Conciliacion

• Régimen jurídico de la conciliación en materia civil ycomercialJuan Carlos Varón Palomino

Sección de Estudiantes

• La conciliación como requisito de procedibilidad en lajurisdicción civil colombianaEsteban Reyes Trujillo

Régimen jurídico de la conciliación enmateria civil y comercial*

Juan Carlos Varón Palomino**

Resumen

En este documento se presenta en forma completa el régimen de laconciliación precisando su noción, objeto y características. Se hace un re-cuento de los antecedentes y la evolución de la institución en Colombia enlas materias civil y comercial, citando la legislación aplicable, la jurispruden-cia y la doctrina. Menciona aspectos jurídicos y prácticos de la conciliaciónextrajudicial en derecho, la conciliación en equidad y la conciliación judicial.

Incluye varios anexos que contienen preguntas jurídicas y casos prácti-cos sobre la conciliación.

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Introduccióno

Este estudio surge como respuesta a la necesidad de compendiar en formaosistemática el régimen jurídico de la conciliación en las materias civil y comercial.

El trabajo se ha elaborado con base en la evolución normativa y jurispruden- ga

cial registrada por la figura de la conciliación en Colombia durante los últimos años, cuyo hito más reciente lo constituye la expedición de la Ley 640 de 2001, queintrodujo importantes modificaciones estructurales como el establecimiento de laconciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad en las ma-terias civil y comercial, laboral', de familia y contencioso administrativa, y la incor-

* Este documento se elaboró en desarrollo de un Convenio celebrado por el Ministerio de Justicia y delDerecho con la Universidad de los Andes y se publica con autorización de la entidad.** Abogado y especialista en derecho comercial de la Universidad de los Andes, Master of Laws (LL.M.) dela Harvard Law School y profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

I. El artículo 39 de la Ley 640 de 2001, que establecía la audiencia de conciliación extrajudicial enderecho como requisito de procedibilidad en la materia laboral, fue declarado inexequible por la Corte Cons-titucional, mediante Sentencia C-893 del 22 de agosto de 2001 (magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández).En la misma providencia, la Corte declaró inexequibles las expresiones "...requisito de procedibildad....laboral",contenidas en el artículo 35 de la misma ley, en los términos señalados en esa sentencia.

poración, previa capacitación, de los abogados como conciliadores extrajudicialesen derecho mediante su inscripción ante los centros de conciliación debidamenteautorizados por el Gobierno nacional, entre otras.

El documento consta de dos partes. En la primera, se precisan la noción, elobjeto y las características de la conciliación y se hace un recuento de los antece-dentes y la evolución de la institución en Colombia, desde la perspectiva de lasmaterias civil y comercial, puntualizando la orientación de las distintas disposicio-nes constitucionales y legales expedidas hasta la fecha.

En la segunda parte se analiza en detalle el marco normativo aplicable en laactualidad a la conciliación en las referidas materias, al igual que diversos aspectosprácticos que deben tenerse en cuenta para su adecuada operación, con énfasis enla conciliación extrajudicial en derecho, sin perjuicio de la conciliación en equidady la conciliación judicial.

A lo largo del trabajo se insertan las referencias pertinentes de la jurispruden-cia patria y de la doctrina, como también las relativas a los antecedentes legislad-vos de las normas que rigen la conciliación en nuestro país.

Al final se incluyen varios anexos que contienen preguntas jurídicas y casosprácticos sobre la figura objeto de examen. Así mismo, se dan las respuestas alcuestionario jurídico y comentarios sobre los casos propuestos.

De esta manera, se confía en ofrecerle a la comunidad un elemento que contri-

r buya a la mejor comprensión y difusión de la conciliación, como mecanismo alter-.nativo de solución de conflictos y herramienta de acceso a la justicia en Colombia.

I. Antecedentes y evolución de la concilia-ción en las materias civil y comercial

A. Noción, objeto y características de la conciliación

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual,dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con laayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador'.

De acuerdo con esta definición, la conciliación es una especie de los mecanis-mos alternativos de resolución de conflictos que suponen la intervención nodecisoria de un tercero dentro del proceso de búsqueda de soluciones para lasdiferencias existentes entre las partes, y se constituye en un medio de acceso a lajusticia que presenta las siguientes características generales':

2. Artículo I° del Decreto 1818 de 1998.

3. Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIAY DEL DERECHO (1996). Técnicas de conciliación. Ministerio de

Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá. pp. 14 a 17.

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• reconocimiento constitucional y legal: es una figura prevista en la Lons-titución política y se encuentra reglamentada por la ley.

• Libertad de acceso: toda persona puede acudir a la conciliación, directamentey sin necesidad de abogado, salvo que desee contar con asistencia profesional.

• Eficiencia: la conciliación les ofrece a los ciudadanos la posibilidad desolucionar sus diferencias mediante arreglos rápidos, efectivos, de bajo costo y demutuo beneficio.

• Eficacia jurídica: los acuerdos que resultan de la conciliación tienen fuer-za de cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.

• Amplitud en la selección de criterios de decisión: a diferencia de los pro-cedimientos judiciales, en los cuales la decisión del juez debe fundamentarse ex-clusivamente en criterios jurídicos, las partes en la conciliación pueden utilizarotros criterios que consideren apropiados para el caso particular, dentro de laórbita de su poder jurídico de decisión y respetando los derechos fundamentales ylas normas y principios de obligatorio cumplimiento.

• Flexibilidad procedimental: la conciliación es un trámite flexible, que lesbrinda a las partes un foro menos formal que el judicial o el arbitral para resolversus diferencias susceptibles de transacción.

• Requisito de procedibilidad: en los asuntos susceptibles de conciliación,la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudirante la jurisdicción civil, de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001.

• Voluntariedad: sin perjuicio del cumplimiento del deber legal de asistir ala audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, el logro de acuerdos a travésde la conciliación es eminentemente voluntario para las partes, quienes controlanen ese sentido los resultados del trámite. En caso de no lograrse una soluciónconcertada para el asunto en cuestión, las partes quedan en libertad de acudir aotras formas de administración de justicia, como los procesos judiciales y arbitrales.Aun si no se logra un acuerdo para la solución del conflicto, la conciliación cons-tituye una oportunidad para que las partes ventilen y discutan pacíficamente susdiferencias, reconociéndose y revalorizándose recíprocamente.

• Confidencialidad: la información aportada por las partes dentro de la con-ciliación tiene legalmente carácter reservado y, en consecuencia, no puede ser re-velada por el conciliador a terceros sin la autorización de las partes, ni utilizada encaso de un posterior proceso judicial o arbitral.

• Medio de acceso a la justicia y de participación de la comunidad en lasolución de conflictos: en un mundo en el que el poder de decisión de los indivi-duos es cada vez menor, la conciliación estimula la participación directa de losciudadanos y de la comunidad en el manejo y solución de sus conflictos, y ofreceuna vía alternativa de acceso a la justicia.

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Herramienta ae transformacion cultural y de pedagogia para la paz: laconciliación ofrece la oportunidad de desarrollar una nueva cultura de solución delas diferencias, basada en pilares como el diálogo, el reconocimiento y la revalori-zación del otro, la efectividad de los derechos y el respeto recíproco, que constitu-yen un presupuesto indispensable para lograr que nuestra sociedad alcance la con-vivencia pacífica. Puesto que el conciliador no tiene facultad para decidir sobre elconflicto, las partes en la conciliación se encuentran ante la necesidad de construirsus propias soluciones, con la ayuda del conciliador, a partir de su realidad comoseres individuales y sociales. Este espacio que así se genera, alberga las semillas deun proceso social que busca un cambio profundo de mentalidad y actitudes de loscolombianos frente al conflicto, y nos invitan a no delegar el poder de decisiónsobre nuestros problemas y a convivir pacíficamente con ellos.

En el mismo sentido, la conciliación encuentra su primer fundamento jurídicoen la autonomía de la voluntad privada, respecto a lo cual el artículo 15 del CódigoCivil, concordante con el artículo 1602 de la misma obra, les permite a los sujetos

• jurídicos renunciar a los derechos conferidos por las leyes, "con tal que sólo miren al• interés individual del renunciante y que no esté prohibida la renuncia".

Con base en estas disposiciones legales, las personas pueden solucionar sus• controversias mediante fórmulas transaccionales o conciliatorias que engloben la

renuncia total o parcial de derechos susceptibles de disposición, siempre que cuentencon capacidad y ánimo conciliatorio para ello, que no exista prohibición legal al

• respecto y que no se afecten derechos fundamentales de las partes o interesessuperiores de la comunidad.

o Las anteriores características representan al mismo tiempo importantes venta-• jas de la conciliación sobre otras formas de solución de conflictos, que los ciuda-

danos pueden aprovechar para resolver sus diferencias.

B. Antecedentes históricos de la mediación

y la conciliación

La intervención no decisoria de terceros en la solución de conflictos, general-mente conocida como mediación, es una práctica social tan antigua como la huma-nidad misma, que con el paso del tiempo ha evolucionado en diversos sentidos ydirecciones. En Colombia se ha desarrollado principalmente en los ámbitos legale institucional con la modalidad de la conciliación.

4. Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIAY DEL DERECHO (1998). Mecanismos alternativos de solución deconflictos. Mediación. Conciliación.Arbitraje.Amigable composición. Ministerio de Justicia, Santa Fe de Bogotá. pp. 19y20.1

.r ese respecto, la jurisprudencia nacional trae un interesante, y completo re-cuento de los antecedentes históricos de la mediación y la conciliación', del cualextractamos los siguientes apartes que consideramos útiles y suficientes para lailustración del lector:

"a. Antecedentes históricosEn Roma: la Ley de las doce tablas daba en uno de sus textos fuerza

obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio.Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la ave-

nencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho, lo cualconsidera liberal y a veces hasta provechoso.

Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a lamemoria de César fue una columna, al pie de la cual el pueblo acudiódurante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y votos y a transigir sus contro-versias.

En la Iglesia: la Iglesia siempre ha considerado los pleitos como el frutode las pasiones humanas, peligrosos para las fortunas y las familias y con-trarios al espíritu de paz, de caridad, y de mansedumbre evangélicas.

En el evangelio de San Mateo se encuentran tres textos importantísimosque pueden considerarse como antecedentes concretos. Dice uno: Al quequiera litigar contigo y quitarte la túnica, dale también el manto'. Otro ex-presa: `Sé transigente, consciente, aviénete con tu adversario luego, mientrasestés en camino, no sea que te entregue al juez'. Y el Lercero: `Si pecarecontra ti tu hermano, ve y corrígele a solas; si te oyere, habrás ganado a tuhermano; pero si no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca dedos o tres testigos esté toda palabra'.

El fuero juzgo: en la Ley I5, título I, libro del fuero juzgo se habla delos mandaderos de paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran unainstitución permanente, sino que eran nombrados en cada caso por el Reypara avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba determinadamente.

Por tanto, la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo ynecesario para los litigantes, al decir de un procesalista español (FABREGAy CORTÉS: Procedimientos judiciales),sino que sólo existía en ciertas causasen que por la importancia de las mismas o de las personas que litigabanpodían ocasionarse perturbaciones,y para evitarlas, el Rey enviaba los man-daderos de paz para procurar una avenencia entre las partes.

No fomentaba, pues, el fuero juzgo la avenencia entre los litigantes,como medida general, porque la Ley 5°, título 2, Libro II la prohibe una vezempezado el juicio, bajo pena de pechar al Rey, tanto como fuese lo que sereclamase en la demanda.

Las partidas: no se encuentra en ellas regulada la conciliación o avenen-cia aunque sí existe la institución de los avenidores o amigables componedores,que presenta su analogía con aquélla, pero que difiere en que la amigablecomposición es un verdadero juicio en que los litigantes eligen sus juecesque han de decidirlo por una sentencia o laudo.

5. "Sentencia de casación del 15 de diciembre de 1948". Gaceta del Tribunal tomo , números 17

a 28. pp. 813 y ss.105

b. Sus origenesLos anteriores puede decirse que son apenas unos precedentes de la

institución, pues en su forma actual tuvo origen en el siglo XVIII y se gene-ralizó con la Revolución francesa que la prohijó con entusiasmo.

Se estima que fueron poderosos en el ánimo revolucionario para laadopción de la conciliación los escritos de Voltaire. Por ejemplo, decía éste enuna carta escrita en 1 745: "La mejor ley, el más excelente uso, el mas útilque yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quierenpleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el tribunal de los juecesconciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un aboga-do y un procurador, se hace de pronto retirar a estos últimos, como seaparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen alas partes: "Sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en hacerosmutuamente infelices; nosotros vamos a arreglares sin que os cueste nada".Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza paraotro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; enseguida los jueces le envían a buscar una segunda, una tercera vez; si sulocura es incurable, se les permite litigar, como se abandonan a la amputaciónde los cirujanos los miembros gangrenados; entonces la justicia hace su obra.

La Revolución, en efecto, dispuso por medio de la Ley 24 de agosto de1 790 que no se admitirían demandas en lo concerniente al área civil, sipreviamente no se había intentado la conciliación, y que a ésta no podríanacudir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resulta-dos, porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de ProcedimientoCivil, que fue otro de los de Napoleón, la mayor parte de las audiencias, eltribunal y el Consejo de Estado aconsejaron que fuese suprimida, pero noobstante fue conservada la conciliación como obligatoria.Y por Decreto de30 de octubre de 1 935 se ha tratado de darle mayor eficacia a esa etapapreliminar.

Sin embargo, con el Código Ginebrino de 1819 se retiró este precedentey se admitió el acto conciliatorio como voluntario. Su autor, M. Bellot, en laexposición de motivos combate el acto conciliatorio como medida obligato-ria y necesaria a todo litigante, y se funda, de modo primordial, en queimpuesto como obligatorio no sería ese acto más que un trámite preliminary necesario, una especie de pasaporte, dice, para poder ingresar en el tem-plo de la justicia, pasaporte que se toma como una formalidad de procedi-miento, sin que ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigirsus diferencias.

En España tuvo su origen como medida general en la Constitución na-cional de 1812, excepto en algunas leyes especiales, principalmente deorden mercantil, como las ordenanzas de Bilbao, en las que se previene queno se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los interesa-dos y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo posible paraque esta transacción sea aceptada. Esta disposición fue reproducida en lasmatrículas de marina respecto a los matriculados o aforados, imponiendotambién a las autoridades de marina la obligación de citar a los matricula-dos o aforados para avenirlos.

También en España en una instrucción dirigida a los corregidores el 15de mayo de 1788 se les había ordenado que evitaran, en cuanto de ellos

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dependiera y les fuera posible, los pleitos, procurando la avenencia entre laspartes al objeto de que se compusieran amistosa y voluntariamente para locual deberían hacer uso aquellos funcionarios de la persuasión y no dandopor terminado su intento sino después de emplear todos los métodos per-suasivos cuando encontrasen completamente irreconciliables y muy enco-nados los ánimos de los litigantes, de suerte que fuese necesario llegar a lavía judicial para que el juez o tribunal resolviese.

Así mismo, la Ley de 3 de junio de 1821 de dicho país prevenía a losalcaldes para presidir los juicios llamados de conciliación, trámite indispen-sable para iniciar un juicio, imponiéndose como obligatorio, con cuyo carác-ter pasó a la Ley de enjuiciamiento civil en 1855, si bien en ésta dejó de serjuicio y correspondió a los jueces de paz.

Esa Ley de enjuiciamiento fue regulada de modo que se la imponecomo obligatoria a las partes antes del comienzo del pleito, y el juez muni-cipal y los hombres buenos que pueden intervenir en la conciliación tienencomo deber aproximar a las partes contendientes.

Autorizados escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultadu obligación de procurar la conciliación de los intereses privados, diciendoque nadie debe ser más amante de la paz, del orden y de los intereses de supatrimonio que su dueño mismo, y apoyado en ese concepto, Bentham, porejemplo, al ocuparse del acto de la conciliación, reprobaba al Estado elentrometimiento en buscar la avenencia entre los ciudadanos, porque decíaque la conciliación envuelve para uno de los que transigen una renuncia enparte de su derecho en favor del otro, y como el Estado no debe procurartransacciones en materia de justicia, sino que ésta se cumpla en toda suextensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, siresulta conciliación, necesariamente ha de haber sacrificio de justicia porparte de uno de los litigantes. La conciliación, dijo Bentham, es un mercadoen el que gana más quien más regatea.

Otros, por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estadotiene en su poder para procurar, sin sacrificio alguno, el reinado y pacíficocumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los poderes públicosfomenten, en cuanto sea posible, la conciliación. cc

Entre éstos hay quienes opinan que el Estado debe favorecer la concilia-ción, pero mediante ciertas condiciones como estas: (1°) que sea voluntariay no obligatoria;(2°) que el juez conciliador sea distinto al que ha de fallar ellitigio en caso de promoverse.

Muchos tratadistas como Bentham, Bellot, Boncenne, Allard, Meyer yotros citados por Fábrega y Cortés, se muestran partidarios de que el actoconciliatorio sea voluntario para los litigantes, los cuales quedan en volun-tad para acudir a él cuando crean conveniente y provechosa la transaccióny prescindir de provocarlo cuando sólo se trata de llenar una mera formali-dad.

Pero, no obstante, legislaciones como la francesa, la española, la italiana,la alemana y la argentina la instituyen como obligatoria.

En la conciliación se presentan otros problemas como los de saber siconviene que la efectúe el mismo juez que ha de fallar, para el caso de queno se produzca, o si debe presidirla un funcionario distinto, y el de si debepermitírseles a las partes interesadas en la conciliación comparecer con

abogados o sin ellos. Pero para efectos del presente recurso no hay necesi-dad de entrar a analizar esas dos importantes cuestiones.

c. Sus fines y sus fundamentosComo lo dice Cuche, la etapa preliminar de la conciliación se inspira en

la idea muy sabia y prudente de que es mejor procurar un buen entendi-miento que litigar, que se expresa en el lenguaje popular francés: `Unemauvaise transaction vaut mieux qu'un bon proces' (Precis de procedurecivile et comerciales. p. 239).

Irse a las soluciones de un litigio, la contractual y la judicial, expresa quela primera es preferida por los prácticos del foro por lo menos costosa, nosólo de dinero, de energías, y de tiempo, por lo cual triunfa el sentido popu-lar con su sentencia: `Más vale una mala transacción que un buen pleito',que en italiano se expresa así: 'Meglio una magra transazione che unagrosso sentenza' (Sistema de derecho procesal civil. Tomo I, p.203).

Lo que es evidente es que desde el punto de vista social como delindividual, según lo dice con toda claridad el procesalista francés citadoatrás, es conveniente impedir los litigios apenas germinan. Los pleitos no sonen la mayoría de los casos sino pérdidas de tiempo, de esfuerzos, de dineroy de inteligencia que es necesario reducir a un mínimo. Por eso ha surgido lainstitución de la conciliación, que consiste en la intervención de un tercero,llamado conciliador y generalmente un juez u otro funcionario del Estado,entre los titulares de los dos intereses en conflicto, con el objeto de inducirlosa acordar una solución justa".

Este recuento histórico muestra cómo la solución directa de los conflictos,con la ayuda de un tercero facilitador, antecedió incluso en el tiempo a la interven-ción decisoria de jueces y árbitros, más propia de la forma de organización estatal,y evidencia por este aspecto la racionalidad y la bondad que, para las personas,tiene el uso de figuras como la conciliación antes de delegar en terceros la decisiónsobre los problemas que las afectan.

C. Evolución de la normatividad en Colombia

La reseña de la normatividad sobre conciliación civil y comercial en Colombiaque seguidamente se incluye se ha elaborado para destacar claramente tres etapas,que reflejan la evolución del pensamiento jurídico y social sobre la institución.

1. Normas anteriores a la Constitución Política de 1991

a. Código de Procedimiento Civil de 1970

El artículo 445 del Código de Procedimiento Civil de 1970 (Decreto 1400 de1970) contempló el trámite de conciliación propiamente dicho, como parte de laaudiencia del proceso verbal.

En este ordenamiento, la conciliación recibe el carácter de una forma anormalde terminación del proceso judicial, "anormalidad" que se explica al considerar

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que lo corriente es que el proceso civil termine con una sentencia estimatoria o desestimatoria dela demanda, pero que, al fin) al cabo, define las pretensiones y las excepciones planteadas antelos jueces, luego del agotamiento de todas las etapas propias del juicio respectivo''.

b. Código de Comercio de 1971

Por la misma época, el Nuevo Código de Comercio (Decreto 410 de 1971),siguiendo las iniciativas planteadas en el Proyecto de Reforma al Código de Co-mercio de 1958, asignó a las cámaras de comercio la función de "prestar sus buenosoficios a los comerciantes para hacer arreglos entre acreedores y deudores, como amigablescomponedores" (artículo 86, numeral 8), con fundamento en la cual surgieron en elpaís los primeros centros de arbitraje y conciliación promovidos por tales institu-ciones.

c. Decreto 2282 de 1989

En el numeral 51 del artículo 1° del Decreto 2289 de 1989, reformatorio delCódigo de Procedimiento Civil, se estableció el trámite conciliatorio como instan-cia en algunos procesos civiles de naturaleza declarativa, como parte de la audien-cia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas, regulada en elartículo 101 de dicho código.

Esta regulación se inspiró en los trabajos que dieron origen al Código ProcesalCivil Modelo para Iberoamérica, en el marco de los cuales se consideró aconseja-ble consagrar una audiencia preliminar en la cual se intente la conciliación de las partes, se precisen los hechos en que haya desacuerdo o thema decidendum, y sedepure el proceso de defectos mediante el despacho saneador u otras medidasprocesales similares. En esta obra, la audiencia preliminar adquiere una importan- cia fundamental, al punto que fue considerada la innovación más representativadel nuevo régimen propuesto.

Entre los antecedentes históricos cercanos de la audiencia preliminar se men-ciona el régimen austríaco, donde se encuentra la figura de la primera audiencia (erstetagsatung) dentro del proceso, a la que deben comparecer ambas partes y que serápresidida por el tribunal, con un muy complejo contenido, pero con el fin primor-dial de evitar el litigio, o limitar su objeto y depurar su contenido. Esta audienciapreliminar se originaría, a su vez, en cuanto a la comparecencia personal de laspartes y a su interrogatorio por el juez, en el régimen inglés (particularmente lafigura del Summon of Direction del procedimiento británico).

Así mismo, se citan el proyecto de Código de Procedimiento Civil para Uru-guay, elaborado por el procesalista Eduardo J. Couture, que contempla esta insti-

6. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio (1979). Instituciones de derecho procesal civil colombiano.Tomo Y,

Parte General, 2' edición, Editorial Temis, Bogotá. p. 585.109

nación, expresando que se origina en el régimen norteamericano del pretrial, yseñalando como fuentes el artículo que organiza dicha audiencia [artículo 84 de laFederal Rule of Civil Procedure (regla 16)] y la conferencia preliminar del juiciodel Código de Puerto Rico.

Igualmente, se mencionan como antecedentes próximos la institución del des-pacho saneador, originaria del derecho brasileño, la Ley española de reformas urgen-tes de 1984, que estableció el instituto de la comparencia, y la audiencia preliminaren el juicio ordinario mexicano.

Como principales funciones de la audiencia preliminar se señalan la concilia-dora (exclusión del proceso), la saneadora (saneamiento del proceso, depuraciónde cuestiones no referidas al mérito), la de establecer el objeto del proceso y de laprueba (función abreviadora), y la ordenadora, justamente por el tribunal respectodel futuro desarrollo del proceso, en especial tomando medidas relativas aldiligenciamiento de la prueba.

d.Decreto 350de1989

Mediante este decreto se reguló el procedimiento del concordato preventivoobligatorio, asignándoles a los jueces civiles y a la Superintendencia de Sociedadesfunciones conciliatorias en el marco de tales procedimientos.

El artículo 27 estableció que el juez o el superintendente de Sociedades deberíaobrar como conciliador dentro de la audiencia preliminar del proceso concordatario,

ocuyo objeto consistía en la verificación y el reconocimiento de los créditos presen-tados, la deliberación sobre las objeciones y la conciliación de las diferencias sus-citadas acerca de los mismos.

A su turno, el artículo 128 del mismo decreto ordenaba que la audiencia dedeliberaciones finales sería presidida por el juez o por el superintendente de Socie-dades, según el caso, actuando como conciliador y con la facultad de proponer lasfórmulas de arreglo que estimara justas sin que ello implicara prejuzgamiento.

2. La conciliación en la Constitución política de 1991

La Constitución política de 1991 introdujo profundas modificaciones al siste-ma colombiano de administración de justicia, dentro del propósito asignado alEstado social de derecho de asegurar el fortalecimiento de la justicia, dentro de unorden politico, económico y social justo para todos los colombianos.

El artículo 116 de la Constitución politica enuncia los órganos y personas en-cargados de administrar justicia, en los siguientes términos:

"La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación,los tribuna-les y los jueces, administran justicia.También lo hace la justicia penal militar.

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El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.Excepcionalmente, la Ley podrá atribuir función jurisdiccional en mate-

rias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, noles será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función deadministrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitroshabilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad. en los términos que determine la ley" (se subraya y destaca).

La definición contenida en el texto constitucional transcrito es fruto del trán-sito entre dos distintas concepciones sobre la naturaleza de la función de adminis-tración de justicia, y el papel de algunas figuras jurídicas, entre ellas la conciliación,en el cumplimiento de dicha función.

Una primera concepción, que se origina en las escuelas clásicas del derechopúblico, considera que la administración de justicia es un servicio público a cargodel Estado, y con ella, figuras como la conciliación se tratan primordialmentecomo mecanismos de autocomposición de los conflictos privados, cuyo empleocontribuye a la racionalización del trabajo de los jueces, propiciando la desconges-tión judicial.

Una segunda concepción, más amplia, considera que, en el marco del Estadosocial de derecho y de la democracia participativa, la administración de justicia esuna función pública que, al lado de la labor desarrollada por las cortes, los tribuna-les y los jueces públicos, admite y reclama la participación activa de la comunidad,según diferentes modalidades, entre las cuales se destacan los denominados

o

7. Esta concepción tradicional de la administración de justicia se refleja claramente en ciertos

trabajos presentados ante la Asamblea Constituyente, como el de la constituyente María Teresa Garcés

Lloreda, del cual extractamos el siguiente aparte (Gaceta Constitucional No. I S, lunes 4 de marzo de 1991,

p.12):"En lo que hace referencia a la reforma de la justicia, hemos considerado fundamental partir de la

base de que se trata del servicio público por excelencia y que, en consecuencia, deberá ser prestado

únicamente por el Estado".

8. En este sentido apuntan varios de los proyectos de acto reformatorio de la Constitución

política de Colombia, como el No. 113, presentado por los constituyentes Alfredo Vásquez Carrizosa y

Aída Yolanda Abella Esquivel, en el cual, manteniendo la premisa según la cual la justicia es un servicio

público a cargo de la Nación, se plantea igualmente que "la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los

tribunales distritales y demás tribunales, los jueces y los particulares en los casos que determine la ley,

administran justicia", teniendo principalmente en mente la figura de los jurados de conciencia, "sana

institución democrática que se ha querido escamotear, se consagra al igual que otros, como forma de participación

ciudadana en lo administración de justicia" (Cfr. Gaceta Constitucional No. 27, 26 de marzo de 1991, pp. 9, 19 y

ss.), y el No. 7, presentado por Antonio Navarro Wolff y otros, que, en adición a los jurados de conciencia,

plantea la creación de la institución de los jueces de paz,"para permitirla participación de la comunidad en el

funcionamiento de la justicia" (Cfr. Gaceta constitucional No. 8, 19 de febrero de 1991). 111

mecanismos alternativos de solución de conflictos o MASC, entendidos como insti-tuciones jurídicas que los miembros de la sociedad civil y el mismo Estado tienen a sudisposición para solucionar conflictos susceptibles de transacción, sin necesidad desentencia judicial 1 ', en los cuales la ciudadanía en general encuentra opciones de solu-ción de conflictos que, además de aliviar la congestión judicial, reducen el costo y lademora involucrados en el trámite de los procesos, estimulan la participación de laciudadanía en la solución de las controversias y facilitan el acceso a la justicia.

A la luz de esta segunda concepción, fundamentada en las modernas teoríasdel derecho público que superan el paradigma montesquiano, basado en la infran-queable división de funciones entre los poderes públicos, se presentaron a consi-deración de la Asamblea Nacional Constituyente varias propuestas relativas a laintegración de la conciliación y otras figuras de solución de conflictos como partede los mecanismos de administración de justicia', que fueron luego recogidas porla plenaria de dicha Asamblea'', hasta llegar finalmente al texto adoptado para elinciso cuarto del artículo 116 de la Carta.

9. El proyecto de acto reformatorio de la Constitución política de Colombia No. 9, presentado

por Juan Gómez Martínez y Hernando Londoño, establece que "la Ley podrá atribuir competencia a

entidades privadas para la solución de conflictos que sólo afecten los intereses particulares" (Cfr.

Gaceta Constitucional, No.9, 19 de febrero de 1991). En el mismo sentido, véase la propuesta de Constitu-

ción para Colombia No. 4, presentada por el Colegio Altos Estudios Quirama (Gaceta Constitucional, No.

34, 2 de abril de 1991).

10. Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIAY DEL DERECHO (1995), Justicia para la gente. Una visión alter-

nativa. Santa Fe de Bogotá, p. 110.

I I. En el informe «Ponencia de la administración de justicia», presentado por Julio Simón Salgado

Vásquez, se recoge el siguiente proyecto de articulado sobre la administración de justicia:"Artículo I° La

Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Tribunal Disciplinario, los tribunales superiores de

Distrito Judicial y demás tribunales que establezca la Ley, administran justicia. El Congreso ejerce las

funciones judiciales señaladas en la Constitución. Los particulares administran justicia a través de los

jurados de conciencia y de los tribunales de conciliación o arbitramento.Toda sentencia deberá

ser motivada pero los jurados de conciencia, los tribunales de conciliación o arbitramento y los

jueces de paz pueden proferir fallos en equidad" (Gaceta Constitucional, No. 46, 15 de abril de 1991).

12. Dentro de las actas de sesión plenaria, en punto de los funcionarios que administran justicia se

recoge inicialmente el siguiente texto: "La justicia es un servicio público a cargo de la nación, que se

administra en forma permanente, por el Consejo Superior de la Judicatura, la Corte Suprema de Justicia,

la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y jueces. La

Fiscalía General de la Nación es un órgano autónomo integrado funcionalmente al poder judicial. Las

autoridades administrativas podrán ejercer función jurisdiccional sin que les sea permitido juzgar y san-

cionar delitos. Los particulares podrán intervenir en la administración de justicia en los casos que

determine la ley y proferir fallos en equidad" (Cfr. Gaceta Constitucional No. 128, 15 de octubre de

1991; en el mismo sentido puede verse el acta de sesión plenaria recogida en la Gaceta Constitucional No.

134 del 29 de octubre de 1991). De otro lado, en la ponencia para segundo debate, presentada por María

Teresa Garcés Lloreda, se caracteriza la administración de justicia como una función pública cuyas

decisiones son independientes y cuyas actuaciones serán públicas y permanentes, con las excepciones que

fije la ley, y debe garantizarse el derecho de todas las personas para tener acceso a la justicia, precisando,

entre otras diferencias con la Constitución de 1886, que mientras ésta disponía que «la justicia es un

112

De esta manera, se abrió paso en el derecho positivo nacional a un estadio másavanzado de conceptualización y tratamiento de la función de administración dejusticia, en el cual los mecanismos alternativos de solución de conflictos en gene-ral y la conciliación en particular dejan de ser considerados simplemente comoinstrumentos de descongestión judicial para adquirir en cambio una nueva dimen-sión institucional como verdaderos mecanismos de acceso a la justicia, comple-mentarios –que no sustitutivos– de la jurisdicción 13.

Sobre el particular ha dicho la honorable Corte Constitucional":

"Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propósito fun-damental de la administración de justicia es hacer realidad los principios yvalores que inspiran al Estado social de derecho, entre los cuales se encuen-tran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armonía de las relacionessociales, es decir, la convivencia (Cfr. Preámbulo, Artículos I° y 2°, CP). Contodo, para la Corté es claro que esas metas se hacen realidad no sólomediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la República,sino que así mismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composicióno a la intervención de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Setrata, pues, de la implementación de las denominadas alternativas para laresolución de los conflictos, con las cuales se evita a las partes poner enmovimiento el aparato judicial del país y se busca, así mismo, que a travésde instituciones como la transacción, el desistimiento, la conciliación, el arbi-tramento, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacífica yamistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente planteanla presencia de complejidades de orden jurídico. Naturalmente, entiende laCorte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetrosque determine la Carta política, fijar las formas de composición de los con-flictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejer-cicio de la administración de justicia.

Para esta corporación, las formas alternativas de solución de conflictosno sólo responden a los postulados constitucionales anteriormente descri-tos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascenden-

servicio público de cargo de la nación»,"la reforma establece que la justicia es una función pública, con lasexcepciones que establezca la ley. O sea que la reforma prevé que de acuerdo con la ley, pueden existir casos dejusticia privada, mientras que en la Constitución de 1886 sólo se establecía como un servicio público" (Cfr. GacetaConstitucional No. 115, 16 de julio de 1991).

13. En punto de la relación entre los mecanismos alternativos de solución de controversias y lafunción judicial dice la doctrina: "Debe quedar establecido claramente que no se trata de suprimir elpoder judicial, ni que se pretenda privatizar la justicia dejándola a la administración de los particulares. Loque se busca es ofrecer a éstos opciones para una solución más rápida y adecuada de sus conflictos"(MONROY CABRA, Marco Gerardo (1997). Métodos alternativos de solución de conflictos, Oxford UniversityPress, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Santa Fe de Bogotá. P. 6).

14. CORTE CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia C-03 7 de (1 997). del S de febrero de 1 996. Magis-trado Ponente:Vladimiro Naranjo Mesa. Con base en estas consideraciones, la Corte declaró la exequibi-lidad del artículo 8° de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), que establece elprincipio de "alternatividad".

113

tal significado para la descongestión de los despachos judiciales, problemaéste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a laadministración de justicia en el país.Adicionalmente, debe insistirse en quecon los mecanismos descritos se logra cumplir los deberes fundamentalesque trata el artículo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcio-namiento de la justicia (num 5) y propender al logro y el mantenimiento dela paz (num. 6). (...)

En conclusión, las formas alternativas de resolver conflictos pueden serreguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales. Através de ellas, no sólo no se desconoce el artículo 1 1 6 superior sino que seinterpretan y se desarrollan los principios y valores que regulan a toda laConstitución, como es la búsqueda de la paz, la convivencia y el ordenjusto".

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena anotar que la norma constitucional encomento adolece de algunas deficiencias técnicas en su redacción, en la medida enque su texto da pie para entender que particulares habilitados como conciliadorespor las partes en conflicto administran justicia en condiciones similares a las de losárbitros, cuando en realidad el quehacer de aquéllos no puede asimilarse al deléstos, ya que mientras los árbitros ejercen jurisdicción y están llamados a dirimirlas controversias sometidas a su consideración, siendo en consecuencia sus deci-siones vinculantes para las partes, los conciliadores carecen de jurisdicción y, porende, de capacidad para imponerles a las partes la solución del conflicto.

En ese sentido, se hace necesario comprender, como punto de partida, que elacceso a la justicia que conforme con el inciso cuarto del artículo 116 de la Cons-titución política se puede lograr a través de la conciliación está referido al empleode espacios institucionales y participativos en el marco de los cuales las partes sedan a sí mismas justicia mediante la celebración de acuerdos lícitos y de mutuobeneficio, alcanzados con la ayuda del conciliador, y no al ejercicio propiamentedicho de la función jurisdiccional por parte de éste.

Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-160 de1999 (magistrado ponente: doctor Antonio Barrera Carbonell), ha precisado:

"La conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividadjudicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autori-dad administrativa o judicial, o particular, no interviene para imponer a laspartes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma einnovadora. El conciliador simplemente se limita a presentar fórmulas paraque las partes se avengan a lograr la solución del conflicto, y a presenciar ya registrar el acuerdo a que han llegado éstas; el conciliador, por consiguien-te, no es parte interesada en el conflicto y asume una posición neutral".

114

3. Desarrollos legales posteriores a la constituciónpolítica de 1991

A continuación se presentan las principales normas legales relativas a la conci-liación, como herramienta de acceso a la justicia, en las materias civil y comercial,expedidas desde 1991 y hasta la fecha de elaboración de este trabajo.

a. Ley 23 de 199

En octubre de 1990, el Gobierno nacional puso a consideración del Congresode la República el proyecto de ley por medio del cual se crean mecanismos paradescongestionar los despachos judiciales, con miras a lograr una mayor eficacia enla administración de justicia.

Este proyecto se originó como parte de la respuesta del Estado a la severacrisis que ya para entonces afectaba la justicia colombiana, de modo que en 1986había más de un millón y medio de procesos civiles a cargo de los despachosjudiciales, con un promedio de 242 procesos a cargo de cada magistrado, 1.202procesos a cargo de cada juez civil del circuito y 923 procesos a cargo de cada juezmunicipal''.

Así las cosas, considerando, de un lado, que "esta gravísima congestión tiene entre suscausas fundamentales la de haberse venido implantando en el país el progresivo proceso de

jurisdiccionali:zación de los conflictos, despojando cada vez más a la comunidad y a las autorida- des administrativas de la participación en la solución de los mismos'', y teniendo en cuentade otro lado los excelentes resultados arrojados por los mecanismos extrajudicialesde solución de conflictos tanto en otros países como en Colombia —al nivel de lasinspecciones de trabajo, de los defensores de menores y de los centros de concilia-ción de las cámaras de comercio—, en la Ley 23 de 1991 se incorporaron normasrelativas a varios instrumentos de solución de conflictos, ampliando de manerasignificativa su campo de acción en diversos campos del derecho, con el propósitocentral de contribuir a la descongestión judicial.

En particular, esta ley reglamentó la transferencia de competencias a las auto-ridades de policía, la transferencia de competencias a las autoridades de tránsito, la

15. Cifras citadas en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 127 de 1990, Cámara, 121

de 1990, Senado, tomadas del número 2 de la revista Coyuntura social, de mayo de 1990 (Instituto SER de

Investigación y Fedesarrollo, Bogotá).

16. En la misma exposición de motivos se pone de presente cómo "en la mayoría de los países del

mundo existen mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos muy eficaces. En los Estados Unidos

de Norteamérica, por ejemplo, sólo llegan a juicio entre el 5% y el 10% de las demandas, pues el resto se

resuelven por conciliación en la etapa preliminar a él. En el Perú, existe la institución de los jueces de paz,

personas respetables de la comunidad que el Estado inviste de poder de conciliación, quienes trabajan adhonorem. Los jueces de paz constituyen el 80% de los funcionarios judiciales de este país, los que resuelven

el 51% de los conflictos que se someten a la justicia, en un promedio de ocho semanas".115

conciliación laboral, la conciliación en materia de familia, la conciliación en elcampo contencioso-administrativo, los centros de conciliación, la conciliación enequidad, y complementó el régimen legal del arbitramento.

Ley 23 de 1991 representa un importante paso dado por el legislador colom-biano con el propósito de devolverle a la comunidad la capacidad de solución deconflictos que le quitó progresivamente un proceso lento pero persistente en lajurisdiccionalización de los conflictos, que es en gran medida responsable de lacongestión de la justicia", y se inspira en el principio de la relevancia judicial, confor-me con el cual la intervención de los jueces debe reservarse para los litigios quepor su importancia social y jurídica verdaderamente la demanden.

b. Decreto 2651 de 1991

Este decreto fue expedido con fundamento en el artículo transitorio 5°, letra(e) de la Constitución política de 1991, para complementar, con carácter transito-rio, las reglamentaciones contenidas en la Ley 23 de 1991, para enfrentar la crisisde la administración de justicia en Colombia.

El Decreto 2651 de 1991 extendió el alcance de la conciliación judicial a losprocesos ejecutivos en los cuales se presenten excepciones de mérito, como tam-

bién a los procesos arbitrales, reglamentó el acceso a la conciliación extrajudicialpara los conflictos respecto a los cuales se hubiere iniciado ya proceso judicial,previendo que durante éste debía mediar solicitud de ambas partes, siempre queno se hubiese producido sentencia de primera o única instancia, y que ninguna delas partes estuviera representada por curador ad litem, y reforzó el régimensancionatorio por inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación judicial.

La vigencia del Decreto 2651 de 1991 fue prorrogada primero por la Ley 192de 1995 y luego por la Ley 287 de 1996, hasta que mediante la expedición de la Ley

17. Al respecto se dice en la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley No. 127 de 1990,

Cámara:"Una tendencia progresiva a judicializar todo conflicto de interés por insignificante o nimio que

sea, ha llevado a este país de leyes y reformas a crear una monumental demanda del servicio de adminis-

trar justicia. Frente a esa demanda, el Estado responde con un aparato judicial, burocratizado, paquidérmico

y falto de recursos materiales, técnicos y coercitivos para hacer efectivas sus decisiones. La consecuencia

es una mala prestación del servicio que origina impunidad, corrupción y violencia por la insatisfacción que

se genera en la sociedad civil (...) ¿Solamente el aparato judicial del Estado puede solucionar los conflic-

tos de interés que se presentan en la sociedad civil? No. Incluso es bueno precisar que en los comienzos

de la organización societal, ese aparato no existía y que siempre en manos de la sociedad, a través del jefe

de la tribu, del pater familia, de los señores feudales, de las autoridades políticas y de los núcleos o asocia-

ciones y gremios organizados, ha existido la facultad de resolver conflictos en equidad, con el consenti-

miento expreso de los intervinientes, o en derecho mediante el acatamiento a la opinión de un tercero;

esto es, la solución del conflicto mediante el acatamiento a la opinión de un tercero; esto es, la solución

del conflicto mediante la conciliación, el arbitramento o la intervención del amigable componedor de

entuertos y deshacedores de agravios. El proyecto en estudio no hace cosa distinta de recurrir a esos

antiquísimos mecanismos, que históricamente han demostrado su eficacia, para tratar de descongestionar

el aparato judicial del Estado especialmente en asuntos civiles, laborales y contenciosos administrativos".

116

446 de 1998 se le dio carácter de legislación permanente a algunas de las normascontenidas en aquél, en particular los artículos 9°, 12 a 15, 19, 20, 21 - salvo susnumerales 4 y 5 -, 23, 24, 33 a 37, 41, 46 a 48, 50, 51, 56 y 5818.

c. Ley 222 de 1995

Mediante la Ley 222 de 1995 se introdujeron diversas modificaciones al Códi-go de Comercio, particularmente en lo referente al régimen de las sociedadescomerciales y la regulación del proceso de concordato y se derogó el Decreto 350de 1989, sin perjuicio de las facultades conciliadoras de la Superintendencia deSociedades, como juez del concordato, que se mantienen en la nueva legislación.

d. Ley 270 de 1996

En 1996, el Gobierno nacional presentó a consideración del Congreso de laRepública el Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia', dandocumplimiento al mandato previsto en el literal (b) del artículo 152 de la Constitu-ción política.

Dicha ley tiene como propósito regular la administración de justicia como fun-ción pública, en cuanto se refiere a sus principios, sus fines y sus objetivos, y determinar la estructura, organización, composición, fines y funciones de los ór-ganos que integran la rama judicial y de los demás órganos y personas -estatales oparticulares- que en forma permanente o transitoria, ordinaria o excepcional, ejer-zan o puedan llegar a ejercer la función jurisdiccional con sujeción a unos princi-pios y reglas básicas, excepto en todo aquello que se relacione con la definición de

ocompetencias, las cuales deben ser también objeto de regulación en los distintoscódigos de procedimiento o en Leyes especiales.

La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia también sienta las basespara la institucionalización de las alternativas no judiciales como mecanismos paraasegurar la cobertura del acceso a la justicia mediante la creación de espacios desolución pacífica de los conflictos, a la luz de criterios de equidad y en ejercicio dela autonomía de las partes, con la finalidad de promover una vinculación másefectiva entre la comunidad y dichas instancias alternativas, como medio para atem-perar una convivencia pacífica sin necesidad de trasladar a la justicia formal, todoslos conflictos de contenido jurídico 20.

Para tal fin, la Ley 270 de 1996 consignó en su artículo 8° el principio de la"alternatividad', según el cual la ley podrá establecer mecanismos diferentes al pro-ceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y

18. Artículo 162, de la Ley 446 de 1998.

19. Proyecto de Ley No. 58 de 1994, Senado, 264 de 1995, Cámara.

20. Cfr. Ponencia para segundo debate, en la Gaceta del Congreso No. 156 de 1995.

señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servi-cios.

Así mismo, en el artículo 13 se regula el ejercicio de la función jurisdiccionalpor otras autoridades y por los particulares, disponiendo que ejercen función ju-risdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución politica los particu-lares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntossusceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados enla Ley.

e. Ley 446 de 1998

Al reconocer el valor de la conciliación y otros mecanismos alternativos desolución de conflictos como instrumentos legítimos para la realización del valorde la justicia, que, lejos de ser simples instrumentos de descongestión de despa-chos judiciales se constituyen en facilitadores del acceso a la justicia para toda lasociedad, esta ley apunta al fortalecimiento, la divulgación y promoción de todaslas herramientas existentes para tal fin.

Con ese propósito, les dio en primer término carácter permanente a algunasnormas contenidas en el Decreto 2651 de 1991, referidas a temas como laredistribución de procesos para el fallo, la recaudación de pruebas y la regulaciónde la conciliación y el arbitramento. En tal sentido se retoman los eventos en quese produce la conciliación judicial, el término para que pueda acudirse al procesoarbitral desde la iniciación del trámite sin que haya un acuerdo definitivo, y losefectos derivados de la inasistencia a la audiencia de conciliación, precisando que,en tanto la misma Ley regula el tema de la conciliación, sólo se convierten enlegislación permanente las normas que, de incorporarse en el proyecto, no ten-drían cambios respecto a la legislación vigente.

En relación con el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, se buscó, asímismo, afinar y complementar la regulación de algunos aspectos de los mecanis-mos alternativos de solución de conflictos.

A este respecto se adopta una definición legal de conciliación, se plantea unaclasificación y regulación que recoge de forma contextualizada las clases de conci-liación existentes en Colombia —judicial y extrajudicial-, se complementan las re-glas aplicables para la conciliación en los campos laboral, administrativo y de fami-lia, estableciendo la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad enlas materias Laboral'-' y de familia, se regula la conciliación en' equidad, se ajustanlos requisitos para la creación de centros de conciliación, permitiendo su creaciónen las facultades de ciencias sociales y humanas y determinando de manera más

21. El artículo 82 de la Ley 446 de 1998, que consignaba la conciliación extrajudicial como requisi-to de procedibilidad en la materia laboral, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, median-te Sentencia C — 160 de 1999 (magistrado ponente:Antonio Barrera Carbonell).

118

precisa sus competencias, tarifas, obligaciones y sanciones por su incumplimiento;se fijan los requisitos, calidades e inhabilidades de los conciliadores, se comple-mentan las sanciones por inasistencia a la audiencia de conciliación, y se retomanlos efectos jurídicos del acuerdo conciliatorio.

f, Decreto 1818 de 1998

La abundancia y diversidad de las normas legales expedidas hasta 1998 enrelación con la conciliación y otros mecanismos alternativos de solución de con-flictos llevó al Gobierno nacional a considerar la necesidad de agrupar esa norma-tividad en un solo cuerpo legal.

Con este propósito, el Congreso de la República le concedió al Gobierno na-cional facultades para que, dentro de los dos meses siguientes ala expedición de laLey 446 de 1998, compilara las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a laAmigable Composición y a la conciliación en equidad, que se encontraren vigen-tes en esa Ley, en la Ley 23 de 1991, en los decretos 2279 y 2289 de 1989 y en lasdemás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido.

En desarrollo de estas facultades, el Gobierno nacional expidió el Decreto1818 de 1998, también conocido como Estatuto de los Mecanismos Alternativosde Solución de Conflictos, en el cual se compila la precitada normatividad, lo cualfacilita su consulta, actualización y manejo.

g. Ley 640 de 2001

Mediante la Ley 640 de 2001, el Congreso de la República modificó la norma-tividad sobre conciliación y expidió otras disposiciones destinadas a fortalecer lainstitución.

Esta ley, cuya vigencia se inicia el 5 de Enero de 2002, tiene como filosofíapropiciar un cambio cultural en la forma de manejar y resolver los conflictos enColombia, en el sentido que la sociedad aprenda que éstos pueden tratarse demanera pacífica y concertada, en orden a lo cual introduce importantes modifica-ciones estructurales entre las cuales cabe mencionar el establecimiento de la con-ciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad en las materiascivil y comercial, laboral'-', de familia y contenciosa administrativa, con un esque-ma de gradualidad en función del incremento paulatino de la oferta del servicio, laposibilidad de que todos los abogados en ejercicio, previa capacitación e inscrip-ción ante un centro de conciliación autorizado y vigilado por el Ministerio de

22. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-893 del 22 de agosto de 2001 (magistrada

Ponente: Clara Inés Vargas Hernández), se pronunció sobre el tema declarando inexequibles los artículos

12, 30 y 39, y acápites de los artículos 23, 28 y 35 de la Ley 640 de 2001. En particular, del artículo 35 fue

declarado inexequible el aparte que establecía la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como

requisito de procedibilidad en materia laboral.119

Justicia y del Derecho, se incorporen como operadores de la conciliación, la inclu-sión de los notarios dentro del universo de los conciliadores institucionales, lacategorización de los centros de conciliación y la creación del Consejo Nacionalde conciliación y Acceso a la Justicia, como órgano coordinador de las diferentesinstancias públicas y privadas que prestan el servicio de conciliación.

Así mismo, esta ley contiene disposiciones relativas a las clases de conciliación(conciliación extrajudicial en derecho y conciliación judicial), al acta de concilia-ción y a las constancias, a las calidades del conciliador y a las clases de conciliado-res, a los centros de conciliación y conciliación en las materias contenciosa admi-nistrativa, civil, laboral, de familia, de competencia y de consumo, y facultó alGobierno nacional para que, dentro de los tres meses siguientes a su expedición,compile las normas aplicables a la conciliación, sin cambiar su redacción ni sucontenido, y remplace el Decreto 1818 de 1998.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que la Ley 640 de 2001 derogó expresa-mente las siguientes disposiciones legales:

• De la Ley 23 de 1991: los artículos 28, 29, 34, 42, 60, 65, 65 A parágrafo, 72, 73, 75 y 80.

• De la Ley 446 de 1998: los artículos 67, 74, 76, 78, 79, 88, 89, 93, 95, 97,98 y 101 de la Ley 446 de 1998.

I. Marco normativo de la conciliación enlas materias civil comercial.Descripción y análisis

La normatividad sobre conciliación aplicable en las materias civil y comercialse encuentra actualmente compilada en el Decreto 1818 de 199823, también cono-cido como el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos,expedido por el Gobierno nacional en ejercicio de sus facultades constitucionalesy legales, en especial las conferidas por el artículo 166 de la Ley 446 de 1998.

23. El Decreto 1818 de 1998 fue objeto de demanda de inconstitucionalidad ante la honorable

Corte Constitucional, resuelta en Sentencia C-748 de 1999. En esta providencia, la Corte señaló su falta

de competencia respecto a decretos compiladores, que a juicio de esa corporación corresponde al hono-

rable Consejo de Estado, y respecto a la forma en que se realizó la compilación, dijo lo siguiente: "El

reproche de inconstitucionalidad se centra nuevamente en el resultado del trabajo de recopilación de normas

realizado por el Gobierno, bien sea porque se ignoraron algunas normas sobre la materia, bien porque se agrupa-

ron algunas derogadas o subrogadas o bien porque se modificó el sitio de una disposición. Con todo, como se señaló

anteriormente, el hecho que realmente se hayan presentado equivocaciones en la labor de recopilación no significa

que la naturaleza del decreto se haya transformado, para dejar de ser un decreto ejecutivo de compilación, y

convertirse en un decreto—ley que expide un código.A pesar de los errores en los que se afirma que incurrió el

Decreto 1818, éste conserva su carácter de decreto compilador".

120

Igualmente, deben tenerse en cuenta las modificaciones y adiciones que res-pecto a esa normatividad resultan de los preceptos contenidos en la Ley 640 de2001, cuya vigencia comienza un año después de la fecha de su publicación, estoes, el día 5 de enero de 20022', y sus disposiciones reglamentarias.

A continuación se describe y analiza en detalle el contenido de éstas y otrasdisposiciones legales complementarias que constituyen el marco normativo de laconciliación en Colombia, desde la perspectiva de su aplicación a las materias civily comercial, precisando su origen, contenido, alcance y finalidad, haciendo énfasisen la conciliación extrajudicial en derecho y su trámite ante las distintas instanciasfacultadas para la prestación del servicio.

En el caso de las disposiciones legales compiladas, referencian los correspon-dientes artículos del Decreto 1818 de 1998, en cada uno de los cuales el lectorencontrará, en notas de pie de página, la mención de las normas fuente que hansido objeto de compilación.

Así mismo, a lo largo del capítulo se mencionan algunos aspectos prácticos quese consideran relevantes para procurar el éxito y la efectividad de la conciliación.

A. Clasificación legal de la conciliación

El artículo 67 de la Ley 446 de 1998 estableció la distinción entre la concilia-ción j udicial y la extrajudicial, y dispuso que la conciliación extrajudicial, entendidacomo aquella que se realiza ante conciliadores distintos de los jueces y por fuerade un proceso judicial, podía a su vez ser institucional, administrativa o en equi-dad, subclasificación que se daba en función de la naturaleza del régimen de loscentros de conciliación, de las autoridades públicas y de otras instancias facultadaspara la prestación del servicio de conciliación extrajudicial.

Este tratamiento fue parcialmente modificado en la Ley 640 de 2001, que man-tiene la distinción entre conciliación judicial y extrajudicial, elimina la subclasificaciónde la conciliación extrajudicial mencionada en el párrafo precedente e introduce encambio la noción de conciliación extrajudicial en derecho, como categoría conceptualdiferenciadora frente a la conciliación extrajudicial en equidad'.

Así, la conciliación extrajudicial en derecho es aquella que se lleva a cabo ante uncentro de conciliación debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia y del Dere-cho, con la intervención de un conciliador inscrito en ese centro, o ante un servidorpúblico en cumplimiento de sus funciones conciliatorias o ante un notario público.

24. La Ley 640 de 2001 fue publicada inicialmente en la edición 44.282 del Diario Oficial, el 5 de

enero de 2001. Posteriormente, fue de nuevo publicada en la edición 44.303 del Diario Oficial, el 24 de

enero de 2001, junto con el Decreto 1 3 1 de 2001,"por el cual se corrigen yerros de la Ley 640 de 2001.'por

la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones—.

25. Artículo 3° de la Ley 640 de 2001.121

Por su parte, la conciliación extrajudicial en equidad se realiza ante un conciliadoren equidad, quien es un ciudadano miembro de determinada comunidad urbana orural, debidamente designado como conciliador en equidad conforme con la ley

Finalmente, la conciliación judicial es aquella que se adelanta en desarrollo deun proceso judicial, en la oportunidad y de acuerdo con las reglas especiales esta-blecidas para el efecto en la correspondiente normatividad procesal, teniendo comoconciliador al juez competente que conoce el proceso.

Las instancias de conciliación antes mencionadas forman parte de lo que bienpuede denominarse el Sistema Nacional de conciliación, y deben obrar en forma ar-mónica y coordinada para lograr la optimización de los recursos asignados y la dispo-nibilidad, oportunidad y calidad del servicio de conciliación en el territorio nacional.

Según el anterior contexto, el Estado y la sociedad civil deben en todo tiempocolaborar armónicamente con miras al desarrollo y la consolidación de las formasalternativas de acceso a la justicia y en particular de la conciliación, a través de las cualesla población y el propio Estado pueden alcanzar la pronta y adecuada solución de susconflictos susceptibles de transacción, en los términos determinados en la ley.

B. Régimen de la conciliación extrajudicial en derecho

1. Entidades y funcionarios facultados para laprestación del servicio

La conciliación extrajudicial en derecho tiene una amplia cobertura territorial,o que se logra gracias a la acción de los centros de conciliación, de los servidores

públicos con funciones conciliatorias y de los notarios, habilitados por la Ley paraprestar dicho servicio, entre los cuales pueden elegir los usuarios de acuerdo conla oferta existente en su área de residencia o actividad económica.

a. Centros de conciliación

Noción. La Ley 23 de 1991 reglamentó inicialmente la figura del centro de concilia-ción, cuyo origen en Colombia se ubica en las facultades otorgadas a las cámaras decomercio para prestar sus buenos oficios a los comerciantes para hacer arreglosentre acreedores y deudores, como amigables componedores26'".

Doctrinalmente, el centro de conciliación se define como una organización adscri-ta a una persona jurídica, de naturaleza privada o pública que, debidamente auto-

26. Esta función de las cámaras de comercio había sido ya contemplada en el Proyecto de Reforma

al Código de Comercio de 1958 y se consagró en el ámbito legal en el numeral 8 del artículo 86 del

Nuevo Código de Comercio, expedido mediante el Decreto 410 de 1971. En ejercicio de la misma se

creó en 1983 el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, que se reconoce

como pionero en el ámbito nacional y latinoamericano, en el campo de la conciliación extrajudicial.

122

rizada por el Gobierno nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho,presta a sus usuarios el servicio de conciliación extrajudicial'.

El servicio de conciliación extrajudicial se presta por intermedio de los conci-liadores, quienes pueden ser funcionarios del centro de conciliación o abogadosconciliadores externos, sujetos a los reglamentos y la supervisión del centro, ins-critos de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001.

Sujetos autorizados para su constitución. En la Ley 23 de 1991, el legislador estable-ció que las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y cámaras decomercio que tuvieran un número mínimo de 100 miembros y dos años de exis-tencia, podrían organizar centros de conciliación, previa autorización del Ministe-rio de Justicia y del Derecho'. Así mismo, consagró la obligación para las faculta-des de Derecho, por intermedio de sus consultorios jurídicos, de organizar supropio centro de conciliación'.

Posteriormente, la Ley 446 de 1998 modificó el anterior enfoque, y dispusoque cualquier persona sin ánimo de lucro puede crear un centro de conciliación 30,con lo cual se amplió el universo de los sujetos autorizados para desarrollar estetipo de iniciativa cívica.

Respecto a las universidades, la Ley 446 de 1998 modificó el tratamiento esta-blecido por la Ley 23 de 1991, al disponer, de un lado, que la constitución decentros de conciliación universitarios es potestativa y no forzosa, y, de otro lado,que esos centros pueden ser creados y mantenidos no sólo por las facultades dederecho sino también por otras facultades de ciencias humanas y sociales'. A suturno, la Ley 640 de 2001 restableció el carácter obligatorio de los centros de

oconciliación de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho, preservan-do la posibilidad de que las facultades de ciencias humanas y sociales organiceneste tipo de centros.

La Ley 640 de 2001 autorizó también a las entidades públicas para crear cen-tros de conciliación, previa autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho,

Clasificación. Los centros de conciliación pueden ser privados o públicos, segúnla naturaleza jurídica de la entidad que los organice. Son centros de conciliaciónprivados los organizados por personas jurídicas sin ánimo de lucro de naturaleza

27. La posibilidad de que las entidades públicas establezcan centros de conciliación ha sido, por vez

primera, establecida en la Ley 640 de 2001.

28. Artículo 66 de la Ley 23 de 1991.

29. Artículo 68 de la Ley 23 de 1991. Los requisitos para la creación y el funcionamiento de

consultorios jurídicos se recogen en los decretos 196 de 1971 y 765 de 1977.

30. Artículo 8° del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 91 de la Ley 446 de 1998, que

modifica el artículo 66 de la Ley 23 de 1991.

31. Artículo 9° del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 92 de la Ley 446 de 1998.

123

privada por ejempio, camaras de comercio, gremios de la produccion, colegios deabogados y otras organizaciones no gubernamentales), por las universidades pri-vadas a través de los consultorios jurídicos de sus facultades de derecho u otrasfacultades de ciencias humanas y sociales. Son centros de conciliación públicos losorganizados por las entidades públicas.

Atendiendo a la circunstancia de si se les cobra o no a los usuarios por laprestación del servicio, los centros pueden ser remunerados o gratuitos.

Son centros de conciliación remunerados aquellos creados por personas jurídi-cas sin ánimo de lucro de naturaleza privada, todos los cuales deben, en esta ma-teria, sujetarse al marco tarifario establecido por el Gobierno nacional, sin perjui-cio del deber de servicio social consistente en atender gratuitamente el porcentajede conciliaciones que por reglamento determine el Gobierno nacional, cuando setrate de audiencias sobre asuntos respecto a los cuales la ley exija el cumplimientodel requisito de procedibilidad'-.

Son centros de conciliación gratuitos los creados por las universidades a travésde los consultorios jurídicos de sus facultades de derecho, los establecidos porellas por intermedio de sus facultades de ciencias humanas y sociales, en los térmi-nos del artículo 92 de la Ley 446 de 1998, y los de las entidades públicas.

Requisitos de creación. Para la constitución de un centro de conciliación o dearbitraje se requiere la previa autorización del Ministerio de justicia y del Derecho,sin la cual no puede entrar a operar ningún centro. La autorización se obtieneprevio el lleno de los requisitos establecidos en la Resolución 800 de 2000 delmismo Ministerio, a saber:

o• Presentación de la solicitud de autorización para la creación del centro de

conciliación, mediante comunicación suscrita por el representante legal de la per-sona jurídica interesada o por el decano de la facultad respectiva, según el caso.

• Acreditar la existencia y representación legal de la persona jurídica, haciendoconstar que se trata de una entidad sin ánimo de lucro o de una persona jurídica uorganismo autorizado por la ley para crear centros de conciliación y/o arbitraje.

• Realizar y adjuntar a la solicitud un estudio de factibilidad social del cen-tro que se desea crear, atendiendo a la demanda esperada de servicios que sepretende ofrecer y al impacto que se planea obtener en la población objetivo. Eneste estudio debe incluirse cuando menos la siguiente información: (a) determina-ción de la ubicación del centro; (b) evaluación de la demanda del servicio de con-ciliación que se pretende ofrecer; (c) evaluación de la tipología del conflicto en lapoblación objetivo del centro; (d) estimación del número de conflictos que elcentro atendería; (e) evaluación para determinar el personal con que contaría elcentro para atender de manera eficiente y oportuna las funciones directivas o de

32. Artículo 41 de la Ley 640 de 2001.

124

Arbitraje y conciliacion • Septiembre de 2002 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho

coordinación, las administrativas y las de operación de la conciliación; (f) unaestrategia de divulgación de los servicios que prestará el centro, coherente con lascondiciones socioculturales de la población y el tipo y nivel de conflictividad de lamisma; (g) un sistema de seguimiento a las conciliaciones realizadas que permitadeterminar el cumplimiento del acuerdo, el grado de satisfacción y compromisode las partes y la no reincidencia del conflicto (h) la estimación del impacto que elcentro pretende tener sobre su población objetivo.

• Demostración de recursos logísticos, físicos y financieros suficientes paraque el centro cumpla eficazmente su función. Este requisito tiene relación conaspectos como sede, instalaciones locativas y muebles adecuadas para la atenciónde los usuarios, equipos y medios de archivo, sistemas de correo y medios decomunicación. Así mismo, es preciso acreditar que el centro contará con los re-cursos financieros necesarios para que el desarrollo de su labor se ejercite de ma-nera eficiente, mediante un informe en el que se relacionen las fuentes de financia-ción que tendrá el centro, así como sus ingresos y gastos.

• Presentar el reglamento interno que regirá el funcionamiento del centrode conciliación, que deberá incluir, cuando menos, lo siguiente: (a) la visión delcentro, su misión, sus objetivos, metas, organigrama y programa de educación continuada en materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos; (b)la organización administrativa del centro: las funciones de cada uno de sus funcio-narios, las facultades sancionatorias del director, la forma de reparto de los asun-tos que se sometan a consideración del centro, el número de conciliadores con losque iniciará labores, los requisitos que éstos deberán cumplir para su ingreso en elcentro y las causales de su exclusión.

• Igualmente, deberán incluirse dentro del reglamento mencionado en elpárrafo precedente las tarifas del servicio, de conformidad con el marco estableci-do para el efecto por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Sin embargo, loscentros de conciliación organizados por las universidades y por las entidades pú-blicas

prestarán gratuitamente sus servicios.

• Presentar la lista de conciliadores internos y/o externos junto con losdocumentos que acrediten su capacitación de conformidad con las normas vigen-tes sobre la materia.

• En lo relativo a las tarifas, los centros de conciliación remunerados debenajustarse al marco establecido por el Gobierno nacional 33, actualmente consagra-do en el Decreto 24 de 2002, que establece el marco tarifario provisional dentrodel cual se fijarán las tarifas que pueden cobrar los centros de conciliación remu-nerados y los notarios por la prestación del servicio de conciliación extrajudicialen derecho, con un esquema gradual y acumulativo, tomando como base el valor

33. Artículo 9° de la Ley 640 de 2001.

125

de las diferencias objeto del conflicto. Este marco tarifario provisional se integra,de un lado, con las tarifas que pueden cobrarse por gastos de administración y, deotro, con la tarifa para el conciliador' (véanse cuadros 1 y 2).

Cuadro I. Tarifas por gastos de administración.

Valor de las diferencias Parcial ($) Acumulado ($)

$1'000.000 ó menos la suma fija de 40.000 40.000

Entre $1'000.001 y $5'000.000 el 0,4% 16.000 56.000

Entre $5'000.001 y $15'000.000 el 0,2% 20.000 76.000

Entre $15'000.001 y $25'000.000 el 0,18% 18.000 94.000

Entre $25'000.001 y $35'000.000 el 0,16°% 16.000 110.000

Entre $35'000.001 y $45'000.000 el 0,14% 14.000 124.000

Entre $45'000.001 y $55'000.000 el 0,12% 12.000 136.000

Entre $55'000.0001 y $65'000.000 el 0,1% 10.000 146.000

Entre $65'000.001 y $75'000.000 el 0,08% 8.000 154.000

Entre $75'000.001 y $85'000.000 el 0,06% 6.000 160.000

Entre $85'000.001 y $100'000.000 el 0,04% 6.000 166.000

De $100'000.001 en adelante el 0,02% Sin exceder 10salarios míni-mos legalesmensuales.

oCuadro 2. Tarifa del conciliador.

Valor de las diferencias ! Tarifa del conciliador

E

Hasta $1'000.000 La suma de $60.000

Entre $1'000.001 y $5'000.000 El 1,5%

Entre $5'000.001 y $10'000.000 El 1%

Entre $10'000.001 y $20'000.000 El 0,75%

Entre $20'000.001 y $50'000.000 El 0,50%

Entre $50'000.001 y $100'000.000 El 0,25%

De $100'000.000 en adelante El 0,125% sin exceder 20 salariosmínimos legales mensuales.

Las tarifas por concepto de gastos de administración y tarifa del conciliador debenacumularse para determinar el valor total de la conciliación adelantada ante los notarios.

34. El Decreto 24 de 2002 sustituyó el marco tarifario previamente contemplado en la Resolución

1 771 de 1992 del Ministerio de Justicia y del Derecho.

126

En el caso de los centros de conciliación, la tarifa del conciliador aplica sólopara los conciliadores designados por el propio centro.

Cuando se trate de asuntos de cuantía indeterminada, el valor será el de latarifa mínima, tanto de gastos de administración como del conciliador, incrementadaen la mitad.

Categorización de los centros de conciliación. De otro lado, la ley distingue entre loscentros autorizados para conciliar en materia de lo contencioso administrativo ylos no autorizados para ello, según el respectivo centro reúna o no los requisitosestablecidos para el efecto por el Gobierno nacional". En todo caso, los centrosde los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho no pueden conocerasuntos contenciosos administrativos'. Sin embargo, hoy día, ni la categoriza-ción, ni su decreto reglamentario tienen aplicación, pues la Corte Constitucionalmediante la Sentencia C-893 de 2001 declaró inexequible el acápite del artículo 23de la Ley 640 de 2001, que autorizaba a los conciliadores de los centros de conci-liación para conciliar en materia contenciosa administrativa.

El Decreto 1908 de 2000 contiene el reglamento de categorización de los cen-tros de conciliación,el cual distingue entre los centros de primera categoría y loscentros de categoría general.

Los centros de conciliación de primera categoría, para obtener tal clasificaciónde parte del Ministerio de Justicia y del Derecho', además de cumplir los requisi-tos generales establecidos en la Ley 446 de 1998, deben acreditar el cumplimientode los siguientes requisitos especiales:

• Estar ubicados en una ciudad capital de departamento o en un municipioo

cabecera de distrito judicial.

• Acreditar el ejercicio activo como centro de conciliación por un términono menor a dos años, mediante la presentación de cifras estadísticas que indiquen,por materias, el número de solicitudes de conciliación radicadas, el de acuerdoslogrados, el de audiencias realizadas, el número de constancias de imposibilidadde acuerdo y las razones para ello.

• Incluir dentro de su lista de conciliadores internos y/o externos no me-nos de dos conciliadores para asuntos de lo contencioso administrativo, que debe-

35. Artículo 12 de la Ley 640 de 2001.

36. Artículo 10°, numeral 4, inciso segundo, de la Ley 640 de 2001.

37. En el caso de centros de conciliación ubicados en las capitales de departamento o municipios

cabeceras de circuito judicial, donde no haya tribunal administrativo, la comunicación y el trámite de

homologación que trata el artículo 79 de la Ley 446 de 1998 se surtirán ante el tribunal administrativo de

la jurisdicción a la que dichas ciudades o municipios pertenezcan, según lo dispone el artículo 3° del

Decreto 1908 de 2000.127

ran acreditar alguna de las siguientes calidades: (a) titulo de especializacion, maes-tría o posgrado en derecho público o en derecho administrativo; (b) ejercicio pro-fesional no inferior a dos años en asuntos de lo contencioso administrativo o; (c)experiencia no inferior a cinco años como catedrático en derecho público o enderecho administrativo.

• No haber sido el centro sancionado durante los últimos tres años de acuer-do con lo establecido en el artículo 94 de la Ley 446 de 1998.

La pérdida de cualquiera de los anteriores requisitos acarrea la pérdida de laclasificación como centro de conciliación de primera categoría a solicitud de parteo del Ministerio Público, mediante resolución motivada expedida por el Ministe-rio de Justicia y del Derecho, o en forma oficiosa por éste.

Los centros de conciliación clasificados como de primera categoría serán com-petentes para conciliar los conflictos de lo contencioso administrativo para loscuales sea competente, por razón del territorio y del tribunal de lo contenciosoadministrativo de su jurisdicción. Si hubiere más de un centro de conciliacióncompetente en la misma ciudad, el peticionario podrá elegir libremente a cuál deellos acudir.

Cabe anotar que la diferenciación antes mencionada, que en su momento sus-citó polémica, desaparece a partir de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001,modificatoria del Decreto 1908 de 2000, que distingue, en cambio, entre aquelloscentros que por cumplir los requisitos establecidos en la ley pueden conciliar enmateria de lo contencioso administrativo y los que no.

Control, inspección), vigilancia de los centros de conciliación, obligaciones y sanciones por su

incumplimiento. El Estado tiene el deber de velar por la adecuada prestación delservicio de conciliación extrajudicial en derecho que adelantan los centros de con-ciliación, con el objeto de asegurar condiciones mínimas de transparencia, seguri-dad y calidad para los usuarios, así como para asegurar el cumplimiento de lasnormas legales y estatutarias que rigen la actividad de esos centros.

Este deber se cumple a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, al que laley le asigna funciones de control, inspección y vigilancia sobre los centros deconciliación que autorice y sobre los conciliadores inscritos ante ellos. Así mismo,el Ministerio de Justicia y del Derecho tiene funciones de control, inspección y

vigilancia sobre los demás conciliadores extrajudiciales en derecho'

Respecto de los conciliadores en equidad, el Ministerio no tiene funciones deinspección, control y vigilancia, pero la autoridad nominadora puede suspender-los de oficio, a petición de parte o por solicitud del Ministerio, temporal o defini-tivamente en el ejercicio de sus facultades para actuar, cuando incurran en causalesdeterminadas por la ley (artículo 107 de la Ley 446 de 1998).

38. Artículo 18 de la Ley 640 de 2001.

128

En ejercicio de las funciones legales mencionadas en el párrafo precedente, elMinisterio de Justicia y del Derecho puede instruir a los conciliadores extrajudicialesen derecho y a los centros de conciliación sobre la manera como deben cumplirselas disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicosque faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para sucabal aplicación.

Adicionalmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho podrá imponer lassanciones a que se refiere el artículo 94 de la Ley 446 de 1998, que más adelante semencionan.

En ese orden de ideas, con miras a la adecuada prestación de sus servicios, loscentros de conciliación deben cumplir determinadas obligaciones consagradas enla ley, como son 39:

• Establecer un reglamento que contenga: (a) los requisitos exigidos por elGobierno nacional*); (b) Las politicas y los parámetros del centro que garanticenla calidad de la prestación del servicio y la idoneidad de sus conciliadores (c) un código interno de ética al que deberán someterse todos los conciliadores inscritos en la listaoficial de los centros que garantice la transparencia e imparcialidad del servicio.

• Organizar un archivo de actas y de constancias con el cumplimiento delos requisitos exigidos por el Gobierno nacional, y remitir al Ministerio de Justiciay del Derecho, en los meses de enero y julio de cada año, una relación del númerode solicitudes radicadas, de las materias objeto de las controversias, del número de acuerdos conciliatorios y del número de audiencias realizadas en cada período. Enel evento en que algún centro de conciliación, por cualquier razón, deje de prestarel servicio de conciliación, el Ministerio de Justicia y del Derecho designará otrocentro, ubicado en el mismo distrito judicial, como encargado de conservar suregistro de actas y el archivo de actas y constancias de conciliación'.

• Proporcionar toda la información adicional que el Ministerio de Justicia ydel Derecho le solicite al centro en cualquier momento.

• Contar con una sede dotada de los elementos administrativos y técnicosnecesarios para servir de apoyo al trámite conciliatorio.

• Organizar su propio programa de educación continuada en materia demecanismos alternativos de solución de conflictos.

• Registrar las actas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo1° de la Ley 640 de 2001 y entregarles a las partes las primeras copias de lasmismas con la constancia de encontrarse el conciliador inscrito ante el centro y de

39. Articulo 13 de la Ley 640 de 2001.

40. Recogidos en la Resolución 800 de 2000 del Ministerio de Justicia y del Derecho, véase Requi-

sitos de creación (supra).

41. Artículo 23 del Decreto 30 de 2002. 129

prestar la copia del acta mérito ejecutivo. Este registro no será público, y funciona-rá de acuerdo con el reglamento que expida el Gobierno nacional'.

Adicionalmente, sobre los centros de conciliación pesa el deber negativo deabstenerse de intervenir en casos en los cuales se encuentren directamente intere-sados los centros o sus funcionarios".

De otra parte, los centros de conciliación tienen la obligación de atender gra-tuitamente el porcentaje de conciliaciones que establezca el Gobierno nacional,cuando se trate de audiencias sobre asuntos respecto a los cuales la ley exija elcumplimiento del requisito de procedibilidad, las cuales son de forzosa aceptaciónpara los conciliadores inscritos.

Así mismo, los centros de conciliación deben ejercer el control y vigilanciasobre los abogados conciliadores que ante ellos se inscriban, e imponer las sancio-nes a que haya lugar por la violación del reglamento del centro respectivo, para locual deben adoptar los correspondientes mecanismos de supervisión y sanción,sin perjuicio de las funciones legales que en esa materia le corresponden al Minis-terio de Justicia y del Derecho.

En el evento de presentarse la infracción de alguno de los precitados deberes,de cualquier otra disposición legal a la que el centro deba someterse o de las reglascontenidas en su reglamento de funcionamiento, el Ministerio de Justicia y delDerecho, en ejercicio de la función sancionatoria que la ley le asigna, debe impo-nerle al centro de conciliación respectivo, mediante resolución motivada, una omás de las siguientes sanciones'

• Amonestación escrita.

• Multa a favor del Tesoro Público hasta de doscientos (200) salarios míni-mos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y lacapacidad económica del centro de conciliación sancionado.

• Suspensión de la autorización de funcionamiento hasta por un términode seis (6) meses.

• Revocatoria de la autorización de funcionamiento.

En otra perspectiva complementaria, el régimen de control, inspección y vigi-lancia y sanciones de los centros de conciliación representa para la comunidad unmecanismo de protección frente a conductas o situaciones indebidas que afecten

42. Este reglamento fue expedido por el Gobierno nacional mediante el Decreto 30 del 14 de

enero de 2002.

43. Artículo 17, inciso segundo de la Ley 640 de 2001.

44. Artículo 1 8 de la Ley 640 de 2001.

45. Artículo 13 del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 94 de la Ley 446 de 1998, que

modificó el artículo 72 de la Ley 23 de 1991.

130

•

o puedan afectar la prestación del servicio de conciliación extrajudicial en dere-cho, toda vez que, cuando quiera que hubiere lugar a ello, pueden los usuariospresentar sus quejas y reclamos ante el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Una vez presentada la queja o el reclamo, y siempre que se encuentre méritopara ello, o cuando por otras fuentes conociere de hechos que lo justifiquen, elMinisterio de Justicia y del Derecho puede en cualquier tiempo llevar a cabo lasvisitas de inspección e investigaciones administrativas que resulten necesarias paraestablecer la ocurrencia de faltas al régimen aplicable a los centros de conciliaciónvigilados, por parte de los centros o de los conciliadores inscritos ante ellos.

Estas actuaciones se sujetan al régimen previsto en el Código ContenciosoAdministrativo, y a lo que sobre el particular dispongan otras normas de carácterespecial, y en tales actuaciones han de observarse plenamente los principios pro-pios de las mismas, así como el derecho de defensa y el debido proceso, garantiza-dos por la Constitución política. Ello se traduce en la formulación de un pliego decargos concreto, en el cual deben precisarse las presuntas violaciones legales oreglamentarias endilgadas, brindando la oportunidad de presentar las explicacio-nes a que haya lugar, y la posterior evaluación de los hechos establecidos, de las prue-bas practicadas y de los descargos rendidos por los representantes o apoderados delcentro de conciliación involucrado, luego de lo cual se procederá a la adopción de ladecisión administrativa que en derecho corresponda para cada caso.

Cuando con ocasión de la investigación adelantada se compruebe que el cen-tro de conciliación investigado, por intermedio de sus representantes legales o eadministradores, o de los conciliadores adscritos al mismo, ha autorizado o ejecu-tado actos violatorios del estatuto del centro o de cualquier ley o reglamento alque éste deba sujetarse, el Ministerio de Justicia y del Derecho procederá a aplicaralguna(s) (de las) sanción(es) de ley antes mencionada(s), que puede(n) en deter-minados casos ser concurrente(s), considerando la naturaleza y entidad de la in-fracción; por ejemplo, amonestación escrita y multa, o multa y suspensión o revocatoria de la autorización de funcionamiento, de acuerdo con la reglamenta-ción que expida el Ministerio de Justicia y del Derecho en este tema, correspon-diéndole al Ministerio realizar la respectiva graduación de la sanción.

En adición a las sanciones aplicables al centro de conciliación como tal, cuan-do se revoque la autorización de funcionamiento de una de tales entidades, susrepresentantes legales o administradores quedarán inhabilitados para solicitar nue-vamente dicha autorización, por un término de cinco (5) años, sin perjuicio deotras sanciones legales a que pudiere haber lugar.

Competencia para conciliar asuntos conciliables y no conciliables en las materias civil ycomercial. El artículo 6° del Decreto 1818 de 1998 46 dispone que en los centros de

46. Artículo 77 de la Ley 446 de 1998, que modificó el inciso segundo del artículo 75 de la Ley 23

de 1991.131

conciliación podrán conciliarse todas las materias susceptibles de transacción, de-sistimiento o conciliación.

Al respecto, ha señalado la honorable Corte Constitucional en Sentencia C -160 de 1999 (magistrado Ponente: doctor Antonio Barrera Carbonell):

"La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflic-tos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personascuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamientojurídico. En tal virtud, bien puede éste señalar los casos en los cuales válida-mente se puede restringir la facultad de conciliar. Naturalmente, no debeconfundirse la institución de la conciliación, con el contrato de transacción deestirpe estrictamente privada, que se gobierna por reglas especiales. La conci-liación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por ellegislador en varios aspectos, tales como: las autoridades o sujetos competen-tes para intervenir en la actividad de conciliación y las facultades de las cualesdisponen; las clases o tipos de conciliación admisibles y los asuntos suscepti-bles de ser conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden presentarpeticiones de conciliación; los trámites que deben sufrir dichas peticiones; larenuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la audienciade conciliación, la formalización del acuerdo total o parcial entre las partes ola ausencia de éste y la documentación de lo actuado".

Para que un conflicto de naturaleza civil o comercial pueda resolverse a travésde conciliación, debe reunir tres requisitos generales: (l) Que se trate de un con-

fleto de naturaleza patrimonial (contenido económico) o extrapatrimonial, origi-nado en alguna de las fuentes de las obligaciones civiles o mercantiles —la le y, el

o negocio jurídico, el acto jurídico, el daño, etcétera—; (2) que la controversia seasusceptible de transacción, vale decir, que verse sobre asuntos y derechos sobrelos cuales las partes tengan poder de disposición; (3) que no exista prohibiciónlegal de transigir o conciliar en el tema considerado'.

En ese orden de ideas, entre las principales disputas conciliables en las áreascivil y comercial pueden mencionarse las siguientes':

• Disputas patrimoniales relativas a los modos de adquirir el dominio, el uso,goce y posesión de los bienes, servidumbres y gravámenes aj dominio, excepto en lorejativo a la validez de la tradición cuando el vicio que la afecte no sea saneable.

• Conflictos económicos sobre empresas y establecimientos de comercio, comolos relativos a la compraventa del establecimiento de comercio y la terminación, pró-rroga y renovación de contratos de arrendamiento celebrados sobre el mismo.

47. Cfr. MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (1996). La conciliación en el derecho Civil.

Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá. p. 24.

48. !bid. pp. 24 y 25.

132

• Disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminaciónde los contratos civiles y comerciales, como compraventa, permuta, arrendamien-to, mutuo, mandato, depósito, prestación de servicios, fiducia mercantil, encargofiduciario, leasing, contratos bancarios, agencia, comisión, seguro, corretaje, pre-posición, prendas, hipotecas, y cesión de derechos.

• Disputas económicas derivadas de la creación y negociación de títulosvalores de contenido crediticio, de participación y de tradición o representativosde mercaderías, así como aquellas relativas al cumplimiento de obligaciones incor-poradas en tales instrumentos.

• Disputas de carácter patrimonial referentes a la constitución, extinción yliquidación de sociedades civiles, comerciales y de hecho: aportes, pago de utilida-des, pago de pasivos y distribución de bienes en la liquidación.

• Disputas de carácter patrimonial referentes a propiedad industrial —mar-cas y patentes— y derechos de autor.

• Disputas patrimoniales surgidas en el marco de procesos de concordato,quiebra o liquidación de sociedades.

Este recuento no tiene carácter exhaustivo, y pretende simplemente ilustrar allector acerca de la variedad y amplitud de los espacios que en las materias civil ymercantil existen y pueden capitalizarse para procurar una solución conciliada alos conflictos que en tales asuntos se presentan.

En el mismo sentido conviene resaltar que los conflictos de carácter civil ycomercial tienen un especial potencial para el logro de soluciones conciliatorias,dado que, por un lado, ellos involucran con frecuencia a comerciantes,empresa- rios y hombres de negocios, acostumbrados por razones de su oficio a la negocia-ción de diferencias, y, por otro lado, en estos asuntos predominan de ordinario losintereses económicos patrimoniales de las partes, que son parte fundamental dela materia prima con base en la cual se pueden construir acuerdos de beneficiorecíproco tendientes a la solución del conflicto.

No son, en cambio, conciliables las diferencias que versen sobre temas civileso comerciales respecto a los cuales las partes no tienen capacidad de transacción.En este orden de ideas, quedan excluidos de la posibilidad de conciliación, entreotros, los siguientes asuntos:

• El nombre, el estado civil, la capacidad e incapacidad y la nacionalidad delas personas, sin perjuicio del derecho constitucional de optar por varias naciona-lidades o renunciar a ellas.

• Las solemnidades sustanciales exigidas por la ley para la formación deciertos actos o contratos; por ejemplo, la validez de un contrato de compraventade un bien inmueble que no consta por escritura pública.

• La calidad de comerciante y sus obligaciones profesionales.

133

• La eficacia probatoria de los libros de comercio.

• La validez o nulidad de actos que generen obligaciones civiles o mercantiles.

• La calidad de heredero o legatario, las asignaciones testamentarias forzo-sas, ni las disposiciones de un testamento legalmente constituido.

Los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de las facultades deDerecho pueden conocer de todas las materias civiles y comerciales conciliables,de acuerdo con las siguientes reglas:

• Los estudiantes de derecho matriculados en el consultorio jurídico pue-den actuar como conciliadores sólo en los asuntos que por cuantía sean de com-petencia de los consultorios jurídicos, esto es, aquellos que serían materia de losprocesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia', a sa-ber: los procesos contenciosos de mínima cuantía, los procesos de sucesión demínima cuantía y los procesos verbales sumarios de mínima cuantía'.

• En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultoriosjurídicos, los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conci-liadores.

• Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliación deberán lle-var la firma del director del mismo o del asesor del área sobre la cual se trate eltema para conciliar.

• Cuando la conciliación la realice directamente el director o el asesor delárea correspondiente, no operará la limitante por cuantía establecida para los estu-diantes de derecho en práctica.

b. Servidores públicos con funciones conciliatorias y notarios

Dentro del propósito de asegurar una oferta suficiente y calificada del serviciode conciliación extrajudicial en derecho a escala nacional, la Ley 640 de 2001 am-plió el rango de funcionarios públicos habilitados para actuar como conciliadores.Así, la conciliación extrajudicial en derecho en materias que sean de competenciade los jueces civiles y susceptibles de transacción puede adelantarse también antelos notarios y ante los siguientes servidores públicos facultados para el efecto':

• Los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo.

• Los agentes del Ministerio Público en materia civil.

• A falta de los anteriores y de notario público en el respectivo municipio,los personeros y los jueces civiles o promiscuos municipales.

49. Artículo 1 I de la Ley 640 de 2001.

50. Artículo 30 del literal (c), del Decreto 196 de 1971.

51. Artículo 14 del Código de Procedimiento Civil.

52. Artículo 27 de la Ley 640 de 2001.134

.

Los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicosfacultados para conciliar y ante centros de conciliación de entidades públicas songratuitos. Los centros de conciliación remunerados y los notarios podrán cobrarpor el servicio de conciliación extrajudicial en derecho de conformidad con elmarco tarifario que expida el Gobierno nacional'', como se anotó.

De otro lado, diversas disposiciones legales confieren facultades conciliatoriasen materias mercantiles, societarias y empresariales a otras entidades estatales, comoocurre con las superintendencias de Sociedades, de Valores, de Servicios PúblicosDomiciliarios, de Puertos y Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar,de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaría, de Industria y Comer-cio, y el Ministerio de Desarrollo Económico. Estas competencias se describencon más detalle bajo el literal C del presente acápite.

2. El conciliador

a. Noción y requisitos

El conciliador es la persona natural, calificada y neutral frente a las partes y a la disputa, que tiene por misión conducir el proceso conciliatorio, propiciando la

negociación entre los disputantes para el logro de soluciones licitas, equitativas y de beneficio mutuo que resuelvan sus diferencias'.

El conciliador debe ser ciudadano colombiano en ejercicio y contar con calida-des personales y morales que sustenten su actuación dentro de la conciliación. Cuandola conciliación tenga que efectuarse en derecho, el conciliador debe ser además abo-gado titulado, salvo que se trate de estudiantes de derecho que efectúan prácticas deconciliación en consultorios jurídicos de las facultades de Derecho, de personerosmunicipales o de notarios que no tengan esa calidad profesional.

E

Tratándose de la conciliación en equidad, en adición al primer requisito deciudadanía, para su ejercicio se requiere además la previa designación como conci-liador en equidad, debidamente efectuada en la forma prevista por la ley, pero nose exige el requisito de ser abogado titulado.

En este punto importa resaltar el giro estructural adoptado en la Ley 640 de2001, con el propósito de promover el desarrollo de la conciliación extrajudicialen derecho y viabilizar su exigencia como requisito de procedibilidad, al establecerla posibilidad de que los abogados en ejercicio puedan actuar como conciliadores,ampliando así la oferta ya existente a nivel de funcionarios públicos.

53. Artículo 4° de la Ley 640 de 2001.

54. Cfr. PÉREZVILLARREAL, María Luzsabel y VARÓN PALOMINO, Juan Carlos (1996). Técnicas de

conciliación. Ministerio de Justicia y del Derecho, Programa para la Modernización de la Administración de

Justicia, FES,AID, Santa Fe de Bogotá. p. 20.135

•

r,n tal sentido, el legislador ha dispuesto que tocaos los abogados en ejerciciopodrán actuar como conciliadores, desde sus oficinas u otros lugares que determi-nen para el efecto, siempre que cumplan los siguientes requisitos":

• Acreditar la aprobación de la capacitación en mecanismos alternativos desolución de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, que puedeser cursada en las universidades, centros de conciliación y organizaciones no guber-namentales que, previa obtención del referido aval, ofrezcan dicho servicio.

En relación con este aval, el Ministerio de Justicia y del Derecho ha establecidoun currículo indicativo mínimo que debe ser tenido en cuenta por las institucioneseducativas que ofrezcan la capacitación antes mencionada, sin perjuicio de su au-tonomía universitaria".

• Aprobar la evaluación administrada por el Ministerio de Justicia y delDerecho, mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos por la corres-pondiente institución educativa. Por el momento, el Ministerio ha decidido admi-nistrar esta evaluación a través de las entidades que se avalen para dictar la capaci-tación, lo que significa que la misma será impartida por estas instituciones, deacuerdo con su criterio.

• Reunir los requisitos adicionales que el Gobierno nacional establezca• mediante reglamento para acreditar idoneidad y experiencia de los conciliadores

en el área en que vayan a actuar.

• Inscribirse ante un centro de conciliación autorizado por el Ministerio deá Justicia y del Derecho, la cual deberá renovarse cada dos años. Los abogados

conciliadores quedarán sujetos al control y vigilancia del centro de conciliaciónante el cual se inscriban, así como a las obligaciones que el reglamento del centro

• les establezca.

Esta medida, inspirada en desarrollos y experiencias institucionales registradosen otros países, en particular Argentina, constituye una invitación que el legisladorle extiende a la profesión legal colombiana para que sus miembros –actualmenteen número cercano a los 100.000– se sumen, en forma activa y decidida, al propó-sito de consolidar la conciliación extrajudicial en derecho como un verdaderomecanismo de acceso a la justicia autocompositiva, ampliando al propio tiempo elcampo de la actividad profesional y económica de los abogados, habilitados ahorapara actuar como conciliadores.

Así, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 640 de 2001, los abogadostitulados que cumplan los requisitos establecidos en dicha ley podrán prestar elservicio de conciliación extrajudicial en derecho, desde sus propias oficinas en

55. Artículo 7° de la Ley 640 de 2001.

56. A este respecto, véase la Resolución 477 de 2001 del Ministerio de Justicia y del Derecho.

136

cualquier parte del territorio nacional, contribuyendo a llevar este mecanismo nojudicial de acceso a la justicia a las comunidades de todas las regiones del país.

El espíritu de la medida en comento se refleja bien en el siguiente extracto dela ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto deLey 148 de 1999, – Senado, 304 de 2000, – Cámara:

"En otras palabras, los brazos de los centros de conciliación se multipli-carán tantas veces como abogados se inscriban como conciliadores, lo cualserá un motor indiscutible para que la conciliación se convierta en unaalternativa tan sólida como la judicial, pero con ventajas que la última noprovee como la economía, la eficiencia, la eficacia y la promoción de vías dearreglo que conduzcan al fortalecimiento de una cultura que entienda quelas mejores soluciones son las encontradas a través del intercambio debeneficios recíprocos, en donde las dos partes resulten ganadoras".

Con todo, es preciso advertir que el cabal aprovechamiento de la interesanteoportunidad que la ley les brinda a los abogados conlleva para éstos – y para lasociedad en general – un grande y claro reto de cambio de cultura frente al manejodel conflicto, concretado en la necesidad de superar los paradigmas tradicionales de la formación y de la práctica profesional, que definen el papel del abogado frente al conflicto como el de un operador técnico de normas jurídicas y de proce-sos judiciales contenciosos.

Frente a la anterior realidad, es imperioso hacer tránsito desde esa visióndominantemente técnico-jurídica y litigiosa del ejercicio de la abogacía hasta unanueva y más amplia comprensión académica y social del quehacer del profesionaldel derecho frente al conflicto, que de manera sistemática, clara y eficaz, y sinexcluir otras opciones igualmente legítimas de ejercicio profesional, incorpore yvalide su trabajo como conciliador experto y hacedor de paz en su comunidad'.

Este cambio de mentalidad, que resulta indispensable y decisivo para el éxitofuturo de la conciliación extrajudicial en derecho, será propiciado por el interésindividual de aquellos abogados interesados en enriquecer su repertorio profesio-nal para desempeñarse como conciliadores y por la capacitación especializada queellos deben cursar y aprobar antes de iniciar tales labores bajo la tutela de loscentros de conciliación, con la cual se busca dotarlos de un nuevo mapa mental para

el manejo del conflicto y de las herramientas básicas necesarias para el adecuadoejercicio de la función conciliatoria, en cuyo cumplimiento el conciliador debe ser,ante todo, un convencido de la bondad y del potencial real de la conciliación',

57. Cfr.VARÓN PALOMINO, Juan Carlos (1991)."Los abogados del futuro...hoy". Revisto de Dere-

cho Privado, no. 9, Universidad de los Andes, Santa Fe de Bogotá. pp. 106 y ss.

58. Aunque este requisito se encuentra previsto en la ley para los conciliadores de centros de

conciliación, se considera que todo conciliador debe recibir una capacitación equivalente, pues ésta cons-

tituye un presupuesto indispensable para el adecuado ejercicio de la función conciliatoria.

1

pero en modo alguno se agota en ese ejercicio académico inicial, por lo cual debe-rá construirse progresivamente en el tiempo, con el concurso de la profesión legal,de la academia y de la sociedad toda.

Con similar propósito, la ley establece que el Ministerio de Justicia y del Dere-cho deberá velar por que los funcionarios públicos facultados para conciliar reci-ban capacitación en mecanismos alternativos de solución de conflictos'.

En este empeño se contará seguramente con la contribución de las nuevasgeneraciones de abogados, formadas dentro del nuevo esquema de pensamientopor el que aquí se aboga, que a partir del 2002 se beneficiarán de la exigencia legalsegún la cual, a efecto de realizar su práctica en los consultorios jurídicos, losestudiantes de derecho, con anterioridad a dicha práctica profesional, deberánhaber cursado y aprobado la capacitación respectiva en mecanismos alternativosde solución de conflictos, de conformidad con los parámetros de capacitaciónavalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiere el artículo 91de la Ley 446 de 199860.

Teniendo en cuenta el derecho de autonomía universitaria, la norma mencio-nada en el párrafo precedente se ha interpretado por el Ministerio de Justicia y delDerecho en el sentido de que los estudiantes de derecho no necesariamente tienenla obligación de adelantar el curso para conciliadores extrajudiciales en derechoestablecido en la Resolución 477 de 2001, sino una capacitación que les dicte launiversidad. Ahora bien, los estudiantes que adelanten y aprueben uno de loscursos avalados por el Ministerio con base en la mencionada resolución y, una vezobtenido el título de abogado, se inscriban en un centro de conciliación, podránejercer como conciliadores extrajudiciales en derecho. Los estudiantes que

sim- plemente tomen otra capacitación que les dicte la universidad, en mecanismosalternativos de solución de conflictos, podrán conciliar únicamente mientras esténhaciendo las prácticas en el consultorio jurídico.

b. Deberes de los conciliadores extrajudiciales en derecho

Los conciliadores extrajudiciales en derecho tienen a su cargo el cumplimientode las siguientes obligaciones legales.

• Citar a las partes a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, deconformidad con lo previsto en la ley.

59. Artículo 6° de la Ley 640 de 2001.

60. En relación con la enseñanza de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en

Colombia, puede consultarse a VARÓN PALOMINO, Juan Carlos (1999). "Estructuración de un curso

introductorio de mecanismos alternativos de solución de conflictos en una facultad de Derecho colom-

biana". Revista de Derecho Privado, no. 23, Universidad de los Andes, Santa Fe de Bogotá. pp. 107 y ss.

61. Artículo 8° de la Ley 640 de 2001.

138

• Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.

• Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conci-liación.

• Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base enlos hechos tratados en la audiencia.

• Formular propuestas de arreglo.

• Levantar el acta de la audiencia de conciliación.

• Registrar el acta de conciliación de conformidad con lo previsto en la ley.

• Velar por que no se menoscaben los derechos constitucionales funda-mentales, los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos eintransigibles de las partes.

• Expedir las constancias a que haya lugar de acuerdo con la ley.

En adición a lo anterior, los abogados conciliadores deben cumplir los debereséticos y reglamentarios establecidos en el reglamento del centro de conciliaciónante el cual se inscriban.

Por su parte, los servidores públicos facultados para conciliar tienen, adicio-nalmente, a su cargo las obligaciones legales especiales que pasan a enunciarse'-:

• Archivar las constancias y las actas y antecedentes de las audiencias deconciliación que celebren, de conformidad con el reglamento que expida el Go-bierno nacional.

• Remitir al Ministerio de Justicia y del Derecho, en los meses de enero yjulio, una relación del número de solicitudes radicadas, de las materias objeto delas controversias, del número de acuerdos conciliatorios alcanzados y del númerode audiencias realizadas en cada período.

• Proporcionar al Ministerio de Justicia y del Derecho cualquier otra infor-mación que éste les solicite en cualquier momento en relación con su actividad `

como conciliadores extrajudiciales en derecho.

Los deberes antes mencionados, junto con los derechos constitucionales fun-damentales y los derechos humanos de las personas que participan en la concilia-ción, constituyen un marco general de referencia para el quehacer del conciliador,sin perjuicio de la autonomía y creatividad de éste para orientar la conciliación, deacuerdo con el (los) enfoque(s) técnico(s) adoptado(s) para el manejo de las au-diencias y con sus características personales.

62. Artículo 15 de la Ley 640 de 2001.

139

c. Designación

La selección de la persona que actuará como conciliador puede realizarse se-gún alguna de las siguientes modalidades:

• Por mutuo acuerdo entre las partes, siempre que la persona designadareúna las condiciones requeridas para ser conciliador.

• A prevención, cuando cualquiera de las partes acuda directamente a unabogado conciliador inscrito ante un centro de conciliación.

• Por designación que haga el centro de conciliación a petición de la parteinteresada.

• Por solicitud que haga el requirente ante los notarios o servidores públi-cos facultados para conciliar.

d. Inhabilidades

Con el propósito de preservar la neutralidad e imparcialidad del conciliador yla transparencia del trámite conciliatorio, la ley dispone que quien actúe comoconciliador queda inhabilitado de manera permanente para actuar como árbitro,

• asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación, en cual-• quier proceso judicial o arbitral posterior que se trabe entre las mismas partes y en

relación con el conflicto que fue objeto de la tentativa de conciliación'.

De análoga manera, el conciliador no puede actuar como árbitro, asesor oapoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación, en cualquier otroproceso judicial o arbitral durante un término de un año contado a partir de laexpiración del término previsto para la respectiva conciliación. Esta prohibiciónes permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador.

E En el caso de los conciliadores abogados, la inobservancia de estas inhabilida-. des puede, según nuestro criterio, llegar a configurar una falta contra la lealtad

debida a la administración de justicia, dando lugar a la aplicación por parte de laSala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura de las sanciones de censu-ra, suspensión o exclusión contempladas en el Decreto 196 de 1971 (Estatuto dela Abogacía).

e. Impedimentos y recusaciones

Los conciliadores están impedidos y son recusables por las mismas causalesprevistas en el Código de Procedimiento Civil para los jueces.

63. Artículo 16 de la Ley 640 de 2001.

64. Artículo 17 de la Ley 640 de 2001.

140

Los impedimentos propuestos por el conciliador y las recusaciones planteadas poruna o más partes deben ser decididos por el director del centro de conciliación'.

En esta materia, la normatividad sobre conciliación extrajudicial remite expre-samente a las causales de recusación consagradas en el artículo 150 del Código deProcedimiento Civil, las cuales deben entonces entenderse predicadas de todoconciliador extrajudicial, en el contexto del trámite conciliatorio, de la siguientemanera:

• Tener el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro delcuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés di-recto o indirecto en el conflicto.

• Haber conocido el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes den-tro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, elconflicto, en calidad de juez, árbitro, amigable componedor, conciliador o asesorde alguna de las partes.

• Ser el conciliador cónyuge o pariente de alguna de las partes o de surepresentante o apoderado, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundode afinidad o primero civil.

• Ser el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, guardador de algu-na de las partes.

• Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente omandatario del conciliador o administrador de sus negocios".

• Existir pleito pendiente entre el conciliador, su cónyuge o alguno de susparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o pri-mero civil, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

E• Haber formulado alguna de las partes, su representante o apoderado, de-

nuncia penal contra el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en primergrado de consanguinidad, antes de iniciarse la conciliación, o después, siempreque la denuncia se refiera a hechos ajenos a la conciliación, y que el denunciado sehalle vinculado a la investigación penal.

• Haber formulado el conciliador, su cónyuge o pariente en primer gradode consanguinidad, denuncia penal contra una de las partes o su representante oapoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el res-pectivo proceso penal.

65. Artículo 17 del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 100 de la Ley 446 de 1998.

66. Esta causal incluye, según nuestro juicio, las relaciones de administración de bienes o negocios

del conciliador existentes entre éste y una sociedad fiduciaria, originadas en la celebración de contratos

de fiducia mercantil o encargo fiduciario.

• Existir enemistad grave por hechos ajenos al conflicto, o amistad íntimaentre el conciliador y alguna de las partes, su representante o apoderado.

• Ser el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo gradode consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor dealguna de las partes, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de perso-na de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima'.

• Ser el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo gradode consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, socio de alguna de laspartes o de su representante o apoderado en sociedad de personas.

• Haber dado el conciliador consejo o concepto fuera de la actuación deconciliación sobre las cuestiones materia de ésta, o haber intervenido como apo-derado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

• Ser el conciliador, su cónyuge, o alguno de sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, heredero o legata-rio de alguna de las partes, antes de la iniciación del trámite de la conciliaciónextrajudicial.

• Tener el conciliador, su cónyuge o alguno de sus parientes en segundoE grado de consanguinidad o primero civil, pleito pendiente en que se controvierta

la misma cuestión jurídica que subyace al conflicto que se busca conciliar.

Así mismo, como se anotó, los centros de conciliación no pueden intervenir

o -en casos en los cuales se encuentren directamente interesados los centros o sus• miembros.

g La recusación del conciliador puede realizarse tan pronto como la parte intere-sada tenga conocimiento de su designación y en todo caso debe proponerse antesde la audiencia de conciliación.

67. Aun cuando la norma de referencia – numeral 10° del artículo 150 del Código de Procedimien-

to Civil – exceptúa de la causal de recusación el caso en el que la relación crediticia se establece con una

parte que tenga la calidad jurídica de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad

anónima, consideramos que, tratándose de conciliaciones en las que intervenga un establecimiento de

crédito vigilado por la Superintendencia Bancaria o una empresa comercial, la existencia de una relación

en la cual el conciliador o su cónyuge o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad,

primero de afinidad o primero civil, sea deudor de una de tales partes, puede llegar a menoscabar la

imparcialidad del conciliador y la transparencia del trámite, por lo cual resulta conveniente que la persona

respecto de quien se predique tal situación se abstenga de obrar como conciliador en ese caso, ya sea por

voluntad propia o por disposición del reglamento del centro de conciliación ante el cual se halle inscrito,

si la hubiere. Igualmente, los reglamentos de los centros deben considerar otras situaciones de conflicto

de interés del conciliador.142

3. Acceso y trámite de la audiencia de conciliaciónextrajudicial en derecho

a. Solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial en derecho

La parte interesada en la conciliación extrajudicial en derecho puede solicitarlaante cualquier centro de conciliación autorizado por el Ministerio de Justicia y delDerecho, servidor público con funciones conciliatorias o notario público, siempreque sobre el conflicto no se haya proferido sentencia judicial de primera o únicainstancia, laudo arbitral, decisión de amigable componedor o fallo de un juez de paz.

La solicitud no tiene formalidad alguna, pero en ella deberán incluirse en todocaso los elementos mínimos de información que permitan su evaluación por elcentro de conciliación o por el conciliador extrajudicial en derecho, como:

• La identificación del solicitante y su dirección y número telefónico, si lohubiere.

• La identificación precisa de todas las personas que deban ser citadas a la au-diencia, la dirección donde pueden ser citadas y su número telefónico, si lo hubiere.

• La exposición sucinta del (los) asunto(s) que será(n) materia de la conciliación y de las pretensiones del solicitante respecto a dicho(s) asunto(s).

En la práctica, la solicitud podrá formularse en los formatos preimpresos quepara el efecto disponga el centro de concijiación o conciliador, y podrá estar pre-cedida de una entrevista del solicitante con un funcionario del centro o con elconciliador, actuación que facilita la elaboración de la solicitud de conciliaciónextrajudicial en derecho y permite prevenir la presentación de solicitudes incom-pletas o improcedentes.

b. Suspensión de términos de prescripción o caducidad

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho suspen-de el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se produzcaalguno de los siguientes eventos':

• Que se logre el acuerdo conciliatorio.

• Que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que estetrámite sea exigido por la ley.

• Que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640de 2001.

• Que se venza el término de tres meses establecido en el artículo 20 de laLey 640 de 2001.

Esta suspensión operará por una sola vez V será improrrogable.

68. Artículo 21 de la Ley 640 de 2001.

143

c. tramite de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho

Recibida la solicitud, el director del centro de conciliación, servidor público onotario, según el caso, debe en primer término establecer si el asunto planteado eso no susceptible de conciliación, para lo cual habrá de realizarse el correspondien-te análisis jurídico. Si no lo fuere, dentro de los diez días siguientes a la fecha derecepción de la solicitud se expedirá la constancia respectiva para entregársela alinteresado junto con los documentos aportados. Si lo fuere, el director del centrode conciliación procederá a nombrar un conciliador de aquellos inscritos en lalista de conciliadores de la entidad; tratándose de servidor público o de notario,éstos adelantarán directamente el trámite de conciliación extrajudicial.

Una vez establecida la procedencia jurídica de la solicitud de conciliación, elcentro de conciliación o el servidor público o notario conciliador debe citar a laspartes a la audiencia, comunicando la citación por el medio que considere másexpedito y eficaz, aun con el concurso de las autoridades de policía, indicandosucintamente el objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuen-cias jurídicas de la no comparecencia`.

La audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en elmenor tiempo posible y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres mesessiguientes a la presentación de la solicitud, pero las partes por mutuo acuerdopodrán prolongar este término.

En la fecha y hora dispuestas para el efecto, las partes han de comparecer a laaudiencia, por sí mismas o con el acompañamiento de apoderado. Con todo, enaquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en elcircuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas seencuentre fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá cele-brarse por intermedio de apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sinla asistencia de su representado'.

En la audiencia, el conciliador ha de interrogar a las partes para determinar conclaridad los hechos alegados y las pretensiones que en ellos se fundamentan, paraproceder a proponer fórmulas de avenimiento que las partes pueden acoger o no'.

La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberánmantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que, se propongan o ventilen,no incidirán en el proceso judicial o arbitral subsiguiente cuando este tenga lugar, nipodrán, en consecuencia, utilizarse como prueba en tales procedimientos.

69. Artículo 20, inciso segundo de la Ley 640 de 2001.

70. Artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 640 de 2001.

71. Artículo 18 del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 79 de la Ley 23 de 1991.

144

d. El acta de conciliación

Contenido. La audiencia de conciliación extrajudicial en derecho concluye con lafirma de un documento, denominado acta de conciliación, en el cual se recogen losresultados alcanzados.

El acta de conciliación debe contener los siguientes elementos':

• El lugar, la fecha y la hora de la diligencia, precisando, en su caso, si lamisma es objeto de suspensión o fraccionamiento.

• La identificación del conciliador.

• La identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de lasque asisten a la audiencia.

• La relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

• El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo,tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

• El resumen de los hechos y la determinación del conflicto considerado.

En adición a los requisitos de ley antes mencionados, se recomienda incluir enel acta la mención de que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y elacta de conciliación presta mérito ejecutivo.

Así mismo, cuando el acuerdo conciliatorio verse sobre bienes o derechos su-jetos a registro, deberá incluirse también en el acta de conciliación la advertenciasobre su inscripción en los registros públicos o privados a que haya lugar; porejemplo, registro de instrumentos públicos, registro automotor, registro de naveso aeronaves, registro mercantil, registro de accionistas de una sociedad, etcétera.

Si el acuerdo conciliatorio fuere parcial, debe dejarse constancia de ello en elacta y las partes quedarán en libertad de discutir en juicio sólo las diferencias noconciliadas'

El acta debe contener además la firma del conciliador y de las demás personasasistentes a la diligencia. Cuando se trate de conciliaciones adelantadas ante elcentro de conciliación de un consultorio jurídico de una facultad de derecho, elacta deberá además ser firmada por el director del centro o por el asesor del áreasobre la cual se trate el tema para conciliar'.

Entrega de copia del acta a las partes y registro del acta. A las partes de la conciliaciónse les entregará copia auténtica del acta de conciliación, con la constancia de quese trata de la primera copia que presta mérito ejecutivo'.

72. Artículo 1° de la Ley 640 de 2001.

73. Artículo 21 del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 81 de la Ley 23 de 1991.

74. Artículo I I, numeral 3 de la Ley 640 de 2001.

75. Artículo I°, parágrafo I° de la Ley 640 de 2001.145

Tratándose de conciliaciones celebradas con la intervención de un abogadoconciliador inscrito ante un centro de conciliación, el acta correspondiente deberegistrarse en el centro de conciliación respectivo dentro de los dos días siguientesal de la audiencia. Para efectos deb este registro, el conciliador entregará al centrode conciliación, ante el cual se encuentre inscrito los antecedentes del trámiteconciliatorio, un original del acta para que repose en el centro y cuantas copias dela misma como partes haya'. Si el conciliador está inscrito en varios centros deconciliación, registrará el acta en cualquiera de ellos a su elección. En todo caso, sila selección del conciliador se hace por designación de un centro de conciliación,el registro se realizará ante este mismo centro.

El centro de conciliación donde el abogado conciliador se encuentre inscrito,dentro de los tres días siguientes al recibo del acta y de sus antecedentes, certificaráen cada una de las actas la condición de conciliador inscrito, hará constar si se tratade las primeras copias que prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes.

Los funcionarios públicos facultados para conciliar por la Ley 640 de 2001 ylos notarios deben archivar los originales de las actas de conciliación junto con las

• copias de los antecedentes del trámite conciliatorio, y deben llevar un libro decontrol de actas de conciliación 78; en ningún caso entregarán a las partes el original

• de las actas de conciliación y deberán dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en• el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 640 de 2001', esto es, la entrega a las

partes de copia auténtica del acta de conciliación, con la constancia de que se tratade la primera copia que presta mérito ejecutivo.

Efectos jurídicos. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta deconciliación presta mérito ejecutivo s". Como se anotó, en 'Bel caso de conciliacionesadelantadas ante abogado conciliador extrajudicial en derecho, los precitados efectos

• jurídicos sólo se surtirán a partir del registro del acta ante el correspondiente cen-tro de conciliación 81.

76. Artículo 14 de la Ley 640 de 2001.

77. Cfr. artículo 3° del Decreto 30 de 2002.

78. Artículos 13, 14 y 15 del Decreto 30 de 2002.

79. Artículo 12 del Decreto 30 de 2002.

80. Artículo 3° del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 66 de la Ley 446 de 1998. El

carácter de cosa juzgada del acuerdo conciliatorio ha sido subrayado por la honorable Corte Constitu-

cional en la SentenciaT - 295 de 1996, en la cual, a propósito de una acción de tutela promovida por un ex

trabajador que había previamente conciliado con su antiguo patrono, la Corte negó las pretensiones de

actor en atención al hecho de haberse encontrado, a través de la conciliación, una solución alternativa a

las diferencias laborales surgidas entre las partes, y no advirtiendo la Corte que exista violación de los

derechos fundamentales del peticionario, en razón de lo cual la acción de tutela resulta inoficiosa por

sustracción de materia, como quiera que han desaparecido los motivos que la originaron.

81. Artículo 14 de la Ley 640 de 2001.

146

En estos casos, el registro del acta de conciliación ante el correspondientecentro de conciliación constituye una condición necesaria para la eficacia jurídicadel acuerdo conciliatorio y del acta de conciliación, según lo establece el artículo14, inciso cuarto, de la Ley 640 de 2001, conforme con el cual "los efectos del acuerdoconciliatorio del acta de conciliación previstos en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, sólo sesurtían' a partir del registro del acta en el centro de conciliación". En consecuencia, las actasde conciliación realizadas por conciliadores de centros de conciliación, que con-tengan un acuerdo bien sea total o parcial, deberán registrarse ante los centros deconciliación con el fin de que el acuerdo conciliatorio logrado haga tránsito a cosajuzgada y el acta de conciliación preste mérito ejecutivo'.

Lo anterior significa que la efectividad jurídica del acuerdo conciliatorio y delacta que lo contiene queda sujeta a la formalidad de la inscripción de ésta ante elcentro de conciliación competente, que será el mismo ante el cual se haya inscritoel conciliador, de modo que hasta tanto se surta dicho requisito el acuerdo noproduce efecto de cosa juzgada, ni el acta de conciliación presta mérito ejecutivo,circunstancia que por su importancia se recomienda expresar en el acta para clari-dad de las partes.

El procedimiento para el registro y archivo de actas de conciliación es el si- guiente':

1. El conciliador deberá solicitarle al centro de conciliación el registro delacta de conciliación que haya realizado, entregando para ello copias de los antece-dentes

del trámite conciliatorio, un original del acta de conciliación y tantas copias del acta como partes haya.

2. El centro de conciliación verificará el cumplimiento de los requisitos for-males del acta de conciliación establecidos en el artículo 1° de la Ley 640 de 2001 yverificará que quien haya realizado la conciliación sea un conciliador de su centro.

3. Si se cumplen las condiciones anteriores, el centro registrará el acta en ellibro radicador de actas de conciliación, que es un libro anualizado y foliado en elque se registrarán mediante anotación las actas de conciliación total o parcial, ydeberá cumplir los requisitos señalados por el Gobierno nacional'.

4. Una vez realizado el registro, se dejará en el acta original y en sus copias unaconstancia suscrita por el director del centro de conciliación que deberá contener lossiguientes datos: nombre y código del centro; código del conciliador si se trata de unconciliador inscrito en la lista de un centro de conciliación, o el número del docu-mento de identificación, si se trata de un estudiante en práctica o de un egresadorealizando su judicatura; fecha y número del registro y libro en el que éste se hizo.

82. Artículo 2° del Decreto 30 de 2002.

83. Artículo 4° del Decreto 30 de 2002.

84. Artículos 5° y 6° del Decreto 30 de 2002.

147

.

El director del centro hara constar en las copias de las actas si se trata delas primeras copias que prestan mérito ejecutivo y las entregará a las partes. Enningún caso se entregarán a las personas interesadas los originales de las actas deconciliación.

6. El original del acta junto con las copias de los antecedentes del trámiteconciliatorio se mantendrán en muebles y/o archivadores, especialmente diseña-dos para su mejor conservación y manejo, conservándolos en el estricto ordennumérico de registro.

Los errores en que se haya incurrido al realizar el registro o las anotaciones en loslibros, se corregirán subrayando y encerrando entre paréntesis las palabras, frases ocifras que deban suprimirse o insertando en el sitio pertinente y entre líneas las quedeben agregarse y salvando al final lo corregido, reproduciéndolo entre comillas eindicando si vale o no lo suprimido o agregado. La corrección puede hacerse en-mendando lo escrito o borrándolo y sustituyéndolo y así se indicará en la salvedadque se haga. Las salvedades serán firmadas por el director del centro de conciliacióno por el funcionario o notario conciliador. Sin estos requisitos no valdrán las correc-

• ciones y se tendrán por verdaderas las expresiones originales".

Los documentos que se deterioren serán archivados y sustituidos por una re-• producción exacta de ellos, con anotación del hecho y su oportunidad, con la

firma del director del centro o la del funcionario o notario conciliador 86.

En caso de pérdida de algún documento, se procederá a su reconstrucción con• base en los duplicados, originales o documentos auténticos que se encuentren en

poder de las partes, del propio centro de conciliación, del conciliador del centro• de conciliación, del funcionario o del notario, según el caso 87.

El registro en comento no es requerido por la Ley respecto a las actas deconciliación otorgadas ante otros conciliadores extrajudiciales, como tampoco enel caso de las conciliaciones judiciales, eventos éstos en los que los efectos jurídi-cos arriba mencionados se producen desde la fecha de la firma del acta.

De otro lado, merece especial comentario el caso de la conciliación sobre inmue-ble arrendado, respecto al cual el artículo 69 de la Ley 446 de 1998 88 dispone que loscentros de conciliación podrán solicitarle a la autoridad judicial que comisione a losinspectores de Policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado,cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación al respecto.

85. Artículo 20 del Decreto 30 de 2002.

86. Artículo 21 del Decreto 30 de 2002.

87. Artículo 22 del Decreto 30 de 2002.

88. !bid. artículo 5°.148

Arbitraje y conciliación • Septiembre de 2002 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho

Para tal fin, la parte interesada deberá hacer conocer el incumplimiento delacuerdo conciliatorio al centro de conciliación ante el cual se alcanzó ese acuerdo,y le pedirá al mismo que le solicite al juez competente para tramitar el proceso derestitución del bien inmueble arrendado y comisionar a un inspector de Policíapara realizar la diligencia del bien en cuestión. Recibida la solicitud, el juez compe-tente debe ordenar mediante auto la respectiva comisión, logrando así una ejecu-ción ágil de la obligación de entrega a cargo de la parte incumplida.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando el acta de conciliación contemple otrasobligaciones dinerarias a cargo del arrendatario, por ejemplo, pago de cánones ode servicios públicos, distintas de la entrega del bien inmueble arrendado, la ejecu-ción de tales obligaciones deberá perseguirse en un proceso ejecutivo separado.

Constancias. Para los efectos propios de la acreditación del requisito deprocedibilidad ante la justicia ordinaria, y los demás a que hubiere lugar de acuer-do con la ley, el conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicarála fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia odebió celebrarse, y se expresará sucintamente el objeto de la conciliación, en lossiguientes eventos y términos":

• Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo,caso en el cual la constancia deberá expedirse inmediatamente en la misma fechaen que concluya la audiencia.

• Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En esteevento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia,si las hubiere. En este caso, la constancia deberá expedirse al vencimiento de lostres (3) días hábiles siguientes a la fecha en que debió realizarse la audiencia.

• Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.En este caso la constancia deberá expedirse dentro de los diez (10) días calendariosiguientes a la fecha de presentación de la solicitud.

En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aporta-dos por los interesados.

Los conciliadores de los centros de conciliación deben remitir las copias de lasconstancias que expidan al centro de conciliación donde se encuentren inscritos,para su archivo, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de su expedición.

Si el conciliador está inscrito en varios centros de conciliación entregará lasconstancias a cualquiera de ellos a su elección. En todo caso, si la selección delconciliador se hace por designación de un centro de conciliación, la constanciadeberá entregarse a este mismo centro. Si el conciliador no cumple la obligaciónde remitir las copias de las constancias dentro de la oportunidad legal, ej centro de

89. Artículo 2° de la Ley 640 de 2001, concordante con el artículo 19 del Decreto 30 de 2002. 149

conciliación deberá imponerle las sanciones que correspondan según su regla-mento'''.

Por su parte, los centros de conciliación deberán archivar las constancias expedidaspor sus conciliadores y llevar un libro de control sobre las mismas', que al igual que ellibro de actas de conciliación debe cumplir los requisitos establecidos en la

reglamen-tación`'`. Las constancias se mantendrán en muebles y/o archivadores especialmentediseñados para su mejor conservación y manejo, conservándolas en el estricto ordennumérico en que se hayan anotado en el libro de control de constancias'.

Los funcionarios públicos facultados para conciliar y los notarios deben conser-var copia de las constancias que expidan, junto con las copias de los antecedentesdel trámite conciliatorio', y tienen el deber de llevar un libro de control de constan-cias en la forma señalada en el reglamento expedido por el Gobierno nacional`''.

Al igual que los centros de conciliación, los funcionarios públicos facultadospara conciliar por la Ley 640 de 2001 y los notarios deben mantener los documen-tos de los trámites conciliatorios en muebles y/o archivadores especialmente dise-

' para su mejor conservación y manejo, conservándolos en el estricto ordennumérico en que se hayan sentado en los libros de control de actas y de control deconstancias'.

` Consecuenciasjurídicas de la no comparecencia a la audiencia de conciliación extrajudicial enderecho. Si las partes o alguna de ellas no comparece(n) a la audiencia a la quefue(ren) citada(s) y no justifica(n) su inasistencia dentro de los tres días siguientes,su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensio-

nes o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que versesobre los mismos hechos'.

Cuando la conciliación extrajudicial en derecho sea requisito de procedibilidadpara acudir ante la jurisdicción civil y se instaure la demanda judicial, el juez imp-pondrá a la parte que no haya justificado su inasistencia a la audiencia multa hastapor valor de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del ConsejoSuperior de la Judicatura".

90. Artículo 8° del Decreto 30 de 2002.

91. Artículo 7° del Decreto 30 de 2002.

92. Artículos 9° y 10° del Decreto 30 de 2002.

93. Artículo 11 del Decreto 30 de 2002.

94. Artículo 12 del Decreto 30 de 2002.

95. Artículos 13, 16 y 17 del Decreto 30 de 2002.

96. Artículo 18 del Decreto 30 de 2002.

97. Artículo 22 de la Ley 640 de 2001.

98. Artículo 35, parágrafo, de la Ley 640 de 2001.

150

La ausencia del requisito de procedibilidad en comento dara lugar al rechazode plano de la demanda por parte del juez.

4. Apoyo interdisciplinario a la labor del conciliador

La Ley 446 de 1998 autorizó la posibilidad de que los estudiantes de últimoaño de programas de sicología, trabajo social, sicopedagogía y comunicación so-cial puedan hacer sus prácticas en los centros de conciliación, apoyando la labordel conciliador y el desarrollo de las audiencias".

Este enfoque se amplió en la Ley 640 de 2001, en la cual se dispone que losestudiantes mencionados en el párrafo precedente pueden hacer sus prácticas pro-fesionales en los centros de conciliación y en las oficinas de las autoridades facultadaspara conciliar, apoyando la labor del conciliador y el desarrollo de las audiencias,para lo cual las universidades y facultades respectivas celebrarán convenios conlos centros de conciliación y autoridades públicas correspondientes 100.

La participación de estos estudiantes universitarios brinda una oportunidadpara desarrollar enfoques interdisciplinarios que enriquecen la conciliaciónextrajudicial, en la medida en que les permiten al conciliador y a las partes contarcon recursos y visiones complementarias de análisis y tratamiento del conflicto,reconociendo que éste no se limita únicamente a la dimensión jurídica. En conse-cuencia, con este tipo de apoyo el conciliador podrá considerar más fácilmente,entre otros, los aspectos afectivos, sicológicos y económicos que también subyacena los intereses y las posiciones de las partes.

5. La conciliación extrajudicial en derecho comorequisito de procedibilidad en materia civil

E

La Ley 640 de 2001 dispone que en los asuntos susceptibles de conciliación, laconciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudirante la jurisdicción civil, en los procesos declarativos que deban tramitarse a travésdel procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación ylos divisorios.

Este requisito entrará en vigencia de una manera gradual, atendiendo a la ofer-ta de conciliación extrajudicial en derecho existente en el lugar o área geográficaconsiderada, determinada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en función

99. Artículo 14, inciso segundo, del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 99 de la Ley 446

de 1998, que modificó el artículo 73 de la Ley 23 de 1991.

100. Artículo 5° de la Ley 640 de 2001.

101. Artículos 35 y 38 de la Ley 640 de 2001. 151

Arbitraje y conciliación • Septiembre de 2002 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho

del numero de conciliadores extrajudiciales en derecho existentes en cada distritojudicial para cada área de jurisdicción"'-.

Así, la entrada en vigencia del referido requisito de procedibilidad en materiacivil la determina el Ministerio de Justicia y del Derecho mediante acto administra-tivo una vez que el respectivo distrito judicial cuente con un número de concilia-dores equivajente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total deprocesos anuajes que por esa área entren en la respectiva jurisdicción, tomandocomo base para el cálculo el último informe anualizado disponible expedido porej Consejo Superior de la Judicatura sobre el número de procesos ingresados en lajurisdicción civil. Para este efecto, el Ministerio considera aquellos procesosrespectos a los cuajes la Ley 640 de 2001 les exige el mencionado requisito deprocedibilidad.

En todo caso, para la determinación del referido índice no se tendrán en cuen-ta los estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación delos consultorios jurídicos de las facultades de Derecho.

De conformidad con lo previsto en el Decreto 2771 de 2001, la determinaciónde la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requisitode procedibilidad se hará en el mes de diciembre de cada año. El acto administrativocorrespondiente entrará a regir en el enero inmediatamente siguiente, a partir delprimer día hábil de los despachos judiciales al culminar su vacancia judicial"'.

Mediante la Resolución 198 del 27 de febrero de 2002, el Ministerio de Justiciay del Derecho determinó la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en

• derecho como requisito de procedibilidad ante la jurisdicción civil en los distritos• judiciales de Antioquia, Armenia, Bogotá, Bucaramanga, Buga, Cali, Cartagena,• Cúcuta, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Manizales, Medellín, Montería, Neiva,

102. El artículo 4° del Decreto 277 de 2001, por medio del cual se reglamenta el artículo 42 de la

Ley 640 de 2001, establece que el número de conciliadores de los centros de conciliación será estableci-

do por el Ministerio de Justicia y del Derecho con base en la codificación de conciliadores que cada

centro debe reportar a esa entidad. Dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, los centros de

Conciliación deben informar ala Dirección de Centros de conciliación,Arbitraje yAmigable Composición

del Ministerio de Justicia y del Derecho, conforme con las reglas que dicho Ministerio establezca, las

inclusiones, exclusiones, sanciones, inhabilidades y cualquier otra novedad que se haya hecho a su lista de

conciliadores durante el mes inmediatamente anterior.A términos del artículo 5°, ibídem, el número de

funcionarios públicos facultados por la Ley 640 de 2001 para conciliar será establecido con base en la

certificación que expidan las autoridades respectivas en cualquier momento a petición del Ministro de

Justicia y del Derecho y en la forma en que este lo solicite. El artículo 6°, ibídem, dispone que el número

de notarios será establecido con base en la certificación que expida el superintendente de Notariado y

Registro, en cualquier momento, a petición del ministro de Justicia y del Derecho y en la forma en que

éste lo solicite.

103. Decreto 2771 de 2001, artículo 2°, inciso segundo. El parágrafo transitorio del mismo artículo

establece que sólo durante el 2002, el ministro de Justicia y del Derecho podrá determinar, durante el

primero y tercer trimestre, la entrada en vigencia de la conciliación extrajudicial en derecho como requi-

sito de procedibilidad.

152

Pamplona, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó, Riohacha, San Andrés y Providencia,San Gil, Santa Marta, Santa Rosa de Viterbo, Sincelejo, Tunja, Valledupar,Villavicencio y Yopal, disposición que rige a partir del día 31 de marzo de 2002.

En el mismo acto administrativo mencionado en el párrafo precedente, el Mi-nisterio de Justicia y del Derecho determinó la entrada en vigencia de la concilia-ción extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad ante la jurisdicciónde familia en los distritos judiciales de Antioquia, Armenia, Barranquilla, Bogotá,Bucaramanga, Buga, Cali, Cartagena, Cúcuta, Cundinamarca, Florencia, Ibagué,Manizales, Medellín, Montería, Neiva, Pamplona, Pasto, Pereira, Popayán, Quibdó,Riohacha, San Andrés y Providencia, San Gil, Santa Marta, Santa Rosa de Viterbo,Sincelejo, Tunja, Valledupar, Villavicencio y Yopal, también a partir del día 31 demarzo de 2002.

El requisito de procedibilidad en comento se entiende cumplido en cualquierade los siguientes casos:

• Cuando se efectúe la audiencia de conciliación extrajudicial en derechosin que se jogre el acuerdo, en cu yo caso se acreditará con la respectiva constanciaexpedida por el conciliador.

• Cuando vencido el término de tres meses contados a partir de la fecha depresentación de la solicitud, la audiencia no se hubiere celebrado por cualquiercausa, evento en el cual se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la solapresentación de la solicitud de conciliación.

Así mismo, es posible acudir directamente a la jurisdicción cuando bajo lagravedad del juramento, que se entenderá prestado por el hecho de la presenta-ción de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacióny el lugar de trabajo del demandado, o que éste se encuentra ausente y no seconoce su paradero.

De análoga manera, cuando en el proceso que se trate el demandante quierasolicitar el Decreto y la práctica de medidas cautelares, podrá acudir directamentea la jurisdicción.

Salvo en los casos anteriormente mencionados, la ausencia del requisito deprocedibilidad dará lugar al rechazo de plano (in limine) de la demanda por parte del juez.

C. Algunos casos de conciliación extrajudicial en

derecho ante autoridades administrativas

1. Conciliación extrajudicial preconcursal

Los procedimientos concursales se han instituido para garantizar el derecho depersecución que tienen los acreedores sobre la totalidad de los bienes presentes yfuturos, muebles o inmuebles del deudor, salvo los inembargables. Este derecho

153

de persecución se realiza en virtud del principio universal según el cual "el patrimo-nio del deudor es prenda común de sus acreedores",y se concreta cuando el deudor, debi-

do a su impotencia patrimonial, no ha cumplido el pago de sus obligaciones a losacreedores y éstos se ven compelidos a iniciar las acciones de ejecución universalo concurrentes sobre la totalidad del patrimonio del deudor'.

En Colombia, la legislación consigna diversas clases de procesos concursales,como los de concordato y liquidación obligatoria de sociedades y otras personasjurídicas o naturales no sometidas a régimen especial', el trámite de negociaciónde acuerdos de reestructuración 10`, y la toma de posesión para liquidar de las ins-tituciones financieras1''.

La Superintendencia de Sociedades ha liderado desde 1997 el desarrollo de unesquema informal de mediación preconcursal, en relación con los conflictos deorden patrimonial y económico que puedan presentarse entre una persona jurídi-ca cobijada por el régimen concursal y sus acreedores, en orden a prevenir lainiciación de procesos de concordato o de liquidación obligatoria.

Así, en forma oficiosa o a solicitud de parte interesada –deudor o acreedor–, laSuperintendencia de Sociedades, por intermedio de la Delegatura para los Proce-dimientos Mercantiles, convoca a la entidad deudora y a sus acreedores a la cele-

• bración de una o más audiencias de mediación, en forma previa a la admisión deo solicitudes para la iniciación de procesos de concordato o de liquidación

obligato- ria, en las cuales, con la ayuda del organismo gubernamental, se adelantan aproxi-• maciones entre las partes, con miras a procurar por esta vía soluciones concerta-

das que permitan evitar la iniciación del correspondiente proceso concursal 108.o Un paso más adelante, la Ley 550 de 1999 les asignó funciones conciliatorias aj las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Trans-

porte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada,de Economía Solidaria y de Sociedades, en los conflictos que surjan entre losempresarios sujetos a la vigilancia o control de dichas entidades estatales, y losacreedores de tales sujetos vigilados o controlados, con lo cual se consolida en la

104. Cfr. SANGUINO SÁNCHEZ, Jesús María (1982). Cesación de Pagos en los Procedimientos

Concursales, ' edición, Ediciones Librería del Profesional, Santa Fe de Bogotá. p. 19.

105. Los procesos concursales de concordato y liquidación se encuentran regulados en la Ley 222

de 1995.

106. El trámite de negociación de acuerdos de reestructuración se regula en la Ley 550 de 1999.

107. El procedimiento de toma de posesión para liquidar está regulado en los artículos 290 y

siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y sus modificaciones), la

Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999.

108. En el evento de iniciación del proceso concordatario, la Superintendencia de Sociedades debe

igualmente ejercer funciones conciliatorias con miras al logro de un acuerdo concordatario, de conformi-

dad con lo previsto en los artículos 128 y 129, numerales 2 y 3, de la Ley 222 de 1995.

154

ley la iniciativa antes mencionada, que viene a sumarse a otras modalidades deconciliación extrajudicial, y se extienden el alcance y los beneficios de la concilia-ción preconcursal a otros sectores económicos.

De análoga manera, las cámaras de comercio realizan procesos de conciliaciónextrajudicial multilateral, facilitados por conciliadores expertos adscritos al res-pectivo centro de conciliación, quienes asisten a las partes —empresa deudora y susacreedores—, en la búsqueda de acuerdos de estabilización y normalización finan-ciera tendientes a solucionar las dificultades que puedan comprometer la perma-nencia de la empresa deudora en el mercado".

2. Conciliación extrajudicial ante autoridadadministrativa en algunos conflictos societarios

La Ley 222 de 1995 introdujo y reguló la conciliación en los conflictos societariossusceptibles de transacción. Al efecto, los incisos 1 y 2 del artículo 229 de la precitadaley establecen que cuando en cualquier sociedad surjan conflictos entre los socioso entre éstos y la sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contratosocial, la entidad de inspección, vigilancia o control competente podrá actuar comoconciliadora. E

Tales conflictos pueden referirse a aspectos relacionados con el pago, la valo-ración o el reembolso de aportes sociales, la emisión y colocación de accioncuotas o partes de interés social, el pago de deudas a favor o a cargo de la socie-dad, el decreto y pago de dividendos, la adopción de reformas estatutarias, laconvocatoria y realización de reuniones de los órganos societarios, la actuación delos administradores en el manejo de la sociedad, la ejecución de actos o la celebra-ción de contratos por la compañía, y la disolución o liquidación de la sociedad,entre otros. E

Para tal fin, el superintendente, mediante auto, dispondrá la conciliación y se-ñalará fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial, delo cual se notificará personalmente a las partes, acto en el que deberá enterárselesdel propósito de la audiencia.

A la audiencia deberán concurrir las partes con apoderado o sin éste y, al igualque ocurre en las otras clases de conciliación, el acuerdo conciliatorio hace tránsi-to a cosa juzgada y el acta que lo contenga presta mérito ejecutivo. Si no se lograacuerdo alguno, igualmente deberá dejarse constancia de ello en el acta.

Este régimen es, en la actualidad, aplicable a todas las superintendencias queejerzan funciones de inspección y vigilancia respecto a empresas organizadas en la

109. Para un mayor detalle sobre este tipo de conciliaciones, puede consultarse la obra: Mejor

Conciliemos. Una opción efectiva para la solución de las diferencias civiles y comerciales. Cámara de comercio de

Bogotá, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, Santa Fe de Bogotá. (1997). pp. 59 y ss.

155

Corma de sociedades, entre las cuales importa destacar a las superintendencias deSociedades, Bancaria, de Valores, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Puertos, deSalud y de Servicios Públicos, cada una de ellas en lo de su competencia.

3. Conciliación extrajudicial ante autoridad

administrativa por reclamos en la prestación deservicios turísticos

La Ley 300 de 1996 1 ' extendió la cobertura de la conciliación extrajudicial alos conflictos entre proveedores y usuarios de servicios turísticos, cuya prestaciónconstituye de ordinario una actividad empresarial, y establece que las quejas odenuncias sobre el incumplimiento de los servicios ofrecidos deben dirigirse porescrito, a elección del turista, ala asociación gremial a la cual está afiliado el prestadorde servicios turísticos contra quien se reclame o ante el director Operativo delMinisterio de Desarrollo Económico, dentro de los 45 días siguientes a la ocu-rrencia del hecho denunciado, acompañando los documentos originales o fotoco-piar simples que sirvan de respaldo a la queja presentada.

Una vez recibida la comunicación, el Ministerio de Desarrollo Económico o laasociación gremial dará traslado de la misma al prestador de servicios turísticosinvolucrado, durante el término de siete (7) días hábiles para que responda a lamisma y presente sus descargos.

Recibidos los descargos, el director Operativo del Ministerio de DesarrolloEconómico analizará los documentos, oirá a las partes si lo considera prudente ytomará una decisión absolviendo o imponiendo la sanción correspondiente alpresunto infractor, en un término no mayor de 30 días hábiles, contados a partirde ja fecha de presentación del reclamo.

Dentro de esta etapa, el funcionario competente puede citar a las partes ase

audiencia de conciliación, en procura de la obtención de un acuerdo que ponga fina las diferencias entre las partes. Si éste no se logra, proseguirá la actuación admi-nistrativa hasta la expedición de la decisión del director Operativo del Ministeriode Desarrollo Económico, la cual es apelable ante el viceministro de Turismo,quien deberá resolver en un término improrrogable de 10 días hábiles, quedandoasí agotada la vía gubernativa.

4. Conciliación extrajudicial en materias de

competencia y de consumo

La Ley 640 de 2001 establece que en los casos de competencia desleal y prác-ticas comerciales restrictivas iniciados a petición de parte que se adelanten ante la

110. Artículo 94 del Decreto 1818 de 1998, que compila el artículo 67 de la Ley 300 de 1996.

156

Superintendencia de Industria y Comercio, existirá audiencia de conciliación delos intereses particulares que puedan verse afectados.

La audiencia de conciliación se realizará ante el superintendente de Industria yComercio o su delegado, en la fecha que se señale una vez vencido el términoconcedido por la Superintendencia al investigado para que solicite o aporte laspruebas que pretenda hacer valer, de conformidad con el artículo 52 del Decreto2153 de 1992.

En caso de inasistencia a la audiencia, el superintendente de Industria y Co-mercio podrá imponer las sanciones que por inasistencia a la audiencia de conci-liación judicial se prevén en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, la superintendencia de Industria y Comercio tiene facultad legalpara citar, de oficio o a petición de parte, a una audiencia de conciliación extrajudicialdentro del proceso que se adelante por presentación de una petición, queja oreclamo en materia de protección al consumidor.

D. Conciliación en equidad4

L o conciliación en equidad es una institución adoptada en Colombia en la Ley23 de 1991, que se inspira principalmente en la experiencia de los jueces de paz delPerú. Mediante aquélla se busca facilitar el desarrollo de un mecanismo de justiciacomunitaria, fundado en la participación de los ciudadanos en punto de la resoluciónde conflictos cotidianos que suelen presentarse al interior de las comunidades. o

Con ese propósito, los tribunales superiores de distrito judicial de jurisdicciónordinaria de las ciudades sede de éstos y los jueces primeros del mayor nivel jerár- oquico en los demás municipios del país, tienen a su cargo la función de elegirconciliadores en equidad de listas que presenten para su consideración las organi-zaciones cívicas de los correspondientes barrios, corregimientos y veredas que laconforman'.

Como conciliador en equidad puede actuar cualquier persona natural que acre-dite solvencia moral e idoneidad para administrar el trámite conciliatorio, y quesea postulado para el cargo por una o más organizaciones cívicas del correspon-diente barrio, corregimiento o vereda.

Los conciliadores en equidad, como los de los centros de conciliación, no sonen estricto sentido agentes o representantes del Estado. Su reconocimiento y legi-timidad no provienen de la institucionalidad estatal, sino del carácter natural de suliderazgo, reconocido y respaldado por las comunidades y organizaciones socialesque representan. Su accionar previene la congestión judicial y facilita la resolu-ción, sin costo, de pequeños y grandes conflictos, pues se trata de aprovechar a las

I I I. Artículo 86 del Decreto 1818 de 1998.

personas notables de un grupo o comunidad que puedan contribuir a la pacitica y

equitativa solución de las diferencias surgidas en el seno de la misma'.

La selección de los candidatos se hace con la colaboración de la Dirección deAcceso a la Justicia y Fomento a los Medios Alternativos de Solución de Conflic-tos del Ministerio de Justicia y del Derecho, dependencia a la que correspondeprestar asesoría técnica y operativa a los conciliadores en equidad, y deberá aten-der a un proceso de formación de aquellas comunidades que propongan la elec-ción de estos conciliadores.

Los conciliadores en equidad podrán actuar en todas las materias susceptiblesde transacción, desistimiento o conciliación'. Cualquiera de las partes puede pe-dir que el conciliador en equidad haga comparecer a la otra, para que se intente unarreglo amigable del litigio.

El procedimiento para la conciliación en equidad deberá regirse por principios deinformalidad y celeridad que orienten a las partes para que logren un arreglo amigable.

Del resultado del procedimiento, las partes y el conciliador levantarán un actaen la cual conste el acuerdo. Esta acta tendrá carácter de cosa juzgada y prestarámérito ejecutivo en lo que haya sido objeto de conciliación.

Los conciliadores en equidad deberán llevar un archivo de las actas de las au-diencias realizadas. Las partes podrán pedir copias de estas actas, las cuales sepresumen auténticas.

El ejercicio de las funciones de conciliador en equidad se realizará en formagratuita, teniendo en cuenta que el nombramiento constituye especial reconoci-miento al ciudadano de connotadas calidades'.

La autoridad judicial nominadora de los conciliadores en equidad podrá sus- penderlos de oficio, a petición de parte o por solicitud de la Dirección de Acceso

a la Justicia y Fomento a los Medios Alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho, temporal o definitivamente en el ejercicio de

sus facultades para actuar, cuando incurran en cualquiera de las siguientes causales:

• Al contravenir los principios de la conciliación en equidad, el conciliadordecida sobre la solución del conflicto.

• Cobre emolumentos por el servicio de la conciliación.

• Tramite asuntos contrarios a su competencia.

112. Cfr. GONZÁLEZ DÍAZ, Andrés (1994). La conciliación en equidad: una alternativa para laAdministración de Justicia. En: Comunidad, conflicto y conciliación en equidad. Plan Nacional de Rehabilitación,PNR, Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD,Santa Fe de Bogotá. pp. 10 y ss.

113. 'bid. Artículo 89.

158 114. Ibíd.Artículo 87.

E. Régimen de la conciliación judicial

1. Conciliación judicial en el Código deProcedimiento Civil

a. Oportunidad

La conciliación judicial en las materias civil y comercial se encuentra reguladaen el capítulo IX de la Ley 640 de 2001, y en el artículo 101 del Código de Proce-dimiento Civil que, como se anotó en la primera parte de este documento, seinspiró en los trabajos que dieron origen al Código Procesal Civil Modelo paraIberoamérica, en el cual se propone la conciliación en la audiencia presidida yorientada por el juez, obrando en calidad de conciliador, como primera etapa de laaudiencia preliminar, procurando evitar el conflicto o reducirlo.

Con base en lo anterior, la legislación procesal colombiana dispone tambiénque, salvo norma en contrario'', en los procesos judiciales en que no se hayaproferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmentesobre materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidadde conciliación, aun cuando se encuentre concluida la etapa probatoria''.

Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia deconciliacien-cion, cuya oportunidad varía de acuerdo con la naturaleza del proceso judicialconsiderado.

Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario,luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juezcitará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con apodera-do o sin éste, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepcionesprevias y fijación del litigio'. En el auto que señale fecha para la audiencia, se preven-drá a las partes sobre las consecuencias que acarrea su inasistencia.

Cuando no se propusieren excepciones previas, el juez señalará para la audien-cia el décimo día siguiente al vencimiento del traslado de la demanda principal y dela reconvención si la hubiere, mediante auto que no tendrá recursos. Si se propo-nen dichas excepciones se procederá de la siguiente manera:

115. La audiencia de conciliación judicial no procede por expreso mandato legal del Código de

Procedimiento Civil, en los siguientes procesos civiles: declaración de pertenencia (artículo 407); entrega

de la cosa por el tradente al adquirente cuando el demandado no se opone ni formula excepciones

previas (artículo 417, inciso 4); rendición provocada o espontánea de cuentas (artículos 418 y 419); decla-

ración de bienes vacantes o mostrencos (artículo 422); patronatos y capellanías (artículo 423); pago por

consignación (artículo 420, numeral 2) y restitución de inmueble arrendado (artículo 424, parágrafo 6).

116. Artículo 22 del Decreto 1818 de 1998.

117. Ibid. Artículo 23.159

a. Si se trata de excepciones que no requieran la práctica de pruebas distin-tas de la presentación de documentos, para la audiencia se señalará el décimo díasiguiente al de la fecha del auto que las decida, si no pone fin al proceso.

b. Si las excepciones propuestas requieren la práctica de otras pruebas, laaudiencia se celebrará el décimo día siguiente al del vencimiento del término parapracticarlas.

En los procesos de ejecución, la audiencia de conciliación deberá surtirse cuandose presenten excepciones de mérito. Tendrá lugar una vez vencido el traslado aque se refiere el primer inciso del artículo 510 ó el primer inciso del artículo 545del Código de Procedimiento Civil, según el caso'''.

Sin perjuicio de lo anterior, las partes, de común acuerdo, podrán solicitar quese realice audiencia de conciliación en cualquier etapa de los procesos. Así mismo,el juez, de oficio, podrá citar a dicha audiencia'".

Si la audiencia, solicitada de común acuerdo, no se celebrare por alguna de lascausales previstas en el parágrafo del artículo 103 de la Ley 446 de 1998, el juezfijará una nueva fecha y hora para su celebración, dentro de un plazo que noexceda diez días hábiles.

Si la audiencia no se celebrare por la inasistencia injustificada de alguna de laspartes, no se podrá fijar nueva fecha para su realización, salvo que las partes

nueva-amente jo soliciten de común acuerdo.

b. Desarrollo de la audiencia de conciliación judicial y efectosdel acuerdo conciliatorio

Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, lasexcepcionesprevias, las contestaciones, y las pruebas presentadasysolicitadas.

En la audiencia el juez, obrando como conciliador, instará a las partes para queconcilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que estimejusta sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber cons-tituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario.

Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su re-presentante legal. El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización aéste para celebrarla, cuando sea necesaria de conformidad con la ley.

La audiencia sólo podrá suspenderse por una sola vez cuando las partes pormutuo acuerdo lo soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliato-rio. Con todo, la suspensión no podrá decretarse de plano sin que se haya realiza-do discusión sobre el conflicto, con el fin de determinar el ánimo conciliatorio y,

1 18.Ibíd.Artículo 24.

119. Artículo 43 de la Ley 640 de 2001.

160

lo estima el juez procedente, la suspensión; en la misma audiencia se fijará unanueva fecha y hora para su continuación, dentro de un plazo que no podrá excedercinco días.

Si las partes llegan a un acuerdo el juez lo aprobará, si lo encuentra conformecon la ley, mediante su suscripción del acta de conciliación. Si la conciliación recaesobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proce-so; en caso contrario, el proceso continuará respecto a lo no conciliado.

Tratándose de procesos ejecutivos, el proceso terminará cuando se cumpla laobligación tal como quedó conciliado dentro del término acordado, y se dará aplica-ción aj artículo 537 del Código de Procedimiento Civil. En caso de incumplimientode lo conciliado, el proceso continuará respecto al título ejecutivo inicial.

En este punto consideramos importante señalar que la Corte Constitucionalha distinguido entre la validez del acuerdo de conciliación judiciaj y el cumpli-miento dej mismo, precisando que el incumplimiento de lo pactado no anula laconciliación, aun si en las actuaciones procesales previas se registran deficienciasde trámite`', que deben entenderse saneadas en la medida en que las voluntadesde las partes converjan alrededor de un acuerdo lícito que ponga fin al litigio ysiempre que no impliquen el desconocimiento del derecho de defensa y del debi-do proceso.

c. Sanciones por inasistencia injustificada a la audiencia deconciliación judicial

En materia judicial, la asistencia de las partes a la audiencia de conciliaciónconstituye un deber legal, cuya inobservancia da lugar a la aplicación de las sancio-nes previstas en la normatividad, las cuales comprenden efectos negativos en materiaprobatoria y sanciones pecuniarias para la parte no asistente.

Así, la inasistencia injustificada debe considerarla el juez como indicio grave encontra de las pretensiones del demandante o de las excepciones de mérito deldemandado, según el caso, en adición a lo cual la parte inasistente se hace acreedo-ra a una multa entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales.

De otro lado, el artículo 10 0 del Decreto 2651 de 1999, retomado como legis-lación permanente por la Lev 446 de 1998' 2 ', adicionó las anteriores sanciones, así:

• Si se trata del demandante, se producirán los efectos señalados en el artí-culo 346 del Código de Procedimiento Civil, los cuales decretará el juez de oficioo a petición de parte.

120. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL (1996). Sentencia T — 197 de 1996. Magistrado ponente:

Vladimiro Naranjo Mesa.

121.Ibíd.Artículo 25. 161

• Si se trata de excepciones en el proceso ejecutivo, el juez declarará desier-tas todas las excepciones de mérito propuestas por él.

• Si se trata del ejecutante, se tendrán por ciertos los fundamentos de he-cho susceptibles de confesión en que se funden las excepciones de mérito.

• Si se trata del demandando, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles deconfesión contenidos en la demanda, y además el juez declarará desiertas las excepcio-nes de prescripción, compensación y nulidad relativa, si las hubiere propuesto.

• Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios, se le impondrá multa,hasta de 10 salarios mínimos legales mensuales, en favor del Consejo Superior dela Judicatura.

Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presentaprueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará elquinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pue-da haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se

encuentra domiciliada en el exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir hechos y desistir.

De otro lado, tanto a la parte como al apoderado que no concurran ala audien-cia, o se retiren injustificadamente antes de su finalización, se les impondrá multapor valor de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales.

Mediante Sentencia C-592 del 7 de diciembre de 1992 (magistrado Ponente:doctor Fabio Morón Díaz), la Corte Constitucional declaró exequible el artículo10° del Decreto 2651 de 1991, contentivo del régimen sancionatorio por inasistenciaa la audiencia de conciliación judicial, teniendo en cuenta que el mismo buscaobligar a la asistencia a la audiencia de conciliación en tanto se considera un pasonecesario, que compromete el interés público en el logro de mayores niveles deeficiencia en las soluciones de justicia, sin perjuicio de dejar a salvo el papel de lavoluntad de las partes en la decisión de conciliar o de no hacerlo. En ese orden deideas, lo que acarrea las sanciones no es pues la voluntad de conciliar o no hacerlo,sino la inasistencia a la audiencia en tanto oportunidad procesal necesaria, por locual entiende la Corte que no resulta contrario el precepto a la voluntariedadpropia del debido proceso de la conciliación, - sí un instrumento propiciatorio deésta y por consiguiente de la descongestión de los despachos judiciales.

En similar sentido apunta la jurisprudencia de la misma corporación recogidaen la Sentencia C-165 de 1993 (magistrado ponente: doctor Carlos Gaviria Díaz),en la cual se dijo lo siguiente:

"Es pertinente anotar que la conciliación es no sólo congruente con laConstitución de 1991, sino que puede evaluarse como una proyección, en el

162

nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integri-dad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucio-nar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto con-trincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que de laconfrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución decompromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mis-mas pueden convenir.

Así, pues, la justicia y racionabilidad de la sanción no deben ser evalua-das frente al daño que su eventual aplicación produzca en el ámbito propiodel proceso específico — ya que, aún en este caso, no puede perderse devista que su imposición solamente tiene lugar cuando la inasistencia esinjustificada —, sino frente a los efectos nocivos y perversos que prácticascomo la sancionada inasistencia injustificada a una diligencia judicial, cau-san a la administración de justicia, a la sociedad en general y a la represen-tación que de ella tienen los ciudadanos.

Conductas del tipo que la sanción examinada reprime, desgastaninoficiosamenteel aparatoestataldela justicia con graveperjuiciopara su

marcha eficiente. Lo convierten en un intrincado y lento andamiaje, y peoraún, disuaden a los ciudadanos de acudir a los mecanismos de soluciónpacífica de los conflictos que ofrecen las vías legales.

La proporcionalidad de la sanción, su racionabilidad y su justicia deben,pues, ponderarse a partir de la relación que ésta guarde con el interésgeneral, por su razón de ser en cuanto medio y por su correspondencia conel fin perseguido por el legislador.

No se olvide además que al tenor del articulo 95 de la Carta, es deberde toda persona `colaborar para el buen funcionamiento de la administra-ción de justicia', así como `respetar los derechos ajenos y no abusar de lospropios'.

De la redacción misma de la norma que se examina se infiere queaplicada en las condiciones que en ella se contemplan — injustificadainasistencia —, la sanción no entraña desconocimiento del derecho individualsino, al contrario, castigo de su ejercicio abusivo, en aras de la pronta ycumplida justicia por la que el Estado debe velar".

Son causales de justificación de la inasistencia a la audiencia:

• Las previstas en los artículos 101 y 168 del Código de ProcedimientoCivil; esto es, la muerte o enfermedad grave de la parte que no haya estado actuan-do por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad litem.

• La muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de laspartes, o la exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él.

• La muerte del deudor, en el caso contemplado en el artículo 1434 delCódigo Civil.

• La muerte o enfermedad grave del representante o curador ad litem que estéctuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial.

163

• La fuerza mayor y el caso fortuito, que deberán acreditarse al menossumariamente dentro de los cinco (5) días siguientes.

El auto que resuelve sobre la solicitud de justificación o que imponga unasanción, es apelable en el efecto diferido.

2. Conciliación extrajudicial y procesalen el proceso arbitral

La audiencia de conciliación extrajudicial en el proceso arbitral debe cumplirseante el director del centro de arbitraje que se encuentre tramitando el arbitramento,una vez que se hayan cumplido todos los trámites para la instalación del tribunal.

Así mismo, puede adelantarse audiencia de conciliación ante el tribunal dearbitramento, cuando ella se solicita o decreta en el curso del proceso, con poste-rioridad a la primera audiencia de trámite.

Conciliación judicialen el proceso de concordato

.

a. Noción

Ej concordato es un procedimiento jurisdiccional, instituido con el objeto de• recuperar y conservar h empresa como unidad de explotación económica v fuente

generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito, medianteo fórmulas de arregjo para las obligaciones del empresario comercial que atraviesa• dificultades productivas, comerciales y financieras.

El trámite concursa! se rige por lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes dela Ley 222 de 1995, y puede tener por objeto la búsqueda de un acuerdo de recu-

• peración de los negocios del deudor, o el concurso liquidatorio de los bienes queconforman su patrimonio, si la primera finalidad no resultare viable.

b. Competencia

A partir del día 21 de junio de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 222de 1995, la Superintendencia de Sociedades asumió privativamente la competen-cia para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, seanéstas sociedades civiles o comerciales, cooperativas, asociaciones, fundaciones,

122. El contenido de este aparte se ha tomado de la obra Mejor Conciliemos. Una opción efectiva

para la solución de las diferencias civiles y comerciales, Santa Fe de Bogotá, 1997. pp.59 y ss. En relación

con los procesos de concordato debe tenerse presente que, sin perjuicio de los trámites en curso, la Ley

550 de 1999 dispuso la imposibilidad de adelantar nuevos procesos concordatarios por un término de

cinco (5) años, dando prelación al trámite de negociación de acuerdos de reestructuración regulado en

dicha ley.

164

corporaciones, empresas industriales y comerciales del Estado, sucursales de so-ciedades extranjeras o empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a unrégimen especial de intervención o liquidación.

Por su parte, los jueces civijes del circuito especializados en asuntos de comercioo, en su defecto, los jueces civiles del circuito, tienen desde la misma fecha la compe-tencia para tramitar los procedimientos concursales de las personas naturales.

Dada la naturaleza del trámite concordatario y su finajidad, la legislación concursalles asigna a los funcionarios competentes para tramitarlo funciones conciliatorias endiversas etapas del procedimiento, con miras a facilitar acuerdos entre el deudor ysus acreedores que faciliten la supervivencia de la unidad empresarial.

El artículo 128 de la Lev 222 de 1995 establece que el superintendente deSociedades o su delegado, deberá obrar como conciliador dentro de jas audienciasdel trámite concursal y puede proponer las fórmulas que estime justas, sin que elloimplique prejuzgamiento. En el caso de los jueces, la función conciliatoria derivade las normas generales de procedimiento, en particular el artículo 101 del Códigode Procedimiento Civil.`

A su vez, el numeral 2 del artículo 129 de la Ley 222 de 1995 regula la audienciapreliminar del proceso de concordato, dentro de ja cual permite que el deudor ylos acreedores concilien las objeciones formuladas en relación con los créditospresentados al proceso.

Por su parte, el numeral 3 del mismo artículo 129 les permite al deudor y a uno oo más de los acreedores que representen no menos del setenta y- cinco por ciento

o(75)) de los créditos presentados, reconocidos y conciliados en su oportunidad,o

que una vez conciliada la totalidad de las objeciones puedan admitir los créditosque se pretenden hacer valer extemporáneamente.

Finalmente, el numeral 4 de la norma citada autoriza la cejebración del concor-dato una vez surtidas las etapas de ley, para lo cual se requiere ej voto favorable deldeudor y de uno o más acreedores que representen cuando menos el setenta ycinco por ciento (75 0/0) de los créditos reconocidos y admitidos.

123. Cfr. artículos 90 de la Ley 222 de 1995 y 23 del Decreto 1080 de 1996. Los procesos de

concordato y quiebra iniciados con anterioridad al 21 de junio de 1996 continuarán rigiéndose por lo

dispuesto en el Decreto 350 de 1989, salvo lo dispuesto en el artículo 237 de la Ley 222 de 1995.

165

A nexos

1. Cuestionario jurídico sobre conciliación civil y comercial

1.A un centro de conciliación de un consultorio jurídico acude una persona,solicitando el servicio en relación con un conflicto suscitado por el pago de arraspactadas en un contrato de promesa de compraventa de bien inmueble celebradoverbalmente. El valor de las arras es de cincuenta millones de pesos ($50'000.000,00)

Pregunta: ¿es jurídicamente procedente en este caso la convocatoria de unaaudiencia de conciliación?

2. Juan Pérez y Rodrigo Martínez acuden a una audiencia de conciliaciónextrajudicial en derecho ante un centro de conciliación para tratar de resolver susdiferencias relacionadas con el manejo de una sociedad comercial de la cual am-bos son socios. La conciliación fracasa y posteriormente Pérez, por intermedio deabogado, demanda a Martínez ante un juzgado civil del circuito. En la demanda se

- solicita como prueba testimonial la declaración de la persona que obró comoconciliador en dicha audiencia

Pregunta: ¿está el conciliador obligado a rendir testimonio dentro de este• proceso judicial?

3. En una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho se determina decomún acuerdo la conveniencia de suspenderla para reanudarla quince (15) días

• más tarde, mientras las partes recopilan información relevante. Sin embargo, unade las partes ha oído decir que cuando una audiencia de conciliación se suspendet

• debe reanudarse a más tardar el quinto día hábil siguiente.

Pregunta: ¿tiene razón la parte que hace esta observación?

4. Dos partes celebran un acuerdo conciliatorio relativo a la restitución de bieninmueble arrendado. La parte obligada incumple su obligación de entregar el in-mueble en la fecha convenida, ante lo cual la otra parte acude al centro de conci-liación ante el cual se celebró el acuerdo para solicitar que se realice la entrega. Elcentro de conciliación, mediante escrito firmado por su director, le solicita al juezcompetente comisionar a un inspector de Policía para la práctica de la diligenciade entrega, solicitud que es rechazada por el juez sobre la base de que la mismadebe ser presentada personalmente por su signatario y debe venir acompañada dela solicitud formulada por el interesado y del acta de conciliación incumplida.

124. Este cuestionario es tomado de la obra La conciliación civil y comercial, (MINISTERIO DE JUSTI-

CIA Y DEL DERECHO (1996). Santa Fe de Bogotá. pp.44 y ss.), el cual fue originalmente elaborado por la

doctora María del Socorro Rueda, Secretaria del Centro de conciliación de la Facultad de Derecho de la

Universidad de los Andes. Las respuestas a las preguntas incluidas en este cuestionario pueden consultarse

en el siguiente aparte de este trabajo.

166

pregunta. tiene fundamento la ddecisionjuzgado de recnazar la solicituddel centro de conciliación?

5. En un proceso ejecutivo instaurado para el cobro de un cheque el demanda-do ha propuesto como excepción de mérito la prescripción de la acción cambiariade cobro derivada del título valor. En la audiencia de conciliación, el demandadomanifiesta deber al demandante la suma de dinero mencionada en el cheque quese pretende cobrar, y ofrece pagarle parcialmente.

Pregunta: ¿la manifestación del demandado puede ser considerada como unaconfesión judicial?

6. En un proceso ordinario relacionado con el presunto incumplimiento de uncontrato de compraventa se omite la realización de la audiencia de conciliaciónjudicial. En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia laparte vencida arguye que dicha omisión constituye una causal de nulidad de loactuado.

Pregunta: ¿cómo resolvería usted, en la posición de juez de primera instancia,la solicitud de nulidad basada en el argumento antes expuesto?

7. Las partes en un contrato de mutuo dinerario llegan a un acuerdo de conci-liación extrajudicial en derecho ante un abogado conciliador, relativo al pago delas sumas de dinero reclamadas por el solicitante, quien aceptó rebajar inicialmen-te los intereses de mora y parte de los intereses corrientes reclamados, y otorgó unnuevo plazo para el pago de la deuda.

Preguntas:

a. ¿el acuerdo conciliado antes mencionado implica novación de las obligacio-nes cobradas?

b. En caso de incumplimiento del deudor con respecto a las obligacionesdinerarias asumidas en el acuerdo conciliado, ¿qué procedimiento debe seguir elacreedor para el cobro judicial de tales obligaciones?

8. Una audiencia de conciliación judicial está programada para las 10:00 a.m.;el demandado comparece puntualmente y el demandante se hace presente a las10:18 a.m.

Pregunta: ¿hay lugar a la imposición de sanciones a la parte que se hace pre-sente en forma retardada?

9. Cuáles son los requisitos de existencia y validez de los siguientes actos:

a. Un acta de conciliación otorgada ante un despacho judicial.

b. Un acta de conciliación extrajudicial en derecho otorgada ante un abogadoconciliador extrajudicial en derecho de un centro de conciliación.

c. Un acta de conciliación extrajudicial en derecho otorgada ante un notariopúblico.

167

Arbitraje y conciliación • Septiembre de 2002 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho

d. Un acta de conciliación extrajudicial otorgada ante un conciliador en equidad.

e. Un acta de conciliación extrajudicial en derecho otorgada ante un centro deconciliación de un consultorio jurídico de una facultad de derecho.

10. En un acta de conciliación se omite incluir la relación sucinta de las preten-siones motivo de la conciliación, exigida por el numeral 4 del artículo 1 de la Ley640 de 2001.

Pregunta: ¿qué efectos jurídicos genera esta omisión de contenido en el actade conciliación?

11. En un proceso ordinario en el cual se debate el cumplimiento de un contra-to comercial la parte demandada está conformada por dos individuos; llegadas lafecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación se presenta unosolo de los demandados.

Preguntas:

a. ¿Puede llegarse a un acuerdo válido entre el demandante y el demandadoque sí se presentó a la audiencia de conciliación?

b. Dada la inasistencia de uno de los demandados ¿ cómo debe el juez aplicaren este caso las sanciones legales por inasistencia de la parte demandada a la au-diencia de conciliación judicial?

12. En un proceso reivindicatorio sobre bien inmueble, el demandado prensen-ta demanda de reconvención alegando prescripción adquisitiva de dominio.

Pregunta: ¿es posible llevar a cabo la audiencia de conciliación en este proceso?

13. A demanda a B, con base en un título ejecutivo, pretendiendo el pago de9

una suma de dinero, habiendo el demandado propuesto excepciones de mérito.Llegada la fecha en que ha de celebrarse la audiencia de conciliación, A se hacepresente con su apoderado, al paso que únicamente asiste el apoderado de B,

aduciendo tener facultad expresa para conciliar, como en efecto consta en el po-der aportado al proceso. Dentro de la audiencia se logra un arreglo conciliadototal. Días después, se hace presente B en el juzgado, quien al enterarse del acuer-do conciliatorio, manifiesta que éste no lo vincula porque su apoderado se extrali-mitó en sus funciones.

Preguntas:

a. ¿Puede celebrarse la audiencia de conciliación y el acuerdo conciliado sinque a la respectiva diligencia concurra B?

b. En caso afirmativo, ¿puede B desconocer el acuerdo sobre la base de laextralimitación de facultades de su apoderado?

14. En un proceso abreviado, el juzgado de conocimiento fija fecha y hora paracelebrar la audiencia de conciliación; llegada ésta, el demandante se presenta consu apoderado, y el apoderado judicial del demandado se presenta con un apodera-

1(0

do general de este. hl demandante solicita al juez aplicar a la paree demandada la

sanción por inasistencia de la parte demandada.

Pregunta: ¿es jurídicamente viable que la parte demandada actúe en la audien-cia de conciliación por intermedio de un apoderado general? ¿Es procedente lasanción cuya aplicación solicita el demandante?

15.En un proceso ordinario se lleva a cabo la audiencia de conciliación, y selogra un acuerdo parcial. Días más tarde una de las partes alega nulidad en lopactado con base en que sólo hubo una conciliación parcial.

Pregunta: Asumiendo el papel del juez de primera instancia señale cómo re-solvería usted la anterior petición.

16.En un proceso ejecutivo, una de las partes faculta a su apoderado judicialpara conciliar, sin expresar en el poder restricción alguna para el efecto, pero en elcontrato de prestación de servicios celebrado con el profesional le señala una limita-ción de cuantía para conciliar. El apoderado se extralimita en sus funciones al cele-brar el acuerdo conciliatorio, al conciliar por una suma superior a la autorizada.

Pregunta: con base en el anterior planteamiento, ¿qué efectos jurídicos pro-duce en relación con el acuerdo conciliatorio la extralimitación de las facultadesdel apoderado de una de las partes?

17.El representante legal de una sociedad comercial, que tiene facultad estatu-taria para celebrar actos hasta por $5'000.000, concilia ante un centro de concilia-ción por $10'000.000.

Pregunta: a la luz de la normatividad, analice la validez del acuerdo conciliato-rio logrado en el presente caso.

18.En un proceso ejecutivo en el cual se han propuesto excepciones de méri-to, la parte demandante solicita que, en pro de la celeridad y economía procesales,se omita la audiencia de conciliación, arguyendo que esa misma parte carece deánimo conciliatorio.

Pregunta: asumiendo el papel del juez de primera instancia resuelva la ante-rior petición.

19.En una audiencia de conciliación extrajudicial, se alcanza un acuerdo totalsobre los temas materia de conflicto y se suscribe por las partes y el conciliador elacta respectiva. El conciliador interviene notoriamente en favor de una de las partes.

Pregunta: ¿hace tránsito a cosa juzgada la conciliación realizada en estas con-diciones?

20.¿Es viable el acuerdo conciliatorio celebrado en un centro de conciliación,cuando está cursando al mismo tiempo un proceso judicial sobre lo conciliado?

21. ¿Es viable que cualquier particular obre como conciliador dentro de unaconciliación extrajudicial en derecho ante un centro de conciliación?

z.. ¿es factible que existiendo un proceso judicial en curso se pueda adelantar

una conciliación ante un conciliador en equidad?

23. ¿La disolución y liquidación de una sociedad anónima puede ser objeto deconciliación ante un Centro de conciliación?

24. X y Z, llegan a un acuerdo conciliatorio ante un centro de conciliación deun consultorio Jurídico, por una cuantía de mil millones de pesos. Posteriormente,X alega nulidad del acuerdo conciliatorio, arguyendo que los centros de concilia-ción de los consultorios jurídicos están facultados para celebrarlas, pero por cuan-tías mínimas.

Pregunta: resuelva la inquietud jurídica de X.

25. ¿Es posible modificar el contenido de un acuerdo conciliatorio debida-mente documentado, teniendo en cuenta que el acta de conciliación hace tránsitoa cosa juzgada?

26. De acuerdo con el inciso 4 del artículo 116 de la Constitución nacional "losparticulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrarjusticia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por laspartes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determinela ley".

Pregunta: ¿cuál es el alcance de la función de administración de justicia quepuede ejercer el conciliador?

27. Un acta de conciliación ha sido debidamente firmada por las partes y por elconciliador. Sin embargo, la redacción del documento es ambigua en cuanto a lascondiciones de tiempo en que una de las partes debe cumplir las obligacionespactadas a su cargo y en favor de la otra.

Pregunta: ¿el acta de conciliación arriba mencionada presta mérito ejecutivo?

28. ¿Qué efectos jurídicos produce la falta de la firma del conciliador de uncentro de conciliación en un acta que ha sido suscrita por las partes?

29. En un acta de conciliación judicial se pacta que en caso de incumplimientodel demandado en cuanto a las obligaciones adquiridas en favor del demandanteel juez procederá a dictar sentencia, y se desestimarán las excepciones propuestaspor aquél.

Pregunta: analice la viabilidad jurídica del anterior pacto.

30. ¿Es posible pactar rebajas o condonaciones de obligaciones fiscales en elmarco de un proceso concordatario?

31. ¿Es inválido el acuerdo conciliatorio en el cual el conciliador se limita aaprobar la fórmula de arreglo presentada por las partes?

32. ¿Puede el juez civil desconocer el efecto de cosa juzgada de un acuerdo deconciliación extrajudicial que considera viciado de nulidad absoluta?

33. ¿La renuncia recíproca de pretensiones de las partes es un elemento de laesencia de la conciliación?

34. ¿Cuáles son los requisitos para la constitución de un centro de conciliación?

33. Enuncie tres obligaciones legales de los centros de conciliación.

36. ¿Qué autoridad ejerce la inspección, el control y vigilancia de los centros deconciliación?

37. ¿Qué sanciones pueden ser aplicadas a un centro de conciliación y por qué?

38. La conciliación extrajudicial en derecho en casos de conflictos derivadosde la prestación de servicios turísticos procede ante:

a. La Superintendencia de Industria y Comercio.

b. El Ministerio de Desarrollo Económico.

c. La Superintendencia de Sociedades.

39. ¿Pueden las instituciones financieras desarrollar procesos de conciliaciónpreconcursal administrativa ante la Superintendencia Bancaria?

40. ¿Cuáles son los deberes legales del conciliador extrajudicial en derecho?

2. Respuestas al cuestionario jurídico sobre

conciliación civil y comercial

1. Aun cuando el negocio que se invoca por el solicitante como base para laconciliación — promesa verbal de compraventa de bien inmueble — no produceobligación alguna, por no cumplir los requisitos exigidos en la Ley (artículo 1611del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887), sería posibleconvocar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho en el entendido deque en la misma las partes pueden explorar posibles fórmulas para resolver lasdiferencias relacionadas con temas transigibles derivados de la situación descrita(por ejemplo, la devolución de las sumas entregadas como arras o la formalizacióndel contrato de promesa de acuerdo con la ley, entre otras).

2. Conforme con el principio de confidencialidad, la información aportadapor las partes dentro de la conciliación tiene carácter reservado. Al efecto, la leydispone que la conciliación tendrá carácter confidencial, de modo tal que los queen ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdoque se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éstetenga lugar (artículo 76 de la Ley 23 de 1991). En consecuencia, el conciliador nopuede rendir testimonio dentro de este proceso judicial.

3. La regulación vigente dispone que la audiencia de conciliación extrajudicialen derecho debe intentarse dentro del menor tiempo posible y, en todo caso,dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud, y faculta alas partes para prolongar de mutuo acuerdo este término (artículo 20 de la Ley

171

640 de 2001). Así las cosas, una vez iniciada la audiencia de conciliación extrajudicialen derecho, dentro del término legal antes mencionado o dentro del término de laprolongación del mismo que hubieren convenido las partes, la audiencia puedeser suspendida por el lapso que las mismas convengan.

4. El artículo 69 de la Ley 446 de 1998 dispone que los centros de conciliaciónpodrán solicitarle a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de Policíapara realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incum-plimiento de un acta de conciliación al respecto. Este precepto no exige la presen-tación personal de la solicitud por parte del funcionario responsable del centro deconciliación, como tampoco que a la misma se anexe la solicitud formulada por elinteresado y/o el acta de conciliación incumplida, requisitos éstos que no puedenser creados por decisión del juez.

En consecuencia, se considera que la decisión del juzgado de rechazar la soli-citud del centro de conciliación carece de fundamento legal.

5. De acuerdo con el principio de confidencialidad, la información aportadapor las partes dentro de la conciliación tiene carácter reservado. Para el efecto, laley dispone que la conciliación tendrá carácter confidencial, de modo que los queen ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo

• que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éstetenga lugar (artículo 76 de la Ley 23 de 1991). En consecuencia, las

manifestacionesnes hechas por el demandado en la audiencia de conciliación no pueden tampoco• aducirse luego como confesión dentro del proceso judicial.

6. Aun cuando la audiencia de conciliación judicial tiene el carácter de unao• diligencia procesal, la jurisprudencia nacional ha precisado que la no celebración

de dicha audiencia no constituye causal de nulidad de lo actuado en el proceso(cfr. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. Auto

del 8 de Febrero de 1996.Magistrado ponente: doctor Luis Miguel Carrión Jiménez).Por ello, debe denegarse la solicitud de nulidad basada en el argumento planteadoen esta pregunta.

7. a. El acuerdo conciliatorio que implique la sustitución de una obligaciónoriginal por otra nueva, sin que intervenga nuevo deudor o acreedor, implicanovación en los términos del artículo 1690, numeral 1, del Código Civil. Comoquiera que en el caso propuesto se mantiene la obligación original, con las modi-ficaciones acordadas por las partes acreedora y deudora respecto a los intereses demora, parte de los intereses corrientes y nuevo plazo para el pago de la deuda, nose configura la novación.

b. El acreedor debe iniciar un proceso ejecutivo contra el deudor incumplido,y presentar como título ejecutivo el acta de conciliación.

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8. No. Las sanciones previstas en el artículo 101 del Código de ProcedimientoCivil proceden por la inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación judi-cial, mas no por el retardo en el arribo a la misma.

9. a. Firma de las partes, del juez y del secretario del juzgado.

b. Requisitos de contenido establecidos en el artículo 1° de la Ley 640 de 2001;firma de las partes y del abogado que actúe como conciliador extrajudicial enderecho.

c. Requisitos de contenido establecidos en el artículo 1° de la Ley 640 de 2001;firma de las partes y del notario que actúe como conciliador extrajudicial en derecho.

d. Requisitos de contenido establecidos en el artículo 1° de la Ley 640 de 2001;firma de las partes y del conciliador en equidad.

e. Requisitos de contenido establecidos en el artículo 1° de la Ley 640 de 2001;firma de las partes y del director del consultorio jurídico o del asesor del áreasobre la cual se trate el tema para conciliar. •

10. Dado que el artículo 1° de la Ley 640 de 2001 es una norma legal de carác-ter imperativo, la ausencia de cualquiera de los requisitos de contenido del actaestablecidos en dicha disposición — en este caso el previsto en el numeral 4 -acarrea la invalidez del acuerdo conciliatorio.

11. a. Sí, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad priva-da, pero el acuerdo conciliatorio así alcanzado no vincula ni perjudica al otrodemandado que no participa en el mismo.

b. Las sanciones legales por inasistencia injustificada sólo podrán aplicarse res-pecto a la persona que ha dejado de asistir injustificadamente a la audiencia deconciliación judicial.

12. No, en razón de la naturaleza de las pretensiones de la demanda de recon-vención, por cuanto la conciliación no procede por expreso mandato legal en losprocesos relativos a declaración de pertenencia (artículo 407 del Código de Proce-dimiento Civil).

13. a. El artículo 101 del Código de Procedimiento Civil no prohibe la realiza-ción de la audiencia por inasistencia de alguna de las partes; por el contrario,establece que aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la au-diencia se efectuará para resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar lasmedidas de saneamiento y demás que el juez considere necesarias para evitar nu-lidades y sentencias inhibitorias. En consecuencia, con base en esa disposición yen el principio de la economía procesal, consideramos que, concurriendo el apo-derado de la parte que no asiste, debidamente facultado por ésta para conciliar,puede llevarse a cabo la audiencia de conciliación judicial, sin perjuicio de lassanciones legales que puedan imponerse a la parte que injustificadamente deja deasistir a la diligencia.

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b. Según nuestra opinión, la parte no puede sustraerse al cumplimiento delacuerdo conciliatorio celebrado por su apoderado judicial sobre la base de limita-ciones de éste para conciliar que no consten expresamente en el poder aportado alproceso; así, de no constar tales limitaciones en el poder deberá entenderse que elapoderado tiene las más amplias facultades para conciliar los asuntos susceptiblesde transacción que son materia del respectivo proceso judicial.

14. La Ley ha establecido el deber de las partes de concurrir a la audiencia deconciliación judicial, el cual es personal e indelegable, aun tratándose de un apode-rado general.

No obstante lo anterior, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil noprohibe la realización de la audiencia por el hecho de concurrir a ella un apodera-do general de alguna de las partes; por el contrario, establece que aunque ningunade las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para resolverlas excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demásque el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.

En consecuencia, con base en esta disposición y en el principio de la economíaprocesal, consideramos que, concurriendo el apoderado general de la parte que noasiste, debidamente facultado por ésta para conciliar, puede llevarse a cabo la au-diencia de conciliación judicial, sin perjuicio de las sanciones legales que puedanimponerse a la parte que injustificadamente deja de asistir a la diligencia.

15. El acuerdo conciliatorio puede versar sobre la totalidad o parte de los asun-tos susceptibles de transacción que son materia del proceso judicial. La circunstan-cia de ser el acuerdo conciliatorio parcial no es per se una causal de nulidad de laconciliación. En consecuencia, la nulidad propuesta deberá ser denegada a menos que se acredite la ocurrencia de alguna causal de invalidez del acuerdo conciliatorio.

16. Según nuestra opinión, la parte no puede invocar limitaciones para conci-liar que no consten expresamente en el poder conferido al apoderado judicial; así,de no constar tales limitaciones en el poder deberá entenderse que el apoderadotiene las más amplias facultades para conciliar los asuntos susceptibles de transac-ción que son materia del respectivo proceso judicial. En consecuencia, el acuerdoconciliatorio celebrado en estas condiciones vincula a la parte que fue representa-da por el apoderado judicial, sin perjuicio de la responsabilidad personal del apo-derado que concilia desbordando sus facultades contractuales.

17. De conformidad con el artículo 196 del Código de Comercio, la represen-tación de la sociedad mercantil debe ajustarse a las estipulaciones del contratosocial, conforme con el régimen de cada tipo de sociedad, y las limitaciones orestricciones de las facultades del representante legal de una sociedad que no constenexpresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no seránoponibles a terceros. A contrario sena, aquellas que consten expresamente en elcontrato social son oponibles a terceros. Puesto que en el caso propuesto la limita-

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ción por cuantía consta en los estatutos, debe encontrarse reflejada en el certificadode existencia y representación de la sociedad aportado al trámite conciliatorio yresulta, por ende, oponible a la contraparte. Por ello, el acuerdo conciliatorio consi-derado puede impugnarse por falta de capacidad suficiente de una de las partes.

18. La audiencia de conciliación es una diligencia procesal en los procesosejecutivos en los cuales se hayan propuesto excepciones de mérito. En consecuen-cia, la petición formulada deberá ser negada y en su lugar habrá de llevarse a cabola audiencia, en la cual la parte demandante podrá expresar su falta de ánimoconciliatorio.

19. El acuerdo conciliatorio contenido en acta firmada por las partes y el con-ciliador hace tránsito a cosa juzgada. Si una de las partes considera que la actua-ción del conciliador afecta injustificadamente sus derechos o intereses, puede abs-tenerse de ratificar el acuerdo alcanzado en esas condiciones y no suscribir el actade conciliación. En el caso en que una parte hubiera suscrito el acuerdo en estascircunstancias, cabría la posibilidad de alegar posteriormente la nulidad del acta,arguyendo que su consentimiento de alguna manera estuvo viciado por la presió

conciliador, o podría demandarse la actuación del conciliador ante el centro deconciliación, puesto que la conducta descrita no sólo constituye una violación a laley sino al reglamento del centro.

20. En la medida en que la conciliación sea válidamente celebrada y verse so-bre materia transigible, la misma es válida y eficaz y da lugar a la terminación delproceso judicial una vez se aporte al proceso.

21. No. El conciliador extrajudicial en derecho debe ser abogado titulado, ydebe cumplir los requisitos de capacitación e inscripción ante un centro de capa-citación autorizado, establecidos en la Ley 640 de 2001, salvo que se trate de estu-diantes de derecho de consultorios jurídicos de facultades de derecho o de conci-liadores en equidad.

22. Sí es factible. La conciliación en equidad es una modalidad de conciliaciónextrajudicial en derecho que puede utilizarse aun cuando sobre el tema materia dela conciliación exista proceso judicial.

23. Sí, en la medida en que los asuntos específicos planteados en la conciliaciónextrajudicial en derecho sean susceptibles de transacción. Así, por ejemplo, no esposible conciliar sobre la ocurrencia de una causal legal de disolución de la sociedad,pero sí lo es que los socios acuerden la forma como se pagará eI pasivo interno de lasociedad, una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo de la misma.

24. El artículo 11 de la Ley 640 de 2001 establece que los estudiantes de dere-cho podrán actuar como conciliadores sólo en los asuntos que por cuantía sean decompetencia de los consultorios jurídicos; dispone así mismo que cuando la con-ciliación se realice directamente por el director del consultorio jurídico o el asesor

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del área correspondiente (abogado), no operará la limitante por cuantía antesmencionada.

Entonces, si en la conciliación planteada en la pregunta actuó como concilia-dor el director del consultorio jurídico o el asesor del área correspondiente, elacuerdo conciliatorio será válido; si quien actuó como conciliador es un estudian-te de derecho en práctica dentro del consultorio jurídico, el acuerdo conciliatoriocarece de validez.

25. Con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad privada, laspartes pueden de común acuerdo modificar válidamente en cualquier tiempo lostérminos de un acuerdo conciliatorio previamente celebrado.

26. El conciliador es un tercero neutral y sin capacidad decisoria sobre el con-flicto, que asiste a las partes en el proceso de presentación, análisis y discusión delconflicto y en la exploración de posibles fórmulas para su manejo y resolución,siendo éste el alcance de su función.

27. Para que un acta de conciliación preste mérito ejecutivo debe reunir losrequisitos establecidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, estoes, que el acta de conciliación contenga obligaciones claras, expresas y exigibles, y

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provenga del deudor. En consecuencia, en la medida en que el acta de conciliaciónreferida en la pregunta es ambigua, no presta mérito ejecutivo.

28. La falta de la firma del conciliador extrajudicial en derecho hace inexistenteel acta de conciliación.

29. Este pacto es válido, siempre que no se violen el debido proceso y el derechode defensa, en la medida en que las partes pueden regular los términos de

continuan¬ del proceso judicial en caso de incumplimiento del acuerdo conciliatorio.

30. La DIAN, como autoridad tributaria, puede efectuar rebajas ocondonaciones de intereses moratorios pero no puede en cambio hacer rebajas oquitas sobre el capital de las obligaciones fiscales cobradas en el procesoconcordatario.

31. No. Es válido el acuerdo conciliatorio en el cual el conciliador se limita aaprobar la fórmula de arreglo presentada por las partes, siempre que la mismaverse sobre asuntos susceptibles de transacción y no contraríe disposiciones cons-titucionales o legales imperativas.

32. No. El acuerdo conciliatorio contenido en un acta de conciliación otorgadade acuerdo con la ley se entiende válido y en consecuencia debe hacerse cumpliren tanto no medie declaración judicial ejecutoriada que le reste eficacia.

33. A diferencia de la transacción, que implica, necesariamente, concesionesrecíprocas entre las partes, como elemento de la esencia del contrato, la concilia-ción puede edificarse sobre las concesiones hechas por una sola de las partes.

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34. Los requisitos para la constitución de un centro de conciliación son losestablecidos en la Resolución 800 de 2000 del Ministerio de Justicia y del Derecho,a saber: (a) solicitud escrita de autorización; (b) acreditar la existencia y represen-tación legal de la persona jurídica, haciendo constar que se trata de una entidad sinánimo de lucro o de una persona jurídica u organismo autorizado por la ley paracrear centros de conciliación y/o arbitraje; (c) estudio de factibilidad social delcentro que se desea crear, con el contenido y alcance establecido en la regulación;(d) demostración de recursos logísticos, físicos y financieros suficientes para queel centro cumpla eficazmente su función; (e) reglamento interno de funciona-miento del centro de conciliación, incluyendo, en el caso de los centros de conci-liación remunerados, las tarifas del servicio, de conformidad con el marco estable-cido para el efecto por el Ministerio de Justicia y del Derecho y; (f) lista de conci-liadores internos y/o externos junto con los documentos que acrediten su capaci-tación de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

35. a. Organizar un archivo de actas y de constancias con el cumplimiento delos requisitos exigidos por el Gobierno nacional, y remitir al Ministerio de Justiciay del Derecho, en los meses de enero y julio de cada año, una relación del númerode solicitudes radicadas, de las materias objeto de las controversias, del número deacuerdos conciliatorios y del número de audiencias realizadas en cada período. e

b. Contar con una sede dotada de los elementos administrativos y técnicosnecesarios para servir de apoyo al trámite conciliatorio.

c. Organizar su propio programa de educación continuada en materia de me-canismos alternativos de solución de conflictos, entre otras.

o36. El Ministerio de Justicia y del Derecho, por intermedio de la Dirección de

Centros de conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.

37. En caso de presentarse infracción de alguno de sus deberes legales, decualquier otra disposición legal a la que el centro deba someterse o de las reglascontenidas en su reglamento de funcionamiento, el Ministerio de Justicia y delDerecho, en ejercicio de la función sancionatoria que la ley le asigna, debe impo-ner al centro de conciliación respectivo, mediante resolución motivada, una o másde las siguientes sanciones: (a) amonestación escrita; (b) multa a favor del TesoroPúblico hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad económica del centro deconciliación sancionado; (c) suspensión de la autorización de funcionamiento hastapor un término de seis (6) meses; (d) revocatoria de ]a autorización de funciona-miento.

38. (b). Ante el Ministerio de Desarrollo Económico.

39. No. En caso de cesación de pagos y de no subsanarse dicha situación através de alguna de las medidas preventivas de la toma de posesión, las institucio-nes financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria están sujetas el régimen

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de liquidación forzosa administrativa regulado en el Estatuto Orgánico del Siste-ma Financiero (Decreto 663 de 1993 y sus modificaciones) y en la Ley 510 de1999.

40. a. Citar a las partes a la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho,de conformidad con lo previsto en la ley.

b. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.

c. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.

d. Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en loshechos tratados en la audiencia.

e. Formular propuestas de arreglo.

f. Levantar el acta de la audiencia de conciliación.

g. Registrar el acta de conciliación de conformidad con lo previsto en la ley.

h. Velar por que no se menoscaben los derechos constitucionalesfundamenta-les¬, los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e

intransigibles de las partes.

i. Cumplir los deberes éticos y reglamentarios establecidos en el reglamento delcentro de conciliación ante el cual se inscriba.

3. Casos

A continuación se incluyen algunos casos que ilustran situaciones típicas sometí- das a conciliación extrajudicial institucional ante los centros de conciliación. Al pro-

pio tiempo, esos casos contienen problemas jurídicos relevantes para el ejercicio dela función conciliatoria, que deben identificarse y resolverse por el lector.

Caso 1

Los señores Miguel Pérez, Federico Garzón, Francisco Polanía y Juan Sánchezson socios en una sociedad limitada, cuya razón social es Plásticos & Más Ltda., lacual tiene por objeto la producción y venta de envases plásticos para productosperecederos. La representación legal de la sociedad está a cargo de Miguel Pérez,como gerente. En los estatutos se dispone que el gerente podrá celebrar todos losactos y contratos necesarios para el desarrollo del objeto social hasta por unacuantía equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por su parte, el señor Jaime Cruz es el propietario de una industria de produc-tos lácteos; el señor Cruz vende su producción a varios supermercados del país, ypretende comenzar a exportarlo próximamente.

Plásticos & Más Ltda. abastece a Jaime Cruz de 1'000.000 envases mensualesde litro y medio, para que éste pueda envasar y vender sus productos. El conveniopara el abastecimiento se celebró hace seis meses, y en el mismo se pactó que el

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precio de los envases sería de diez millones de pesos ($10'000.00O,00) mensuales,los que se pagarían en dos contados, un primer contado los tres primeros días delmes y un segundo contado entre el día 15 y el 18 de cada mes.

El señor Cruz lleva tres meses incumpliendo en el pago del segundo contado,debido al retraso en el pago de los lácteos por las tiendas, por lo que adeuda aPlásticos & Más Ltda. la suma de quince millones de pesos ($15'000.00O,00), yéstos en consecuencia han dejado de suministrarle envases desde hace 15 días.

El señor Cruz tiene una bodega ubicada en el sector industrial, la cual no hapodido vender, y propone a Plásticos & Más Ltda. una dación en pago sobre labodega, por un valor de veinte millones de pesos (520'000.000,00).

Identifique la naturaleza de las relaciones jurídicas involucradas y los proble-mas jurídicos que el conciliador debe tener en cuenta para definir la procedenciade un acuerdo conciliatorio como el propuesto por Jaime Cruz.

Caso 2

La señora Josefina Pedraza y el señor Antonio Rincón suscribieron hace cincoaños un contrato de arrendamiento sobre un local comercial ubicado en el garajede la casa del señor Rincón en el barrio La Soledad, el cual tiene un área de 20metros cuadrados.

La señora Pedraza, que es la arrendataria, tiene allí un establecimiento de co-mercio (panadería) y dejó de cumplir sus obligaciones de pago del canon de arren- edamiento a partir del mes de Febrero de 2000, ascendiendo la deuda a ocho millo-nes de pesos ($8'000.00O,00).

Entre la señora Pedraza y el señor Rincón se celebró un acuerdo conciliatorioante centro de conciliación, en el cual la primera se comprometió a pagar al segun-do lo adeudado entregándole al acreedor el 30% del producto mensual de lasventas del establecimiento de comercio (estimadas en tres millones de pesos(93'000.00O,0o mensuales) hasta la cancelación total de lo adeudado. Para respal-dar sus obligaciones, la señora Pedraza firmó un pagaré por el valor total de ladeuda ($8'000.000,00) a favor del señor Rincón.

Con posterioridad a la firma del acta de conciliación, la señora Pedraza seentera de que la Alcaldía expidió un decreto según el cual todos los locales comer-ciales ubicados en el barrio La Soledad deben tener un área mínima de treinta (30)metros cuadrados, a partir del mes de julio de 2000, por lo cual no podrá conti-nuar explotando el establecimiento de comercio. Existen evidencias de que el se-ñor Rincón conoció este decreto antes de la audiencia de conciliación, pero no locomunicó a la señora Pedraza.

Ante esta situacion, la senora Pedraza consulta sobre las vías legalesdisponi-bles para anular el acuerdo de conciliación y el pagaré otorgado, con fundamento

en la mala fe del señor Rincón.

Caso 3

La señora Dora Jaramillo y el Señor Pedro Guerrero, mayores de edad y resi-dentes, la primera en Bogotá y el segundo en el municipio de Chía (Cundinamarca),celebraron un contrato verbal de promesa de permuta el día 24 de marzo de 2000.

Las obligaciones derivadas de dicho contrato pueden resumirse de la siguientemanera:

• La señora Jaramillo, propietaria de un inmueble ubicado en el municipio deChía, se comprometió con el señor Guerrero a celebrar con éste un contrato depermuta, donde ella transferiría la propiedad del inmueble al señor Guerrero.

• El señor Guerrero, propietario de un vehículo automotor de marca Chevrolet,modelo 1994, y de una camioneta de pasajeros marca Ford, modelo 1999, se obli- gó con la señora Jaramillo, a transferirle el dominio de estos bienes, los cuales

debían estar a paz y salvo por concepto de impuestos.

• El cumplimiento de dichas obligaciones debía darse el día 15 de abril delmismo año.

• Los gastos en que se incurriera por razón de las transferencias de dominio deo o los distintos bienes, serían pagados por mitades, por las dos partes.

Cumplido el plazo, las partes hicieron entrega de manera mutua de los bienes,o

pero no se hizo el registro en la oficina de registro de instrumentos públicos de latransferencia de propiedad del bien inmueble

El señor Guerrero quiere vender el inmueble que recibió de la señoraJarami-llo, pero su posible comprador le dijo que dicho bien inmueble no era de su pro-

piedad.

El señor Guerrero está muy preocupado y ha solicitado una audiencia de con-ciliación con la señora Jaramillo para resolver esta situación.

Evalúe la procedencia de la conciliación en este caso.

Caso 4

Fernando Chacón y Laura González contrajeron nupcias hace dos meses, ypara su luna de miel contrataron un plan turístico de los llamados "Todo incluido"a Cancún (México), con la agencia de viajes Marco Polo S.A., quien les prometióuna experiencia inolvidable.

Al llegar al hotel Paraíso de Cancún, se dieron cuenta de que éste no quedabaal lado del mar como les habían dicho en la agencia de viajes. Además, la atenciónno fue buena y la comida y las bebidas no fueron ilimitadas como les habíanprometido.

El viaje que tanto habían esperado, tuvo un final aún peor, cuando al momentode devolverse a Colombia, fueron al aeropuerto y les dijeron que la agencia deviajes había liquidado mal el valor del tiquete, por lo que debían pagar una diferen-cia de US$300 si querían abordar el vuelo de regreso, viéndose forzados a pagareste valor.

Ya de regreso en Colombia, ellos están convencidos de que los mayores gastosen que incurrieron tanto en el hotel como frente a la línea aérea no deberían sercubiertos por ellos, pues consideran que hubo incumplimiento de la agencia deviajes, por lo que quisieran buscar algún tipo compensación económica.

Se le solicita precisar las vías de que disponen los esposos Chacón para formu-lar reclamaciones por esta situación ante la agencia de viajes, según el marco jurí-dico de la conciliación.

Caso 5

El señor Juan Manuel Gómez suscribió un contrato de mutuo con el señor Carlos Castro; el primero se comprometía para con el señor Castro a entregarle lasuma de treinta millones de pesos ($30'000.000,00), los cuales debían ser restitui-dos por éste diez meses después con un interés del 12%.

Para garantizar el pago de la deuda, el señor Gómez le pidió al señor Castroque celebrarán un contrato accesorio de hipoteca sobre el bien inmueble, propie-dad del señor Castro. A lo que éste acepto y otorgó la hipoteca por escriturapública, pero ésta no se inscribió en el competente registro.

Posteriormente, el señor Castro solicitó un préstamo con una entidad finan-ciera, la cual le exige para el desembolso que hipoteque el inmueble de su propie-dad, para garantizar el pago de la deuda, por lo que realizan un contrato de hipo-teca y posteriormente lo elevan a escritura pública y lo registran en la oficina deinstrumentos públicos.

El señor Gómez, enterado de la hipoteca constituida a favor del banco, y pre-ocupado por el respaldo de su deuda, quiere celebrar una conciliación para que sele respete su derecho a ser acreedor hipotecario de primer grado, ya que él fueprimero en el tiempo en celebrar dicho contrato con el acreedor y no los de laentidad financiera.

4. Comentarios a los casos

Seguidamente se presentan algunos comentarios sobre los casos propuestosen el anexo 3. Al respecto, deberá tenerse en cuenta que estos comentarios buscanorientar al lector en relación con el análisis de los casos, pero no constituyen unarespuesta única o definitiva a los problemas jurídicos que subyacen en dichoscasos, los cuales admiten distintos enfoques y aproximaciones de orden jurídico.

Caso 1

Las relaciones jurídicas involucradas en este caso son de naturaleza mercantil,susceptibles de transacción. El caso plantea como problema jurídico la capacidadpara conciliar de la sociedad Plásticos & Mas Ltda., teniendo en cuenta que el montodel arreglo propuesto por su deudor Jaime Cruz excede cincuenta (50) salarios míni-mos legales mensuales, monto máximo estatutariamente autorizado al gerente.

En estas condiciones, asumiendo que la referida restricción estatutaria cobija• las conciliaciones celebradas por la sociedad, y con miras a viabilizar el acuerdo• conciliatorio, pueden considerarse entre otras opciones las siguientes:

a. Suspensión de la audiencia para que el Gerente aporte acta de la junta de• socios de la sociedad en la cual los socios unánimemente lo facultan para celebrar• esta conciliación.

b. Suspensión de la audiencia de conciliación hasta tanto se reformen loso

• estatutos de la sociedad para aumentar la cuantía de las facultades del gerente,acreditando ante el conciliador dicha reforma y su inscripción en el competenteregistro mercantil.

a

Caso 2

Este caso plantea como problema jurídico la posibilidad de que una de laspartes impugne el acuerdo conciliatorio celebrado sobre materia transigible, conbase en la presunta mala fe de la otra parte al ocultar información relevante sobrecircunstancias que afectan la posibilidad de continuar explotando el local comer-cial arrendado.

Con independencia de la viabilidad de la pretensión de impugnación, cuyaprosperidad supone acreditar la mala fe de la otra parte y su relevancia frente a ladecisión de aceptar el arreglo conciliatorio, así como la configuración por esacircunstancia de una causal legal de invalidez del acuerdo conciliatorio, hay quetener presente que la impugnación de éste por vía judicial debe encauzarse a travésde un proceso civil ordinario.

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Caso 3

Este caso mira a la procedencia de la conciliación cuando el negocio jurídicode base no reúne los requisitos legales para su existencia o validez. Al respectodebe tenerse en cuenta que un contrato verbal de promesa de compraventa debien inmueble no produce obligación alguna, por no cumplir los requisitos exigi-dos en el artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la Ley153 de 1887, circunstancia que hace improcedente la conciliación.

Caso 4

El caso plantea un conflicto derivado de la prestación de servicios turísticos poruna agencia de viajes, que en el contexto de la conciliación extrajudicial en derechopuede ser ventilado ante un centro de conciliación autorizado por el Ministerio deJusticia y del Derecho, ante el Ministerio de Desarrollo Económico, en los términosdel artículo 67 de la Ley 300 de 1996, ó ante un conciliador en equidad.

Caso 5

Dado que la primera hipoteca no fue inscrita en el competente registro deinstrumentos públicos, y en atención a la naturaleza y régimen de la hipotecasobre bien inmueble, no es posible para las partes acordar en sede de conciliaciónque al señor Gómez se le respetarán derechos como acreedor hipotecario, puesmedia la constitución e inscripción de una segunda hipoteca a favor de la entidadfinanciera, cuyos derechos no pueden ser desconocidos ni menoscabados por laspartes conciliantes.

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