1

CONCLUSIONESDELCONGRESOSOBRELAREFORMADELALEYESTATALDETRANSPARENCIA:RETOSYPOSIBILIDADES

10PROPUESTASDEREFORMAPARA10CARENCIASDETECTADAS

IsaacMartínDelgado

ProfesorTitulardeDerechoAdministrativoDirectordelCentrodeEstudiosEuropeos“LuisOrtegaÁlvarez”

UniversidaddeCastilla-LaMancha

Durante losdías9y10denoviembrede2017,organizadoconjuntamenteporelCentrodeEstudiosEuropeos“LuisOrtegaÁlvarez”ylaOficinadeTransparenciayBuen Gobierno de Castilla-La Mancha, se celebró en la Facultad de CienciasJurídicasySocialesde laUniversidaddeCastilla-LaManchaelVCongreso sobreInnovaciónTecnológicayAdministraciónPública, conel título “La reformade laLeyestataldeTransparencia:retosyposibilidades”.

Los ponentes, comunicantes y asistentes –miembros de los Consejos deTransparencia de algunas Comunidades Autónomas, altos funcionariosautonómicos y estudiantes de Doctorado y de Grado interesados en el tema–tuvieron la oportunidad de debatir ampliamente sobre los contenidos de la Ley19/2013,de9dediciembre,deTransparencia,AccesoalaInformaciónPúblicayBuenGobierno,lascarenciasquepuedendetectarsedesdediferentesópticasylasposiblespropuestasdereforma.El presente documento contiene las principales conclusiones del Congreso.Incorpora como anexo las concretas propuestas de reforma planteadas por losponentes.Paraunamayorprofundización, losvídeosde lasponencias,debatesycomunicacionesestándisponiblesenhttp://blog.uclm.es/ceuropeos/

I.-CONSIDERACIONESINICIALESElobjetivofundamentaldelencuentroeraanalizarlaaplicaciónprácticadelaLeyestatalTransparenciadesdelareflexióncompartidaentreprofesoresyempleadospúblicos especializados en la materia. La unión Academia-Administración,complementada con la presencia de representantes de la sociedad civil, erapremisametodológicafundamentalparalograrunavisióngeneraldeltema,tantoteóricacomopráctica.

Se trataba, en definitiva, de profundizar en los contenidos de una norma muyesperadayquecuentayacontresañosdevigencia,loquepermiteanalizarnosólosuspreceptos,sinotambién loscriteriosdeaplicaciónde lamismaadoptadosen

2

estetiempo,lasresolucionesdelosórganosdecontrolestatalyautonómicosylasprimerassentenciasdeJuecesyTribunales.Enestesentido,lareflexiónpartiódelasconsideracionescomunesqueseexponenacontinuación:

—SetratadeunaLey–fundamentalporsuvinculaciónnosóloconelEstadodemocrático, sino también con el Estado de Derecho– con múltiples aspectospositivos:hasituadolacuestióndelatransparenciaenlaagendapolíticaysocial,estáayudandoarendircuentasennuestropaís,esuninstrumentoútilenlaluchacontra la corrupción. El hecho de haber sido de las últimas normas aprobadassobreestamateriaenelmundohapermitidoque,enrelaciónconalgunosdesusextremos,resulteunadelasleyesmásavanzadasdenuestroentorno.Sinembargo,laaplicacióndelamismahaevidenciadoqueexisteunampliomargendemejora.

—A la hora de detectar carencias y plantear propuestas concretas dereforma, resulta preciso formular una doble advertencia. En primer lugar, esimprescindiblellevaracaboexámenesrigurososdelanorma;algunasmedicionesdelacalidaddelaLeyquesehacendesdelasociedadcivilnosiemprerespondenacriteriosobjetivosnitécnicosdemedición.Ensegundolugar,sehadetenerclaroquelaLeynoloestodoyqueelDerechotienesuslímitesalahoradecrearunaauténticaculturadelatransparencia.

— Sus primeros años de aplicación permiten detectar algunos logros: lacreación de unidades de transparencia como órganos centralizados de carácterhorizontalalosqueseencomiendaelimpulsodelatransparenciaenelinteriordela Administración y la gestión de la información desde la perspectiva de lapublicidad activa y del derecho de acceso; una exhaustiva regulación de lasobligacionesdedifusiónde informacióna travésde sedeselectrónicasypáginaswebdelossujetosobligadosyrazonablecumplimientodelasmismas;oelaciertodelaopciónporelcontrolindependienteenvíaadministrativadelasresolucionesdictadasporlasdiferentesAdministracionesenrespuestaalejerciciodelderechodeacceso.Precisamenteportodoello,elprimeresfuerzoquehemosderealizartodoslosqueestamos interesados en la transparencia es continuar trabajando por elcumplimientodelaLey.Sinembargo,existeunanimidadentrelosparticipantesdelCongresoen lavaloraciónacercadequeesnecesariomodificaralgunosaspectosdelamisma.

II.-ALGUNASCARENCIASTodo cuanto se expondrá inmediatamente de forma esquemática parte de lacoincidencia esencial entre quienes intervinieron en los debates, ponentes yasistentes,ytieneporobjetoentendermejorelsentidoyalcancedelaspropuestasdereformaquese incluyeneneltercerapartadodeestedocumento.Másalládediferencias de matiz, Academia, Administración y Sociedad civil coindicen alentenderquelaLeyadolecedelassiguientescarencias: —Primeracarencia:elcarácterfundamentaldelderechodeacceso.Comoes sabido, la Ley invoca el 105b) y el 149.1.18CE como títulos competenciales,dejandodeladotantoelart.23comoel20,locualseconsideraunerror,entanto

3

que la libertad de información es prioritaria en el orden constitucional porconstituirlapremisaparaunaopiniónpúblicainformadayundebatedemocrático;junto con ello, entender el derecho de acceso como un derecho fundamental ledaría una posición prevalente ante la necesidad de ponderación en caso deconflicto conotrosderechoso intereses.Deotro lado, el hechodeque entre lossujetospasivosobligadosseincluyannosólopoderespúblicos,sinotambiénentesprivados, pone de manifiesto la clara insuficiencia de los citados títuloscompetenciales. La duda, sin embargo, es si existe margen en nuestroordenamientojurídicoparapoderoptarporunaconsideracióndeestanaturaleza,particularmentetraslaSentenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanosde8de enero de 2016, n. 18030/2011 (Magyar Helsinki Bizottság vs Hungary), queexige laconexióndelaccesoa la informaciónconalgúnotroderechoparapoderser calificado como tal, línea en la que está alguna de las primeras sentenciasnacionalessobrelamateria(SentenciadelaANde11deseptiembrede2017,SAN3559/2017). En cualquier caso, ha de quedar claro que el derechode accesonosólo es un derecho subjetivo, sino también un derecho instrumental para lapromocióndeotrosderechosyvalores.

—Segundacarencia:lageneralidaddealgunosdeloslímites.Determinadoslímitescontempladosactualmenteenelart.14de laLeyresultanexcesivamenteamplios en su configuración normativa y ello puede afectar a la labor deponderaciónconotrosderechoseintereses.

— Tercera carencia: la falta de estructuración del cumplimiento de lasobligaciones de publicidad activa. Efectivamente, no basta con incorporar a lanormaunlistadoexhaustivodeobligacionesdedifusióndeinformación;juntoconel derecho a saber se encuentra el derecho a comprender, de modo tal que seechanenfaltaenlaLeyalgunasconsideracionesconcontenidoordenatorioacercade cómo se ha de ofrecer la información para que resulte más fácilmentelocalizable por parte los ciudadanos y mejor comprendida por éstos, así comosobre los requisitos de tiempos y contenidos para que tal información sea desuficientecalidad.Juntoconello,esclaroqueelformatoimporta:laconexiónentrepublicidadactivayreutilizaciónyaccesolibrealainformaciónesfundamentalenel contexto del Gobierno abierto. Nomenos llamativa resulta la ausencia de uncompletosistemademedicióndelcumplimientodelasobligaciones.

—Cuartacarencia:lascausasdeinadmisión.Aunreconociendoquesetratade causas que han de estar en la Ley (con la excepción de los informes, por supapelfundamentalenrelaciónconlosmotivosdelasdecisionespúblicas),algunasde ellas sonmuy genéricas.Además, existe una cierta confusión entre causasdeinadmisiónycausasdedesestimación:paradeterminarsiprocedeinadmitir,hayqueentraravalorarelfondo,comoocurreenelcasodelareelaboración.

—Quintacarencia:laausenciadeunprocedimientodeaccesosencillo,ágilyeficazparaelejerciciodelderechodeacceso.LaopciónporsistemasfuertesdeidentificaciónyautenticaciónelectrónicaporpartedelPortaldelaTransparenciaestádificultandoelaccesoala informaciónpúblicadelosciudadanos,quetienenseriasdificultadesenalgunoscasosparapoderpresentarsolicitudesdeaccesoalainformaciónpormedioselectrónicos.Juntoconello,sonnecesariasciertasmejorasdelprocedimiento:noexisteuntrámitedeaudienciaalsolicitante,quedeberíaserobligatorioalmenosenloscasosenlosqueelórganovaadesestimarsupetición,lo que le impide participar en la ponderación de la decisión; se ha constatado

4

alargamiento fraudulento de facto del procedimiento de acceso: puesto que elcómputodelplazopararesolverlasolicituddeaccesocomienzadesdelaentradade lamismaenel registrodelórganocompetentepararesolver, losgestoresdelPortaldelaTransparenciajueganconeseplazoparaganartiempo.Sisetieneencuenta que más del 90% de las solicitudes se plantean a través del Portal deTransparencia, puede concluirse la gravedad de estas carencias es patente y elalcanceesamplio.Finalmente,sehadereconocerlaexistenciadedivergenciasdeopiniónentreAcademia,deunlado,yAdministraciónySociedadCivil,deotro,encuanto al sentidodel silencio administrativo cuando transcurre el plazomáximopara resolver sin que se haya notificado resolución expresa. Mientras que losprimerosseñalanquelaLeyaciertaalconsiderarelsilenciocomodesestimatorio,los miembros de la Administración y de los representantes de la sociedad civilentiendenquehadeserestimatorioconel findemovera losórganosgestoresacumplirlosplazos.

—Sextacarencia:lainexistenciaderégimensancionador.LaLeyestatalnoregula consecuenciasdesfavorablesante incumplimientosde lamismani ante lafaltadeejecucióndelasresolucionesdelosórganosdecontrol.Setratadeunadesusgrandeslagunas,queposeeunaclaraconsecuenciaprácticaconcreta:provocaen el órgano competente para resolver la tendencia a reservar la informaciónaunquedebieraseraccesible,puesnoestásancionado,enlugardeoptarpordarlaconriesgodeinfraccióndederechosointereses,loquesíestásancionado.

— Séptima carencia: la utilización de la Disposición Adicional 1ª y susremisionesanormativaespecíficacomoválvuladeescape.LaLeydetransparenciano es de aplicación cuando el acceso a la información se formule por parte deinteresadosenprocedimientosaúnentramitaciónyserádeaplicaciónsupletoriacuandoexistanormativaespecíficareguladoradelderechodeacceso.Teniendoencuenta,además,queelConsejodeTransparenciayBuenGobiernohaconsideradoque no es competente en estos supuestos, la consecuencia es clara: el ámbitoobjetivodeaplicacióndelanormayelalcancedelcontroldesucumplimientosereducendrásticamente.

—Octava carencia: la faltade conexión entre gestiónde la información ycumplimientodelasobligacionesdetransparencia.LaLeydetransparencianohamejoradolareorganizacióndela informaciónenel interiordelaAdministración,calculándose que el esfuerzo que se está realizando afecta sólo al 20% de lainformaciónquemanejalamisma.

—Novenacarencia:lasinsuficienciasenlosórganosdecontrol.Enrelaciónconesteextremo, sonvarias las cuestionesque seplantean. Enprimer lugar, laregulación legal de algunos órganos de control autonómicos no garantiza sufuncionamientoautónomoeindependiente.Ensegundolugar,sedetectaunriesgode disparidad de criterios, con desigual trato de los ciudadanos en materia detransparencia.Entercerlugar,elConvenioconelConsejoestataldeTransparenciay Buen Gobierno genera algunas disfunciones (en particular, se traslada lacompetencia para resolver recursos contencioso-administrativos a los JuzgadosCentralescuandohayconvenio).Encuartolugar,losórganosdecontrolnollevanacabo un control de legalidad en sentido estricto, con anulación de resolucionesadministrativasporincumplimientodelaLeydetransparencia,sinoquesesitúanmás bien en la posición de árbitros y, en ocasiones,mediadores, no explotandohasta lasúltimas consecuencias la sustitucióndel régimenordinariode recursos

5

administrativos e incurriendo en anomalías procedimentales. En quinto lugar, laausenciadepoderescoercitivosparalaejecucióndelaresolucionesdelosórganosdecontrolpuedeinfluirenlaeficaciadelmismo.Porúltimo,sedetectaunciertoolvidodesufuncióndecontroldelcumplimientodelasobligacionesdepublicidadactiva.

—Décimacarencia:lainadecuacióndelcontexto.Sedetectaunaclarafaltade difusión por parte de los poderes públicos de la posibilidad de acceder ainformaciónpública, la ausenciade culturade la participación ennuestropaís yunaevidentetendenciaalaopacidadenunaAdministracióndecortenapoleónica.Junto con ello, a nivel interno, la Ley está siendo incumplida en relación conalgunosdesusextremos,especialmenteporpartedeAdministracionesdemenorentidad,comopequeñosmunicipios.Precisamenteporello,seconsideranecesarioponer el énfasis en el cumplimiento de la norma y, a partir de ahí, plantearpropuestasdemejoraqueseexponenacontinuación.

III.-PROPUESTASDEREFORMA

DadalafinalidadprincipaldelCongresoanteriormenteexpuesta,tantoponenciasycomunicacionescomodebates,incluyeronensuscontenidosalgunaspropuestasconcretas de reforma para tratar de suplir, rectificar o colmar las carenciasdetectadas.Deformaresumida,sonlassiguientes:

1.-Fundamentalidad del derecho de acceso. Se apuesta por regular elderechoconcarácterfundamentalatravésdeLeyOrgánica.

2.- Identificacióndequé información tiene laAdministración. Inclusiónde la obligación de identificar los documentos que están en poder de laAdministración, pues no basta con que se dé lo que la Administración dice quetiene; esnecesario saberqué tiene.Eneste sentido, enelmomentoenel que seplanteaunasolicituddeacceso,habríadeincorporareldeberdelórganoquehaderesolverdeindicaralsolicitantequéconcretainformaciónposeelaAdministraciónactuante en relación con lo solicitado como extensión del propio derecho deacceso.

3.-Reforzar la publicidadactiva. De un lado, se plantea la necesidadderegular lamedicióndel cumplimientode lasobligacionesdepublicidadactiva,almenosvalorandonosólocantidad, sino tambiéncalidady,además, reutilización.De otro, se considera preciso incluir algunas nuevas obligaciones de publicidadactiva sobre la base de casos prácticos detectados (agendas, publicidadinstitucional, gastos de viajes y representación…) que mejorarían el listado deexigencias.

4.-Acotarloslímitesdelderechodeacceso.Lanormanodebelimitarseaenunciar los límites y a establecer la necesidad de ponderación, sino que esimprescindibleprecisaralgunosdeellos,asícomoeliminarlosrelativosapolíticamonetariaypropiedadintelectualeindustrial.Enparticular,respectodelderechode protección de datos de carácter personal, se deben eliminar los criteriossuperfluos y erróneos de ponderación en el caso de datos no especialmenteprotegidos y se debería permitir la posibilidad de dar acceso a informaciónafectadapordatosespecialmenteprotegidoscuandolojustificauninteréspúblicosuperior.

6

5.-Mejorarelprocedimientodeacceso.Juntoconlaflexibilizacióndelosmediosde identificaciónyautenticaciónelectrónica,atravésde laposibilidaddeutilizarotrosmássencillosconlosqueestánfamiliarizadoslosciudadanos,seveprecisogarantizarquelanormabásicaydemínimosenmateriadeaccesosealaLey de Transparencia, con posibilidad de regular procedimientos específicos deforma justificada en casos muy concretos y solo por Ley. Adicionalmente: debeincluirse un trámite de audiencia al solicitante en los casos en los que seanecesario y la posibilidad de solicitar informes en supuestos especialmentecomplejos; se ha de otorgar a los terceros la consideración ordinaria deinteresados, permitiéndoles presentar reclamación ante el órgano de control; sedebe regular un plazomáximo para remitir la solicitud al órgano competente yevitarelalargamientofraudulentodelprocedimiento,asícomorevisarlostiemposde respuesta en las solicitudes de acceso. Por último, se considera necesariovalorarlaposibilidaddeincluirunavíadeaccesoalternativoalainformaciónsinnecesidaddeprocedimientoadministrativocontodas lasgarantías(solicitudconauto-obligaciónderespuesta),atravésdecorreoelectrónico.

6.-Concretarlascausasdeinadmisióndelasolicituddeacceso.Sinduda,lascausasde inadmisiónson laprincipalvíadeexclusióndelderechodeacceso,con loque resulta imprescindible regular, concarácter restrictivo, las reglasquedeberánseguir losórganosencargadosderesolver lassolicitudesdeaccesoparaaplicarlasmismas.Adicionalmente,existeunanimidadenlalimitacióndelalcancedelaremisiónanormativaespecíficareguladoradelderechodeaccesomediantelainclusióndetalposibilidadsólocuandoelrégimenparticularseamásfavorablealmismo.

7.-Incluiruntítulodeinfraccionesysancionesfrenteaincumplimientosenmateriadeaccesoalainformaciónyderesolucionesdelosórganosdecontrol,especificandoórganos responsablesyórganos competentespara resolver, con lasuficientegarantíadeimparcialidad.

8.-Potenciarelpapeldelosórganosdecontrol.Atalfin,sehadeaceptarla competencia de los órganos de control en regulaciones especiales de acceso,reforzar su autonomía y su papel de control de legalidad, con las mismaspotestades que en los recursos administrativos (también en lo relativo alprocedimiento-reclamación del expediente), así como dotarles de potestadinspectoraydemediosdeejecuciónforzosaparahacercumplirsusresoluciones.Junto con ello, debería incorporarse a nuestro sistema un recurso judicial decarácterespecial,rápido,sumarioygratuitoparahacervalerelderechodeacceso.EnrelaciónconelConsejoestataldeTransparenciayBuenGobierno,seconsideranecesario que el convenio que firman con él las Comunidades Autónomas no selimitealaresolucióndereclamaciones,sinoqueincorporeasimismoelejerciciodeotrascompetenciasyfuncionesdecontrolprevistasenlaLey.

9.- Apostar por la gestión documental como espina dorsal de latransparencia y del Gobierno abierto. En este sentido, se entiende necesariounificardatos,informaciónydocumentoscomounmismoconceptoinformacional,asícomovincularaccesoainformaciónpúblicayaccesoaarchivosyregistros,sinestablecer distinciones de régimen jurídico, puesto que es un mismo tipo deinformación. Además, se ha de exigir por Ley el establecimiento de un sistemaintegradodegestióndedocumentos, informaciónydatos, la incorporaciónde lapublicidadactivaalosinstrumentosdedescripcióndelainformaciónydegestión

7

de la información y la unificación de los servicios de transparencia, acceso a lainformación, datos abiertos, gestión documental y archivo en unmismo ámbitoorgánico.

10.-Algunaspropuestasadicionales.Porúltimo, se deberían incorporarenlaLeylassiguientespropuestas:

—Mejordefinicióndelaregulacióndelossujetosobligados,enparticular,en lo referente a la inclusión de las fundaciones públicas, las asociaciones deAdministracionesPúblicasolasempresaspúblicas,asícomoalasustitucióndelaexpresión “actividades sujetas a Derecho Administrativo” referida a los órganosconstitucionales por la mención a sus competencias en materia de personal,gestiónpatrimonial,gestiónpresupuestariaycontrataciónpública.

— Formación de los magistrados de lo contencioso-administrativo enmateriadetransparencia.

— Apuesta por la formación y la sensibilización de ciudadanos y deempleadospúblicos.

—ConexióndelaLeydeTrasparenciaconotrasreformasnormativasqueestán en marcha: Ley de secretos oficiales, Ley de protección del denunciante,regulaciónde losgruposde interésoelaboraciónyaplicacióndelPlandeAccióndeGobiernoAbierto.

IV.-CONCLUSIÓNPara concluir, cabe preguntarse si las propuestas de reforma que acaban de serexpuestasnecesitandeunanormaderango legalo,porelcontrario,podríanserincorporadasenelreglamentodedesarrollode laLey19/2013,cuyoprocesodeelaboraciónyaprobaciónestáenmarcha.

La respuesta es, ciertamente afirmativa. En primer lugar, si se considera que elderecho de acceso posee carácter fundamental, el contenido esencial delmismosólo puede ser regulado por LeyOrgánica. Junto con ello, y sin perjuicio de quealgunosconcretosextremos,porsercuestionesdedetalle,sípuedenserincluidosen el citado reglamento (por ejemplo, las pautas de estructuración de lainformaciónquehadeserobjetodepublicaciónactivaoloscriteriosparaaplicarlas causas de inadmisión), desde el momento en que las reformas exigen unasolución diferente a la dada en estos momentos por la Ley y que no caben ennuestro sistema reglamentos contra legem, la mayor parte de las propuestasformuladas implicanmodificación de sus contenidos, lo que sólo puede hacersepor norma con rango de Ley. En este sentido, bien podría el Legislador estataltenerencuentaalgunasdelasnovedadespositivasincorporadasporelLegisladorautonómicoenelejerciciodesucompetenciadedesarrollodelaregulaciónbásica.

UnaLeymejoradapuedetraerconsigocambiosrelevantes.Encualquiercaso,nobasta la Ley ni su eventual reforma. La transparencia tiene muchas caras, quesuperanconcreceslaresolucióndesolicitudesdeaccesoalainformaciónpública.Esclaveavanzarenlalíneaderecuperaryfortalecerlosvalores.Eslaéticapúblicala que debe convertirse en la nueva protagonista de la sociedad. No basta conreaccionar; hay que trabajar en la prevención. En este contexto, resultafundamental la conexión de transparencia con gobierno abierto y participación.

8

Juntoconello,esnecesarioinnovarlaAdministración,suorganizaciónpúblicayelpersonalasuservicio,locualapuntahaciaelconceptodegobiernoabierto.Esees,juntoconlareformadelaLeyestataldetransparencia,elpróximoreto.

9

ANEXO

LISTADODEPROPUESTASFORMULADASPORLOSPONENTES

A continuaciónsepresentande formaesquemáticaalgunasde laspropuestasdereformaplanteadasporlosponentesduranteelCongreso.

PROPUESTASDEEMILIOGUICHOTCatedráticodeDerechoAdministrativodelaUniversidaddeSevilla

1.-Naturalezadelderecho:reconocimientodelderechodeaccesocomoderechofundamentalyregulaciónconsiguienteenleyorgánica.

2.-Sujetos:eliminaciónenelartículo2delareferenciaalasactividadessujetasaDerecho Administrativo y su sustitución por la mención a la información sobrepersonal,bienes,contratosygestiónpresupuestaria.

3.-Límites: eliminaciónde la referencia a lapolíticamonetariay a lapropiedadintelectualeindustrial,precisióndequelaigualdadentrelaspartessóloabarcalainformaciónelaboradaparaladefensaenjuicioysólohastatantonosehadictadosentencia;precisiónque laconfidencialidaddebeestarexpresamenteprevistaennormaconrangodeley.

4.- Protección de datos: precisión de que la Ley de transparencia rige lassolicitudes de información en poder de los sujetos obligados también cuandocontengadatospersonalessinperjuiciodelejercicioporelinteresadodelderechodeaccesocontempladoenlanormativasobreproteccióndedatos;introduccióndela posibilidad excepcional de conceder acceso a datos especialmente protegidostambién cuando exista un interés público superior; eliminar la referencia al“órgano” en los datos meramente identificativos; eliminar los criterios delapartado3delartículo15.

5.-Solicitud:eliminarlareferenciaalaconstanciadelaidentidaddelsolicitanteoaclarar que no será exigible el uso de certificado digital para la presentación desolicitudesporvíaelectrónica;aclararquelamotivaciónopcionalhadereferirsealinteréspúblicodelainformación.

6.-Causasde inadmisión:a)Queserefieranainformaciónqueestéencursodeelaboración o de publicación general. Podría añadirse que deberá especificar elórganoque elaboradicha información y el tiempoprevistopara su conclusión ypuestaadisposición. b)Referidasainformaciónquetengacarácterauxiliarodeapoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes,comunicacioneseinformesinternosoentreórganosoentidadesadministrativas.Eliminarmenciónalosinformesc)Relativasainformaciónparacuyadivulgaciónsea necesaria una acción previa de reelaboración. Podría precisarse que no se

10

consideran tales los procedimientos simples que pueden acometerse con losrecursosdisponibles,enlíneaconCI7/2015,odistinguirsolicituddeinformacióny de informe. d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la informacióncuando se desconozca el competente. En este caso, el órgano que acuerde lainadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, escompetenteparaconocerdelasolicitud:eliminar.

7.-Plazo:podríaacortarsea15o20díashábiles.Podríaestablecersequeen lassolicitudes presentadas a través de los Portales de Transparencia el plazocomputarádesdeeldíadepresentación.

8.- Autoridades independientes: atribuirles expresamente competencia paracontrolar lapublicidadactiva, incluyendoaraízdedenuncias,de inspecciónydesanción.

9.-Régimen sancionador: Previsión de un completo régimen sancionador paratodoslossujetossometidosalaLey.

10.-Disposición adicional primera, apartado tercero.Añadir que en todo casolasautoridadesindependientesdetransparenciaseráncompetentesparaconocerde las reclamaciones relativas a solicitudes de información ambiental, deinformacióna finesdereutilización,relativasacualquier informaciónobranteencualquiertipodearchivosylaspresentadasporlosrepresentantespolíticosensucondiciónde tales, así como cuantas otras carezcandeun régimenespecíficoderecursodistintoalosrecursosgeneralesadministrativos.

PROPUESTASDEJOANSOLERJIMÉNEZ

PresidentedelaAsociacióndeArchiverosyGestoresdeDocumentosdeCataluñayDirectordelArchivoHistóricodeTerrasa

1.-Las leyesdetransparenciaemanadasde laLey19/2013yyaenaplicaciónsehanencontradoconunéxitoinicialvinculadoseguramentealprocesoelectoralenlaadministraciónlocalde2015,peroacontinuaciónconunprocesoderegresiónvinculadoalaregresiónpolíticaysocialdeestosúltimosaños.- Leyespañola.ContinuasdisputasyjudicializacióndecasosentrelaCTBGy

el Gobierno español para dar o no dar acceso a información sensible. ElGobiernoponetrabasaciertasaperturas;másde30recursos.

- Leycatalana.DisposiciónadicionalsextadecoordinacióndeGAIP,APDCATy CNAATD no desplegada (solamente tres reuniones) que provocaconfusióny faltadedoctrina común; incumplimientodel artículo6.1d)odelartículo40.3(composicióndelaGAIP).

- Ley andaluza.Quejas denodisponer de estructura funcionarial suficienteparaacelerarlasresolucionesypoderresolverenplazo.

11

- LeydeSecretosOficiales.Quedófueradeldebatedelaleydetransparenciay aparece como una mácula lamentable a las políticas de apertura deinformación.

- La legislación sobre transparencia no ha mejorado por si misma lareorganización de las administraciones para hacerla efectiva. Quizás estásiendomásefectivaladeprocedimientoadministrativocomún.

- Trumpismo: progresivo paso atrás en las facilidades de acceso a lainformación.LoprimeroquehizoTrumpunavez llegóa lacasablancaesdevolver a la opacidad su página web como presidente, eliminando todoaquelloqueaparecíaenelwebdeBarackObama.Noeliminalaposibilidaddeaccesopero,sutilmente,reduce laproactividadde laadministraciónenlaaperturadedatos;ycuandoesosucede,ysequierequeseanoticia,comopor ejemplo con los papeles relativos al asesinato del presidente JFKennedy,sepromueveunaccesotutelado.

- Ciudadanismo:sielciudadanoquiereinformarseaquítienelainformación,quenosequeje,busquelibremente,…perodisuasoriamente,laordenamosmal, a veces de manera incomprensible, con jerga administrativa, nohacemos el esfuerzo de explicarla o organizarla mejor; ciudadanismotambién es apelar al ciudadanoparaque “pida”, “¡es que el ciudadanonopide!”, y de ese modo no nos sentimos interpelados a mejorar nuestroservicio.Nohaypolíticasclarasydiáfanasdealfabetizaciónciudadanaparaexplicar, hacer comprensible el acceso a la información y hacerlescopartícipesdelaelaboracióndeestainformación.

2.- Es precisa una lectura crítica de la ley de transparencia española y lacatalanaponiendoelfocoenlanecesariagestióndelainformaciónydelosarchivospara poder hacerla efectiva ensu parte más práctica. De esta lecturaaparecenalgunaslagunasimportantes:- La información pública y la información de los archivos es tratada de

manera diferente en la legislación y no converge en ningún punto. Estodeberíarectificarseporqueelaccesoa la informaciónde losarchivosqueseprevéenelart.105CEeslabasedelasleyesdetransparenciayaccesoalainformación.Aunasíelaccesoalosarchivosenlalegislaciónhaderivadomás del art. 46 que prevé el acceso a la cultura. Y esta disfunción haprovocadoquelaleydetransparenciaconsidereestasdosinformacionesdemaneradistinta.Yestocreaunadisfunciónimportanteenlaconsideraciónglobaldelaspolíticasdetransparencia,enlagestióndelainformaciónyenlasnecesariassolucionesorganizativasquedeberíamosafrontar.

- La ley española no habla de gestión documental, ni de gobernanza de lainformación,nidegestióndelainformación,nidenadaparecido.Elaccesoalainformaciónpúblicasepidesinexigirunmétodoquevayamásalládela publicidad activa o la solicitud de acceso a la información públicareguladaporprocedimientoespecífico.¿Cómoselogranestosdosobjetivossinotieneselback-officeorganizado?

12

- La ley de transparencia no puede articularse en un marco de gobiernoabierto completo porque en España el despliegue del Gobierno Abiertopartedeunpecadooriginal.Estepecadoesobviar lagestióndocumental.LosmemorandadeBarackObama,elGobiernoAbiertosearticulaapartirde cuatro patas: la transparencia, la colaboración, la participación y lagestióndocumental (definidaen2011 como la espinadorsalde cualquierGobiernoAbierto).¿PorquéenEspañaestaconcepciónglobalnohatenidoéxito?PorquéenEspañanoexisteunanormaorgánicaodesuficienterangocomo la Federal Records Act norteamericana que permita al GobiernoAbiertoapoyarseenella.

2.- La legislación de procedimiento administrativo común no hablaabiertamentedegestióndocumental.Demodoquenohaylegislaciónconrangoquelamencionecomocuestiónobligatoria,sinoquesiempreesopcional.

- EneldesplieguedeRealesDecretosynormativastécnicas,oenelsoftlawderivado de normativa estandarizada, declaraciones de ámbitointernacionalometodologíasdetrabajoelaboradasad-hocencontramoslosinstrumentosparadesarrollarunapolíticadegestióndocumentaladecuadaalasnecesidadesdelatransparencia.Estaesunasoluciónliberal,omejordicho, que liberaliza el mercado de la gestión documental. Y esto acabaofreciendo productos y soluciones en elmercado que no se hablan entreellas, atendiendo a la legítima competitividad industrial. Pero en suaplicación a la gestión documental de la información pública, acabaprovocando problemas en una concepción transversal de la descripcióndocumental, en una interoperabilidad imposible en muchos casos, ensolucionesdistintasaunúnicoymismoproblema.

- ElconceptodeArchivoÚnicoaparecemaldimensionadoenlalegislacióndeprocedimiento administrativo. Sigue considerando el papel del archivocomoserviciofinalista,comomerodepósitosinalmadedocumentos,comocaja fuerteoblackbox,mientrasquenoafronta la gestióndocumentaldelos expedientes electrónicos: creación, descripción, clasificación ypreservación, en todo su íter productivo. No existe tampoco un vínculoclaro y indiscutible entre esta ley y la de transparencia, solamentemencionesgenéricas.

- Sevislumbracomonecesariaunafusiónounacoordinaciónprofundaentrela legislaciónde transparencia y acceso a la información, la legislacióndearchivosydocumentos, la legislacióndeproteccióndedatospersonales,yla legislación de datos abiertos y reutilización de la información. Estorequiereungranacuerdoamuchosnivelesperonoesimposible.Eselcasodel INAI, el InstitutoNacional de Acceso a la Información que se creó enMéxico y que aúna todas estas leyes y sus políticas de desarrollo en unúniconodo,queademás,esindependientedelgobiernoyactúadeimpulsordemejorascontinuadas.

13

3.-Solucioneslegales:

- Considerar losdatos, la informacióny ladocumentación comounúnicum

conceptual. Existe en sociología el término que lo permitiría: capitalinformacional.Estepasopermitiríaponerenunmismomarcodeanálisislalegislación de datos abiertos y reutilización, la de protección de datospersonales,ladetransparenciayaccesoalainformación,yladearchivosydocumentos.Paraunificarlaoparamantenerlacoordinada.

- Considerarlainformaciónpúblicaylainformacióndelosarchivospúblicoscomo unmismo tipo de información. Se conectaría la información de losprocedimientosabiertosconloscerrados.Seaplicaríalamismanormativayprocedimientosdeaccesoalglobaldelainformacióndeunaadministraciónpública. Podría aprovecharse del know-how en acceso desburocratizadoquedisponenlosarchivosaestetipodeinformación.

- Considerar la creación de un procedimiento abreviado de acceso a lainformación que no requiera de la totalidad de pasos garantistas queexisten en la actualidad. No podemos disponer solamente en la parte depublicidad activa este acceso no mediado, hay que agilizar también lostiemposylostrámitesparadatos,informaciónydocumentosqueyaesténdescritosyorganizadosenoficinasyenarchivos.

- Revisarlostiemposderespuestaalaspeticionesdeaccesoalainformación.De 30/45 días a 10/15 como mucho. Este paso obligaría a lasorganizaciones a pulimentar sus procedimientos y métodos de trabajo, aincrementarrecursosenestamateriayaseguirestimulandolaeficiencia,lafacilidadylaagilidad.

- Vincular la publicidad activa con el acceso a la información públicafomentando la conexión entre aquello que aparece en los portales y lafuenteoriginaldelainformación.Evitandoasílasreelaboracionesexcesivasocreativas,ydejandoenmanosdelciudadanoestaparte.

- Disponerenelcentrodelacoordinacióndelasunidadesdeinformaciónalos archivos centrales de las organizaciones o al archivoadministrativo/histórico que exista. Si no existe, creen uno. Todaadministraciónpúblicatienearchivo,aunqueaúnnolosepan.

- Incorporar a la publicidad activa los instrumentos de gestión de ladocumentación:cuadrodeclasificación,esquemademetadatos,cuadrodeeliminación y disposición, cuadro de seguridad y acceso, catálogo deautoridades,catálogodeprocesos,etc.

- Incorporar a la publicidad activa los instrumentos de descripción dedocumentación:inventarios,catálogos,listados,etc.

14

- Incorporar a la publicidad activa o al acceso a la información toda ladocumentación y informes que estén en fase de borrador o en fase deelaboración.

- Organizar la publicidad activa según el cuadro de clasificación. La leycatalanaloexigeensuartículo6.1.d)

- Sistema Integral de Información y Conocimiento. Así viene definida lagestión documental en la ley catalana. Para nada es un conceptohomologableaningunateoríaconocida,esuninvento,unarreglo,peroqueintuye la necesidadde gestionar la información. Propongo el conceptodeSistema de Gobernanza de la Información. O si, quieren, Sistema deGobernanzadelCapitalInformacional.

- Coordinarladoctrinadeaccesoalainformaciónpúblicaentrelosórganosde protección de datos, las nuevas comisiones o consejos de acceso a lainformaciónpúblicaylasjuntasdeexpurgoocomisionesdeevaluación.Ladisposición adicional sexta de la ley catalana puede servir de base:propuestaporelPP.

- Considerar las tablas de evaluación y acceso documental que generan lasjuntas de expurgo o comisiones de evaluación, como el epicentro delrégimen de acceso a la información pública. El método de trabajo,normalmente fruto de un consenso amplio de distintas sensibilidadesprofesionales y jurídicas, fruto de un trabajo colegiado, avala sufuncionalidad. Evita el estudio caso a caso y la desvinculación doctrinal.Generaconfusión.

- LacomposicióndelasComisionesoConsejosdetransparencia,accesoalainformación pública y buen gobierno deberían incluir expertos enarchivística y gestión documental para que la interpretación jurídica seconecte con la consideración pragmática que deriva de la gobierno de lainformación.

- Considerar un espacio de coordinación amplio y de reunión periódica detodos los órganos implicados en la gobernanza de la información para latransparenciayelaccesoa la información.OinclusounasolucióncomolaINAI en México. Este espacio puede ser extrapolable en cada una de lascomunidades autónomas que lo crean conveniente y que obliga a evitarconfusionesenelciudadano.

- Fomentarpolíticasdealfabetizaciónciudadanaenmateriadetransparenciay acceso a la información por la vía de tutoriales, cursos, seminarios,jornadas,procesosdeformaciónyactualizaciónestablesencentroscívicosoenarchivosmunicipales.

- Unificarportalesdetransparencia,datosabiertosysedeelectrónicaenunsoloespacio.

15

4.-Solucionesorganizativas.

- ¿Launidadesdeinformacióntienenquesernuevasestructurasorgánicas?¿Por qué la ley de transparencia no utiliza los archivos de gestión y losarchivos centrales a tal efecto? Esta consideración deriva de lacategorización diversa de la información pública y la de los archivos,provocando lacreación innecesariadeunidades (consuscostesañadidos,su personal sin formación, etc.), cuando ya se disponen de servicios dearchivosespecializadosprecisamenteendaraccesoalainformacióndesdesiempre.

- Buscara losprofesionalesadecuados.Nohaydudaqueel"zapatero,a tuszapatos" se impone cada vez más en la ejecución de prácticas de ordentécnico. La gestión documental debe ser ejecutada por los gestoresdocumentales,noporexpertosenorganización,informáticosdesistemasydesarrollo, juristas especialistas en acceso a la información, innovadorespúblicos entusiastas. Hay formación específica que orienta la gestióndocumental a ofrecer un plan de trabajo holístico y global que permitagobernar la información de una organización pública. Quizás la falta de"obligación legal" de disponer de sistemas de gestión documental impideque se verifique la necesidad de especialistas. Pero la práctica diaria lospideagritos.

En definitiva, es necesario unificar los servicios de transparencia, acceso a lainformación,datosabiertosygestióndocumentalyarchivoenunmismoámbitoorgánico. Las cuatro patas del Gobierno Abierto gestionadas coordinadamente.Para ello, la adscripción orgánica tradicional de los archivos en los ámbitos deCulturadebeserrevisadacuantoantes.Laproteccióndelpatrimoniodocumentales una obligación más de los servicios de archivo, pero no puede articular demaneracentralsuspolíticas.Sielfocoloponemosenelaccesoalainformación,losarchivosgananen transversalidad,visibilidad,capacidadde impactoe incidencia(paraconlaorganización,perotambiénparaconlosciudadanos),ypermitenunagestiónmáseficientedelcapitalinformacionaldelasorganizaciones.

PROPUESTASDELEONORRAMSRAMOS

ProfesoraContratadaDoctoradelaUniversidadReyJuanCarlosdeMadrid

La aprobación de la Ley 19/2013, de 9 diciembre, de transparencia, acceso a lainformaciónybuengobiernosupusounanuevaregulacióndelderechodeaccesoalainformaciónquesereconoceporlaConstituciónEspañolade1978ensuartículo105 b), que vino a sustituir la criticadísima ymuy deficiente regulación de estederecho llevadaa cabopor losartículos35y37de laLey30/1992,deRégimenJurídicodelasAdministracionesPúblicasyProcedimientoAdministrativoComún.

No hay duda de que la aprobación de esta Ley hamejorado sustancialmente latransparencia y el derecho de acceso a la información, al establecer, entre otras

16

cuestiones,unprocedimientoespecíficoparaelejerciciodelderecho,quesuponeel reconocimiento de una legitimación mucho más amplia de lo que hacía laanteriorregulaciónydotademayoresgarantíasalejerciciodeestederecho.

Noobstante,trasvariosañosdevigenciadelaLeyenelámbitoestatal,asícomoparaelámbitodelasComunidadesAutónomasyEntidadesLocales,empezamosadisponerde lasprimeras interpretacionesde lanormaefectuadasporelConsejode Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), y de los Tribunales de Justicia, quehacenentreverque,sibienlarealizaciónefectivadelprincipiodetransparenciahamejorado sustancialmente con la nueva normativa, es necesario elreplanteamiento de algunas cuestiones, que siguen sin estar resueltas y quedeberíanserconsideradasporellegisladorenunamodificaciónenprofundidaddelaLey.

Más allá de cuestiones tan importantes como la naturaleza jurídica del derecho,reconocidoporlaLTAIBGcomoderechosubjetivovinculadoalartículo105b)CEyno como derecho fundamental vinculado al derecho a la información –como hasidoreconocidoenelámbitosupranacionaltantoporlaUniónEuropeacomoporel Tribunal Europeo de los Derechos Humanos–, o el establecimiento de unoslímitesexcesivamentegenéricosensu formulación,en losquenocabecentrarseahora, lamismaarticulacióndeunprocedimiento administrativo específico ydecarácterbásicoparaelejerciciodelderechodeaccesoplanteaunaseriededudasrespecto de su efectiva aplicación, que harían conveniente su revisión ymodificación en relación con algunos aspectos, que a continuación se reseñanbrevemente.

1.- Modificación de la D. Adicional 1ª LTBG. Debería procederse a unamodificacióndeestadisposiciónadicional,quecausamuchosproblemasalahorade la determinación del régimen jurídico aplicable, respecto de la informaciónreferenteaámbitossectorialesomaterialesreguladospornormasqueestablecenreglasoprocedimientosdeaccesoa la informacióndivergentesde loestablecidoporlaLTBG.

En este sentido, debería modificarse el precepto para establecer, entre otrascuestiones:

- Su garantía como norma básica y de mínimos, en el sentido de que laregulacióndel derechode acceso a la información ennormas sectoriales deberárespetar la Ley básica y su reconocimiento del derecho de acceso deberáequipararse–comomínimo–aloestablecidoenlaLTBG.

-LalimitacióndelaposibilidadderegulacióndeprocedimientosdistintossóloatravésdenormasconrangodeLeyydebidamentejustificadas.

2.-LaconsideracióndelaLPACcomonormasupletoria,respectodeaquellonodeterminadoporlaLTBG,dadoqueladoctrinadelCTBGesoscilante,enelsentidode que en ocasiones no aplica trámites no previstos por la LTBG, aunque dichanorma se remite en ocasiones a la normativa de procedimiento administrativocomún (art. 24), y que el propio CTBG a veces también se remite en susresolucionesalaLPAC.

17

TeniendoencuentaquelosTribunaleshacenaplicacióndelaLPAC(legitimación,identificación,notificaciones),peroreconocenelcarácterespecialdelaLTBGyquelaDisposiciónAdicional 1ª LPAC dispone el desplazamiento a favor de las leyesespeciales, se considera necesario modificar la Ley atendiendo a las siguientescuestiones:

- Determinación específica de la aplicabilidad de la LPAC para aquello noprevistoenlaLTBG.

-AplicacióndelaLPACparalasprevisionesrelativasalaidentificación,larepresentación, firma electrónica, en los casos en los que se identifique laaplicacióndelímitesoderechosointereseslegítimosdeterceros.

3.- En relación con la solicitud de acceso a la información, sería necesarioentablarlassiguientesreformasespecíficasdelartículo17LTBG:

-Establecerlaposibilidaddeusodelcorreoelectrónicoparalaformulaciónsolicitudes sencillas de información (aquellas queno requieranponderaciónporno apreciarse la concurrencia de límites al acceso, y en las que no concurraninteresesdeterceros).

- Aplicación genérica del art. 68 LPAC –algunas resoluciones del CTBG lohacen actualmente– en relación con la posibilidad de subsanación de lassolicitudes.

- Incluir, si seacoge la reformapropuestaenelpunto2, laposibilidaddesubsanación, para aquellos casos en los que se requiera identificación paraefectuarlasolicitud.

4.- En relación con el artículo 18 LTBG, se proponen las siguientesmodificaciones:

-Restricciónde lacausade inadmisiónex18.1.d)LTBGa loscasosen losquerealmentesedesconozcaquientienelainformación.

-Mayordeterminaciónenlascausasdeinadmisión:acogiendoloscriteriosInterpretativosCTBG6/2015,7/2015y3/2016,reiteradosporlasresolucionesdelas reclamaciones, y la interpretación que les vienen dando los Tribunales deJusticia.

5.-Enrelación con la tramitacióndelprocedimiento,contenidaenelartículo19LTBG,sepropone:

- lasujeciónaunúnicocriterioparaladeterminacióndelsujetopasivo: laposesióndelainformación.

-Laeliminacióndelapartado4delartículo19.

-Laaclaracióndelmomentodeintervencióndelostercerosysucondicióndeinteresadosenelprocedimiento.

-LaremisiónalaLPAC,enparticularpara:

18

a) La posibilidad de solicitud de informes para determinar laaplicabilidaddeloslímitesexart.14y15LTBG b)Lainclusióndeunespecíficotrámitedeaudienciaalsolicitante:

1.Cuandoconcurraunacausadelimitación.

2.Cuandolosterceroshaganalegaciones.

6.- En relación con la ponderación cuando concurran las limitacionesprevistasenlosartículos14y15LTBGocuandoconcurraninteresesdetercerosseproponendosmedidasalternativas.

-PrioritariamenteseconsideraquedebehacerselalimitacióndelaLeydelavaloracióndeinteresesprivados.

- En el caso de no llevarse a cabo la anterior consideración se consideraimprescindibleunaaclaraciónporlaLeydeloscriteriosdeponderación: a)Conunamayordeterminacióndecómosedebentenerencuenta:

-Interesesdelsolicitante. -Interesesdetercerosafectados.

- Intereses jurídico-públicos afectados por la informaciónsolicitada.

b) Inclusión de un específico TRÁMITE DE AUDIENCIA para elsolicitante,cuandolasAAPPaprecienque:

-Concurrealgunacausadelimitaciónexart.14o15LTBG.-Concurrealgúninteréslegítimooderechodeterceroyeste

realizaalegacionesalrespecto. c)Mayordeterminaciónenlascausasdelimitación:

-Previsióndeunlímitetemporaldeaplicación,

-Eliminacióndelascausasmásgenéricas.- Eliminación de los criterios interpretativos referidos a la

LPHE.

7.- En relación con los artículos 20 y 22 LTBG, se proponen las siguientesmodificaciones:

- Previsión específica de comunicación del dies ad quem conforme a lodispuestoenelart.21LPAC

- Limitación de las causas para la ampliación del procedimiento y plazoespecíficoparasudeterminaciónycomunicación.

-Notificaciónespecíficaalostercerosinteresadosenelprocedimiento.

- Aclaración de las medidas de formalización del acceso cuando mediaoposicióndeterceros:

19

a)Determinaciónespecíficadelaobligacióndeformalizacióncuandose haya pasado el plazo de interposición de recurso contencioso-administrativoporestos.

b)Determinacióndelasuspensióndelaresoluciónenestoscasos.

8.-Porúltimo,seproponelareformadelart.24LTBGenlossiguientestérminos:

- Acogimiento específico del art. 124 LPAC, aclarando que el plazo de unmes para la interposición de la reclamación sólo opera frente a resolucionesexpresas.

-Mayordeterminacióndelprocedimientodereclamación: a) Previsión de un específico trámite de audiencia frente a lasalegacionesdelaAdministraciónaquoylasposiblesalegacionesdeterceros.

b) Examen in camera de la información por parte del órgano detransparencia.

-Específicasmedidascoercitivasparalaefectivapuestaadisposicióndelossolicitantesdelainformacióncuandoseestimelasolicituddeacceso.

- Régimen sancionador para los casos de falta de cumplimiento de lasresolucionesdelConsejodeTransparencia.

PROPUESTASDEJOSÉMOLINAMOLINAPresidentedelConsejodeTransparenciadelaRegióndeMurcia

ElmomentoenquevivimosconunasLeyesdeTransparencia,estataly regional,que nacieron muy raquíticas y con regulaciones parciales y fragmentadas, hapuestoenestosañosdeexperienciaquesetienenquereformar,yqueesareformaanivelestatalyautonómico,debeserunproblemaqueseabordeconurgencia.

UnadelascarenciasdelaLeyregionalessufaltadeindependencia,sudeficienteestructura,suescasezdemediosyunaregulaciónfragmentadapuesconfiguratresmodalidades diferentes e incomunicadas entre sí: la transparencia en sentidorestrictivo; la participación ciudadana sin ciudadanos y unas medidas de buengobiernodealcanceregionalperosinmediosniinstitucionesdecontrol.

Nuestra Ley muestra un gran escenario para tres obras cortas, con actores ydirectoresdiferentes.Porello,cuandollegueeldíadelaintegraciónenunaúnicaobra y esperemos que no se tarde demasiado, debemos igualar nuestraslegislacionesalasdenuestroentornoyalasdirectricesinternacionales.Asícomoabrir las actuaciones de los ciudadanos a una visiónmás amplia que las merasobligaciones de la transparencia para no dejarlas reducidas el derecho de lainformación. Los ciudadanos son quienes ostentan la titularidad de los poderespúblicos,mientrasquelosgobernantessonsimplesadministradoresdecosaajenaydebenportantorendircuentasdesuactuación.

20

Porellolaparticipaciónes esencialentodoesteprocesoynohayningúnplanqueloaborde,conlocualpuedequedentrodeunespaciodetiempotodoquedeenun intento fallido por desinterés de la ciudadanía. Si la información no vaacompañada de una apertura de las instituciones y de una transformación de laFunciónPúblicaenparticipativa,yademás,elciudadanotienequeconvertirseenel centro de la nueva sociedad, siguiendo nuestro precepto constitucional desoberanodel sistema, si no se logra, sepetrificará todo. La rendiciónde cuentastienequeser,algoeducativoenelcontactoconelciudadano,paradarconfianzaenlagestióndelopúblico.

Latransparencia,laaperturadedatosalaciudadaníaesunactodetransformacióndelasociedad,yeliminaropacidad,queesaferrarsealpoderydecidirsinrendircuentas.Precisamosunaaccountability socialmenteparticipativa transformadorade la sociedad. Es el Gobierno Abierto de las instituciones para esa nuevagobernanzaqueseprecisaparafortalecerelfuturo.

Yesolotenemosquerealizardesdelanuevaculturaconlosjóvenes,pasandoporlas familias, por los barrios y por todos losmunicipios, es la experiencia de lospresupuestosparticipativosque fortalecenesteposicionamientode lagestióndelopúblicoconlasprioridadesdelosciudadanos.Adoptar políticas que incrementen la demanda de información y departicipación por parte los ciudadanos y que fluyan de modo natural hacia lasociedad, aplicar la mejor regla del gasto, la buena gestión, en donde la deudatiende a ser inexistente, porque a menos deuda, más libertad, más poder dedecisión, porque el superávit presupuestario es de la ciudadanía que ha sabidogestionarlo más efectivo y no de una ley que puede estrangular su futuro,olvidandoelsentidoquedebenpresidirlaspolíticasdedesarrollo.

No queremos una burocracia ineficiente, hay que transformar a los funcionariospúblicosenunmotordeestecambio,yparaellohayquetransformarleenaliadopara este nuevo proyecto. Ciudadanos, sociedad civil organizada, trabajadorespúblicos e instituciones, todos juntos en un proyecto de cambio con másinnovaciónparaparticiparenlaconstruccióndesusterritoriosyfortalecerasusinstituciones.

PROPUESTASDELORENZOCOTINOHUESOCatedráticodeDerechoConstitucionaldelaUniversidaddeValencia

La Ley 19/2013 ya ha superado los cuatro años. Es un rodaje suficiente paradetectar no pocas necesidades normativas de cambio ymejora. Sonmuchas lasleyes autonómicas de transparencia, así como cientos de ordenanzas locales dedesarrollo,apartirdeordenanzasmarco.Talesdesarrollossonnecesariafuentedeinspiración de futuras reformas por cuanto las mejoras que introducen endeterminadosaspectos.EspecialmentecabetenerencuentaelDecreto105/2017,de28dejuliodelaGeneralitatValenciana,dedesarrollodelaLey2/2015,de2deabril, valenciana de transparencia, que es el primer desarrollo de elementosimportantesdelalegislacióndetransparenciayenmuchosapartadosesnovedoso

21

yavanzado.Tambiénen2017elEstadohareemprendidoelcaminodeldesarrolloreglamentarioparalaAGEdelaLey19/2013,habiéndoserealizadounaconsultapública.EldesarrolloreglamentariodelaLeydebeaprovecharseparaincorporarlos criterios más relevantes en la jurisprudencia europea, española y deautoridades de transparencia. El reglamento puede incardinar mejor la Ley19/2013 tanto en razónde la conexidaddel derechode acceso a la informacióncondiversosderechosfundamentales,comoenrazóndecriteriosdeaplicacióndelDerecho de la Unión Europea y los diversos problemas que se suscitan en laaplicaciónde larespectode laotranormativaaplicable.Lascontribucionesen laconsultapúblicaal futurodesarrolloreglamentarioestataldesdelasociedadcivilenlamayoríadeloscasossondemuchointerésyfuentedeinspiraciónquedebeseguirse.

Desde el 23 de septiembre de 2016 está pendiente una Proposición de leypresentadaporelGrupoParlamentarioCiudadanos.ProposicióndeLeyIntegraldeLuchacontralaCorrupciónyProteccióndelosDenunciantes(122/000022)quesearticularíaatravésdeunareformadelaLey19/2013.Dichaproposicióndeleyensu Disposición final cuarta incluye diversas modificaciones de la Ley 19/2013.Respecto de sujetos obligados se propone la modificación de letras g) y h) delapartado 1 del artículo 2. Asimismo, en el ámbito de otros sujetos obligados semodifica el artículo 3 respecto de partidos, entidades privadas y entidadesinscritasenelRegistrodeLobistasyLobbies.Tambiénelartículo4conrelaciónaadjudicatarios de contratos del sector público y la posibilidad de multascoercitivas.El artículo 6 añade obligaciones de publicidad activa para las AdministracionesPúblicas. Se incluiría la publicación obligatoria de planes y programas anuales yplurianuales,inventario,agendas,personaldeconfianzaoasesoramientoasícomoinformacióndelascampañasdepublicidadinstitucional,letraa)delapartado1delartículo8añadeinformaciónrelativaacontratos.

Respecto del derecho de acceso a la información, el apartado 2 al artículo 12,donde se introducen trece principios relativos al derecho de acceso a lainformaciónpública.Yelapartado1delartículo14señalayconimportanciaqueel derecho de acceso solo podrá ser restringido porque la información tengacarácterreservadooseencuentreprotegidapordisposiciónlegalexpresa.EntodocasolalimitaciónhabrádeserportiempodeterminadoUnnuevoapartado1delartículo22prescribiríaqueelaccesoalainformaciónserealizaráporvíaelectrónicayenun formatoqueasegure reutilización.Elnuevoapartado4delartículo20,regularíaelsilenciopositivo.

Asimismo,seañadiríanunosnuevosartículos24bisal24decies,agrupadosenunnuevo Capítulo IV todo relativo a Infracciones y sanciones en materia detransparencia,inexistentesenelámbitoestatal.

Finalmente,paralaeleccióndellosapartados1y2delartículo37exigiríanqueelPresidente del Consejo de Transparencia fuera elegido con mayoría de tresquintos.

Seproponeinsertarlaregulacióndelobbiesennuevosartículos41a46.YdemuysingularinterésresultaelampliodocumentoelaboradoporAccessInfoEurope de Comentarios a la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la

22

Corrupción y Protección de los Denunciantes (https://www.access-info.org/wp.../AIE_ComentariosPL_CsAnticorrupcionDEF.docx). Sin duda se tratade un referente ineludible que pone el dedo en la llaga respecto de cuestionespendientesderegulaciónenlaleydetransparencia.

En modo alguno con carácter exhaustivo se incluyen y justifican aquí algunaspropuestasdereformanormativaenelámbitodetransparencia.

1.- Laregulación de un derecho fundamental y la reciente jurisprudencia delTEDH.Noesobligatoriaunaleyorgánica.LaimportanteSTEHDGranSala,de8denoviembrede2016casoMagyarafirmaque“elderechoarecibirlainformaciónnopuede ser interpretado como que impone a un Estado obligaciones positivas derecopilar y difundir información de oficio […] el artículo 10 no confiere a losparticulares un derecho de acceso a la información en poder de una autoridadpública,niobligaalGobiernoadardichainformaciónalapersona”(§156).Ahorabien“talderechouobligaciónpuedesurgir[…]encircunstanciasenqueelaccesoa la información es fundamental para el ejercicio individual del derecho a lalibertad de expresión, en particular, de “la libertad de recibir y difundirinformaciones”[art.10CEDH]ysunegaciónconstituyeunainterferenciaconestederecho”(§156).Sobre esta base, el TEDH de modo sistemático (§ 158-169) elabora un test oescrutiniodecuatroelementosquedebensuperarseencadacasoconcreto.

1ºLasolicituddelainformaciónhadeserpara“actividadesperiodísticasuotras actividades que creen un foro para el debate público o constituyan unelementoesencialparaeldichodebate”(§158).

2º La información solicitada ha de ser de interés público (§ 160) debe“proporcionartransparenciasobrelaformadegestióndelosasuntospúblicosyenlos asuntos de interés para la sociedad en su conjunto y por lo tantopermite laparticipaciónenlagestiónpúblicaporelpúblicoengeneral”(§161);

3º El solicitante de información ha de desarrollar un papel de “perroguardián”delademocraciafrentealosabusosdelpoder.Así,hadetratarsedeun“periodista” o “un organismo de control social o unaONG” (§165). En cualquiercasoseinsistequelaprotecciónespecial“noselimitaalaprensa[…]también[…]entre otros, ONG” (§166); la cualidad “se extiende también a los investigadoresacadémicos […]yautoresde la literaturasobreasuntosdepúblico […y]dada laimportancia del papel desempeñado por la Internet en lamejora del acceso delpúblicoa lasnoticiasy facilitar ladifusiónde información, la funciónde losblogGersyusuariospopularesdelos“socialmedia”tambiénpuedeserasimiladaa lade"vigilantespúblicos"”(§168).

4º La información solicitada ha de estar lista y disponible para facilitarse(Readyandavailableinformation,§169-170).

Sisesuperaestetest,elaccesoa la informaciónpúblicasolicitadocontarácon la protección del artículo 10 CEDH y, en virtud del artículo 10.2º CE, de laproteccióniusfundamentaldelalibertaddeexpresióneinformación.En estos supuestos, dado que no hay una regulación específica en España quedesarrolle el derecho de acceso a la información como libertad de información,seríaaplicablelaLey19/2013(enrazóndelaDisposiciónadicionalprimeradela

23

ley).ElConsejodetransparenciadelaComunidadValencianahainterpretadoquela Disposición adicional primera de la Ley 19/2013 puede canalizar laconcurrenciadeunrégimenconstitucionalcualificadodeaccesoa la informaciónpública, que sería el régimen especial, y el régimen general de la ley sería deaplicaciónsupletoriasiemprequenovayaenmenoscabodelderechofundamentaldelquesetrate.

Ahora bien, en estos supuestos, la Ley 19/2013 requiere ser interpretada deconformidadaunderechofundamental,locualesbienrelevante.Ynoparecequeseasingularproblemaquenoseaunaleyorgánicadadoquesetratadelanormaqueregulaelderechodeaccesoa la informaciónensupuestosen losquenosedan las condiciones para que sea un derecho fundamental. Esmás, en cualquiercaso, sería un supuesto en el que el texto “ha de ser declarado inconstitucional,pero no nulo”. Y es que como ya señalara STC 129/1999, respecto del artículo763.1delaLey1/2000reiteradaenlaSentencia131/2010,de2dediciembrede2010sobreelart.211delCódigoCivil,laregulaciónporleyordinariadeloquehadeserorgánicosinobjecióndeconstitucionalidadalgunarespectodelcontenido,noconllevalanulidaddelanorma.Enconsecuencia,nosehaceimprescindibleunaregulación orgánica del derecho de acceso a la información incluso en lossupuestosenlosqueseaelcontenidodeunderechofundamental.

2.-Laconvenienciadelaregulacióndelrégimenjurídicoaplicablealderechode acceso a la información. Ladisposición adicional primera de la ley esmuycriticable y necesitada de reforma,máxime teniendo en cuenta la disparidad deinterpretaciones de la misma por Consejos. A ello se une la concurrencia dederechos fundamentales que pueden incluir en su contenido el acceso a lainformaciónyhacencomplejaladeterminacióndelanormaaplicable.Seentiendeoportunoquelanormafuturadispongaquenoseaplicaráelrégimengeneral(Ley19/2013)oelmismoquedarámoduladocuandoelaccesoalainformaciónpúblicaconfluyaconelejerciciodeunderechofundamentalcomo,entreotros,lalibertaddeexpresióno información, elderechoa laparticipaciónenasuntospúblicos, elderechodeaccesoalajusticia,elderechodeaccesoenelmarcodelaproteccióndedatos u otros. En estos supuestos se aplicará el régimen jurídico específico queconstitucionaleinternacionalmenteproceda.

Asimismo, cuando el acceso a la información pública solicitado concurra con laaplicacióndelegislacióndelaUniónEuropea,seaplicaráelrégimenespecíficodederecho fundamental reconocido en el artículo 42 de la Carta de los DerechosFundamentalesdelaUniónEuropeamodulandoensucasoelrégimengeneraldeacceso.

Cuandoexistaunaregulaciónespecialdelderechodeaccesoseaplicarálamisma.Noobstanteyenloposibleseaplicaráelrégimensustancialgeneralyentodocasodemodosupletorio.Encualquiercasolos límitesorestriccionesaplicablesserándeterminadospornormaconrangodeley.Enestesentidoespositivalapropuestanormativaenestamismadirección.CabríainclusodisponerquelaLey19/2013nosólo esnormageneral, sinonormademínimosque sólopermite regímenesmásgenerosos del acceso a la información. De igual modo se puede aclararexpresamenteen lanormaqueenningúncaso lasolicitudde informaciónporel

24

interesado tendrá un régimen jurídicomenos favorable que el régimen jurídicogeneraldelaccesoalainformaciónpública.También sería de interés que la ley futura dispusiera que el acceso de losconcejalesalainformaciónmunicipalseregiráporsurégimenjurídicoespecíficodeacceso,sinperjuiciodelaconcurrenciadelejerciciodederechosfundamentales.En ningún caso la solicitud de información por un concejal tendrá un régimenjurídico menos favorable que el régimen jurídico general del acceso a lainformaciónpública.Asimismo, seríade interés regularquecuandoel solicitantequieraaccedera losdocumentos que obran en un procedimiento en curso en el que ostente lacondición de interesado, el acceso se regirá por la normativa específicacorrespondiente si la hubiere y aplicando en lo posible el régimen sustancialgeneral. En cualquier caso, cabría disponer que los límites o restriccionesaplicablesserándeterminadospornormaconrangodeley.

El Consejo valenciano –siguiendo a la autoridad catalana– ha afirmado que “elacceso a la información pública puede incluir también el acceso a informacióncontenidaenexpedientes–abiertosocerrados–einclusocuandolainformaciónhasidorequeridaporquienesnotienenlacondicióndeinteresados.»(CTCVRes.exp.12/2016, 10.3.2017, FJ 3º, sigue la Resolución de 23.12.2015, Reclamación17/2015,GAIPcatalana).ResultaríadeinterésquelapropiaDisposiciónadicionalprimeraexpresaraestemismocriteriosparasugeneralizaciónyconsolidación.Delocontrarioladispersiónestágarantizada.

3.-Laregulaciónexpresade laobligacióndeinformarde laexistenciade lainformaciónsolicitada.Aunquepuedaresultarunaobviedad,puedeentenderseque el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de laexistencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puedeconsiderarse implícito del artículo 20. 3º o en el artículo 18. 1º d) y 2º Ley19/2013. En algunas ordenanzas se afirma el derecho a ser informado si losdocumentos o información «obran o no en poder del órgano o entidad, en cuyocaso, éstos darán cuenta del destino dado a dichos documentos.» (art. 4 b)OrdenanzatipodelaFederaciónAndaluzadeMunicipiosyProvincias,deoctubrede2015).

La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es unaafirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que suconsecuenciaobviaesladenegaciónradicaldelaccesoalainformación.ElConsejovalenciano en su Res. exp. 19/2015, 28.10.2016, FJ 4º indica que «afirmada lainexistencia de la información sólo puede exigirse, como ha hecho el sujetoobligado, una información detallada de la causa de la inexistencia de lainformaciónydetodaslasaccionesrealizadasparaconseguirquelaquesebrindaa la ciudadanía es la máxima. […] el sujeto obligado ha satisfecho en la mejormanera que le era materialmente posible la solicitud de información». Resultaimportante aclarar el deber de informar de los sujetos obligados sobre laexistencia de la información solicitada, salvo que dar dicha información en sísupongaunaexcepcióndelartículo14o15.

25

Seconsideraconvenienteregularexpresamenteelderechoaserinformadosi losdocumentos que contienen la información solicitada o de los que puede derivardichainformación,obranonoenpoderdelórganooentidad,encuyocaso,éstosdaráncuentadeldestinodadoadichosdocumentos.

Laafirmacióndelaexistenciaoinexistenciadeunainformaciónsolicitadaesunaafirmación grave para el sujeto obligado. No en vano, negar que existe lainformaciónesnegarelpresupuestomismodelderechodeaccesoalainformaciónpuesto que pierde su objeto. Debe regularse expresamente el derecho a recibirinformación sobre la existencia o no de la información y la gravedad de talafirmación.4.- La aclaración normativa de la aplicación de límites y restricciones a ladifusión de información. En razón del principio de máxima transparencia y laconexidad con derechos fundamentales se propone regulación relativa a lasgarantíasenlaaplicacióndelímitesyrestriccionesaladifusióndeinformaciónesbienamplioydemucharelevanciajurídica.Elmismorecogeyexpresaprincipiosycriterios internacionales, nacionales y autonómicos esenciales para lainterpretaciónyaplicacióndelanormativaenestamateria.Laexpresióndeestosprincipiospuedeserdetodautilidadyguíaparatodoaquélquetengaqueanalizarlaposibleconcurrenciadelímitesyrestricciones.Entreotroselementosseafirmalanecesidaddeuna leypara restringir el derechode acceso a la información, lainterpretación restrictivade todo límite, la sujecióna criterios jurisprudenciales,asícomoalosdelConsejodeTransparencia.

Seconsideraoportunoquelanormaindiquequesoloseaplicaránrestriccionesala difusión activa de información o se denegará el acceso a información públicacuandoéstaquedeafectadaporalgunodeloslímitesprevistosporunanormaconrangodeleyosuperior.También es de interés que la regulación exprese que la interpretación de estoslímites bajo el principio demáxima transparencia no será extensiva. Los límitesdeben ser aplicadosdeacuerdo conelprincipiodeproporcionalidadyde formaadecuada a su finalidad, teniendo en cuenta las circunstancias del caso oinformación concreta y se aplicarán restrictivamente, sinque sepuedanampliarpor analogía. En cualquier caso, y en relación al ejercicio del derechode acceso,caberegularpedagógicamentealmenosquelaaplicacióndeestoslímitesdebesermotivadadeformaexpresa.NoestádemenosrecordarenlosdesarrollosnormativosdelaLey19/2013quelainterpretación del derecho de acceso a la información será acorde con lajurisprudencia internacional y nacional aplicable, así como con los criterios delConsejodeTransparencia.

También,según laproposiciónenelCongreso,esde interésque lanormativadetransparencia exprese las limitaciones al derecho de acceso a la informaciónpueden variar y disiparse en consideración del tiempo. En general los derechos,bienes o intereses que justifican la restricción del acceso tienen una protecciónmenos intensa en razón del tiempo transcurrido. De igual modo, cabe tener encuenta los criterios que se asienten por la jurisprudencia o las autoridadesresponsables.

26

En la determinación de la información y datos concretos que se difundenactivamente se tendránespecialmente en cuenta los criteriosde transparencia yprivacidadpordefecto.

Cabe recordarquenoesnadaextraña la confluenciadelaccesoa la informaciónpúblicaconunderechofundamentalcomolalibertaddeexpresiónoinformación,elderechoalaparticipaciónenasuntospúblicos,elderechodeaccesoalajusticia,el derechode acceso en elmarcode la proteccióndedatos u otros. Y dada estahabitualconexidad,noestádemásquelapropianormativa“recuerde”aloperadorjurídicoquesihayconcurrenciadederechosfundamentaleselloimplicarátenerencuentaelrégimenjurídicoespecíficoyunamásintensaprotecciónyrestriccióndeloslímites.

Cuandoelaccesoalainformaciónpúblicaconcurraconlaaplicacióndelegislaciónde la Unión Europea, se aplicará el régimen específico de derecho fundamentalreconocidoenelartículo42delaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,modulandoensucasoelrégimengeneraldeacceso.5.- Alguna propuesta respecto del ejercicio del derecho de acceso a lainformaciónyunrégimendeaccesosinidentificacióncompleta.Sinperjuiciodelderechoanodarrazonesdelosmotivosporlosquesesolicitalainformación,resultarádeespecialinterésquelanormaadviertaalaciudadaníayalossujetosobligados la importancia que puede tener para que se reconozca el acceso a lainformaciónpública,laexposicióndeltipodesujetodelquesetrataporsuposibleimportanciaenelcontrolsocialdelaacciónpública;laexplicacióndelarelevanciaeinteréspúblicoquepuedetenerlainformaciónquesolicitaoeltratamientodelamisma que tenga previsto y su posible conexión con intereses que no sean sóloparticulares.

Tambiénseríadeutilidadincluirdiversasreferenciasconcretas: – La información y datos que sean difundidos activamente o que deban serobjetodepublicidadactivanopodránserrestringidoscuandosesolicitenatravésdelejerciciodelderechodeaccesoalainformación. – La información que deba facilitarse en razón del ejercicio del derecho deaccesoa la informaciónpodráconsiderarsesometidaaparticularesrestriccionesparasudifusiónactivaenrazóndelaccesogeneralizadoalamisma.Encualquiercaso habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de utilizar mecanismos dedesindexaciónensupuestosparticularesoconflictivos. – En ningún caso la solicitud de información por el interesado tendrá unrégimen jurídicomenos favorablequeelrégimen jurídicogeneraldelaccesoa lainformaciónpública.

Entodocaso,lainformaciónseelaboraráypresentarádetalformaqueloslímitesreferidosnoseanobstáculoparasupublicaciónoacceso.También a la vista de la necesidad operativa y de diversas regulaciones, sepropone regulación de un régimen específico de acceso sin previa identificacióndelsolicitante.LaLey19/2013exigelaidentificación(Artículo17.2.a)yhayqueremitirse a la Ley 39/2015 sobremedios de identificación de la ciudadanía. Noobstante,existenparticularidadesdeidentificaciónrespectodelderechodeaccesoalainformación.Así, laLey2/2015,de2deabrilvalencianadetransparenciaen

27

su artículo artículo 15. 2. Señala “sin que sea requisito la acreditaciónmediantecertificaciónelectrónicaencasodequelatramitaciónseaporvíastelemáticas”.Ensentidosimilarelreglamentodedesarrollo(Decreto105/2017,de28dejulio)ensuartículo43disponeque“Enelcasodequelatramitaciónseaporvíatelemática,la identificación se realizará sin que sea necesaria la acreditación mediantecertificación electrónica, siempre que se garantice la identidad de la personasolicitante,ysinqueelloexcluyaalossistemasdefirmaelectrónicaadmitidosenlasededelaGeneralitat.”Lo cierto es que no pocos sujetos obligados no están requiriendo ningúnmediociertode identificación locualresultadudosamenteadmisiblepuestoquealgunodebedarse.Delladocontrario,laexigenciadesistemasrobustosdeidentificacióncomoelportaldelEstado,implicanunabarreraefectivaalejerciciodelDerecho.

Por todo ello, resulta de especial interés el modelo de la Ordenanza detransparencia deMadrid (artículos 23 y ss.) Boletín Oficial de la Comunidad deMadriddeldía17deagosto).Sobreestasbasespuedeconsiderarseadecuadoquelanormaregularaentérminosgeneralesloquesigue:

–Enaquellossupuestosenlosqueelsolicitantedeinformaciónpúblicanohagaconstarsusdatosdeidentidad,solopodráfacilitárseleaquellainformaciónqueyasehallepublicadaoaquellaotraenlaqueconcurranlassiguientescircunstancias:

a)Noresulteaplicablealgúnlímitedelosenumeradosenelartículo14delaLey19/2013,de9dediciembre. b) El acceso no afecte a la protección de datos personales en lostérminosdelodispuestoenelartículo15delaLey19/2013,de9dediciembre. c)Noseaaplicableningunacausadeinadmisión.

Enelsupuestodequefueraaplicablealgunodeloslímitesdelospárrafosa)yb),alguna causa de inadmisión o algún régimen jurídico específico de acceso, elórgano competente para dar respuesta deberá comunicárselo al solicitante paraque,ensucaso,decidaejercerformalmenteelderechodeaccesoalainformación.

– Para poder garantizar, en su caso, el suministro de la información o laindicacióndel lugar enque esta se halla publicada, el solicitante deberá facilitarunadireccióndecorreoelectrónico. –Larespuestaalasolicituddeinformaciónporestavíadeberáemitirseenelplazodeunmesdesdelafechaenquehayasidoasignadasutramitaciónalórganocompetentepararesolver.Si la información suministrada no publicada previamente, fuera relevante y sudivulgaciónresultasedeinterésgeneral,sepublicaráenelPortaldetransparenciade Fuengirola, comunicándose al solicitante la localización precisa de lainformación.

–ElrégimendeimpugnacionesrecogidoenlaLey19/2013,de9dediciembre,noseráaplicablealaccesoqueseconcedaodenieguesegúnlodispuestoenesteartículo.

–Lautilizaciónpreviadeestavíadeacceso,noimpedirálapresentacióndeunasolicituddeaccesoalamparodelodispuestoenlaLey19/2013,de9dediciembrepara el supuesto de que el solicitante considere insuficiente o inadecuada la

28

respuesta dada por el órgano competente o quiera obtener una resoluciónadministrativa.

6.-La importancia de que el solicitante démotivos de su solicitudparaquetengamayoresprobabilidadesdeéxitoyladistincióndepeticionesdeinformaciónu orientación. Con apoyo de jurisprudencia europea, el Consejo valenciano hainsistidoenquenomotivareinformardefundamentosycircunstanciasalsolicitarlainformaciónpuedetenerconsecuenciasnegativasparaelsolicitantealahoradeponderarsiconcurrenlímitesalacceso(CTCVRes.exp.29/2016,10.3.2017,FJ4º):

«laAdministraciónpuederequeriralsolicitantealgunosdetallessobreel tipodeinformación concreta que pretende, al tiempo de aclararle la finalidad que lapretende. Obviamente, el solicitante no está obligado a facilitar informaciónconcretade losmotivosdesusolicitudsibienellopodría tenerconsecuenciasalmomento del alcance definitivo de la información a la que tiene derecho aacceder».EnestamismalíneasehainsistidoenCTCVRes.exp.21/2016,3.4.2017,FJ11º.TambiénenlaRes.exp.55/2016,3.4.2017,FJ5º.

Esporello,queseríamuyconvenienteregularlaimportanciadequeseinsistaalsolicitanteparaquepuedadarmotivosdesusolicitudysepaqueelloesparaquetengamayoresprobabilidadesdeéxito,comoespecialmenteelTJUEsubraya.

El ejercicio de este derecho no obliga a dar razones de losmotivos por los quesolicita la información pública, no obstante los sujetos obligados habrán deadvertirde la importanciaquepuede tenerparaque se reconozcael accesoa lainformaciónpúblicasolicitadalaexposicióndeltipodesujetodelquesetrataporsuposibleimportanciaenelcontrolsocialdelaacciónpública;laexplicacióndelarelevancia e interés público que puede tener la información que solicita o eltratamientode lamismaque tengaprevisto y su posible conexión con interesesquenoseansóloparticulares.

Puede incluso disponerse con base al artículo 19. 2º Ley 19/2013 que podríarequerirse al solicitante para expresión de finalidades de la solicitud deinformación.Seríaobviamenteunasubsanaciónimpropiaperoposible.

Porotraparte,puedengenerarproblemasinternoslassolicitudesdeinformaciónyorientaciónciudadanaque,enprincipiosonunderechodelaLey39/2015perono implican el derecho de acceso a la información ni, por tanto, su tramitación.Frenteaposiblesdisfuncionespuederesultardeinterésunaregulaciónqueseñalequelosórganosquerecibanunasolicituddeaccesovaloraránsiefectivamentesetratadelejerciciodelderechodeaccesoa la informaciónosipuederesultarunasolicitud de información general de la ciudadanía sobre el funcionamiento dedichasentidadesosobresusnovedadesoprocedimientos,elderechodepetición,derechososerviciosdeatencióna laciudadanía,quejas,sugerencias,consultasopeticionesdeinformacióngeneralocontactosextraprocedimentales.

29

7.- Una regulación expresa de reglas y régimen general restrictivo de lainadmisióndesolicitudesdeacceso.Lascausasdeinadmisiónenumeradasenelartículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, cabría disponer que seráninterpretadasrestrictivamenteafavordelprincipiodemáximatransparenciayenla consideracióndeque se tratadeuna restricción al derecho, que en todo casohabrádemotivarsedemodoexpresoyparticular.

Tambiénseríadeutilidadque lanormativarecuerdealsujetoobligadoqueen lamedida de lo posible y en cualquier caso ante la duda interpretativa, no seapreciará causa de inadmisión y se analizará la concurrencia de un límite orestricciónlegalalaccesodeinformaciónsolicitado.Elvolumenolacomplejidaddelainformaciónsolicitadaporsísólonoescausadeinadmisiónsalvoqueconcurraunacausaespecíficaprevistaenlaley.Todoellosinperjuiciodelaposibilidaddequepermitalaprórrogapararesolverporotromes,encuyocasopreviamentesenotificaráalsolicitante.

No será causa de inadmisión o denegación que la información solicitada secontengaenunexpedienteen fasede tramitación, salvoqueexistaunaconcretanormativa que regule el determinado procedimiento administrativo de que setrate.Enestossupuestosyensucaso, ladenegacióndelaccesoa la informaciónhabrádeserloporelconcursodelasexcepcionesdelosartículos14o15delaLey19/2013uotranormalegal.

Se inadmitirán las solicitudes cuando resulte imposible identificar al órganocompetenteque,ensucaso,generó la informacióndespuésdehaberserealizadocuantasgestionesyaveriguacionesresultennecesarias.

8.-Lamejoraderegulacióndelassolicitudesqueimplicanunamuyelevadacarga administrativa. En determinados supuestos la solicitud de informaciónpuede generar una enorme carga de trabajo administrativa. La Ley 19/2013únicamente prescribe en su artículo 20. 1º que “Este plazo [de un mes pararesolverunasolicituddeinformación]podráampliarseporotromesenelcasodeque el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagannecesarioyprevianotificaciónalsolicitante.”Sobreestabase, lacargadetrabajonopareceserunmotivodeinadmisiónodenegacióndeunasolicitud.

Noobstante, lacausadeinadmisión delartículo18.1.e)Ley19/2013resultaserhoydíaenbuenamedidalaúnicavíanormativaparaabordarsupuestosenlosquela facilitación del acceso a la información pública solicitado por una personaimplicaunadesproporcionadacargadetrabajo,gestiónodestinaciónderecursoshumanos,económicosomateriales.

Así, son inadmisibles las solicitudes “Que sean manifiestamente repetitivas ocarácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta ley”. ElDecreto105/2017,de28dejulio,delConsell,dedesarrollodelaLey2/2015,de2deabril,delaGeneralitat,enmateriadetransparenciayderegulacióndelConsejodeTransparencia,AccesoalaInformaciónPúblicayBuenGobierno.[2017/7496]finalmenteensuartículoartículo49 .2º:“Seentiendequeunasolicitudtieneuncarácterabusivo[…]oexistedesproporciónentrelarelevanciadelainformaciónsolicitadayeltiempoylosrecursosnecesariosparaobtenerla.”

30

El Consejo Estatal de Transparencia que el 14 de julio de 2016 en su CriterioInterpretativo 003 de 2016 ha considerado genéricamente que “una solicitudpuede entenderse abusiva cuando se encuentre en alguno de los supuestos o seden alguno de los elementos que semencionan a continuación: “Cuando, de seratendida,requirierauntratamientoqueobligaraaparalizarelrestodelagestióndelossujetosobligadosasuministrarlainformación,impidiendolaatenciónjustay equitativa de su trabajo y el servicio público que tienen encomendado, y asíresulte de acuerdo con una ponderación razonada y basada en indicadoresobjetivos”.

Yafirmaqueconsideraráquelasolicitudestájustificadaconlafinalidaddelaleycuandosefundamentaenelinteréslegítimode:

–Someteraescrutiniolaaccióndelosresponsablespúblicos

–Conocercómosetomanlasdecisionespúblicas–Conocercómosemanejanlosfondospúblicos

–ConocerbajoquécriteriosactúanlasinstitucionespúblicasDel ladocontrario seafirmaque “Consecuentemente,noestará justificadacon lafinalidaddelaleycuando:Nopuedaserreconducidaaningunadelasfinalidadesseñaladasconanterioridadyasíresultedeacuerdoconunaponderaciónrazonadaybasadaenindicadoresobjetivos.”

Sobre estas bases, en la Resolución del Consejo valenciano del expediente103/2016enoctubrede2017sehaanalizadoconprofundidadestacuestion.Así,se ha señalado que “puede considerarse abusiva una solicitud por ladesproporcionada carga de trabajo, gestión, tiempo y dedicación de medioshumanos,materialesoeconómicosque implicaconrelacióna las finalidadesquesepersiguenconel accesoa la información requerido.Parapoderaplicarseestainadmisión debe requerirse, por una parte, la objetivación de estadesproporcionada carga administrativa que puede incluso impedir o dificultargravemente laeficaciadelpropioórganoadministrativoparaelcumplimientodesus fines. Otro elemento que habrá de tenerse en cuenta es que lamisma cargaadministrativa puede afectar de manera diferente a diversas administraciones,unidades u órganos y que no todo sujeto obligado tiene el mismo potencial derespuestaalasexigenciasdemediosqueimplicarfacilitarlainformaciónpública.”

Y esta carga debe ponerse en relación y ponderarse para analizar su posibleirrazonabilidadodesproporciónconrelaciónalafinalidaddelatransparenciadela Ley podrán considerarse abusivas solicitudes de ingentes cantidades deinformaciónformuladas,porasídecirlo,paraversise“pescaalgo”,esdecir,puedeconsiderarse abusivo generar unamuy importante carga administrativa sin unasuficientedelimitaciónpreviadeloquesebuscaoinvestiga.”Enestesentido,enelámbitoanglosajónse inadmitensolicitudespor“FishingExpedition”,estoes,por“ExpedicióndePesca”.Sevieneaconsiderarabusivaunasolicituddeaccesoporfishing expedition o solicitud aleatoria con la finalidad de "pescar" algunainformaciónquepudieraserrelevante.Sueletratarsedesolicitantescomolideresderedessocialesoasociaciones–locualcomosehaseñaladonoesproblemaensí-en losquesepercibequesebuscaciertogradodenotoriedadenlabúsquedadetemasescandalosos.Hayqueprofundizaren los“esfuerzosrazonables”quedebehacerunsujetoobligadoparafacilitarlainformación.

31

El Consejo valenciano ha señalado asimismo que el modo de facilitar el accesopuedellegaravariarmuchoelriesgoenelquequedanlosinteresesyderechosenjuego. En ocasiones, restringir la facilitación del acceso a unmodo determinadopuedeserlafórmulaadecuadayproporcionalparaconciliarelderechodeaccesoala información con una desproporcionada carga de trabajo y con los derechos einteresesaproteger.

Y también en la resolución valenciana mencionada se ha señalado que “LaAdministracióntambiénhaderealizarunpapelactivoparadelimitaryfacilitarenlo posible la información solicitada. Al momento de concretar qué informaciónfacilita sobre la base de su conocimiento de la misma y siempre actuando bajoprincipios de buena Administración, habrá de dar el mayor acceso posible a lainformación que considere más adecuada con las concretas finalidadesperseguidasporelsolicitantesegúnsuconexiónconelinteréspúblicoperseguido.La Administración ha de ponderar la posibilidad de facilitar el acceso enmodalidades que supongan menor carga administrativa y al tiempo pongan enmenorpeligro losderechoscomo laproteccióndedatoso interesesen juego.Enocasionespuedeserunabuenaopción facilitar elaccesosinpermitirmediosdedigitalización o limitando posibilidades de conservar o guardar informaciónconcretarespectodedocumentosoconjuntosdeellosqueconsideredepotencialsensibilidad.Aunquerestringidoensumodalidad,esteaccesoalainformaciónporel solicitante puede servir para que la propia Asociación pueda delimitar másconcretamentelainformaciónquerealmentenecesita.Yasobreesteámbitomuchomás restringido es posible que el solicitante pueda formular peticiones másconcretas y la Administración podrá dedicar su tiempo y recursos concretos avalorarfacilitarlainformaciónbajomodalidadesdeaccesoparcialoanonimizadodelainformación.”Sobre estas bases y dada la incertidumbre, resultaría muy aconsejable laplasmación de estos criterios en la normativa, indicando posible causa deinadmisión o denegación por solicitud abusiva, en su caso por reelaboración einclusopordenegaciónporladificultaddeanonimización.

También un trámite para delimitar la información a la que se pretende accederfacilitaríamuchossupuestos.Deigualmodo,podríanhacersedeterminacionesdelformato de acceso que pueda facilitar la solicitud y aminorar riesgos para,especialmente,laproteccióndedatos.9.-Propuestaregulaciónsobreindexaciónoindizacióndelainformaciónalosefectos de los buscadores. También se propone la inclusión de regulación deindexaciónoindizacióndelainformaciónalosefectosdelosbuscadores.Setratadealgo tan importanteen laprácticacomoobviadopor lasadministraciones.Enestesentidosefijanalgunoscriteriosdesentidocomún,comoquepordefecto,lainformacióndetransparenciadebeestar indexadaparalosbuscadores,dadoqueeselvehículoesencialdeaccesoalainformación.Peroalmismotiempoyporello,se contempla que una opción ponderada puede ser la desindexación de algunainformación pública, puesto que mejor puede resultar que la información seaaccesible,aunquenocontodaslasfacilidadesquebrindanlasnuevastecnologías.Se considera también apropiado incluir afirmaciones sobre transparencia en eldiseño:Eldiseño,desarrolloygestióndelossistemasdeinformacióntendránencuentaelaccesoefectivode laciudadaníaa la informaciónpública, incorporando

32

lasobligacionesdetransparenciadentrodelciclodevidadocumental,permitiendoademáslatrazabilidaddelosdocumentoshastalafuentedeorigentransparenciademodoconjuntocomoelementoestructuraleinspiradordelapolíticadegestióndearchivosygestióndocumental.

Respecto de la indexación, en el caso de la limitación de la información que sedifunde activamente y en el marco del juicio de proporcionalidad se tendrá encuenta entre otros criterios, la posibilidad de desindexar total o parcialmente lainformacióna travésde losmecanismosestandarizadosalefecto.De igualmodo,se tendrá en cuenta la posible utilización de formatos que dificulten lareutilización.A la hora de adoptar o conformar sistemas de gestión de datos, información,documentos, expedientes o archivos, se partirá del principio de la conexión detalessistemasobasesdedatosalportaldetransparenciaparaevitarenloposiblelaintermediaciónyactualizaciónnoautomatizadas.

Sin perjuicio del apartado anterior, especialmente en la organización,sistematizaciónyestructuraciónde la informaciónydatosyenaplicaciónde losprincipiosdetransparenciayprivacidadpordefectoyeneldiseño,sedispondránlas medidas técnicas necesarias para realizar la taxonomía, categorización,estructuraciónoetiquetadodelainformaciónydatos.

Estasmedidas buscarán, en lamedida de lo posible que la información y datosdifundidosactivamentepuedanserocultados,anonimizadosodesindexadosparaevitarqueseaccedaalosmismosatravésdebuscadoreshabitualesdecontenidosdeinternet.Engeneral,todalainformaciónobjetodepublicidadactivaquedaráindexadaalosefectosdelosbuscadores.

Enlaevaluación,ponderaciónyestimacióndelosposibleslímitesorestriccionesde los artículos 14 y especialmente 15 de la Ley 19/2013 habrá de tenerse encuenta como uno de los elementos la posibilidad de utilizar mecanismos dedesindexación de la información o datos a publicar, así como la utilización deformatosquedificultenlasposibilidadesdereutilización.

PROPUESTASDECARLOSMªRODRÍGUEZSÁNCHEZ

JefedelServiciodeAccesoalaInformacióndelaOficinadeTransparenciayBuenGobiernodeCastilla-LaMancha

1.-Configuracióndelderechoalatransparenciacomoderechofundamental:estoevitaríaunactualsistemafundamentadoenlegislaciónbásica+legislacióndedesarrolloautonómica,conunheterogéneorégimendetransparenciayunasmuylimitadasfacultadesdelConsejodeTransparenciayBuenGobierno,cuyaposicióninstitucionaldebierasermáspróximaalaqueactualmenteostentalaAEPD.

2.- Es necesaria una reforma de los sujetos obligados del artículo 2, en lossiguientespuntos:

33

a) Que las mutuas del art. 2.1 b) LTAIPBG no se sigan considerando“AAPP”(art.2.2LTAIPBG).b) Para las fundaciones, la aplicación del artículo 129.2 de la Ley40/2015–quetienecarácterbásico–hasupuestolaadscripciónalsectorpúblico administrativo en función del criterio de “control efectivo” y sólosecundariamentede“mayoríadeaportación”,yporlaremisióndelartículo2.1 h) LTAIPBG, este parece que será también criterio aplicable a latransparencia, en justa correspondencia. Pues bien, en justacorrespondencia,lassociedadespúblicasquedebieranestarobligadasalatransparencia no debieran ser sólo las que determina el artículo 2.1 g)LTAIPBG, sino también aquellas sobre las que la Administración ejercecontrolefectivo.c) Respectodelasasociacionesdeadministracionespúblicas–quediceel art. 2.2 LTAIPBG que no son AAPP, pero, ¿qué pueden ser si no? – lasobligacionesdetransparenciaincumben,segúnelartículo2.1i)LTAIPBG,ala Administración que ostente la Secretaría. Pues bien, si analizamos losarts. 145 y ss de la Ley 40/2015, no está claro quién ha de ejercer laSecretaríaenlamayorpartedeloscasos.EnelsupuestodelasConferenciasSectoriales el art. 150.1 Ley 40/2015 dice que será designado por elPresidentedelaConferenciaSectorial.Puesbien,eneleventualcasodequese designe al representante de una Comunidad Autónoma, ésta sería laAdministraciónquedebieraasumirlasobligacionesdetransparenciadelaasociación(loquenotienesentido,tratándosedeunaasociaciónintegradaen la AGE). Las funciones de transparencia, por tanto, debieran quedarcircunscritas a la Administración de la que depende la concreta fórmulaasociativa,determinadamásbienporsuPresidente.

3.-Enelartículo4LTAIPBGdeberíanpreversemultascoercitivasparaelcasodeincumplimientodeldeberdesuministrar informaciónarequerimientodelsujetodelartículo2.1a)LTAIPBGalquesevinculen.4.-Respectodelossupuestosdeinadmisióndelassolicitudesdeinformaciónpública, ni son todos losque están, ni están todos losque son. Es evidente, porejemplo,queconstituyecausadeinadmisiónelquelasolicitudnotengaporobjetola información pública (sino, por ejemplo, formular quejas, plantear sugerencias…).Noestáclarosilaausenciadeinformación–noelhechodequenosedispongade la información solicitada, ignorándose el órgano competente, que es unsupuestodistinto–hadesercausadeinadmisiónodedesestimación.5.-Elartículo19merecedostiposdereforma:

a) Paradejardereferirsea “tercero”cuandoaludea lapersonacuyosintereses puedan quedar afectados por la solicitud de información, quiendebería asimismo tener concedida la posibilidad de acudir al Consejo deTransparencia en el caso de que la Administración decida otorgar lainformaciónqueleafecte.b) Paraquesedejede interpretar la “regladeautor”delartículo19.4LTAIPBGcomounnecesariocambiodelórganocompetentepararesolver.Deberíalimitarseauninformepreceptivo.

34

6.- El artículo 20.4 LTAIPBG sobre el carácter desestimatorio del silencio nodebiera ser básico. No hay que cercenar las opciones de política legislativa quelegítimamentepuedentener lasCCAA.Encualquiercaso,estaopcióndelsilencionegativodeberíaestarmotivadaenlanorma.

7.-Artículo 22.2. LTAIPBG.Enel casodeoposiciónde terceroa la informaciónconcedida, el acceso efectivo a la misma por parte del solicitante no debieracondicionarse al momento de la sentencia, sino que debería resolverse en fasecautelar, imponiendo al tercero que ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo, la carga de solicitar suspensión cautelar y estar a lo que el juezdecidaenestemomento,paranotenerquedemorarnecesariamentelaentregadelainformaciónalfinaldelpleito.

8.- LaDisposición Adicional primera ha de ser urgentementemodificadaparagarantizar laaplicacióngeneralde laLTAIPBGsobre losregímenesespecialesdeacceso. Particular interés tiene respecto de los regímenes existentes conanterioridad a dicha norma, en los que bajo ningún concepto se debe admitir lasupletoriedaddelaLTAIPBGprovocadapornormasderangoreglamentario.Yencualquiercaso,tambiénpararegímenesanteriores,lasupletoriedaddebieraestarcondicionada a que el acceso específicamente regulado en la norma especial seamásgarantistaconelsolicitante.Encualquiercaso,nosedebieraimpedirnuncalareclamaciónantelosórganosdecontroldelatransparencia.

9.-LaDisposiciónAdicionalcuartaexigetambiénalgunasmodificaciones:a) Enprimer lugarelconvenioqueeventualmentesuscriban lasCCAAconelConsejonodebieraserexclusivamentepararesolverreclamaciones.ExistenotrasmuchasfuncionesqueelConsejodebecumplirrespectodelasCCAAquecarecendeórganospropiosdecontrol(porejemplo,elderecibiry tramitar denuncias por incumplimiento de la publicidad activa), queahoranosepuedenasumirenladicciónliteraldelanorma.b) No debe ser básico el párrafo segundo del nº 1, en cuanto quedispone que las resoluciones de las Asambleas Legislativas y lasinstitucionesautonómicasanálogasalConsejodeEstado,CES,TribunaldeCuentasyDefensorno son susceptiblesde reclamaciónante el órganodecontrol. El Estado debiera dejar a la autonomía organizativa de las CCAAdecidirquesusinstitucionesnodebannecesariamentefuncionaraefectosdetransparenciacomolasexistentesanivelcentral.

10.- En la medida en que el Consejo de Transparencia no pueda resolver lasreclamaciones sin la intermediación del Convenio, parece evidente que losrecursos contra sus reclamaciones, en el caso de que asuman el papel de losórganos independientes de las CCAA debe quedar circunscrito a los órganosjurisdiccionales de su territorio, es decir, al ámbito del Tribunal Superior deJusticia o los juzgados de lo contencioso-administrativo de la ComunidadAutónoma.Estoquizánoes tantounamodificaciónqueexija laLAIPBG,como lapropiaLeydelaJurisdicciónc-a.PerosídeberíadejarseclaroenlaLTAIPBGsielConvenioesonodeterminantedelaasuncióndelascompetenciasdelConsejo.

35

PROPUESTASDEMIGUELÁNGELBLANESCLIMENT

TécnicoJurídicoenelDefensordelPueblodelaComunidadValenciana

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a laInformaciónPúblicayBuenGobierno(enadelante,LTAIP),EspañadejódeserunodelospocospaíseseuropeosquecarecíadeunaLeydetransparenciayaccesoalainformación pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin laratificación del Conveniodel Consejo de Europa sobre acceso a los documentospúblicosde2009,quesiguependiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, lasprincipales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son lassiguientes.

1.- El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocidocomo un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos decarácterpersonal.EneldebateparlamentariodelaLTAIPseconstatóquealgunosgrupospolíticossenegaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocidocomo un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por leyorgánicaylaexclusióndelascompetenciasautonómicasenlamateriay,porende,laimposibilidaddeaprobarunaleydetransparenciapropia,que,enlaactualidad,yasumanuntotalde11aprobadas.Adiferenciadeloquesucedióenmateriadeproteccióndedatospersonales,elloestá dando lugar a una “proliferaciónnormativa” que, enmi opinión, dificulta elcumplimientodelasobligacionesdepublicidadactivayelejerciciodelderechodeaccesoa la informaciónporpartedelosciudadanosaltenerqueenfrentarsea laaplicacióndevariasnormasnosiemprecoincidentessegúnelterritorioenelqueviva: laLTAIP, lacorrespondiente leyautonómicadetransparenciay,ensucaso,lasordenanzaslocales(provincialesymunicipales).

2.-Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tannumerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparenciahanmejorado la regulación estatal acotando y delimitando conmás precisión laaplicacióndelasmismas.

3.- Las entidades privadas que prestan servicios de interés general –telecomunicaciones,electricidad,gas,serviciospostales,etc.–ylosconcesionariosde servicios públicos –agua, residuos, sanidad, transporte, etc. – deben quedarsujetastotalmentealaLTAIPalmismonivelquelapropiaAdministraciónpúblicatitularyresponsabledelservicio.

4.- El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepciónlegal, ydebe ir acompañadodeunprocedimiento judicial rápidoy gratuitoparahacerloefectivo,porejemplo,enlostérminosreguladosenelartículo217delRealDecreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el textorefundidodelaLeydeContratosdelSectorPúblico.5.-LaLTAIPdebeaplicarse,nosolodeformasupletoria,sinoplena,entodasaquellasmateriasyprocedimientosquetenganunanormativaespecíficadeaccesoa la informaciónpública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en

36

materiaambiental,urbanismo,contratación, funciónpública,etc.), salvoqueéstaresultemásfavorableparaelciudadanoquelacontenidaenlapropiaLTAIP.6.- El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debetener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimientoefectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no soloinstar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante losincumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales querecurrenlasresolucionesdelCTBGantelajurisdiccióncontencioso-administrativa(algúnMinisterioyRTVE,loscasosmássonados)ynisiquieratienenquepedirlasuspensióncautelarde laresolucióndelCTBG.Simplementeno lacumplenhastaquehayasentenciafirmequeasíloordeneyelCTBGnopuedehacernadamás.

7.- El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos parasancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propiaAdministración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honradaexcepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquiercaso,elCTBG.Eslamejorformadereconocersuverdaderaindependencia.

8.. La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario,gratuitoysinabogadoniprocurador(comoelmonitorioqueexisteenelámbitocivil)quegaranticeel cumplimientode lasobligacionesdepublicidadactivayelderechodeaccesoalainformaciónpública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficazporque esmuy lentay carapara los ciudadanosde apié. Son testimoniales los ciudadanosquepuedenacudira lamisma,ycuandoseobtieneunasentenciafavorableenelmejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque hatranscurridounamediade2añosdesdequesesolicitóporprimeravezhastaquelasentenciafinalmentesecumpleporlaAdministración.Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de lainoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no lespreocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a lainformaciónpresentadasporlosciudadanosodenegarlassinmayorfundamento.Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá contanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar lainformación.Enelpeordeloscasos,cuandoseproduzcalafirmezadelasentencia,ellosyaocuparánotro cargopúblicodistintoy laopiniónpública, en su caso, sehabráolvidadodelcaso.

9.- Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como laproteccióndelosdenunciantesylaregulacióndeloslobbies.Enmiopinión,laprimeraseenmarcamásenlaluchacontralacorrupciónqueenlatransparenciayacceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que esimportanteprotegeraldenunciante,nadielopuedeponerenduda.Noobstante,depocode sirveprotegeraldenunciante, sino seadoptanmedidasparapreveniryreprimirlacorrupción:

a)medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en laactualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico(secretarios),comoeconómico(interventores)otécnicos(arquitectos,ingenieros,etc.)noejercensutrabajoconindependencia:elcomplementoespecífico(laparte

37

másimportantedelanómina)dependedelórganoaquientienenquecontrolary,porello,noproliferanlosinformesnegativos;enlagranmayoríadelasocasionesson nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso deméritos; notienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, losinformes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos deabogados, consultorías, etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionancorrectamenteyasíesmásfácilquelacorrupciónseproduzca.Estasituaciónnodesagradaalpolíticoofuncionarioentrancedecorromperse:elpolíticoactúaconbastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bienremunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si laAdministración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de loContencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situaciónhacefaltavoluntadpolíticaytambiénfuncionarial.Algúninterventormehadicho:noganaríaloquegano,silanóminavinierapredeterminadaporLeycomosucedeconlosórganosjudiciales.

b)medidasrepresivasparacastigarconrapidez lacorrupción:hacenfaltamás jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agilizar lasinvestigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dineroilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagarfianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan ralentizar al máximo otorpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizartestaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar ydisfrutardeldineroobienesilícitamenteobtenidosunavezcumplida,ensucaso,lacondenapenal.

Dicho en otras palabras. Todo elmundo entiendequeno es lomismo juzgar undelito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos deprácticas corruptas como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico deinfluencias,delitofiscal,etc.,cometido,enmuchoscasos,porunareddepersonasque alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si parainvestigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y lasmismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas porcorrupción,atascadas.Meindignacuandoalgúnrepresentantepolíticoexigequelainvestigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en sumanoimpulsar lasmedidas legalesnecesariasparaqueelloseaposible,¿porquéno lohacen?Estáclaro.Nohayvoluntad.

Unosejemplos: laFiscalíaGeneraldelEstado,ensuMemoriade2013,solicitó lacreación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbitoprovincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el plenofuncionamientode laOficinadeRecuperacióndeActivos,asícomola tipificaciónpenaldelasconductasdetestaferros.Nadadeesosehahechohastaelmomento.

Por otraparte, la regulaciónde los lobbiespuedemejorar el conocimientode laciudadaníarespectoaquégruposdepresiónhancontactadoconlasinstitucionesyorganismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivoperseguidoesquelasautoridadespúblicaspubliquenloscontactosexistentesyelcontenidodelosmismos,meparecemuybien.

Elloyasucededealgúnmodocuandosepublicaquéentidadeshanparticipadoenlaaudienciapreviaoeneltrámitedeinformaciónpúblicaenelprocedimientode

38

elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido elcontenidodeloexpuestopordichasasociacionesogruposdepresión.Ahorabien,cuestióndistintaesqueparapoderentablarcontactoconlasentidadesuorganismospúblicoshayaqueinscribirseenunregistro.Estonomepareceútilninecesarioporvariasrazones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte,directamenteoconintermediarios,conlaautoridadofuncionariocorrespondiente(por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o unarecepcióninstitucional,etc.);

b) cualquierpersona,asociaciónoentidadpuedeconvertirseenungrupodepresiónenunmomentodeterminado,porloquenadiedeberíaquedarexentodelainscripciónenelregistroyelloloacabadesvirtuandoporineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocerinformacióninternasobreesegrupodepresión(cuentas,organización,etc.),sinoensaberquéinformaciónaportaalconcretoprocesodequesetrateocómotratadeinfluirenelmismosinentregardocumentación.

d) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar oimpedirelcontactoconlasinstitucionespúblicasaquiennosequierainscribir;

e) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosainformacióninternade losgruposdepresiónaumenta laburocraciayelpapeleomásalládelorazonableonecesario.Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejoraraisladamente la leyestatalde transparenciasinosemejoranotrasmuchas leyesque la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo,jurisdiccióncontencioso-administrativa,etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Leyreguladorade la jurisdiccióncontencioso-administrativapara imponer las costasalciudadanoquepierdeelpleitoconlaAdministraciónydificultardeestemodoelaccesoa la justiciaadministrativa,yaqueantessolose imponíanen loscasosdemala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduceunainconstitucionaldefinicióndelexpedienteadministrativoqueimpideelaccesoalainformacióncontenidaenelmismo.

Laleyestataldetransparenciadebeserreformadaenprofundidad.Ahorabien,latransparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativodebepermitireimpulsarlatransparencia.Anivelmaterial,latransparenciaesunaformadeserydeactuar.

PROPUESTASDEALBAGUTIÉRREZ

InvestigadorayCoordinadoradeCampañasdeAccessInfoEurope

El marco regulatorio que ofrece la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a lainformaciónpúblicaybuengobiernoanivelestatalesunmarcodemínimosquepresenta importantes limitaciones.Elsistemade indicadoresmundialRTIRating

39

(sistema que permite analizar y comparar la calidad de las leyes de acceso a lainformación de cada país a la luz de los estándares de transparenciainternacionales), que sitúa a la Ley española en el puesto 80 de los 111 paísesanalizadosanivelmundial,esunabuenamuestradeestaslimitaciones.

AccessInfoEuropehaidentificadounaseriedepropuestasdereformaconbaseasu experiencia y conocimiento de los estándares internacionales y marcosregulatoriosanivelinternacional,asícomoporelmonitoreodelaaplicacióndelaLey en la práctica. Estas reformas son necesarias y urgentes para garantizar unmejorymayorreconocimientoalderechodeaccesoalainformaciónenEspaña.

1.-Reconocimientodelderechodeaccesoalainformacióncomounderechofundamental.Elderechodeaccesoalainformaciónhasidoreconocidocomounderecho fundamental entre otros por el Comité de Derechos Humanos de lasNaciones Unidas, por el Relator Especial sobre la promoción y protección delderecho a la libertad de opinión y de expresión de las Naciones Unidas, por elTribunalEuropeodeDerechosHumanos,porlaCorteInteramericanadederechoshumanosyenEspañaporelConsejoGeneraldelPoderJudicial.

Asimismo, alrededor de setenta Constituciones de diversos países, tienenreconocido el derecho e acceso a la información. Siguiendo esta línea,recientementemásde50académicosespañoleshanreclamadoelreconocimientodelderechodeaccesoalainformacióncomounderechofundamental.

2.- Ampliar el alcance de la Ley. El alcance de la ley debe ser completo yexhaustivo.Debeaplicarsea todas las institucionespúblicas, los trespoderesdelestado, todas las empresaspúblicas y aquellas empresasprivadasque gestionenserviciospúblicos.

Enestemomento,laleysolopermiteelaccesoainformaciónadministrativa,laley19/2013deja fuera laactividadparlamentaria, laactividadnoadministrativadelTribunaldeCuentas-entremuchasotrascuestiones.

3.-Establecerunsistemadesolicitudesdeaccesoalainformaciónsencilloyrápido. El procedimiento establecido para ejercer el derecho a solicitarinformaciónescomplejo,excluyenteylento.ElCertificadoelectrónicoyelsistemacl@veactúancomofactoresdisuasoriosdelejerciciodelderecho.En la práctica, el 60%por las solicitudes de acceso a la información que realizaAccess InfoEurope, lohaceanombrede tercerosquenocumplen los requisitosestablecidos por el sistema de certificación (periodistas tanto nacionales comoextranjeros, investigadores, activistas, organizaciones de la sociedad civil, etc).Estosrequisitosestánsiendounobstáculoparaelejercicio,dehecho,elDefensordelPueblohareconocidoqueestesistemapuedetenerunefectodisuasoriosobreelderechodeaccesoalainformación.

4.- Ampliar las obligaciones de publicación proactiva y los detalles de lainformación que se publica. Los sistemas de publicación proactiva deinformación son hoy en día fundamentales para conseguir un sistema detransparenciaeficienteysostenible.La Ley 19/2013 de transparencia establece unas obligaciones de publicaciónproactivadeinformacióninstitucional,económicaonormativa.Sinembargo,sigueexistiendo informaciónmuy relevante para saber cómo se toman las decisiones

40

públicas, bajo qué criterios actúan nuestras instituciones o cómo se gestiona eldineropúblico,quebiennosepublicaonosehaceconeldetallenecesario.Esteeselcaso,porejemplo,delasagendascompletasdetrabajodealtoscargos,de los Órdenes del día y acuerdos del Consejo de Ministros, gastos de viajes,retribucionesdelpersonaleventual,lapublicidadinstitucional,etc.Es imprescindiblequeserealicenanálisisyevaluacionesdelacantidadycalidadde la información publicada para identificar, en primer lugar, si se estáncumpliendo las obligaciones que ya establece la Ley, y, en segundo lugar,identificar el tipo de información relevante que debe incluirse entre lasobligacionesdepublicaciónproactiva.5.-Eliminarloslímitesdefactoqueestableceelartículo18ylaDisposiciónAdicional 1.2. En base a las causas de inadmisión del artículo 18 lasadministraciones están denegando acceso a información relevante para conocercómo se toman las decisiones públicas o bajo qué criterio actúan nuestrasinstituciones (objetivos establecidos en el preámbulo de la Ley en base a laconsideraciónde determinado tipo de información como auxiliares en base a suformatoynoalcontenido).

Apesardequelostribunalesestánfallandoafavordelalimitacióndeestascausasde inadmisión –por ejemplo, el primer fallo del Supremo que generajurisprudenciarespectoa losgastosdeEurovisióno lasentenciade laAudienciaNacional sobre el caso de la Alianza para el Gobierno Abierto de Access InfoEurope–deberíaestablecerseenlaLeyparagenerarseguridadjurídica.

Por otro lado, la Disposición Adicional 1.2 supone un agujero negro para latransparencia.Enlapráctica,seinadmitenatrámite(sinnecesidaddeaplicarlostestdedañoydeinteréspúblico.Esdecir,sinvalorarencadacasosiprevalecenotrosinteresesfrentealaccesoysihayuninteréspúblicosuperiorenaccederalainformación) solicitudes de acceso a información que tienen que ver con datosestadísticos por el secreto estadístico; condatos de laAmnistía fiscal por la LeyGeneralTributaria(recientementeconfirmadoporlostribunales);consabersielSepblanc ha iniciado una investigación por blanqueo de capitales (por la Ley deprevencióndelblanqueodecapitalesylafinanciacióndelterrorismo);ocualquiermateriacontenidaenArchivos.

Esta disposición adicional genera inseguridad jurídica, crea regímenescompartimentadosdeaccesoa informaciónydificulta la transparencia.Tambiéncontraviene el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a documentospúblicos,elartículo10delConvenioEuropeodeDerechosHumanosyelartículo19dePactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosdeNacionesUnidas.

6.- Introducir la obligación de documentar y la obligación de clarificar lainformaciónexistenteanteunasolicituddeacceso.UnainvestigaciónrealizadaporAccess InfoEurope conotras9ONGeuropeasmuestraqueexisteunagravefalta de transparencia sobre cómo se toman las decisiones en Europa (Españaincluida).Lainvestigaciónsobre12jurisdiccioneseuropeasy96procesosdetomade decisiones encontró que el 60% de la información clave para la toma dedecisionesnoestádisponibleparaelpúblicoeuropeo.Informacióncomoagendas,listadosdereuniones,actasdereunionesodocumentosjustificandolasdecisiones

41

ydocumentospresentadosporterceraspartes,noexisteyportantonosepuedeacceder.Por ello, la ley de Transparencia debe incluir de manera específica y clara estaobligación.

Porotrolado,enlapráctica,enmuchasocasioneslasrespuestasalassolicitudesdeaccesoainformaciónlimitanloexpresamentesolicitadoy/onoclarificansisedisponeonodemásinformación.Esteaspectodificultalamonitorizaciónycontrolporpartede laspersonas,y limita la capacidadde laspersonasy la sociedaddeconocerqué informaciónestáenposesiónde las instituciones, a cuál se concedeaccesoycuálessonloscriteriosparaaplicarloslímitesenelejerciciodelderechodeaccesoainformación.Porello,proponemosqueseintroduzcalaobligación-talycomohacenotrasregulacionesenlaprácticacomolaRegulación1049/2001deAcceso a Documentos de la Unión Europea- ante respuestas a solicitudes seproporcionaun listadode la informacióndisponible identificadabajo lasolicituddeinformación.7.- Mayor claridad en los plazos de tramitación y notificación de latramitacióndelassolicitudesdeaccesoa la información.LaLeyespañolanoestableceelprincipioylaobligaciónderesponderloantesposiblealassolicitudesdeaccesoalainformación,comosílohacenotrasregulacionesdenuestroentorno.En la práctica, según el recientemonitoreo que ha realizado Access Info, casi el50% de las solicitudes empezaron a tramitarse en un plazo superior a 5 díasnaturales,el33%porencimadelos15días,yel17%porencimadelos30días.Estosplazosamplíanconsiderablementeeltiempoenelqueelsolicitanterecibelainformación.

Por otro lado, estemonitoreo también desvela que el 44%de las solicitudes deaccesoa la informaciónrecibieronrespuestadespuésde los30díasnaturales,elmáximoestablecidoenlaLey.

La Ley debe asegurar que el plazo de respuesta a las solicitudes de acceso a lainformación empiece a contar desde el día en el que se registra la solicitud, esdecir, el día que se solicita la información y establecer sanciones por elincumplimientodelosplazosderespuesta.8.-InfraccionesySanciones.Paragarantizarelrespectoyelejerciciodelderechode acceso a información, es necesario el establecimiento de un sistema desancionesalosqueincumplanlaley.9.-DotaralCTBGconpoderinspectorysancionador..EnmuchasocasioneselCTBGtienequeresolversobreelaccesodeinformaciónquenosesabesiexisteosucontenido.Elpoderde inspecciónes imprescindibleparadotardeunamayorgarantíaelderechodeaccesoainformaciónatravésdelacomprobaciónyrevisióninsitudelainformaciónenposesióndelasadministracionesyentidadespúblicas.Para velar por el cumplimiento efectivo de las obligaciones que establece la Ley19/2013, es necesario dotar al CTBG de capacidad inspectora pero también decapacidad sancionadora ante el incumplimiento de sus resoluciones o de lasobligaciones de publicación proactiva y de los plazos de suministro de lainformaciónqueestablecelaLey.

42

PROPUESTASDEDAVIDCABODirectordelaFundaciónCivio

LaLeydeTransparenciaenvigorincluyeexcepcionesmuyampliasynoreconoceelderechodeaccesoa la informacióncomounderecho fundamental,por loqueotrasnormativasde rangomayorpuedanpasarporencima.Si lanormaespocovaliente,su aplicación está siendo aún más restrictiva. El proceso para solicitarinformaciónescomplejoyrequieredeidentificaciónelectrónica.

ElborradordereglamentoquepreparaelGobierno,enlugardeaclararconceptosqueresultabanvagos(comolostiemposderespuesta),losdejaenelaireylimitaaúnmáselderecho,comotambiénhacriticadoelConsejodeTransparencia.

DesdelaFundaciónCiudadanaCiviopedimos: – La reforma de la Ley de Transparencia para declarar el acceso a lainformacióncomounderechofundamentalylaeliminacióndeexcepcionesvagasypocojustificadas,como“losintereseseconómicosycomerciales”.

– La aprobación de un reglamento de desarrollo de la ley que acoteconceptosvagos,queestablezcaunplazomáximode10díasparaquelasolicitudlleguealorganismocompetenteyquenoexijaidentificaciónelectrónica.

SerecogenacontinuaciónunaseriedeconsideracionessobreelborradordelRealDecreto que aprobará el reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9 dediciembre,detransparencia,accesoalainformaciónybuengobierno.

Aunque este borrador asegura en el preámbulo que “la ley es clara en cuanto alestablecimientodelasobligacionesdetransparenciaylaarticulacióndelderechode acceso a la información”, lo cierto es que no lo es.Desde la Fundación Civioconsideramos que la ley de transparencia introduce disposiciones que, por suinconcreciónyfaltadeespecificidadparasuposterioraplicaciónpráctica,generanarbitrariedadeinseguridadjurídicaalciudadano.

Dadoqueelborradorpropuestonodespejamuchasdeestasdudas–y loqueespeor,alientaotras-,compartimosunaseriedeconsideracionessobreaquellasquehemosidentificadocomomásrelevantes.Deseamosqueseantenidasencuentayrecomendamos su incorporación al futuro reglamento para contribuir así a unamejorimplementacióndelaleydetransparencia.

1.- Recomendamos que se incorporen al reglamento los procedimientosnecesarios para reducir la arbitrariedad en los tiempos de respuesta queafectanalderechodeacceso.Comohemosinformadoenvariasocasiones,conelprocedimiento actual el solicitante recibe dos notificaciones cuando inicia elproceso de pedir información: un acuse de recibo el día en el que realiza lapetición, y otro cuando ésta llega al organismo competente para responder. Elborradordelreglamentoreflejaestasituación,yrecuerdaqueelmesdeplazoquetienenlasadministracionesparacontestarcomienzaapartirdelsegundoacusederecibo,noapartirdelmomentoenqueseenvíalasolicitud.Sin embargo, como ni la ley ni el reglamento establecen un tiempomáximo degarantía entre que se realiza la solicitud y ésta llega al órgano competente,

43

podemosacabarencontrándonosenlaprácticaconpreguntasqueseresuelvenalosdosmeses.Elproblemaeslaarbitrariedadextraqueañadeelhechodequeeselapsodemásno esté delimitado. Esta situación debería ser clarificada en el reglamento deaplicacióndelaley,queencambiosíestableceunosplazosfijosqueelsolicitantedeinformacióndebecumplir:diezdíasparasubsanardeficiencias,unmesmáximoparapresentarunrecurso…

2.- Recomendamos que el reglamento sea más parco en obligaciones alciudadano y más estricto en las obligaciones de los sujetos de la ley. Elborradorpropuestoañadeobligacionesalsolicitantedeinformaciónqueescapanasunaturalezadedocumentorectorparalaimplementacióndelaleyporpartedelossujetosobligadosporlamisma.Expresionescomo“elsolicitanteprocurará,enlamedidade loposible,concretarésta,medianteunadescripcióndetalladade lamateriaalaqueatañelainformaciónsolicitada”sesalendeestanaturaleza,peronoesgrave.Síloessiañadealsolicitantelaobligacióndeincorporaralasolicitudelórganoadministrativooentidadconcretaalaquesedirige,yademástienequeconocer específicamente qué normativa concreta aplica a su solicitud deinformación.Enestosmesesenlosquelaleyhaestadoenvigor,tenemosconstanciadequesehandesestimadosolicitudesdebidoaqueelorganismocompetenteentendíaquelanormativaqueaplicabaera,porejemplo,laLey27/2006,de18dejulio,porlaqueseregulanlosderechosdeaccesoalainformación,departicipaciónpúblicaydeaccesoalajusticiaenmateriademedioambiente,enlugardelaLey19/2013,de9dediciembre,detransparencia,accesoalainformaciónybuengobierno.

Por eso,noapreciamosbuena fe si el reglamentovalida esto comométodoparadenegarinformación,puestoqueañadeque“sedesestimarálasolicitudquetengaporobjetoinformaciónsujetaaunrégimenespecíficodeacceso,indicándoseenlaresolución lasnormas aplicables”. Pedimosque el reglamento inste a los sujetosobligados a responder al ciudadano sin necesidad de que éste deba conocerexactamentequéley leampara.Así, talycomoyaseestáresolviendoenalgunassolicitudes de información, pero no en todas –de ahí nuestra propuesta porestableceruncriterioúnico-creemosqueelreglamentodeberíadecir:“lasolicitudque tenga por objeto información sujeta a un régimen específico de acceso sederivará al organismo correspondiente, indicando al usuario este hecho y losplazosparaobtenerunaresolución”.

3.-Recomendamosqueelreglamentoestablezcaquelainformaciónactiva–por ejemplo, la institucional y organizativa- deba figurar comoun registrohistóricoentiempoynoseelimineperiódicamente.Talycomofiguraahoraenelborrador, solosehabilita laposibilidaddeaccederalhistóricode informaciónorganizativa“enfuncióndesunaturaleza”.Estaambigüedaddejaabiertalapuertaaque informaciónmuyrelevantepara la rendicióndecuentas–declaracionesdeintereses, o de actividad- desaparezcan de la web pública una vez que un altocargo,porejemplo,yanoejerzaensupuesto.Hemossufridoanteriormenteestaopacidadalreclamaracceso,porejemplo,alasdeclaracionesdeactividadesenelejerciciodesucargodeunexsenador.Elinterésdeestainformaciónperduraeneltiempo,yavecesseincrementaalcabodeunosaños.Poresoelreglamentodebe

44

hacer constar la manera de que esta información permanezca al alcance delciudadano.4.- Recomendamos que el reglamento no incorpore más límites yrestriccionesalatransparenciadelasqueyaincorporalapropialey.

Por ejemplo, la ley establece que se publicará activamente la trayectoriaprofesionaldelosresponsablesdelosdiferentesórganosdelaadministración.Elreglamentointroduceahoralasiguientelimitación:solosepublicaránencasodeque se trate de un alto cargo, acogido a este estatuto. No obstante, estos senombranvíadecretoporelConsejodeMinistros,ysustrayectoriasyaseincluyenenlareferenciadelconsejo.Enotradisposición,elreglamentoacotalaobligacióndelasentidadesdelaAGEdepublicar sus planes y programas. El borrador establece que esta obligación selimitaráaaquellosobjetivosoperativosymedibles,oaaquellosquesetenganqueaprobarencumplimientodealgunanormavigente.

Según este borrador, se desestimarán las solicitudes que pidan documentosprocesales de los representantes de las administraciones públicas. Además, estereglamentoconsideraquelasretribucionesdelosempleadospúblicosquenosonaltoscargosformanpartedesusdatospersonales.Portanto,nopermiteelaccesoy la publicación de los mismos. Esta decisión, incluida en el reglamento, estotalmentecontrariaaloscriteriossobreesteámbitoestablecidosporelConsejode Transparencia y Buen Gobierno, que creemos que deberían ser aplicados enestoscasos.

5.- Recomendamos más concreción en el significado de “reelaboración deinformación”comomotivoparadenegarunarespuesta.

El borrador establece que se denegará la solicitud “cuando la informaciónsolicitadaseencuentreendiversasfuentesynotodasellasseancompetenciadelórgano o entidad que debe resolver o no sea posible obtener la informaciónhaciendousoracionaldelosmediosdisponibles”.Estadisposiciónesimprecisayno resuelve la ambigüedad que yamanifestaba la propia ley. Otras legislacionesinternacionales, establecen,por ejemplo, un límite temporal: “Xhorasde trabajodelresponsable”.6.- Recomendamos que se concreten los criterios que establecen que lainformaciónsolicitadaconmásfrecuenciasepubliqueproactivamente.

Enestecaso,elborradordelreglamentotampocoaclara lasdudasquesuscita laley.¿Cuántafrecuenciaesnecesaria?Comoúnicanovedad,añadequesepublicarásiemprequelasolicitudseresuelvaconcediendoelacceso.Además,noestableceprocedimientospúblicosparapodercomprobarque,efectivamente,esaobligaciónsecumple.Poresemotivo,proponemosqueseincorporenumbralesclarosapartirde los cuales una información se publicará de forma proactiva y que, de formaperiódica, se informe de las temáticas más solicitadas por los ciudadanos,disociandolosdatospersonalesdelosmismos.

7.-Recomendamosquesecorrijaellenguajeparaquelasobligacionessigansiendoobligaciones.

45

Así,dondeelreglamentodiceque“lapublicidadde loscontratosmenorespodrárealizarse con carácter trimestral”, debería decir que deberá realizarsetrimestralmente.Esunasalvedadimportante.

8.- Para establecer si sujetos como partidos, sindicatos, organizacionesempresariales o entidades privadas tienen obligaciones de transparencia, secalculasi recibenmásdeun40%desupresupuestoomásde100.000eurosdesubvenciónteniendoencuentaelejercicioanterior.Sinembargo,lasobligacionestienen lugar sobre el periodo de ejecución de la ayuda o subvención recibida.Recomendamos que semodifique el reglamento para que las obligacionestengan lugar durante el ejercicio actual y completo, no solo durante elperiodode ejecución.Hacemosestarecomendaciónporquesi,hipotéticamente,una de estas entidades recibe una ayuda en 2015 y el periodo de ejecucióntranscurreen2015,segúnelreglamentonotendríaobligacionesdetransparencianien2015nien206.

9.-Elreglamentoestableceque“loslímitesalderechodeaccesoestablecidosenelartículo14delaLey19/2013,de9dediciembre,deberánserobjetodeaplicaciónjustificada, proporcionada a su objeto y finalidad y con atención a lascircunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interéspúblico o privado superior que justifique la limitación o denegacióndel acceso”.Sin embargo, otras legislaciones de transparencia mucho más avanzadasreconocenyabrenlapuertaalaexistenciadeuninteréspúblicoogeneralqueenocasiones justifica la publicación de la información, una excepción a los límitesimpuestos. Recomendamos que este reglamento no solo reconozca que puedeexistir un “interés público o privado superior que justifique la limitación odenegación del acceso”, sino también un “interés público o general quejustifique lapublicaciónde la información”.Estaponderación,conocidacomo“test de daño” es frecuente en otros países, y debería estar reflejada en estereglamento.

10.-Recomendamosquesemodifique ladisposicióndelart.17(alegacionesde terceros)queestablecequesiun tercerocuyosderechoso interesespuedanserafectadosporuna informaciónsolicitadanorespondeni formulaalegacionesenunplazode15días,noseotorgaráaccesoalainformaciónsolicitada.Debemospreveruna fórmulaque evite que la falta de respuesta restrinjapor símismaelaccesoaunainformación.11.- Recomendamos que se modifique la disposición h) del art.8, relativo a lapublicaciónde lasautorizacionesparaelejerciciodeactividadesprivadasaaltoscargosunavezquecesendeunpuestopúblico.Parapoderexigirunaverdaderarendicióndecuentasyunseguimientocompletodecasosde“puertasgiratorias”,recomendamos que no se publiquen únicamente las autorizaciones, sinotambién las denegaciones y vetos, así como las razones que justifican ladecisióntomada.