARDO. Teoría General del Contrato y el Negocio Jurídico. Bogotá: Temis, 2000. p. 63

- 81 -

“asignación” de los riesgos contractuales, para repartirlos entre

la entidad pública contratante y el contratista particular. La idea

en sí misma no es mala, pero ha propiciado un enfoque

desafortunado de la cuestión, con resultados nocivos. El propósito

de repartir, distribuir o asignar los riesgos de un contrato, induce,

casi naturalmente, una actitud del administrador público regida en

cada caso por criterios particulares de conveniencia, definidos por

aquellas personas que tienen a su cargo la confección de los

pliegos de condiciones de una licitación o la minuta del contrato

que la entidad estatal desea celebrar. Esta actitud o tendencia ha

dado en desconocer o eludir, como anteriormente expresé, los

criterios de conveniencia que la ley ha consagrado.”

“El estatuto de contratación de la administración pública, ley 80

de 1993, consagró de modo reiterativo la vigencia y

obligatoriedad del principio del mantenimiento del equilibrio

económico en los contratos estatales. Por virtud de este principio,

el contratista del Estado tiene derecho a que en desarrollo del

contrato se mantenga el equilibrio económico previsto al

momento de celebrar el contrato entre el costo de las

prestaciones a que se obligó en virtud del contrato y la

contraprestación que la entidad le reconoce, de modo que este

equilibrio o ecuación deba restablecerse siempre que se altere

por circunstancias imprevistas que no sean imputables al propio

contratista.”

Sobre la base de la obligación de las partes de mantener el equilibrio económico del

contrato, se deben analizar ahora los riesgos que normal, aunque no exhaustivamente,

pueden afectar el desarrollo de un contrato de concesión y a fijar criterios sobre la 99 FONSECA PRADA, Eduardo. Op. Cit. P. 41.

- 82 -

distribución de los riesgos en cabeza de las partes, en razón de su naturaleza o simplemente

porque puede ser asumido por una de ellas, dentro del principio de autonomía de la

voluntad.

2.9.4. La expresión “por cuenta y riesgo” y el principio de equilibrio económico del

contrato de concesión.

El uso de la expresión “por cuenta y riesgo” en la definición legal del contrato de

concesión, se ha interpretado como aplicable a todo el sistema de concesiones, lo cual

equivaldría a decir que el concesionario particular debía asumir todos los riesgos derivados

del contrato, salvo aquellos originados en actos de la entidad pública o en actos de

cualquier otra autoridad estatal. Frente a esta interpretación genérica y aún en presencia de

la confusa y hacinada definición legal, en el numeral 2.3 de este trabajo, se estableció que

la norma contemplaba dos tipos de concesiones: la de servicios públicos y las de obras o

bienes destinados a servicio público. La expresión por cuenta y riesgo, se encuentra

incluida en la parte de la norma que regula la concesión de servicios públicos, esto es, de

“todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la

obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario...”, bajo esta interpretación, la

expresión es aplicable exclusivamente al contrato relativo a la prestación o funcionamiento

de la obra o servicio y no a la construcción.

Esta interpretación, no solo respeta el texto de la norma sino que responde a principios de

hermeneútica jurídica, concordantes con el artículo 90 de la Constitución Nacional. En tal

sentido, la autorizada doctrina expresa:

“Debe concluirse, entonces, que no son trasladables al contratista de

conformidad con la constitución -artículo 90- y el estatuto contractual – Ley

80 de 1993, en especial el numeral 5 del artículo 24 -, los siguientes riesgos:

- 83 -

a. Los riesgos derivados de la imprevisión (teoría de la imprevisión).

b. Los riesgos derivados de la capacidad regulatoria del Estado

(administración) o “hecho del príncipe”.

c. Los riesgos derivados del incumplimiento de la entidad

contratante.”100

Se presentó alguna confusión en cuanto al tema del mantenimiento del equilibrio

contractual para el contrato de concesión, teniendo en cuenta que la definición legal utiliza

el término por “cuenta y riesgo” del concesionario particular. Esto llevó a que se

considerara que la administración, exclusivamente, debía mantener el equilibrio

contractual, en casos en los cuales éste haya sido quebrantado por su incumplimiento del

contrato o por su actividad propia, en ejercicio de las facultades que le son asignadas

(hecho del príncipe). En casos adicionales a estos y en virtud a lo establecido en la ley, el

riesgo correspondía exclusivamente al concesionario. Sin embargo, esta expresión debe ser

delimitada, bajo el entendido de la existencia del mantenimiento del equilibrio económico

del contrato y bajo los principios que rigen las actuaciones estatales y la contratación

administrativa. Se pretende, entonces, analizar la expresión “por cuenta y riesgo” del

concesionario con el fin de conocer su aplicación y la delimitación que se le ha otorgado en

cuanto a su interpretación.

El contrato de concesión no es una institución que surge a partir de la autonomía total del

concesionario particular. El particular esta limitado en su actuación a lo preceptuado por el

Estado y a la labor que este quiera ejecutar. En este sentido, no es justa la asignación total

de riesgos en cabeza del particular, ya que muchas veces este no tiene injerencia en los

estudios realizados ni en la voluntad del Estado en cuanto a la ejecución de la obra. El

particular simplemente se adecua a lo que el Estado pretenda hacer, aportando sus

conocimientos a la culminación exitosa de la obra. “Es de advertir que, lo que el contratista

construirá, mantendrá, montará, instalará, etc., es lo que la entidad concedente determine y

- 84 -

señale. El contratista no es libre de hacer la obra en la forma que él crea conveniente, ni

tampoco puede mejorarla mantenerla o restaurarla como quiera. El contratista está

plenamente sometido a los diseños, planos e instrucciones que, para antes de la obra, le fije

el concedente (sic). No tiene libertad administrativa y en ciertos casos tampoco la tiene

técnica, pues la manera de manejar la obra durante su construcción y después, es

competencia del concedente señalar la condiciones”101.

Lo dicho anteriormente, no significa que el concesionario no tenga el deber de cumplir con

ciertas obligaciones, ya que estas se inician con factores como el de la financiación del

proyecto y la ejecución a cabalidad. Lo que no se puede hacer, es dejar en cabeza del

contratista obligaciones que por su naturaleza no le corresponden. Siempre debe existir una

planeación adecuada de los riesgos para su asignación.

La expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” “implica que el contratista está

obligado no solo a financiar las obras de ingeniería previstas en el contrato y en sus anexos,

sino también a llevar a cabo las necesarias para el adecuado desarrollo del convenio.”102

Por cuenta y riesgo del concesionario “serán las alteraciones que técnicamente requieran la

obra y también las variaciones que los precios sufran en un espacio determinado, pero

siempre referido a unas condiciones de asunción de riesgos previamente previstos entre las

partes. Con base en los supuestos dados por las partes para constituir su “estructura de

riesgos” se deducirán las obligaciones de cada una de ellas, en otras palabras, podrá

determinarse quién asume la responsabilidad de los diversos acontecimientos que van

desarrollándose o sucediéndose durante el desarrollo del Contrato.”103

100 MONTES DE ECHEVERRI, Susana y MIER BARROS, Patricia. Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos. Bogotá: Revista de Derecho público No 11 de Junio 2000, Facultad de Derecho Universidad de los Andes, 2000. P. 100. 101 FRANCO GUTIÉRREZ, Omar. La Contratación Administrativa. Cuarta Edición, 2000 pág. 562. en: Laudo Arbitral del 31 de Mayo de 2004. Sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón contra instituto nacional de Vías INVIAS. 102 Ibid. 103 Ibid.

- 85 -

La expresión por cuenta y riesgo, juega un papel importante al interior del contrato de

concesión ya que deja en cabeza del particular los riesgos sobre factores como alteraciones

cualitativas y cuantitativas de la obra, como en los precios de los materiales con los cuales

esta deba ejecutarse. Sin embargo, las condiciones de asignación y distribución de riesgos

deben estar totalmente definidas y en caso en que ocurran situaciones imprevistas durante

la ejecución del contrato que hagan gravosa para el contratista el cumplimiento de sus

obligaciones, debe darse aplicación a la ecuación económica del contrato.

2.9.5. Los principios de la contratación estatal y su aplicación a la distribución de

riesgos en el contrato de concesión

La legislación vigente no contempla dentro de sus disposiciones reglamentación alguna

sobre la distribución de riesgos en el del contrato estatal. Tanto la ley 80 de 1993 como la

ley 105 de 1993, guardan silencio sobre este aspecto, pero la ley 80 es enfática en el

establecimiento expreso del mantenimiento del equilibrio económico. Por esto, para

determinar la asignación y distribución de riesgos a las partes contratantes, se debe acudir a

los principios generales que rigen la contratación estatal.

2.9.5.1.Principio de transparencia.

Este principio se consagra normativamente en el artículo 24 de la Ley 80, al fijar los

criterios para la actuación de los sujetos contractuales. Este artículo dispone que:

• Los contratistas se escogen mediante el procedimiento de licitación o concurso

públicos, salvo en los casos de contratación directa.

• Las actuaciones de las autoridades serán públicas.

• Los actos administrativos propios de la actividad contractual, serán motivados.

- 86 -

Para efectos del análisis del sistema de distribución de riesgos, son específicamente

aplicables los requisitos determinados en el numeral 5° sobre el contenido de los pliegos de

condiciones o términos de referencia, por cuanto el incumplimiento de los mismos, en

cuanto haya inducido a error al contratista, daría fundamento a cualquier acción

encaminada a restablecer el equilibrio económico. El texto de la norma enunciada señala:

“5. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se

indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el

correspondiente proceso de selección; b) Se definirán reglas objetivas,

justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de

la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria

de desierta de la licitación o concurso; c) Se definirán con precisión las

condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios

para la ejecución del objeto del contrato; d) No se incluirán condiciones

y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la

responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se

suministren; e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los

proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos

de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la

entidad, y f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando

a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o

términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en

este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de

los hechos aquí enunciados.”

2.9.5.2. Principio de Economía.

El principio de economía, establece la existencia de partidas presupuestales y de estudios

que terminen en pliegos de condiciones con el fin de que la entidad estatal pueda abrir un

- 87 -

proceso contractual mediante licitación o concurso. El artículo 25, establece entre otras

cosas:

“4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y

gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del

contrato. (...) 6. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e

iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las

respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 7. La

conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones

y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al

inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del

contrato, según el caso.”

2.9.5.3. Principio de Responsabilidad.

El principio de responsabilidad, prescribe sanciones para los servidores públicos que no

cumplan con las disposiciones previamente enunciadas. Así, el artículo 26 establece:

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de

los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto

contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los

terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2. Los

servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones

antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de

ellas.”

Además de los principios enunciados por la ley 80 para la contratación estatal en general,

existen otros principios inherentes a la contratación administrativa. Dentro de estos

- 88 -

principios se resalta el principio de buena fe104 el cual es aplicable a la generalidad de los

contratos.

Se concluye que los principios que rigen la actividad contractual de la administración,

determinan parámetros para la distribución adecuada de los riesgos al interior de los

contratos administrativos. En el mismo sentido, se han pronunciado Tribunales de

Arbitramento para la resolución de conflictos surgidos a partir de la ejecución de contratos

de concesión vial cuando han señalado: “Es claro para el Tribunal que la distribución de los

riesgos entre las partes del contrato estatal, como en cualquier contrato conmutativo, debe

atender, primordialmente, a los principios legales que informan la contratación pública y,

de manera igualmente importante, a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y

equivalencia, conforme a la capacidad jurídica y material de las partes para su manejo.”105

(...) “De esta forma, aplican en derecho público, el principio de la buena fe contractual, de

la prevalencia de la intención de las partes, del efecto vinculante de las estipulaciones libre

y lícitamente pactadas, así como las reglas de interpretación de los contratos, todo dentro de

la normativa y principios que rigen la actuación administrativa en general, y dentro de ella

la actividad contractual del Estado, que constituye una de las manifestaciones más

importantes de aquella.”106

2.9.6. Conclusiones sobre la distribución de riesgos al interior del contrato de

concesión.

Concluimos con base en los elementos anteriormente enunciados, que los riesgos que se

presenten durante la ejecución del contrato deben ser previstos en forma tal, que no existan

104 “ La expresión buena fe, indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad.” En: Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 23 junio de 1958. Código Civil Comentado. Legis. 105 Laudo Arbitral del 24 de Agosto de 2001. Op.cit.

- 89 -

situaciones de riesgo indeterminadas o inciertas al interior del contrato, una vez éste se

perfeccione. La adecuada distribución de riesgos en el contrato de concesión debe

realizarse con extremos niveles de cuidado y diligencia desde el inicio del proceso de

selección del contratista. A tales efectos, deberá tenerse cautela en elaboración de los

estudios previos a la celebración del contrato, con el fin de que las condiciones bajo las

cuales este se pacte, tengan un grado mínimo o nulo de incertidumbre. Para lograr una

determinación de riesgos o aleas durante la ejecución del contrato, se deben tener en cuenta

los siguientes elementos:

• Pliegos de condiciones: Son fundamentales a la hora de asignación de riesgos, ya que

allí quedan plasmados los estudios previos a los cuales esta obligada la administración,

los posibles riesgos que se puedan presentar al momento de ejecutar la obra y quien

debe asumirlos. Unos pliegos fortalecidos constituyen un factor de éxito debido a que se

dejan contemplados todos los factores que se puedan presentar durante la ejecución del

contrato. En caso de que se presente un factor externo y no contemplado dentro de los

pliegos de condiciones, se entrará el ámbito de la imprevisibilidad y, por lo tanto, del

restablecimiento y/o mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

• Debe existir proporcionalidad y racionalidad en la asignación de riesgos, teniendo en

cuenta su naturaleza y cuál de los sujetos intervinientes en la relación contractual está

en capacidad de asumirlos. “Los riesgos debe asumirlos quien mejor preparado esté

para resistir su materialización en hechos concretos con capacidad perturbatoria de la

normal ejecución del contrato, de manera tal que pueda reaccionar adecuadamente y

prevenir o remediar sus efectos nocivos sobre la ecuación económica contractual.”107

• No pueden trasladarse al contratista, “riesgos que no son propios de su empresa y que

no pueden medirse y calcularse dentro del precio del contrato.”108

106 Ibid. 107Ibid.

- 90 -

• Es posible trasladar al contratista “todos aquellos riesgos a los que pueda darse un

manejo comercial de costo determinable, mediante la toma de seguros que se ofrezcan

en el mercado asegurador.”109

Y como lo reitera la doctrina:

“Dado que el riesgo es inherente a los proyectos y por lo tanto inevitable,

la respuesta es : gestionarlo pero no evadirlo ni desconocerlo. Gestionar

el riesgo es identificarlo, evaluarlo y plantear diferentes alternativas para

que pueda enfrentarse. Aunque existen métodos y herramientas para la

evaluación y el manejo del riesgo, no existe una fórmula matemática, no

hay un manual, como tampoco existe un procedimiento exacto que sirva

para enfrentar infaliblemente el riesgo de cualquier proyecto.”110 “El

costo de los estudios y diseños de un proyecto es directamente

proporcional al nivel de desarrollo y profundidad de los mismos; por esta

razón, el propietario del proyecto (en nuestro caso el Estado) debe hacer

un análisis costo/beneficio y determinar en qué punto tiene menor costo

esperado asumir el riesgo por desviaciones sobre lo planeado, que

continuar estudiando un proyecto en busca de una perfección que nunca

llegará. Igualmente, debe aplicarse el mismo análisis para identificar el

nivel mínimo aceptable de los estudios y diseños, de manera que el riesgo

sea razonable y asumible.”111

A pesar de la diligencia y cuidado extremo que se puede tener al interior del contrato y en

los documentos que hacen parte del mismo, existen situaciones en las que el equilibrio

108 FONSECA PRADA, Eduardo. Op. Cit. P. 47. 109 Ibid. P. 47. 110 BOTERO, José Fernando. Op.cit. p. 171 111 Ibid. P. 171.

- 91 -

económico del contrato puede verse quebrantado. Dentro de estas situaciones se encuentra

la teoría de la imprevisión, el hecho del príncipe y el incumplimiento sin justa causa por

parte del Estado, de sus obligaciones contractuales.

2.10. Causas de ruptura del equilibrio económico del contrato.

En presencia de la obligación legal de mantener la ecuación del equilibrio económico

dentro del contrato, no pueden pactarse cláusulas que en materia de riesgos, impliquen para

el contratista una renuncia al derecho a obtener dicho equilibrio, es decir, que los

eventuales riesgos que se asuman contractualmente, deben tener en cuenta los derechos

irrenunciables, estudiados en el punto anterior. Las causas principales de ruptura del

equilibrio económico se encuentran comprendidas dentro de la siguiente clasificación:

2.10.1. Teoría de la Imprevisión.

El fundamento legal de la teoría de la imprevisión, es el artículo 868 del Código de

Comercio que dispone: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e

imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o

diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las

partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y

ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez

decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a

los de ejecución instantánea.”

La jurisprudencia, ha analizado la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión a los

contratos administrativos. Se considera que la teoría tiene una total aplicabilidad a las

situaciones que no pudieron ser previstas por ninguna de las partes al iniciarse el contrato y

las cuales originan un cambio en las condiciones económicas que fueron contempladas en

el momento de su celebración. Al respecto, la Corte Constitucional se expresa así:

- 92 -

“la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio

connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la

categoría de los silanagmáticos (en virtud del principio del gasto público,

los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen

común u ordinario de contratación estatal). Su aplicación en el campo del

derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina,

ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del

contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su

cumplimiento y ejecución material, buscando con ello equipar y armonizar

las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos

del contratista.” 112

“No sobra reseñar, que el ejercicio legítimo de estas funciones confluye en

el objetivo único de reconocer a favor del contratista una indemnización o

compensación, o la revisión administrativa o judicial del contrato, en

todos aquellos eventos en que se afecte la base económica que ha sido

pactada al momento de la celebración del contrato, evitando un

enriquecimiento sin causa de la Administración y el empobrecimiento

correlativo del particular. En efecto, si la situación económica del sujeto

que colabora con el Estado en la consecución de sus fines, resulta ser

modificada por el surgimiento de nuevas obligaciones o cargas, la

Administración Pública tiene el deber jurídico de restablecer el sinalagma

económico del contrato y entrar a satisfacer los derechos del contratista

afectado por los mayores costos, dando así aplicación a los principios

constitucionales de justicia conmutativa (art. 2°), igualdad (art. 13) y

garantía de los derechos adquiridos (art. 58) a los que ya se ha hecho

referencia.”113

112 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil 113 Ibid.

- 93 -

La situación de hecho que altere las condiciones pactadas al inicio de un contrato de

concesión, debe tener las siguientes características con el fin de que proceda la

aplicabilidad de la teoría de la imprevisión:

• El contrato debe encontrarse en su etapa de ejecución.

• El alea debe afectar las condiciones económicas del contrato.

• Los efectos económicos del alea deben afectar a una de las partes y no a terceros.

• El perjuicio económico debe ser inevitable para la parte que lo sufre, o sea, que la parte

afectada no tenga responsabilidad en los hechos que originan el perjuicio.

• Los hechos deben originar un perjuicio económico para la parte afectada.

2.10.2. Causas imputables a la administración por el no cumplimiento de sus

obligaciones.

El fundamento de la responsabilidad del Estado se encuentra en el artículo 90 de la

Constitución, el cual determina:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades

públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación

patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la

conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá

repetir contra este.”

En este sentido, se dio origen a la disposición expresa sobre la responsabilidad contractual

del Estado en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, el cual establece:

- 94 -

“De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades

responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones

antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus

contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución

patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,

beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.”

La responsabilidad administrativa contempla el acaecimiento del daño antijurídico y por

consecuencia reparable, con el fin de que proceda la indemnización correspondiente. En

este sentido, el daño antijurídico consiste en un daño “que aquél que lo padece no está en el

deber constitucional legal, contractual o extracontractualmente de soportarlo.”114 En el

caso contractual, la carga de la prueba recae sobre el contratista afectado, quien debe probar

la relación contractual, los elementos que estructuran el daño, el nexo causal, la afectación

patrimonial y la ausencia del deber de tener que soportar el daño o el tenerlo que asumir.115

En cuanto a la responsabilidad del Estado, para que un perjuicio sea indemnizable,

no solamente debe existir un daño antijurídico, sino que además, este debe ser

imputable al Estado. La Corte Constitucional en su jurisprudencia116 ha dado

claridad sobre este tema en la siguiente forma:

“Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser

además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su

atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta

imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por

cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se

produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide

con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de

114 Laudo Arbitral del 24 de Agosto de 2001. Op.cit.. 115 Ibid. 116 Corte Constitucional. Sentencia C-333/96 M.P. Alejandro Martinez Caballero.

- 95 -

reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad

del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita

encontrar un `título jurídico` distinto de la simple causalidad material que

legitime la decisión; vale decir, la `imputatio juris` además de la imputatio

facti`" .

En cuanto a un incumplimiento del contrato por parte de la entidad estatal, el contratista

tiene la carga de la prueba para lograr que los perjuicios causados le sean reparados y por lo

tanto, la ecuación económica del contrato le sea mantenida. Es clara, según lo establecido

por la ley y la Constitución, la obligación del Estado de repetir contra el funcionario

público por cuya culpa se haya causado un perjuicio al contratista.117

2.10.3. Hecho del príncipe.

El Estado y sus instituciones deben cumplir con las obligaciones que le imponen la

Constitución y las leyes. El hecho del príncipe consiste en actos legítimos de la

administración, emanados de su función propia y expedidos por entidades diferentes a la

contratante, ya que de otro modo nos encontraríamos frente a una responsabilidad

contractual. Estos actos o determinaciones, adoptados dentro del principio de libertad

potestativa de la administración pueden afectar los intereses de un contratista y crearle

obligaciones económicas, cuyo cumplimiento oneroso, quebranta el equilibrio económico.

La naturaleza de estos actos, cuya expedición el particular no puede impedir, fundamenta la

acción para restablecer el equilibrio de la ecuación económica. Sin embargo, se debe tener

en cuenta que el fundamento de la responsabilidad del Estado en este caso como en todos

117 Además de la Constitución, esto lo establece el artículo 51 de la Ley 80 de 1993: “ De la responsabilidad de los servidores públicos: El servidor público responderá disciplinaria, civil, y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.”

- 96 -

los de responsabilidad estatal, es el daño antijurídico. La Corte Constitucional118 ha

definido el daño antijurídico como:

"la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la

víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha

desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo". Por

consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el

efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble

causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad

subjetiva y objetiva".

(...)

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un

daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea

contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber

jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable.

Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque

puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los

elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación

que hacen que la persona tenga que soportarlo.”

Cuando nos enfrentamos ante el hecho del príncipe, sabemos que existe una conducta

legítima llevada a cabo por el Estado, la cual causa un daño antijurídico al contratista,

quebrantando el equilibrio económico del contrato y, por ende, crea la obligación en cabeza

del Estado de restablecer la ecuación económica basado en la igualdad ante las cargas

públicas y en el principio de solidaridad establecido en la Constitución. La Corte

118 Sentencia C-333 de 1996. Op.cit.

- 97 -

Constitucional119 ha realizado un análisis sobre la responsabilidad contractual del Estado,

referida al hecho del príncipe en la siguiente forma:

“Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño

antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza

además con el principio de solidaridad (CP art. 1º) y de igualdad (CP art.

13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de

daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas

públicas. En efecto, si la Administración ejecuta una obra legítima de

interés general (CP art. 1º) pero no indemniza a una persona o grupo de

personas individualizables a quienes se ha ocasionado un claro perjuicio

con ocasión de la obra, entonces el Estado estaría desconociendo la

igualdad de las personas ante las cargas públicas (CP art. 13), pues

quienes han sufrido tal daño no tienen por qué soportarlo, por lo cual éste

debe ser asumido solidariamente por los coasociados (CP art. 1º) por la

vía de la indemnización de quien haya resultado anormalmente

perjudicado. Se trata pues, de un perjuicio especial sufrido por la víctima

en favor del interés general, por lo cual el daño debe ser soportado no por

la persona sino por la colectividad, por medio de la imputación de la

responsabilidad al Estado.”

(...)

“Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo

contractual el llamado "hecho del príncipe" constituía una base de

responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de

la administración. Según esta concepción, proveniente del derecho

francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés

general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio

119 Ibid.

- 98 -

financiero de un contrato administrativo. La medida estatal es legítima y

el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la

comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general

dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista

reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la

administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio

contractual. Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la

entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es

antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea

mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la

norma impugnada.”

(...)

“Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia

contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer

la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin

que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede

ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se

empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor

cantidad de obra que la pactada por razones de interés general”.

El Consejo de Estado120 se ha pronunciado también sobre la responsabilidad estatal por el

hecho del príncipe:

“(...)El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su

cocontratante, basada en el “hecho del príncipe” radica en los

“principios” de los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional, pues so

120 Consejo de Estado. Sección tercera. Providencia de marzo 27 de 1992. Expediente No 6353. Actor. Ceat General de Colombia.

- 99 -

pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de obvio interés

general o público), al cocontratante se le estaría dando un trato desigual

respecto de los demás habitantes, ya que, aparte de que la norma

“general” dictada afecta los derechos individuales de tal cocontratante, al

exigirle el cumplimiento del expresado contrato haríase incidir sobre él

una carga que no pesa sobre las demás personas, cuyo derecho, en la

especie, no experimenta desmedro específico alguno por razones de

interés público. Tampoco es concebible que, en beneficio público, a raíz

de la norma “general” dictada que trastorna o altera la economía o

ecuación financiera de su contrato, el administrado reciba menoscabo

patrimonial sin indemnización, como ocurriría si, en las circunstancias

expuestas, se pretendiera que el cocontratante cumpla igualmente sus

obligaciones, cargando con una lesiva situación que excede todas las

previsiones del contrato ; habría allí un menoscabo de la garantía

constitucional de inviolabilidad de la propiedad (artículo 17 de la Ley

Suprema)- de la que forma parte el derecho nacido de un contrato -, ya

que en beneficio del interés general se lesionaría el patrimonio del

cocontratante. A las demás personas o habitantes a quienes afecte la la

expresada medida “general”, no les corresponde en este supuesto,

indemnización alguna, por cuanto la situación de tales personas, al no

hallarse éstas vinculadas al estado por un contrato, no es “diferencial”,

no pudiendo invocar en su favor la existencia de un perjuicio específico y

particular derivado de esa norma “general”. En tales casos, la obligación

del Estado de indemnizar al cocontratante es una obvia consecuencia del

“principio” también contenido en el expresado artículo 17 de la

Constitución, conforme al cual todo menoscabo patrimonial o individual

ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido ;

trátase de un principio general de derecho aplicable en todos los

supuestos de lesión patrimonial particular por razones de interés público y

no sólo en los casos de expropiación por causa de utilidad pública (...)”

- 100 -

La situación que se presenta, es la expedición de ciertas disposiciones que se hacen en

virtud del interés general de la comunidad pero, al mismo tiempo, con las disposiciones

expedidas, se causa un desequilibrio financiero en perjuicio del contratista y un posible

incumplimiento del contrato, el cual a su vez se hace con base en el interés público como

se ha estudiado en la presente investigación. En este caso se presenta una situación

inequitativa, debido a que por disposición de carácter general, el contratista puede sufrir

una alteración patrimonial negativa. Cuando esta situación se presenta, lo antijurídico no es

cumplir con las funciones propias del Estado como lo es legislar, sino el no mantener el

equilibrio financiero del contrato al contratista que padece una mayor onerosidad en sus

prestaciones.121 Existe un deber por parte del Estado de mantenimiento de la ecuación

contractual, en virtud de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, debido a

que no es posible que el particular concesionario que colabora con el Estado en la

consecución de sus fines, se vea afectado por situaciones generadas en el propio contrato, y

que en caso de no haber contratado, no habría asumido.

2.10.4. El Ius Variadi.

El régimen legal otorga a la entidad estatal la facultad de modificar el objeto del contrato

durante su ejecución, mediante adiciones o variaciones a las prestaciones inicialmente

pactadas. Esta situación puede causar un desequilibrio económico del contrato en perjuicio

del contratista, haciendo más oneroso el cumplimiento del contrato. En este caso la entidad

estatal contratante debe restablecer la ecuación contractual con el fin de que el contratista

no sufra un detrimento. La ley 80 de 1993 prevé en su artículo 16° esta situación, y permite

al contratista renunciar a la ejecución de sus prestaciones en caso en que la variación altere

el valor del contrato en una cantidad mayor al 20% de la contraprestación del mismo. Sin

embargo, en caso en que este porcentaje sea menor o en caso en que el contratista decida

121 Laudo del 24 de Agosto de 2001. Op cit.

- 101 -

continuar con la ejecución del contrato a pesar de que la modificación es mayor al 20% del

precio, la entidad estatal debe restablecer el equilibrio económico del contrato.

2.11. Las Utilidades del contratista en el contrato de concesión.

Como bien ya se expuso en este estudio, el particular al colaborar con el Estado en la

consecución de sus fines, tiene como interés el obtener una utilidad. Es importante analizar

qué sucede cuando se presentan causas de desequilibrio económico del contrato y la posible

incidencia que esto pueda tener en la generación de utilidades al contratista.

En cuanto a este punto, debe decirse que en todas las situaciones en las que se presente una

ruptura de la ecuación económica, es derecho del contratista el restablecimiento del

equilibrio de sus prestaciones, teniendo en cuenta sus utilidades, y no como se ha

pretendido tanto en la teoría como en la práctica, en un punto de no pérdida.

Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 3 de la ley 80 de 1993, el cual impone en

cabeza del Estado la obligación de garantizar la obtención de utilidades del contratista, y en

el mismo artículo 27, ya citado, que establece el equilibrio financiero del contrato. Además

de lo dicho anteriormente, la percepción de utilidades por parte del contratista en estos

casos, también se fundamenta en el artículo 13 de la Constitución Política, sobre la igualdad

de los ciudadanos ante las cargas públicas y el artículo 90 que refiere a que el particular no

debe sufrir un daño antijurídico. “La comunidad general gozaría del beneficio de una obra

cuyo costo pagó apenas parcialmente, puesto que una parte del mismo se cargó

injustamente al patrimonio de un solo particular, el particular contratista, en claro

detrimento de la justicia distributiva que debe inspirar toda actuación del Estado.”122

Como lo señala la doctrina, “Si la ejecución de una obra pública, de interés general, cuesta

más de que las partes pudieron razonablemente prever, por razones no imputables a su

culpa, ¿debe ello conducir a que el contratista, colaborador del Estado, sufrague de su

122 FONSECA PRADA, Eduardo. Op. Cit. P.45.

- 102 -

propio patrimonio parte del costo de la obra, o la ejecute en forma gratuita, sin obtener una

remuneración, una cierta ganancia por su esfuerzo de colaboración?”123

2.13. Tendencias actuales de los contratos de concesión vial.

El documento CONPES 3272 del 23 de Febrero de 2004, analiza la situación actual y el

futuro del sistema vial del país. El documento plantea la generación de una política vial que

desarrolle la competitividad y productividad del país. Los objetivos trazados se integran en

dos componentes, a saber, “un programa de rehabilitación y mantenimiento integral de la

red de carreteras a cargo de la Nación” con el fin de lograr la recuperación y mantenimiento

de los principales corredores viales, la racionalización del gasto fiscal y la disminución de

costos para el parque automotor; y “un programa de infraestructura vial de integración y

desarrollo regional” orientado a mejorar la infraestructura vial secundaria y terciaria para

lograr una mayor integración de las regiones del país.

Este programa se justifica en el hecho de que los recursos destinados al sector vial se

encaminaron, principalmente, a la construcción, mantenimiento y rehabilitación de los

principales corredores viales, dejando de lado el desarrollo relativo de las “redes

vasculares”, hecho que originó la falta de comunicación de ciertas zonas con los principales

centros de consumo y retrasó su desarrollo económico y social. El propósito del programa ,

es el de alcanzar un desarrollo equilibrado de todas las redes del país, con una

intercomunicación eficiente entre las distintas regiones y con base en este desarrollo

unitario, adaptarse a los niveles de competitividad planteados por el Tratado de Libre

Comercio (TLC).

El programa adopta un nuevo sistema de financiación, para superar los problemas de esta

índole. El nuevo sistema de financiación contempla la emisión de títulos valores,

asimilables a los TES, lo cual garantizaría su aceptación en el mercado de valores. Los

123 Ibid. P.44.

- 103 -

títulos a emitir, se respaldarán en vigencias presupuestales futuras y el dinero recaudado se

destinará a la financiación de los distintos proyectos.

Plan Nacional de Desarrollo, contenido en la Ley 812 de 2003, estableció como mecanismo

de participación la celebración de audiencias públicas con el fin de consultar y priorizar las

partidas de inversión regional. En desarrollo de lo dispuesto por la ley, se realizaron estas

audiencias entre los meses de julio y agosto de 2003 y con base en su resultado, se

priorizaron proyectos por valor de $ 484.008 millones, los cuales serán destinados a

intervenir en la red primaria, secundaria y terciaria. Ya había tenido esta investigación, la

oportunidad de destacar la importancia de este desarrollo del derecho a la iniciativa, el cual

permite a la comunidad expresar sus aspiraciones en materia de servicios públicos en forma

directa y sin la necesidad de una intervención política, hecho que gradualmente irá

corrigiendo los vicios que esta intervención representa para el país.

Mediante la implementación del Programa Integral de Rehabilitación y Mantenimiento

PRIM, se pretende variar la distribución de los recursos disponibles para el mantenimiento

periódico, rehabilitación de los tramos que se encuentran en regular estado y

reconstrucción de los tramos que se encuentran en mal estado. Al programar la

reconstrucción de las vías, la atención del deterioro de la red vial del país se realizaría a

ritmos diferenciales y con un requerimiento también diferenciado de recursos, hecho que

por fin, permitiría hablar de un programa escalonado de mantenimiento de vías. En la

situación actual, los mínimos recursos disponibles, no permiten el mantenimiento

preventivo, porque se destinan a los tramos en crisis y no existe solución, porque los tramos

que no son objeto de mantenimiento, generan nuevas crisis, con notorios costos

adicionales.124

La implementación del PRIM, pretende crear un nuevo modelo contractual, el cual

garantice la identificación de necesidades, establezca los niveles de intervención en cada

124 El mantenimiento periódico preventivo, cuesta alrededor de $150 millones por kilometro. La rehabilitación tiene un costo aproximado de $500 por kilómetro.

- 104 -

proyecto y con base en estos factores, programe la aplicación efectiva y equilibrada de

recursos. De esta forma, el contratista del Estado debe realizar inicialmente las actividades

de rehabilitación de las vías, y de ahí en adelante, su mantenimiento rutinario y periódico

con el fin de garantizar su buen estado.

El PRIM esta contemplado, para cubrir aproximadamente 2000 kilómetros de carreteras por

las que circulan la mayor parte de los productos destinados a los mercados internos y

externos.

Para lograr la efectividad del mantenimiento rutinario en carreteras que se encuentran en

buen estado y que no van a ser objeto actual de rehabilitación, se utilizarán los servicios de

microempresas, contratadas por el estado, bajo el procedimiento establecido y con una

remuneración por el trabajo realizado. El Estado dispone así de un servicio rápido y

promueve la actividad de las microempresas, sector cada vez mas importante para la

economía del país.

En cuanto a los aportes de capital, el programa mantiene, como es lógico, la participación

de los particulares, pero se establecen nuevas normas para lograr el efectivo cumplimiento

del contrato. En este sentido, el nuevo contrato de concesión establece niveles de servicio

según el tramo que se otorgue en concesión. Estos niveles de servicio constan de labores y

obligaciones que se deben cumplir, específicamente, dependiendo de la labor que se vaya a

ejecutar. El incumplimiento por parte del concesionario de los niveles de servicio, causa

como sanción un descuento en los pagos a realizar por la entidad contratante, a través de un

mecanismo fiduciario.

Las políticas enunciadas permitirían alcanzar para el año de 2010, la rehabilitación total de

las vías y la destinación de los recursos únicamente al mantenimiento de las vías

rehabilitadas y a la construcción de nuevas carreteras. Los recursos necesarios para la

conservación del sistema vial serían el 48% de los actualmente requeridos, cifra que se

mantiene constante, con lo cual se evita el incremento del pasivo vial.

- 105 -

En el mes de octubre de 2004, se inició la ejecución de los programas enunciados, mediante

la presentación de los pre - pliegos de condiciones al INVIAS, los cuales en el momento de

la elaboración del presente estudio ya se encuentran disponibles para los particulares

interesados. Se espera que en pocos días se abran las licitaciones y las primeras obras

comiencen en el 2005 y culminen en el 2007. Se trata de 192 proyectos que tienen un costo

total de 2,6 billones de pesos.

Es laudable el ambicioso contenido de los proyectos, pero el Gobierno debe tener en cuenta

las críticas del sector privado, que radican en sus deficiencias frente a las exigencias de

competitividad del TLC, y a la falta de especificaciones técnicas de los proyectos, ya que

del 100% de proyectos presupuestados, solo el 41% poseen diseños y se afirma que aún

estos, no han sido estudiados ni elaborados con la profundidad requerida. 125

Adicionalmente, muchos de los proyectos no han sido objeto de priorización por parte del

CONPES, lo que podría ocasionar que la selección de carreteras a construir, mantener o

rehabilitar, se haga de manera arbitraria y sin criterios objetivos de selección.

Los lineamientos están trazados y la ejecución del plan puede representar para el país la

respuesta tan esperada de un verdadero desarrollo vial, que dentro de un territorio

inexplotado por la carencia de comunicaciones, sería el principio de un desarrollo real.

Debe seguirse adelante con el programa porque es el fruto de una experiencia concesional

de diez años que ha permitido perfeccionar el sistema hasta colocarlo en un punto de

eficiencia.

125 “ Arranca el megaplán para 3000Km de vías” en: El Tiempo. Año 94. No 32.842. 16 de octubre de 2004. Bogotá, Colombia. Sección 1 pp. 1 y 10.

- 106 -

3. La Experiencia de un Contrato Real: La Carretera al Llano.

Después de haber analizado el sistema de concesiones, su importancia, su evolución legal y

práctica, se procede a realizar un estudio de una carretera otorgada en concesión y los

problemas y particularidades propias que esta ha sufrido, además de las formas en las que

se las ha arreglado el concesionario con el fin de poder llevar a cabo un contrato de este

tipo. Se escogió el estudio de este caso, debido a que ha sido objeto de muchas

controversias entre las partes las cuales se han tenido que solucionar a medida que se

ejecuta el contrato. Este contrato pertenece a la llamada primera generación de concesiones,

la cual ya fue descrita en el presente estudio. Es importante analizar la evolución de un

contrato de este tipo en la práctica, con el fin de entender los problemas que surgen en su

ejecución, los mecanismos de defensa con que cuentan las partes para poder llevar a cabo el

contrato de una manera exitosa y, en general, todos los procedimientos que se llevan a cabo

al interior de un contrato de concesión de obra, los cuales nunca sería entendidos ni

percibidos analizando el contrato simplemente desde su punto de vista teórico.

Comenzamos el análisis de este caso, a partir de los antecedentes fácticos y

procedimentales que le dieron origen y del acuerdo al que llegaron las partes contratantes al

momento de perfeccionarse el contrato.

3.1. El modelo contractual.

Antecedentes y perfeccionamiento del contrato.126

1. El Fondo Vial Nacional (hoy INVIAS) abrió una licitación pública con el objeto de

realizar, por el sistema de concesión, los estudios, diseños definitivos, las obras de

rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento y operación del sector

Bogotá – Cáqueza – K 55+000 y el mantenimiento y operación del sector K55+000 –

126 Laudo Arbitral del 7 de mayo de 2001. Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A. contra Instituto Nacional de Vías (INVIAS).

- 107 -

Villavicencio de la carretera Bogotá – Villavicencio. Esta licitación pública fue la 066 de

1993.

2. Los pliegos de condiciones de la licitación, contenían:

• Un anteproyecto de la carretera, diversos estudios técnicos y la determinación de las

cantidades de obra sobre cuya base los proponentes debían elaborar su oferta.

• La obligación del adjudicatario y posterior concesionario, de financiar la totalidad del

proyecto y realizar la construcción de las obras.

• La forma de pago, que consistía en la cesión de derechos de recaudo del peaje al

adjudicatario del proyecto.

• Disposiciones acerca de los sobrecostos, las cuales establecían que los sobrecostos por

alternativas de diseño serían cargo del proponente.

• Establecimiento que la construcción o rehabilitación se llevaría a cabo con base en el

diseño definitivo que realizaría el concesionario y que fuera aprobado por el INVIAS.

• La ejecución del proyecto en tres etapas: 1. Etapa de diseño y programación, entre la

fecha del perfeccionamiento del contrato y la terminación de los diseños del proyecto;

2. La etapa de construcción, entre la fecha de inicio de la construcción del primer tramo

y la fecha en que las obras y los equipos necesarios para la puesta en servicio fueran

aprobados por el INVIAS; 3. La etapa de operación, entre la fecha de iniciación de la

operación del primer tramo y la fecha en que la carretera se reviera a la entidad

concedente.

• Disposición que establecía que los predios necesarios para la ejecución del proyecto,

serían adquiridos por el INVIAS directamente o por gestión de terceros. Estos predios

debían ser entregados a más tardar en las fechas previstas en la programación de las

obras.

• Disposiciones que establecían que si el costo de construcción aprobado por la

interventoría resultaba ser mayor que el costo establecido en la propuesta, INVIAS

reconocería al concesionario el sobrecosto. Si el costo era inferior o igual al 30% del

ofrecido, INVIAS reconocería el 100% del sobrecosto. En caso de ser el aumento entre

- 108 -

el 30% y el 50% del ofrecido inicialmente, el INVIAS reconocería el 75% del

sobrecosto. Para sobrecostos mayores al 50% de los ofrecidos, los sobrecostos estarían

a cargo del concesionario.

• Un concepto técnico ambiental y la aprobación de licencia ambiental, mediante la

resolución 1311 de 1994, proferida por el INDERENA.

3. Mediante Resolución 4774 del 24 de junio de 1994, el director del INVIAS decidió

declarar desierta la licitación. En la misma fecha invitó a los proponentes de la licitación, a

presentar una nueva propuesta para celebrar el contrato mediante contratación directa.

4. Bajo promesa de asociación futura, Corfiandes y Dragados, presentaron una nueva

propuesta el 7 de julio de 1994. La oferta tenía un valor inicial de $79.216.079.084. La tasa

interna de retorno sería para el inversionista, del 22.57% y para el proyecto, del 17.52%.

5. Para la suscripción del contrato de concesión, el 29 de julio de 1994, Corfiandes,

Dragados y otros socios previamente establecidos, crearon la sociedad Concesionaria Vial

de los Andes S.A. COVIANDES S.A.

6. El contrato de concesión para la ejecución del proyecto, se celebró el 2 de Agosto de

1994, bajo el número 444 de la misma fecha. El objeto del contrato fue el mismo que el

establecido en los pliegos de condiciones.

El contrato, en las claúsulas que serán analizadas en la investigación, establecía lo

siguiente:

• Los plazos de las diversas etapas del contrato, eran los siguientes: 1. la elaboración de

los diseños de construcción, debía realizarse en un lapso de seis meses contados a partir

de la fecha de inicio de la etapa de diseños y programación. Esta etapa se debía iniciar a

más tardar el 1 de octubre de 1994. 2. El plazo de construcción, sería de 22 meses

contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de esta etapa. La

- 109 -

construcción debía estar terminada el 30 de noviembre de 1994, por lo que la

construcción del primer tramo, debía iniciarse a más tardar el 1 de febrero de 1995,

mediante la entrega por parte del INVIAS de los predios adquiridos para la ejecución

del proyecto.

• INVIAS aprobaría todos los diseños que el concesionario elaborara.

• La demora en el inicio de la construcción, no imputable al concesionario, podía tener

como consecuencia la suspensión del contrato. Si esta demora ocasionaba un

desequilibrio contractual, el INVIAS aplicaría mecanismos de compensación.

• El concesionario se obligaba a tener disponibilidad total de equipos, con el fin de iniciar

las obras.

• En caso de terminación anticipada del contrato, por causas no imputables al

concesionario, se reconocería a este el valor de la inversión realizada y la rentabilidad

del capital a la TIR del inversionista.

A partir de la suscripción del contrato por parte del INVIAS como concedente y de

COVIANDES como concesionario, se presentaron diversos hechos que impidieron la

ejecución oportuna del proyecto.

Hechos sobrevinientes a la celebración del contrato:

1. Desde antes de la suscripción del acta de inicio, COVIANDES gestionó ante el INVIAS

el avance en su obligación de adquisición de predios. Sin embargo, un mes después de

la suscripción de mencionada acta, el INVIAS demostraba un atraso grande en esta

gestión. A partir de este momento se evidenciaron retrasos en la programación de las

obras.

- 110 -

2. La maquinaria para la ejecución de la obra, ya estaba reservada en cuanto a

disponibilidad, en España y en Ecuador, lo cual fue informado al INVIAS por parte del

concesionario.

3. Mediante comunicaciones expedidas por el INVIAS a COVIANDES, aquél le informó

que las obras comenzarían su ejecución a más tardar el 15 de abril de 1995 y no el 1 de

febrero como se había pactado inicialmente.

4. El 15 de abril de 1995, tampoco se iniciaron los trabajos de construcción.

5. En la elaboración por parte del concesionario del proyecto definitivo, el cual fue

presentado en el tiempo estipulado en el contrato, COVIANDES encontró en el

proyecto base, entregado en los pliegos de condiciones, una serie de errores,

inconsistencias e incongruencias, por lo cual presentó un proyecto de modificación del

contrato. Entre los errores, se destacan los cometidos sobre la cartografía y topografía;

sobre el trazado propuesto; sobre la geología, geotécnia y estabilidad de taludes; sobre

el transporte de materiales y la distancia entre la obra y el botadero; sobre la hidrología

e hidráulica; sobre los puentes e intersecciones y túneles a construir; y sobre el

pavimento.

6. El INVIAS previó la posibilidad de construir un túnel en el Boquerón, sustituyendo el

tramo localizado entre K13+500 a K21+500. COVIANDES presentó oportunamente los

diseños de esta obra.

7. INVIAS, sin haber adquirido en su totalidad los predios necesarios para la ejecución del

proyecto, demoró la aprobación de los diseños presentados por COVIANDES. En julio

de 1995, INVIAS decidió sustituir la variante de Chipaque por el túnel de El Boquerón.

8. El 17 de julio de 1995 COVIANDES entregó al INVIAS un estudio definitivo sobre el

impacto ambiental del proyecto. El 25 de julio, COVIANDES entregó los diseños

definitivos de la construcción del mencionado túnel.

9. A partir de diversas modificaciones efectuadas por el INVIAS a los diseños entregados

por COVIANDES, debido a factores financieros, la iniciación de la obra se retrasó y

transcurrió todo el año de 1995 y el primer trimestre de 1996, sin actividad constructiva.

- 111 -

Como consecuencia de los hechos anteriormente enunciados, se estableció la necesidad

inaplazable de realizar unas modificaciones al contrato y a las condiciones inicialmente

pactadas para el mismo.

Modificación al Contrato 444 del 2 de agosto de 1994:

El 19 de abril de 1996, las partes contratantes firmaron un acta de compromiso mediante la

cual definieron algunos aspectos modificatorios al proyecto inicial y se comprometieron a

aportar su mayor esfuerzo para lograr la ejecución del objeto contractual. El 28 de mayo de

1996, las partes acordaron una modificación al contrato, incluyendo nuevos plazos para la

iniciación y terminación de las obras, y el aporte económico por parte del INVIAS

mediante vigencias futuras. El acta no constituía renuncia de las partes sobre derecho a

reclamaciones originadas en el contrato por hechos anteriores a la firma de la misma.

Como consecuencia de la suscripción del acta se inició la movilización del concesionario

hacía el sitio donde debía ejecutar la obra en el mes de julio de 1996. La construcción del

proyecto se inició en los primeros días de octubre de 1996, esto es, casi 20 meses después

de lo acordado en el contrato.

3.2. El modelo financiero que regiría el contrato.

En el contrato bajo estudio, los pliegos de condiciones establecieron la obligación en

cabeza del concesionario, de realizar la totalidad de la financiación del proyecto. Esto se

hizo antes del otrosí modificatorio del contrato en el cual el INVIAS se comprometió a

aportar un dinero al proyecto mediante la apropiación en vigencias futuras.

COVIANDES, como adjudicatario del proyecto, logró la consecución de un crédito con el

JP Morgan Securities Inc. La carta de compromiso suscrita el 6 de diciembre de 1996, tenía

por objeto financiar la suma de sesenta y cinco millones de dólares (US $65.000.000),

- 112 -

supeditaba el cierre del crédito “a la debida demostración por parte de COVIANDES sobre

la legalidad de la operación, las proyecciones económicas del negocio de concesión y la

demostrada capacidad del deudor para asegurar el repago de los préstamos que se

produjeran bajo el contrato de crédito.”127

La carta de compromiso se registró en el Banco de la República el 11 de marzo de 1997, y

posteriormente, el 12 de abril de 1997, se suscribió el contrato de crédito. Este contrato

tuvo la participación de la Fiduciaria de Occidente como fiduciario, la Sociedad

Concesionaria Vial de los Andes S.A. como prestatario y ciertos bancos y el Morgan

Guaranty Trust Company of New York como agente. Este documento se suscribió con el

conocimiento y aceptación de las condiciones por parte del INVIAS.

Como garantías del contrato anteriormente enunciado, se otorgaron las siguientes:

a. Modificación del contrato de fiducia para incluir como primer beneficiario de la misma

al agente.

b. Contrato de prenda de primer grado sobre los recursos del fideicomiso.

c. Contrato de prenda de primer grado de los accionistas mayoritarios de COVIANDES,

sobre las acciones de los mismos en esta compañía.

d. Contrato de encargo fiduciario sobre las acciones de COVIANDES entre COVIANDES

y la Corporación Financiera de los Andes.

Teniendo en cuenta la forma de financiación del proyecto, el contrato de concesión No 444

del 2 de agosto de 1994 fue descrito en su naturaleza e interpretación, como un contrato que

utilizó el sistema de PROJECT FINANCE. El Laudo del 25 de agosto de 2004 entre

COVIANDES e INVIAS consideró que, aunque se refería en un principio a un contrato de

concesión, se debe tener en cuenta el singular esquema financiero con el que cuenta este y

por lo tanto puede considerarse en su naturaleza, como un contrato de PROJECT

FINANCE.

127 Laudo Arbitral del 25 de agosto de 2004. Concesionaria Vial de los Andes S.A. – COVIANDES S.A. contra Instituto Nacional de Vías (INVIAS).

- 113 -

Se definió el PROJECT FINANCE como:

“un sistema en virtud del cual el sector privado financia el proyecto sin

garantía alguna del Estado, partiendo del principio de que la cobertura de

los “costes” del proyecto – costos de funcionamiento y servicio de la

deuda, es decir, devolución del capital y pago de intereses – ha de basarse

en el margen bruto de autofinanciación o CASH-FLOW generado por el

propio proyecto, recayendo la garantía sobre los activos del mismo y no

sobre los del concesionario, quien por otra parte no gozará de avales o

garantías estatales.”128 “El flujo de caja del propio proyecto tiene que ser

suficiente para generar los recursos necesarios para hacer frente a los

gastos de inversión y explotación, costos financieros, impuestos, pago de

la deuda, permitiendo así mismo que el concesionario obtenga un

razonable margen de utilidad, medido en el tiempo por la Tasa Interna de

Retorno (TIR) del proyecto.”129

Este tipo de contrato respalda su factibilidad financiera con el flujo de caja del proyecto,

independientemente de las garantías otorgadas al prestamista, cuya intervención,

naturalmente es fundamental, como fuente del aporte financiero del contratista.

Concluye en este punto el tribunal de arbitramento, que “la relación contractual, si bien

formalmente parece limitarse al contrato de concesión y a las partes del mismo, el sistema

de proyecto PROJECT FINANCE trasciende la concepción contractualista clásica, para

ubicarnos frente a un contrato de concesión, que si bien define los derechos y obligaciones

entre concedente y concesionario, constituye para el proyecto, lo que hoy se denomina en el

128 Ibid. 129 Ibid. Se cita en este aparte del laudo, la definición otorgada por Nevitt: el project finance “ constituye una técnica financiera mediante la cual los prestamistas de un proyecto de inversión analizan su CASH-FLOW como fuente principal de devolución del préstamo y posteriormente los activos del proyecto como garantía colateral.” En: Nevitt. P., Project Financing. Euromoney.1989.

- 114 -

derecho moderno, una especie de contrato o convenio MARCO, a partir del cual se deben

desarrollar las demás relaciones contractuales necesarias para que se de plena realización al

modelo de FINANCIACION POR EL PROYECTO.”130

El objeto del contrato 444 del 2 de agosto de 1994, es claramente el de un contrato de

concesión y bajo estos parámetros debe ser desarrollado. Sin embargo, el contrato incluye

ciertas cláusulas en donde incluye como obligación del concesionario la “financiación total

del proyecto, incluidos los costos de interventoría y supervisión técnica y financiera y todos

los costos de adquisición de predios...” Por otro lado, el punto 9 del acta de acuerdo

modificatorio suscrito el 28 de mayo de 1996 contempla la financiación internacional del

proyecto y la obligación de colaboración, para este efecto, del INVIAS mediante la

expedición de documentos de su competencia que faciliten la consecución de la

financiación del contrato.

Aunque los riesgos financieros en este tipo de contrato, pertenecen exclusivamente al

concesionario, no debe olvidarse que se hace aplicable a éste el mantenimiento de la

ecuación económica contractual en los casos en que se quebrante. Por otro lado, es

apreciable que las obligaciones que tienen las partes para lograr que el negocio que dio

origen al contrato de crédito sea cumplido a cabalidad con el fin de que los inconvenientes

en el contrato de concesión no repercutan en las herramientas de financiación otorgadas al

proyecto.

3.3. La experiencia en sus aspectos materiales, jurídicos y económicos.

A partir de la formación y ejecución del contrato en estudio, que tenía como objeto la

construcción y rehabilitación de la carretera Bogotá-Villavicencio, se suscitaron distintas

controversias entre las partes que tuvieron que ser resueltas mediante Tribunales de

Arbitramento. Entre estas controversias se encuentran la originada por la demora en el

130 Ibid.

- 115 -

inicio de ejecución de las obras, la originada por el posible incumplimiento de parte del

concesionario del contrato de crédito a raíz del incumplimiento por parte de INVIAS en lo

relativo a sus obligaciones, y la originada en virtud a la asunción de obligaciones por las

partes contratantes en cuanto a las inestabilidades del terreno sobre el cual se iban a

ejecutar ciertos tramos de la obra. Procedemos a estudiar cada una de estas controversias.

Controversias originadas al interior del Contrato 444 del 2 de agosto de 1994:

Teniendo clara la situación que se presentó en desarrollo del contrato, del acuerdo

modificatorio del mismo y del sistema de financiación utilizado para el proyecto, a

continuación se hace un análisis de las controversias que se presentaron durante su

ejecución.

3.3.1. Controversia generada a partir de los hechos sobrevinientes al

perfeccionamiento del contrato.

La primera controversia se generó en los hechos sobrevinientes desde el perfeccionamiento

del contrato. Estos hechos de importancia especial para el proyecto fueron entre otros: la

no disponibilidad de predios para ejecutar el proyecto, la falta de aprobación de los diseños,

el cambio del proyecto inicial, la falta de nombramiento del interventor del contrato, la falta

de las licencias ambientales requeridas para la ejecución del proyecto, y la inidoneidad del

proyecto presentado en el pliego de condiciones el cual requirió ser cambiado para que este

fuera viable.

Los hechos anteriormente enunciados, llevaron a que COVIANDES convocara un tribunal

de arbitramento el cual desató la controversia presentada mediante laudo proferido el día 7

de mayo de 2001.

- 116 -

Problema Jurídico:

¿Debe el concedente de un contrato de concesión responder por las consecuencias

derivadas de la deficiencia de los estudios presentados en la invitación a contratar, los

cuales causaron una demora en la iniciación de las obras contratadas y, en caso afirmativo,

bajo qué condiciones debe ser responsable el concedente por los distintos perjuicios

causados a el concesionario?

Consideraciones del tribunal:

Tras resolver las excepciones de mérito, el tribunal de arbitramento procedió al análisis del

tema de la responsabilidad contractual, con el fin de pronunciarse sobre el rompimiento de

la ecuación económica del contrato alegada por COVIANDES. Para esto, estudió los

elementos de la responsabilidad contractual, entre ellos, la acreditación de la existencia de

las fuentes de obligaciones (contrato), las prestaciones que se derivan de la fuente de

obligaciones, el incumplimiento de las mismas por el deudor del contrato, y el perjuicio

sufrido por el demandante.

Al analizar el vínculo de causalidad, el Tribunal realizó un análisis sobre las causas que

dieron origen al incumplimiento y los fundamentos teóricos de la causa en materia de

responsabilidad. Analizó la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, bajo el

entendido de que todos los hechos generados a partir del perfeccionamiento del contrato

llevaron a la causa del daño al contratista concesionario. Adoptó la teoría de la causa

eficiente, o sea la que produjo el daño al contratista, y la radicó en el error en el diseño y

en los estudios originales presentados por el INVIAS en el pliego de condiciones.

Así las cosas, el estudio y diseño previo que fue presentado por el INVIAS en los pliegos

de condiciones, fue realizado por la compañía denominada Vialidad. Según las pruebas

allegadas dentro del proceso, el estudio era apropiado y específico sobre las labores y las

cantidades de obra a realizar (en términos de ingeniería era un estudio fase tres). Sin

- 117 -

embargo, el INVIAS no efectuó una labor de verificación de los estudios realizados, sino

que procedió a incluirlos en los pliegos de condiciones sin estudiar, su real aplicabilidad al

proyecto.

El estudio presentado contenía errores graves en cuanto a la información requerida para la

ejecución de la obra, y COVIANDES, en cumplimiento de su obligación de presentar el

diseño final de la carretera, tuvo que modificar el diseño presentado. Como los pliegos de

condiciones establecían la obligación expresa de basar la oferta en el diseño inicial de los

mismos, el nuevo diseño originó sobrecostos al contratista concesionario.

No se pudo aplicar a este caso, la obligación del contratista de asumir los costos adicionales

de la obra cuanto estos fueran mayores a un 50%, porque COVIANDES realizó su

propuesta basada en los estudios presentados por la entidad pública, los cuales contenían

información errada sobre la obra a ejecutar, errores de los cuales el INVIAS no tuvo

percepción, porque no cumplió la labor de verificación.

Establecida la responsabilidad a tal efecto del INVIAS, el tribunal procedió a valorar los

daños causados al contratista. Fundamentó la responsabilidad del INVIAS en el

incumplimiento de sus obligaciones contractuales y no en el rompimiento del equilibrio

contractual. Por tanto, el Tribunal consideró que se debía indemnizar el daño emergente y

el lucro cesante, sin entrar a restablecer el equilibrio financiero del contrato, por no haber

sido afectado.

El tribunal analizó, en igual forma, la denominada obligación de mitigar los daños, la cual

tiene estrecha relación con la ejecución contractual de buena fe, y consiste en que el

acreedor al que se le ha incumplido con la obligación estipulada, debe actuar con diligencia

y cuidado con el fin de mitigar, en lo que le sea posible, los daños y perjuicios sufridos por

el incumplimiento del acreedor. Como todas las obligaciones, tiene un límite, que es el uso

de medios razonables para colaborar en que el incumplimiento del deudor cause los

menores perjuicios. Analiza el tribunal la conducta de la concesionaria y la previsión de

- 118 -

esta en la mitigación de los daños causados por su deudor de la obligación para concluir

que COVIANDES sabía desde el primer trimestre de 1995 los graves problemas del

contrato y la demora que se iba a ocasionar por este concepto. Sin embargo, COVIANDES,

según el tribunal, no actuó de una manera “previsiva, acuciosa y providente, enderezada a

reducir, tanto como razonablemente le fuera posible, los deméritos económicos producidos

por el aplazamiento, a la sazón prácticamente indefinido, de la etapa constructiva.”131

Como consecuencia de lo anterior, el tribunal se abstuvo de reconocer a COVIANDES el

diferencial financiero ya que tenía pleno conocimiento de la demora que iba a tener el

contrato por lo cual ha debido devolver los desembolsos realizados y desistir de los demás.

De igual manera, no concedió los costos en los que incurrió COVIANDES en la reserva de

disponibilidad de la maquinaria comprometida para el proyecto, ya que esta debía ser

devuelta con el fin de evitar costos adicionales teniendo en cuenta la demora que iba a tener

el inicio de obras, en virtud de los problemas que presentaba el contrato.

El juez del contrato reconoció a COVIANDES distintos perjuicios alegados, entre los que

se encontraban los costos administrativos del proyecto, los perjuicios sufridos por la

obligación futura y cierta de indemnizar a Dragados quien era el constructor de la obra, el

costo de disponibilidad de la maquinaria antes de que fuera previsible la postergación del

contrato, es decir, desde la firma del contrato hasta el 31 de marzo de 1995, el costo

financiero por la demora en la amortización de los costos de la propuesta, la corrección

monetaria y los intereses de mora La condena por perjuicios al INVIAS fue por la suma de

NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS

CINCUENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($9.349.750.747.),

más la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS

SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS $(265.268.400) por concepto de

pago de honorarios y gastos del proceso arbitral, costos que fueron pagados en un principio

por COVIANDES, y los cuales le debían ser reembolsados.

131 Laudo del 7 de mayo de 2001. Op.cit.

- 119 -

3.3.2. Controversia generada a partir de la financiación del proyecto.

Teniendo claro el esquema de financiación del contrato 444 del 2 de agosto de 1994,

procedemos a enunciar las controversias que se presentaron en relación con este tema y que

dieron lugar a la convocatoria de un tribunal de arbitramento por parte de COVIANDES el

día 15 de octubre de 2002, siendo convocado el INVIAS. Este tribunal, culminó en reciente

laudo del 25 de agosto de 2004.

En este nuevo arbitramento, COVIANDES solicitó que se declarara el incumplimiento por

parte del INVIAS, del contrato No 444 del 2 de agosto de 1994, y que se condenara al pago

de perjuicios de la totalidad de sobrecostos y perjuicios en que incurrió el concesionario,

por concepto del crédito adquirido con el Morgan Guaranty Trust Company of New York,

debido al incumplimiento contractual del INVIAS y a hechos imprevistos dentro de la

ejecución del contrato.

Fueron hechos relevantes de esta controversia:

• Con base en la carta de compromiso del 6 de diciembre de 1996, se celebró el contrato

de crédito el 12 de abril de 1997. En este contrato participaron la Fiduciaria de

Occidente como fiduciario, la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A. como

prestatario y ciertos bancos y el Morgan Guaranty Trust Company of New York como

agente. Una vez fueron otorgadas as garantías acordadas por las partes, se comenzó con

la ejecución del contrato de crédito, y el JP Morgan realizó el primer desembolso en

julio de 1997, por la suma de US $ 25.000.000. En la misma forma realizó un segundo

desembolso en enero de 1998, por lo cual las condiciones pactadas en este contrato

fueron cumplidas hasta el mes de julio de 1998.

• Se presentaron distintos problemas en desarrollo del contrato de concesión. El primer

asunto a tratar se originó en el condicionamiento que hizo el JP Morgan para efectuar el

tercer desembolso, el cual era por la suma de US$15.000.000, y estaba previsto para el

mes de julio de 1998. La entrega de este desembolso exigía: 1. el cumplimiento de dos

- 120 -

obligaciones que se derivaban del contrato de concesión. Estas obligaciones eran la

entrega por parte del INVIAS a COVIANDES del acta que confirmara la entrega del

tramo 5 del proyecto, y/o que los ingresos por peajes fueran mayores a los previstos en

las proyecciones base del año inmediatamente anterior. 2. En ambas obligaciones estaba

implícita la entrega por parte de COVIANDES e INVIAS de una declaración escrita en

la que establecieran que no había razón para creer que los tramos 5 y 6 no serían

entregados oportunamente. Estas condiciones no podían ser cumplidas, debido a que el

INVIAS no había entregado a tiempo los tramos 4, 5 y 6, por lo cual era imposible el

cumplimiento de la obligación.

• Por las razones expuestas anteriormente, el desembolso no se hizo en la fecha prevista y

COVIANDES comunicó al JP Morgan, las gestiones que había realizado. El JP Morgan

contestó que era necesario para el desembolso elaborar el acta de terminación del tramo

5 de la carretera, el aumento del peaje de El Pipiral a las tarifas contractuales y la

confirmación de que el tramo 3 se terminaría en la fecha programada en el contrato,

esto era, el 31 de diciembre de 1998. En vista de esto y del incumplimiento del INVIAS

en las condiciones exigidas por el JP Morgan, el concesionario tuvo que financiar y

ejecutar las obras en la última semana de diciembre de 1998.

• En vista del continuado incumplimiento del INVIAS, COVIANDES se vio en la

necesidad de renegociar las condiciones del contrato de crédito con el fin de modificar

las condiciones onerosas del desembolso y lograr que no se calificara como

incumplimiento la situación generada por el INVIAS.

• Se acordó la modificación del contrato, firmada el 27 de julio de 1998. La modificación

eliminó totalmente la consideración de la situación de incumplimiento del contrato, a

cambio de un incremento en la tasa de interés.

• Una vez celebrado el acuerdo, COVIANDES dirigió acciones tendientes a que no se le

declarara el evento de incumplimiento (default) por causa del incumplimiento en que

- 121 -

incurrió el INVIAS. Con este fin, COVIANDES ayudó al INVIAS en su gestión y en el

cumplimiento de las condiciones que establecía el JP Morgan. Entre las gestiones que

hizo COVIANDES, se destacan el compromiso de construcción y financiación de obras

complementarias hasta por la suma de $1.500.000.000 en el tramo 5 de la carretera, y la

financiación por DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) destinados a

la compra de predios.

• A pesar de los esfuerzos realizados por COVIANDES, el INVIAS no ajustó las tarifas

del peaje El Pipiral en la fecha acordada, y trasladó una estación de recaudo.

COVIANDES tuvo que seguir cancelando los intereses pactados al JP Morgan, tratar de

evitar la declaratoria de incumplimiento (default) y el eventual ejercicio de las garantías

pactadas por parte de la entidad financiera.

Problema Jurídico:

En caso en que un concesionario suscriba un contrato de crédito con una entidad financiera

para financiar un proyecto de concesión de obra pública, y en dicho contrato se incluyan

obligaciones que deben ser cumplidas por el concedente con el fin de que el concesionario

no incurra en causal de incumplimiento, ¿qué naturaleza tiene la relación presentada entre

las partes intervinientes?, ¿cuál debe ser la responsabilidad del concedente en el

cumplimiento de sus obligaciones y cuáles pueden ser las consecuencias de su

incumplimiento frente a la entidad financiera y frente al concesionario?

Consideraciones del tribunal:

El laudo desestimó la pretensión del INVIAS, sobre falta de competencia para dirimir

diferencias con terceros, porque aunque las divergencias con el JP Morgan provenían de

un contrato diferente, los perjuicios sufridos por COVIANDES fueron causados por el

- 122 -

INVIAS en desarrollo del contrato de concesión, por lo cual existía un daño directo y

cierto, y por ende, indemnizable.

Como se explicó anteriormente, el contrato tiene la naturaleza propia del sistema de

PROJECT FINANCE. En razón de ello procedió el Tribunal, a analizar las pruebas

allegadas por las partes al proceso, y concluyó que aunque era evidente que la entidad

estatal (INVIAS) no tenía un vínculo directo en el contrato de crédito, era consciente que

sus obligaciones, habían servido como base y condición para el otorgamiento del crédito.

Con base en el material probatorio, el tribunal configuró el incumplimiento por parte del

INVIAS, entre otros argumentos porque el contrato de crédito disponía en una de sus

cláusulas que habría lugar a la declaratoria de incumplimiento a COVIANDES

conjuntamente con la Fiduciaria de Occidente, cuando durante 30 días consecutivos o más

el INVIAS dejara de cumplir los convenios o acuerdos contenidos en los documentos del

proyecto del contrato de concesión y que dicha omisión pudiera tener efectos negativos a

COVIANDES o al proyecto en general. En este sentido, concluyó el tribunal, que el

INVIAS debía entregar el tramo 5 de la carretera, el día 1 de junio de 1997, y el JP Morgan

informó mediante comunicación del 15 de agosto de 2002, que hasta el 24 de julio del

mismo año no se había recibido evidencia de que el tramo 5 hubiera sido entregado al

concesionario de manera definitiva. Tampoco se había evidenciado un incremento en las

tarifas del peaje de El Pipiral. Por esta razón, el JP Morgan consideró que la reiteración de

incumplimientos por parte del INVIAS podía dar lugar a su declaratoria.

Los perjuicios derivados de la responsabilidad del INVIAS fueron definidos bajo tres

conceptos:

• Mayor valor de intereses pagados por COVIANDES al Morgan Guaranty Trust of New

York.

• Mayor valor de la comisión fiduciaria.

• Costos financieros por concepto de la sanción impuesta por el Morgan Guaranty Trust

Company of New York.

- 123 -

Con base en lo anterior, el tribunal de arbitramento declaró el incumplimiento por parte del

INVIAS del contrato 444 del 2 de Agosto de 1994. Como consecuencia de este

incumplimiento, condenó al INVIAS al pago de la suma de CATORCE MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y

CINCO MIL QUINIENTOS SIETE CON SETENTA Y TRES CENTAVOS

($14.354.735.507,73).

3.3.3. Inestabilidades del terreno y garantías de ingresos mínimos.

Una tercera controversia se suscitaría entre las partes en la ejecución del contrato 444 del 2

de agosto de 1994, la cual tuvo como origen las inestabilidades del terreno en ciertos

tramos del proyecto y las garantías de ingresos mínimos las que debían ser proporcionadas

por el INVIAS a COVIANDES. Esta controversia culminó mediante el laudo del 29 de

julio de 2004.

Los hechos que dieron origen a la controversia, fueron los siguientes:

1. Se presentaron inestabilidades en el terreno en los tramos 2 y 3 del proyecto de la

carretera Bogotá-Villavicencio, lo cual incrementaba significativamente los costos del

contrato debido a que se debían tomar las medidas necesarias tendientes a mitigar y

controlar, hasta donde fuera posible, las consecuencias que tenían estas inestabilidades

sobre la obra construida.

2. COVIANDES culminó con las obras correspondientes al tramo 2, el día 25 de

septiembre de 1999 pero el INVIAS no había reconocido la garantía de ingresos

mínimos desde esta fecha, alegando que no existió acta de finalización de las obras y,

por lo tanto, estas no podían considerarse finalizadas.

- 124 -

Problema Jurídico:

En caso en que se presenten problemas en cuanto a la estabilidad de los terrenos al interior

de un contrato de concesión de obra pública para la construcción de una vía, ¿sobre qué

parte del contrato deben recaer las obligaciones relativas al manejo y control de las

inestabilidades, y bajo qué fundamento debe adjudicarse esta obligación?

Consideraciones del tribunal:

Analizada la controversia propuesta a partir de la teoría de los riesgos determinó que la

cláusula “por cuenta y riesgo del concesionario” no debe tomarse como ilimitada en virtud

de la previsión sobre el mantenimiento del equilibrio económico del contrato

administrativo.

Determinó el tribunal que este contrato pertenece a la denominada primera generación de

concesiones, razón por la cual la entidad contratante asumió ciertos riesgos, en virtud del

contrato. Dentro de estos riesgos se encuentra el riesgo sobre las garantías de ingresos

mínimos. En el caso bajo estudio, también la entidad contratante aceptó asumir un

porcentaje sobre costos adicionales que tuviera la obra.

Así las cosas y sobre el supuesto de que en el contrato, el concesionario realiza un

estimativo de los costos en los que incurre por la realización de la obra, los mayores costos

son responsabilidad del concesionario, a menos que estos costos provengan de un

desequilibrio financiero.

Analizó entonces el tribunal que los tramos objeto de la controversia de este contrato están

situados sobre la cordillera oriental de nuestro país, hecho este que, como es conocido por

todos, se encuentra en un proceso de formación, razón por la cual las carreteras que

circundan esta zona pueden verse afectadas por los movimientos naturales del terreno sobre

el cual están construidas.

- 125 -

Ni los pliegos de condiciones, ni los estudios que estos incorporaban, ni la oferta por parte

del concesionario, dieron luces o investigaron el tema de inestabilidades a profundidad, lo

cual ocasionó incertidumbre al momento de tratar este problema que surgió como

consecuencia de la ejecución de las obras. Por esta razón no se pudo establecer una

solución definitiva al tema y fue necesario acudir al tribunal a fin de que dirimiera la

controversia.

El tribunal consideró que no se puede obligar al concesionario a que corra con toda la carga

de soportar estos riesgos. La obligación que asumió el concesionario era la de realizar los

esfuerzos posibles por mitigar y controlar las inestabilidades. En este sentido, el

concesionario no tenía una obligación de resultado sino de medio, ya que de otra forma no

hubiera sido posible celebrar el contrato en razón de los grandes costos que generan las

inestabilidades. La entidad estatal tampoco podía asumir estas obligaciones por ser un

hecho imprevisible.

Aplica el tribunal la ya estudiada teoría de la imprevisión, determinando que ninguna de

las partes podían haber previsto el suceso generador de la controversia. Los diseños

entregados por la entidad y los posteriormente entregados por el concesionario, no lograron

integrar una solución definitiva al fenómeno causante de las inestabilidades, aunque

estuvieron orientados dentro de sus posibilidades a mitigarlos y controlarlos. En este

sentido, concluyó el tribunal que los diseños fueron de buena calidad y la obra se ejecutó

con base en los diseños elaborados por COVIANDES y aprobados por el INVIAS.

Como corolario de lo anterior, estimó que los costos para la mitigación de los daños

causados por las inestabilidades deben ser reparados de manera compartida por ambas

partes, como consecuencia de la asunción de la denominada teoría de la imprevisión. Sin

embargo, el tribunal realiza ciertas excepciones a la regla anteriormente planteada, las

cuales procedemos a comentar.

- 126 -

En el sector de Las Cumbas, el terreno más inestable de todo el proyecto según el peritazgo,

se combinó la precariedad de la zona en cuanto a la estabilidad de su terreno, con una mala

ejecución de la obra por parte de COVIANDES, ya que estableció allí un botadero de

escombros de 1.200.000 toneladas. En este sentido, para este sector del tramo, el tribunal

establece que la responsabilidad debe ser mayor para COVIANDES, pero esta debe ser

atenuada por el hecho de que el interventor del contrato y el INVIAS aprobaron la decisión

de establecer el botadero en ese punto..

Con base en lo anterior, el tribunal determinó una responsabilidad para COVIANDES del

60% y para INVIAS del 40% de los costos de esta obra en el tramo 2. En el resto de los

sectores que cubría el tramo 3 del proyecto, se asignó una repartición de costos por mitades

que fue lo que intentaron realizar las partes desde un principio, mediante distintos acuerdos

que nunca culminaron según las pruebas allegadas al proceso.

En cuanto al segundo hecho que dio origen al tribunal de arbitramento, el cual consiste en

la controversia sobre el día de terminación de las obras e inicio de la etapa de operación, la

entidad contratante argumentó que no existía acta de finalización de la obra en su segundo

y tercer tramo y por lo tanto esta no estaba finalizada por el incumplimiento de

COVIANDES en el tema relacionado con inestabilidades. El tribunal argumenta que no

existió un incumplimiento por parte de COVIANDES en la construcción y entrega de estos

tramos debido a que las obras que quedaron pendientes eran las de inestabilidades, sobre las

cuales COVIANDES tenía incertidumbre sobre su ejecución total y el costo que estas

implicaban. El juez encontró que, aunque no existió acta de finalización, existen pruebas

suficientes para determinar que efectivamente las obras fueron entregadas en la fecha

anteriormente enunciada. Dentro de estas pruebas se encuentra el hecho de que INVIAS

nunca alegó un incumplimiento por parte del concesionario, y por el contrario reconoció al

concesionario el costo de construcción de las obras y se autorizó a COVIANDES para

iniciar la etapa de operación de la obra, la cual efectivamente esta ejecutando. Concluye el

tribunal que la etapa de operación de los tramos 2 y 3 se inició el 26 de septiembre de 1999.

- 127 -

La condena se realiza con base en el análisis anteriormente enunciado, y se condena al

INVIAS al pago, incluyendo los intereses moratorios y con la actualización del dinero en el

tiempo según estadísticas suministradas por el DANE.

Fue escogida esta concesión, cuyo desarrollo controversial reúne muchos de los aspectos

que han generado conflictos en los contratos de concesión. El sobrecosto derivado de las

sentencias implicó que por las deficiencias del INVIAS, la obra tuviera un costo muy

superior al previsto inicialmente. La experiencia de esta concesión será utilizada en forma

general en las conclusiones de la investigación, pero la misma relación de los hechos,

indica la necesidad de un ajuste de fondo en el régimen de las concesiones, ya iniciado en

algunos aspectos, para los contratos de segunda y tercera generación, pero aún

indispensable para asignar a este contrato un tratamiento jurídico moderno e integral.

- 128 -

4. Conclusiones.

Finalizada esta investigación, se enfrenta el reto de evaluar los resultados, y presentar

conclusiones que constituyan una contribución positiva para el futuro de la institución

investigada. El tema seleccionado planteaba la concesión como el desarrollo de una

solución al desafío de ejecutar la programación vial del país. Sobre esta tesis, los elementos

de la investigación presentan hechos de relevante importancia.

• El contrato de obra pública aunque fue de gran utilidad en el inicio del proceso de

construcción de obras, es poco aplicable al sistema actual de vías, debido a las

complejidades que se suscitan en torno a la malla vial de nuestro país y a las especiales

actividades posteriores a la construcción, tal como lo es el mantenimiento. Por esta

razón, el sistema vial del país entró en crisis al igual que el contrato de obra pública,

como solución al mismo, no por su inutilidad, sino por las condiciones específicas de

aplicación a Colombia

• Desde su etapa inicial, el sistema de concesiones ha permitido adelantar programas de

vías fundamentales para la estructura de comunicaciones del país, cuyo desarrollo no

hubiera sido posible dentro de las deficiencias presupuestales del Estado.

• Con el apoyo financiero de los contratistas particulares, la inversión en vías alcanzó

cifras que permitieron fortalecer el desarrollo vial de país.

• El sistema de concesiones ha tenido una respuesta muy favorable por parte del sector

privado interno y externo.

• El nuevo sistema de diseño y servicios, ha modificado el anticuado concepto del

sistema de vías del país, regido por el contrato de obra pública.

- 129 -

• El contrato de concesión incentiva las finalidades propuestas por la Constitución y

ayuda a que el Estado cumpla de una manera adecuada su gestión.

• La evolución del contrato de concesión y las políticas que lo han modificado, han

estado encaminadas hacía su mejoramiento y perfeccionamiento, y hacía las realidades

que el país afronta y su posible solución desde el aspecto contractual. Debe haber una

mayor aplicabilidad de las reformas que se presentan al interior de los contratos, con el

fin de que estas modificaciones efectivamente sean implementadas y no queden como

letra muerta.

• Con base en el sistema de concesiones, y a pesar de los problemas que se han

presentado en algunos proyectos, la gran mayoría de las vías, objeto de concesión,

ofrecen al sistema de transporte, carreteras con diseños funcionales y técnicos, en muy

buen estado de conservación y con servicios de seguridad y apoyo a las necesidades de

los usuarios.

Tales asertos, ampliamente fundados en la investigación, dan respuesta positiva a los

interrogantes de duda sobre la factibilidad de un plan vial para el país y permiten sustentar

la conclusión general sobre el tema: el sistema de concesiones es una solución real para el

desarrollo vial del país, las políticas gubernamentales orientadas a su desarrollo, deben

recibir el apoyo de todos los sectores del país y los esfuerzos deben concentrarse en

alcanzar un sistema contractual, técnico y económico, que permita su extensión a todos los

programas previstos en el CONPES.

Existen ciertos factores que se deben tener en cuenta con el fin de incentivar las política

concesionaria al interior del país. Dentro de estos factores, se debe considerar:

• La creación de una política de concesiones, en la cual no se mire la concesión como una

forma extraña y complicada de hacer las cosas, sino como un procedimiento favorable

tanto para el Estado como para las personas que hacen parte de este. Que la concesión

- 130 -

sea observada como una forma en la que todos podemos contribuir al desarrollo y al

bienestar de nuestro país.

• Analizar a lo largo de todo el territorio nacional, cuales son las materias que requieren

un contrato de concesión y mirar la conveniencia de llevarla a cabo o no.

• Crear un ambiente en el cual los inversionistas privados se sientan seguros y

garantizadas de que su dinero ha sido bien invertido, y será recuperado una vez culmine

el contrato. Para esto, se debe hacer una distribución de riesgos entre las partes

contratantes, con el fin de que no quede sujeta al alea ninguna de las prestaciones que

deben ser cumplidas.

• Ofrecer un marco legal apropiado sobre concesiones en los distintos sectores, con el fin

de que el inversionista privado tenga seguridad jurídica sobre las consecuencias de

celebrar el contrato y sobre los deberes, obligaciones y derechos que posee una vez el

contrato sea celebrado.132

Atendiendo a lo dicho anteriormente, es evidente que un programa que compromete el

futuro del desarrollo del país, debe ser objeto de una revisión estructural, que proporcione

un marco de seguridad al Estado y a los contratistas, para que el desarrollo de las

concesiones, valga el símil, sea una vía expedita, jurídica y económicamente eficaz que

permita el cumplimiento de un programa que compromete en forma esencial, la factibilidad

del desarrollo del país. Sobre esta base, la investigación, plantea las conclusiones sobre los

puntos que deben tenerse en cuenta sobre la nueva estructura del contrato de concesión.

132 http://www.fournierlaw.com/Espanol/Areas%20de%20Practica/Concesiones/concesiones.htm

- 131 -

4.1. Programa de infraestructura vial.

El CONPES ha venido determinando el programa de infraestructura vial, con los

lineamientos trazados, principalmente, en el documento 3272 del 23 de febrero de 2004 y

en el 3311 del 20 de septiembre de 2004 el cual modifica el 3272.

El plan de acción, debe tener como fundamento básico un programa integral de desarrollo

vial. En los documentos ya citados del CONPES, se fijan los criterios de priorización

regional para incluir en el denominado programa 2500 los proyectos regionales que han

sido priorizados por ajustarse a los criterios adoptados por el CONPES. La vía debe

cumplir con alguno de los 10 criterios adoptados por el cuerpo consultivo, con el fin de que

esta sea incluida, proyectada y ejecutada. El mismo número de criterios fijados indica la

amplitud del programa, el cual permitiría casi la inclusión de cualquier proyecto porque,

seguramente, en gran mayoría responde a uno de los criterios adoptados. Esta afirmación se

comprueba al contrastar el número de proyectos priorizados, aspecto que pudiera poner en

duda la viabilidad de ejecución del programa, dentro de un término, en el cual no se

modifiquen las condiciones físicas, económicas y técnicas que dan lugar a su priorización

actual. La investigación ha destacado y la realidad lo demuestra, la importancia del

programa vial para el país. Por ello, es indispensable que el Programa sea objeto de una

revisión que permita dar un marco objetivo, para el caso de la investigación, a los

programas de concesión y para las demás vías, un derrotero claro de sus posibilidades de

ejecución en términos que no superen la expectativa de una razonable esperanza de

ejecución.

• El programa debe ser integral, en el sentido de que cubra todas las vías: las troncales o

vasculares de interés nacional, las departamentales y las regionales, en forma tal que el

conjunto sea coherente y responda a un principio de comunicación total.

- 132 -

• El programa, igualmente, debe estar acompañado de los trazados y características de las

vías y el cronograma respectivo de realización, así como el sistema de adquisición de

predios requeridos por el proyecto y una delimitación de las áreas afectadas por el

proyecto.

• El programa debe comprender los sistemas de financiación previstos para su desarrollo

y dentro de la ampliación del derecho a la iniciativa, convocar a la comunidad para

participar en el sistema de financiación que se proyecta.

• El programa es el eje para la ejecución del plan. Sus revisiones periódicas adaptan los

proyectos a las necesidades actualizadas y el Estado debe convertirse en vocero

permanente del programa en su difusión hacía la sociedad. El programa es el elemento

básico para el funcionamiento del desarrollo vial del país y en el sistema de

concesiones, es la verdadera guía para los inversionistas nacionales y extranjeros.

4.2. La planeación del proyecto

Adoptado el programa general, cada una de las obras debe ser objeto de una planeación

específica, dentro de la cronología de ejecución prevista por el programa. Casi todas las

controversias y fallas presentes en los contratos de concesión, tienen su origen en la falta de

planeación técnica de los proyectos. Una planeación eficiente enfrenta a la entidad oficial

contratante con la realidad de la obra, sus características, costos, riesgos, el término de

ejecución, el área de especialización de los contratistas y, sin eliminar los riesgos, objetivo

poco menos que imposible, los limita al campo de lo imprevisible. Una buena planeación

da seguridad al estado y a los contratistas. La planeación debe contemplar, por lo menos,

los siguientes puntos:

- 133 -

4.2.1. Trazado y diseño del proyecto:

El diseño y el trazado de los proyectos es uno de los puntos que genera mas controversias

y costos en el desarrollo práctico de las concesiones. Normalmente se hace un diseño inicial

sobre el cual se abre y adjudica la licitación y se incluye dentro de las labores de la misma,

el diseño definitivo, planteamiento que puede considerarse acertado. El problema radica en

las deficiencias de los diseños iniciales sobre los cuales se evalúa el costo de la licitación en

este aspecto. Si el diseño inicial varía mucho en relación con el diseño definitivo, el costo

estimado al adjudicar la licitación, presentará ajustes de mucha importancia y ante este

hecho, la licitación nace con un punto fundamental de controversia que afecta el desarrollo

total del proyecto. Debe asignársele al diseño inicial una importancia básica, porque son

inevitables los cambios que se generan en la ejecución del proyecto, pero su incidencia no

debe ser fundamental hasta el punto de afectar la estructura técnica y económica de la obra.

Como norma general puede afirmarse que el diseño inicial debe permitir adjudicar la

licitación con un alto grado de certeza sobre el costo y características generales de la obra.

4.2.2. Presupuesto y financiación

El diseño inicial, el trazado y los demás elementos que integran los costos, permite estimar

un presupuesto muy cercano a la realidad. Sobre este presupuesto se elabora el plan de

financiación con un cronograma de aportes, acorde con el cronograma general de ejecución.

El presupuesto contempla los aportes estatales, si son del caso, los aportes del contratista y

los aportes de terceros que son normalmente empréstitos. Los aportes estatales han sido

causa permanente de incumplimiento contractual. En presencia del elevado y creciente

déficit fiscal, parece conveniente que el Estado no comprometa recursos cuyo desembolso

no esté garantizado, porque este hecho paraliza la concesión. En términos generales, los

aportes estatales directos deben ser la excepción y la financiación de cada proyecto debe

estar a cargo del contratista o tener como fuente recursos garantizados, provenientes de

empréstitos. Desde el punto de vista del contratista, la licitación debe ser muy precisa sobre

la fuente de los recursos que se aportan al proyecto.

- 134 -

4.2.3 Cronograma de obra

Como resultado de los puntos anteriores, el cronograma de obra debe ser muy aproximado

a la realidad de los términos requeridos para la ejecución. El tiempo representa costos y la

exactitud del cronograma debe tener una validez similar a la del diseño y trazado.

4.2.4. Disponibilidad de predios

Parecería innecesario formular el axioma: sin predios no hay proyectos. Pero la realidad

indica lo contrario. Con excesiva frecuencia los proyectos se paralizan o quedan

inconclusos por la no disponibilidad de los predios para la ejecución de los proyectos. Una

norma general que permita la adquisición o expropiación de los predios comprometidos en

el desarrollo en una obra, debe ser punto fundamental del Estatuto de Concesiones. No se

trata de vulnerar los derechos de los propietarios sino de dictar normas expeditas que

permitan asegurar la prevalencia del interés común. La norma facilita la disponibilidad de

los predios en condiciones justas de precio y pago, pero su operancia práctica está en

función de que el trazado de la obra permita identificar anticipadamente los predios

afectados y los parámetros para la valoración y pago. La misma norma debe prever los

procedimientos para la adquisición de predios, no previstos en la planeación inicial, pero la

controversia sobre un predio no puede paralizar el proyecto.

Como en todo proyecto, una planeación adecuada garantiza el éxito de la concesión y los

puntos expuestos son fundamentales dentro del proceso. La responsabilidad de la

planeación le corresponde al INCO, Instituto Nacional de Concesiones, y la experiencia

indica la política a seguir, para evitar los costosos errores de los contratos anteriores.

Cualquier suma que se invierta en planeación se recuperará con creces. El INCO no cuenta

y seguramente no debe contar con una estructura especializada para realizar las funciones

de planeación de proyectos y debe orientar su función al punto eficiente de intervención y

supervisión de la planeación de los proyectos. Se impone contratar con particulares las

- 135 -

planeación de los proyectos por lo menos los de mayor importancia técnica y económica.

Sería ideal encomendar toda la obra a un contratista, pero los criterios de adjudicación

antes de conocer la realidad de la obra, seguramente no lo permiten, por lo que se hace

necesario separar la planeación de la ejecución. Frente a las firmas encargadas de la

planeación, la dirección del INCO es un factor de invaluable utilidad, porque asume la

responsabilidad por el proceso de planeación y lo dirige, pero la ejecución se encomienda a

firmas especializadas, lo cual proporciona una mayor seguridad sobre el proceso. La

conclusión presentada sobre la necesidad de un cuidadoso esquema de planeación,

aproxima la concesión al grado de perfeccionamiento que va a requerir su funcionamiento

eficiente en el desarrollo del plan vial. El INCO se inicia como entidad responsable del

programa de mayor importancia para la infraestructura del país y, dentro de los proyectos

que debe acometer, uno de ellos, el proyecto de la Doble Calzada Bogotá-Girardot, reúne

las características para servir de proyecto modelo para el desarrollo concesional.

4.3. El marco Contractual.

4.3.1. El estatuto de concesiones.

A través del sistema de concesiones se manejará el presupuesto de inversión vial del país en

cuanto comprometa recursos de capital privado. El CONPES ( documento 3272 del 23 de

febrero de 2004), estima que dicha inversión ascenderá a la suma de 484.008 millones, cifra

cuyo monto constituye uno de los primeros rubros de gastos de inversión del país y para

cuyo manejo se creó un establecimiento público especializado, Instituto Nacional de

Concesiones (INCO). El manejo de un programa de tales proporciones, no puede seguir

sujeto a la inestabilidad jurídica y a la incidencia controversial que muestra el desarrollo

actual de las concesiones en el país.

Por esta razón, se propone la expedición de una norma especializada que bajo la

denominación genérica de Estatuto de Concesiones, regule en forma exclusiva todo el

sistema de concesiones del país y cubra, dentro de los mejores lineamientos jurídicos y

- 136 -

técnicos las características propias de los diversos sectores objeto de concesión, carreteras,

vías fluviales, marítimas, férreas y sistema portuario.

El sistema de concesiones es diferente a los demás sistemas de contratación administrativa

y su importancia exige que haya un marco específico que incluya todas las etapas de

concesión, desde el programa cronológico de desarrollo, el programa económico de cada

uno de los proyectos, los sistemas de financiación y los sistemas de pago.

El sistema de solución de conflictos debe ser objeto de regulación especial dentro del

estatuto. Los litigios de mayor cuantía encomendados a Centros de Arbitraje son los de

obras públicas y concesiones y los fallos que de estas controversias derivan, han

representado para el Estado erogaciones adicionales cuantiosas. Naturalmente la primera

tarea, es la de reducir las causas de controversias. Como se expresa en esta investigación, el

factor de mayor importancia que debe regular el Estatuto es de la planeación de los

proyectos porque su deficiencia ha hecho que las concesiones y las obras se inicien con una

controversia anunciada. Si se delimitan estos factores originales, las controversias se

reducen en su número y en su cuantía. Es necesario además evitar la acumulación de

pretensiones para que los Tribunales de Arbitramento no tengan que decidir controversias

que acumulan pretensiones derivadas de los diversos hechos ocurridos durante el contrato.

El Estatuto podría adoptar un sistema de solución de diferencias, en el momento mismo en

que ellas se presentan, con lo cual cada aspecto de diferencia sería resuelto en el momento

de su ocurrencia. Seguramente a través de convenios con los Centros de Arbitraje, el INCO,

puede obtener esta solución de conflictos durante el desarrollo del contrato y acordar tarifas

especiales en los Tribunales en que sea parte.

Otro aspecto de importancia sería el de dar a los Tribunales de Arbitramento competencia

para resolver los litigios en forma integral, porque existen limitaciones para decidir sobre

actos administrativos expedidos sobre temas del litigio arbitral, que al final producen

decisiones incompletas, porque algunos puntos deben ser decididos por la jurisdicción

contencioso administrativa.

- 137 -

La tendencia de la legislación debe orientarse cada día más hacía estatutos especializados

en cada uno de los sectores de importancia para el país. Esta tendencia tiene una perfecta

representación en el sistema de concesiones por la importancia de los programas, la cuantía

de los mismos y casi con el estatuto propuesto podría adoptarse un modelo de lo que sería

la futura legislación especializada del país. Se cumpliría, asimismo, con el principio de

unificación legislativa que evita la dispersión de normas que se entrecruzan y hacen

confusa la misma existencia del sistema jurídico, sus normas y su interpretación. Se diría

que el Estatuto de Concesiones es una respuesta obligada a la importancia que el sistema

tiene para el desarrollo del país.

El Estatuto de Concesiones debe ser el resultado de un estudio conjunto entre el sector

gubernamental y el sector privado especializado, para que temas tan fundamentales como la

distribución de los riesgos quede prevista en cuanto a su ocurrencia y la responsabilidad

asumida por las partes y eventualmente protegida a través de un sistema de seguros.

4.4. El Marco Institucional.

Con la creación del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, se ha dado un paso

trascendental. El Instituto cumple con la administración del contrato de concesión hasta su

terminación y si el Ministerio de Transporte decide no concesionar nuevamente la

infraestructura objeto de la concesión inicial, el INCO la revierte a la entidad que la tuvo

originalmente a su cargo. Frente a la limitación de esta función, surge la pregunta obligada

de si esta finalización de las actividades del INCO, no daría nuevamente lugar al proceso de

deterioro de las vías por falta de medidas específicas sobre su mantenimiento y

conservación.

Se enfrenta entonces el tema de la conveniencia de mantener la actual infraestructura

institucional. En ella participan el Ministerio de Transporte, como entidad administrativa

- 138 -

superior y con dos brazos principales de acción: El INCO y el Instituto Nacional de Vías

INVIAS. En la teoría, la función del INCO estaría circunscrita a los programas de

concesión y la de el INVIAS a los programas de desarrollo en los cuales no exista inversión

privada y en el futuro a los programas de conservación y mantenimiento de las vías

nacionales que le sean revertidas, una vez terminado el sistema de concesiones.

La práctica supone que los programas básicos de carreteras nacionales, se realizarán

mediante el sistema de concesión las funciones del INVIAS podrían quedar limitadas a la

ejecución de los programas actuales y en el futuro a las vías de importancia nacional

secundaria, situación que podría dar lugar a una función muy limitada por parte del

INVIAS, lo cual pone en duda la justificación de su existencia. Si la idea es continuar la

ejecución del plan vial mediante el sistema de concesión, el sistema de obra quedaría

obsoleto y por ende el INVIAS quedaría sin funciones específicas, ya que en este momento

se dedica exclusivamente a las obras no concesionadas.

Ante la experiencia no muy satisfactoria del funcionamiento del INVIAS y ante la ausencia

de programas de definida importancia en el orden nacional, debe cuestionarse la necesidad

de su existencia, porque de otro modo sólo podrían presentarse problemas de intromisión de

funciones y pérdida de eficiencia.

En el documento analizado del CONPES, el Plan Vial Nacional, será atendido

preferencialmente por el sistema de concesiones. Si adicionalmente se tiene en cuenta la

deficiencia presupuestal del Estado para la inversión directa, el INVIAS seguiría afrontando

la ausencia de programas de importancia y la carencia de recursos. Esto hace pensar en la

conveniencia de centralizar en el INCO todos los programas de vías en sus diversas etapas

de construcción, conservación y administración, para evitar que al revertir las concesiones,

se inicie nuevamente el ciclo de ineficiencia que dio origen a las concesiones.

Este planteamiento que podría ser objeto de la válida crítica de creación de una

superestructura administrativa vial, debe analizarse ante el hecho de que la infraestructura

- 139 -

existe dividida en dos organismos, dualidad que involucra mayores recursos, confusiones

de competencia administrativa y lo que es más importante, divergencias en la política vial.

La unificación institucional del programa de vías en el INCO, unificaría la ejecución de las

políticas y permitiría adoptar un programa económico sólido para todas las etapas de los

proyectos de vías. Las deficiencias técnicas y económicas no son privativas de las

carreteras nacionales, sino que se extienden a todas las vías del país. Por tanto, si se adopta

una solución para las vías principales, ella no sería funcional, si no se cuenta con una

solución para todas las vías del país. Si se carece de recursos para los programas, no es

lógico asignarlas a un sistema contractual y económico deficiente, sino involucrarlas, con

sus modalidades propias, en el gran programa de soluciones para el sistema vial del país.

En la realidad, el sistema vial del país debe ser integral y dentro de una organización

operativa descentralizada, las políticas y el manejo administrativo y financiero deben

responder a un criterio coherente, sin que la participación de varias dependencias, entrabe

aún más un sistema de por sí complejo.

4.5. El Marco Financiero.

El acentuado déficit presupuestal, ha sido el principal obstáculo para el desarrollo de un

programa vial sostenido. Las concesiones han demostrado la capacidad para superar, al

menos las primeras etapas de desarrollo del plan. Sin embargo, el marco financiero, debe

ser objeto de normas que permitan asegurar los aportes de capital que el plan requiere.

Estas conclusiones destacan algunos de los puntos de acción

4.5.1. Inversión Extranjera.

La cuantía de la inversión requerida por el plan, exige la presencia del aporte de capital

externo, cuya presencia también debe representar un aporte tecnológico, para proyectar vías

de las especificaciones más modernas.

- 140 -

Dentro de las características de cada proyecto, se procurará que el capital extranjero se

integre a través de consorcios o uniones temporales con firmas nacionales, sin descartar que

en proyectos de ciertas características, se abra la posibilidad de participación exclusiva de

firmas extranjeras. El país debe entender que el desarrollo de un programa integral de vías

es de carácter prioritario, no sólo para fomentar el desarrollo económico nacional, sino para

hacer más fácil la erradicación de las zonas de violencia. En la misma forma, se debe

entender que la presencia del capital extranjero permite multiplicar los centros de

construcción y operación vial, lo cual repercute directamente en la utilización de mano de

obra nacional y de equipos y materiales nacionales y que, en consecuencia, el desarrollo del

plan vial será el mejor incentivo para la creación de empleo y para la descentralización del

desarrollo y del capital humano, que se encuentra originando un grave e insoluble problema

en los centros urbanos.

Las misiones diplomáticas colombianas deben cumplir un papel de primer orden en la

difusión de los programas de construcción vial y promover la participación de las firmas

extranjeras a través de los centros especializados en el ramo, en los respectivos países.

4.5.2. Crédito Externo.

La utilización del crédito externo, obtenido de las entidades financieras de fomento, puede

ser canalizado por el gobierno nacional para su utilización final por parte de las firmas

nacionales, contratistas de concesiones. Si el principal instrumento de realización del

programa, es el sistema de concesiones, los recursos del crédito deben orientarse al

fortalecimiento de la estructura financiera del programa.

- 141 -

4.5.3. Titularización.

El sistema de titularización, ha demostrado ser un instrumento eficiente para la captación de

recursos. El papel de las entidades financieras y de las fiduciarias, unidos a la acción de la

bolsa de valores permiten colocar los títulos en los mercados de capitales, interno y externo.

Dentro de la seguridad que ofrezca cada proyecto y en su caso con el respaldo del gobierno

el proceso de suscripción puede extenderse a los fondos de pensiones y con los debidos

limitantes, al sistema financiero.

4.5.4. Fondos comunitarios de inversión.

Los proyectos de vías regionales, principalmente intermunicipales, requieren un plan

diferente de construcción y financiación. La suscripción de aportes de capital, a través de

títulos o de participaciones directas de capital en este tipo de proyectos, permite fomentar el

interés de la comunidad en el proyecto mismo, en su manejo y en su contribución directa al

desarrollo del plan. La comunidad se identifica así con sus propias necesidades y al mismo

tiempo que puede participar en el desarrollo de los proyectos, con su trabajo, se siente

dueña del proyecto y participa de los beneficios que ellos mismos contribuyen a formar, a

través de los réditos que produce la operación de un sistema comunitario vial.

4.6. El marco de participación comunitaria. El derecho de iniciativa.

La investigación destacaba la importancia de fomentar el derecho a la iniciativa en los

proyectos de concesión. El mejor instrumento del desarrollo de un país, se encuentra en la

participación de los particulares a través de una iniciativa en los proyectos. Cada miembro

de la comunidad siente las necesidades de su región y esa experiencia diaria le crea el

sentido de solución de sus problemas. Por esta razón cuando se estimula el derecho de

iniciativa, se esta dando oportunidad a los miembros de la comunidad, de exponer

opiniones y proyectos, con los cuales manifiestan su compromiso con los intereses

comunes, que son la razón de ser del Estado. El derecho de iniciativa, fortalece la cohesión

- 142 -

social e identifica al ciudadano con su comunidad. El desarrollo de este derecho de

iniciativa no solo debe ser aplicable al sistema de concesiones, sino que debe extenderse a

todos los programas de tipo social.

4.6.1. Espíritu Comunitario.

Las vías son una parte esencial de la vida diaria de los residentes en las regiones urbanas o

regionales del país. Para unos representan su diario recorrido a su lugar de trabajo y para

otros constituyen el medio para movilizar sus productos. Por tanto, quienes utilizan las vías,

deben ser partícipes activos de cualquier esfuerzo para mejorarlas y mantenerlas en el

mejor estado de conservación.

Los programas de vías se formulan, como dictámenes aislados del sentir de la comunidad y

los integrantes de una sociedad, se limitan a esperar pasivamente que el Estado desarrolle

las soluciones, en la forma en que lo estime conveniente.

Cada día, se debe dar mayor importancia a la difusión de los programas de vías entre las

comunidades que sienten su necesidad y su efecto. Cada región debe conocer los programas

de vías que los afectan en forma directa o indirecta. En esta forma se va creando, en torno

al desarrollo de las vías, un real espíritu comunitario. cada persona al conocer los

programas, se sentirá en condiciones de opinar sobre el trazado y las características de las

vías y como cada día se hará más imperativa la necesidad de contribuciones de peaje, la

comunidad apreciará que esta pagando el mejoramiento de las vías y por tanto tiene

derecho de manifestar en forma directa sus inquietudes.

Los puntos de peaje son un buen instrumento de difusión de programas, a través de volantes

en los cuales se de un informe preciso de los proyectos y se pida la opinión sobre los

mismos. En esta forma, los usuarios empiezan a ver las vías, como un elemento de su

función participativa. Los programas así concebidos, van formando un sentimiento de

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apoyo en la comunidad y este es el mejor respaldo que puede tener el desarrollo de los

objetivos de bienestar común.

Termina aquí una investigación sobre uno de los temas más neurálgicos para el desarrollo

del país. Hay un gran desafío, pero hay una excelente solución. El Estado y la sociedad

colombiana tienen en sus manos el mejor instrumento para la ejecución de un programa vial

moderno y con sentido real de integración territorial. Es la oportunidad para dejar atrás un

largo camino de frustraciones. Hay un objetivo y existe un camino. Avanzar por él con

decisión es el reto que enfrenta el Estado y su comunidad.

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