CONCLUSIONES El XI Encuentro Intercolegial de Responsables ... · CONCLUSIONES 6 VII. Asilo 1ª)...

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XI ENCUENTRO DE ABOGADOS SOBRE EL DERECHO DE EXTRANJERIA ORGANIZADO POR SUBCOMISION DE EXTRANJERIA DEL C.G.A.E. Y EL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LEON

León, 11, 12, 13 y 14 de Julio de 2001

CONCLUSIONES

El XI Encuentro Intercolegial de Responsables del Área de Extranjería

reunido en León, bajo el patrocinio de la Subcomisión de Extranjería del

Consejo General de la Abogacía Española, ha debatido, durante los días

11, 12, 13 y 14 de julio, el contenido de la nueva regulación de la normativa de

extranjería y su repercusión en el ejercicio del derecho de defensa de los

extranjeros en nuestro país, concluyendo:

Primero.- Ratificar el Informe de fecha 30 de noviembre de 2000, sobre

el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de

enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su

integración social de fecha Noviembre de 2000 y el Dictámen de fecha 15 de

febrero de 2001, acerca de la posible Inconstitucionalidad de determinados

articulos de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre que reforma la Ley

Orgánica 4/2000 de 11 de enero elaborados por la Subcomisión de Extranjería

del Consejo General de la Abogacía Española, mostrando una principal

preocupación por la deficiente regulación del derecho defensa de los

inmigrantes irregulares pobres, a quienes se les limita en la nueva

reglamentación el beneficio de justicia gratuita.

Segundo.- Dirigir a la Comisión Interministerial de Extranjería y

Ministerios implicados las conclusiones de este Encuentro manifestando al

mismo tiempo la voluntad de la Abogacía Española de concurrir, a través de

su Consejo General -Subcomisión de Extrtanjería-, al desarrollo de la

nueva legislación de extranjería, conscientes del imprescindible papel de la

Abogacía en cuanto exclusiva responsable de la defensa técnica legal de

los extranjeros.

CONCLUSIONES

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……………………………………………………………

I. Ambito de aplicación de la ley:

1ª ) El XI Encuentro Intercolegial advierte una deficiente regulación de

la situación jurídica de los ciudadanos comunitarios. En particular se señala la

desaparición en la Ley Orgánica 8/2000 del art. 1.2 de la Ley Orgánica 4/2000

original, que no fue objeto de reforma ni enmendado, que salvaguardaba a los

ciudadanos comunitarios y sus familiares de la aplicación de la nueva

normativa, salvo de aquellos preceptos que resultasen más beneficiosos.

Resulta por ello urgente reclamar de las Administraciones responsables

la ejecución inmediata de los “Acuerdos de Marsella” que conllevan la

eliminación de tarjetas especiales de residencia para los ciudadanos

comunitarios que ejercen su derecho a la libre circulación y establecimiento.

2ª ) Se advierte igualmente la ausencia de una regulación especifica de

adaptación del ordenamiento jurídico español a las disposiciones en materia

de establecimento contenidas en los Acuerdos europeos de asociación

celebrados entre las Comunidades Europeras y sus Estados miembros, por

una parte, y los paises de Europa central y oriental, por otra.

II.- Visados

1ª ) Manifesta su preocupación por la existencia de procedimientos, que

deben seguirse ante las autoridades consulares españolas en el exterior, que

no reúnen las más mínimas garantías jurídicas exigibles a todo procedimiento

administrativo. En particular:

CONCLUSIONES

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a) La existencia en algunos consulados de "buzones" que pretenden

sustituir los preceptivos registros administrativos.

b) La multiplicidad de instrucciones y procedimientos consulares que

crean una grave descoordinación administrativa entre los diferentes

consulados y que condiciona negativamente la aplicación de la ley.

2ª ) Insiste en la necesidad de regular una política de visados, fundada en

el sentido común, que facilite la permanencia legal de los extranjeros

extracomunitarios que se dirigen a nuestro país con fines residenciales sin

innecesarios viajes de ida y vuelta. En este sentido, sugieren, entre otros, la

regulación del visado múltiple con fines familiares y visados de estancia

especiales, que permitan la normalización residencial sin necesidad de

abandonar España.

III.- Reagrupación familiar

1ª ) Reitera que el éxito de cualquier política integradora pasa por una

concepción amplia y generosa de la reagrupación familiar.

En este sentido, el XI Encuentro manifiesta su preocupación por el

tratamiento poco flexible que algunos consulados tienen de los procedimientos

de reagrupación con incumplimiento de plazos y resoluciones poco

respetuosas con el fundamental derecho a la vida en familia de los extranjeros

extracomunitarios residentes en nuestro país.

2ª ) En la nueva regulación, se evidencia un retroceso en relación a la Ley

Orgánica 4/2000 que ampliaba los supuestos de personas que podían ser

objeto de reagrupación.

CONCLUSIONES

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3ª ) Se considera que sigue siendo demasiado amplio el margen de

discrecionalidad que se otorga a la Administración para decidir quienes son

los ascendientes que se pueden reagrupar y quienes no.

IV.- Exención de visado.

1ª ) Frente a la copiosa jurisprudencia de nuestros Tribunales que venia a

decir que las razones excepcionales y humanitarias por su propia naturaleza no

pueden ser objeto de catálogo cerrado, se pretende dar validez a la Orden de

11 de abril de 1996 sobre exenciones de visados, elevando a rango

reglamentario su contenido.

2ª ) El nuevo Reglamento de Ejecución insiste en la pretensión de

penalizar a los cónyuges, en el supuesto de matrimonios extranjeros y mixtos,

con la irregularidad durante un año, pues sólo se concedrá la exención de

visado por matrimonio, es dcir la normalidad residencial, una vez transcurra un

año de convivencia irregular en España.

Tal pretensión contraviene el tenor legal y constitucional, al menos en el

caso de matrimonios mixtos celebrados por cónyuge español.

V.- Menores extranjeros en desamparo.

1ª ) La protección de estos menores ha de ser igual a ASUNCION

EFECTIVA DE LA TUTELA por parte de las CCAA correspondientes.

Se han de garantizar por todas las Administraciones públicas, por

mandatos legal, los siguientes derechos:

- Derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento que le

afecte.

CONCLUSIONES

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- Derecho a una identidad (nombres, apellidos, nacionalidad, etc.).

- Interés del menor por encima de cualquier otro interés legítimo.

2ª ) CRITICA CLARA al art. 35.4 de la Ley cuando dice ……"una vez que

haya quedado acreditada la imposibilidad …" se le otorgará un permiso. Se

está condenando al menor a un limbo jurídico que tiene repercusiones muy

importantes y que conculca derechos fundamentales: (art. 8 de la Convención

de Derechos del Niño), derecho del menor y obligación del organismo tutela a

ejercer la TUTELA:

Velar por el menor, alimentarlo….. procurarle una formación integral y

para todo esto es fundamental que el menor sea documentado bien por el país

de acogida o bien por el Estado del que sea nacional.

Va en contra de los principios rectores de la legislación de menores

supeditar la residencia legal a la imposibilidad de reagrupación.

VI. Entrada y control

1ª ) Recordar a las Autoridades encargadas del control de fronteras

exteriores el mandato legal de la obligatoriedad de la asistencia letrada en

frontera de las personas que son objeto de procedimientos de devolución y

retorno, garantizando su derecho de defensa.

El XI Encuentro felicita el trabajo realizado por los turnos y servicios de

extranjeria de los Colegios de Abogados con fronteras exteriores que han

permitido implantar en el plazo más urgente los Servicios de Asistencia en

frontera que han garantizado el ejercicio de la defensa efectiva de los

extranjeros.

Advierte de la necesidad de terminar con las actuaciones arbitrarias que

en algunos casos y por parte de algunos funcionarios encargados del control

han sido detectadas en los procedimientos de denegación de entrada.

CONCLUSIONES

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VII. Asilo

1ª ) Suprimir la Disposición Final 3ª del Proyecto de Reglamento de

Extranjería, por cuanto la delimitación de los Estatutos de Protección subsidiria

de Asilo, tales como el art. 17.2 de la Ley 5/84( permanencia por razones

humanitarias y desplazados), y art. 17.3 (derecho de no devolución), deben

merecer un tratamiento específico dentro de la normativa de Asilo, y no dentro

de la Ley y Reglamento de Extranjería.

2ª ) Garantizar el Derecho de Asistencia Letrada reconocido en el art. 22

de la Ley Orgánica 8/2000, a todos los extranjeros que pretendan entrar en

España a través de cualquier frontera o puesto fronterizo habilitado,

independientemente de que deseen o no pedir asilo.

Y a tal efecto asegurar el inicio, tramitación, y conclusión del expediente

que pueda llevar a la denegación de entrada, retorno y /o devolución con

adopción de toda las garantías previstas en los artículos 30, 137,2 a) y 138,2

del borrador de Reglamento.

3ª ) Derogación y en su caso adecuación a la Ley Orgánica 8/2000 y su

Reglamento, de la Instrucción 3/98 de 17 de noviembre de la Secretaria de

Estado para la Seguridad, sobre tratamiento a polizones. Y, asímismo la

derogación de la Circular 2/97 de la Dirección General de la Marina Mercante

sobre implantación de vigilancia privada de seguridad en fronteras marítimas,

por cuanto se trata de una competencia exclusiva de las fuerzas y cuerpos de

seguridad del Estado.

4ª ) Inclusión en el art. 71 del Borrador, como supuesto específico para la

concesión del permiso de trabajo sin considerar la situación nacional de

empleo, a los solicitantes de asilo desde la admisión a trámite hasta la

resolución final del procedimiento, conforme a lo establecido en el art. 15.2 del

RD 203/95 (Reglamento de Asilo).

CONCLUSIONES

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5ª ) Eliminación de sanciones a transportistas y la subsiguiente

obligación de asumirlos gastos de mantenimiento, alojamiento o traslado, a un

tercer<pais del extranjero que solicite asilo en frontera, al margen de la

admisión o no a tramite de su petición.

6ª ) Añadir en el Borrador del Reglamento de reconocimiento de

estatuto de Apatrida, conforme a la Convención de Nueva York de 28-9-54, el

derecho a solicitar la apatridia en frontera terrestre, marítima o aérea

VIII. Situaciones jurídicas de los extranjeros en España

1ª ) Estimamos que la posibilidad de "regularización continua" que

recoge el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 en su redacción dada por la Ley

Orgánica 8/2000 puede ser causa de mayores perjuicios que beneficios en el

marco de una poítica de inmigración de carácter global y estructural y a nuestro

juicio no soluciona el problemas que pretende resolver.

En efecto, el precepto que cuestionamos permite "de facto" la residencia

irregular de extranjeros en España. De hecho la fomenta: de un lado, al ofrecer

que el extranjero permanezca en situación irregular durante un periodo de

tiempo nada breve, la posibilidad futura de regularizar su situación; sin

embargo, la otra cara de la moneda de una opción política como esta es la

siguiente: el acceso a dicha situación de legalidad administrativa exige pagar

al extranjero el precio del silencio.

Silencio frente a los posibles abusos laborales que durante este tiempo

se sufran pues la ley no sólo sanciona al empresario por contratar a un

trabajador sin permiso de trabajo, sino que también sanciona al trabajador, lo

que de hecho le impedirá denunciar la situación de explotación que sufre.

CONCLUSIONES

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En consecuencia, la solución para las situaciones de irregularidad que no

tengan solución por las vías de ejecución por las vías de ejecución de las

oportunas medidas sancionadoras (entre ellas, la expulsión), no puede ser otra

que la de la inmediata documentación del extranjero irregular y nunca la de

permitir dilatados periodos de "irregular en la clandestinidad").

2ª ) Manifestar su preocupación por el Reglamento de la Ley 8/2000 que

en su art. 41.2 b) que aquellos que acrediten la permanencia continuada en

España durante un período mínimo de 3 años y en los que concurra una

situación excepcional y acreditada de arraigo, considerando como tal entre

otras, la incorporación real al mercado de trabajo, podrán obtener un permiso

de residencia temporal.

En primer lugar debemos criticar el precepto en cuestión porque en la

práctica será inaplicable ya que si el extranjero en situación irregular acreditara

una situación de incorporación real al mercado de trabajo se estaría

autoinculpando ya que dicha situación esta prevista como infracción grave, en

el art. 53.b) de la Ley; y en segundo término, porque la acreditación de dicha

incorporación real al mercado de trabajo (si está fuese por cuenta ajena)

supondría una denuncia al empresario por infracción del art. 54.1.d) de la ley.

El que posteriormente puedan revocarse las sanciones que se puedan

imponer, para obtener discrecionalmente un permiso de trabajo de manos de

la Administración actuante no es suficiente garantía para el extranjero en dicha

situación, lo que convierte al precepto criticado en algo vacío de contenido.

3ª ) Criticar los procedimientos administrativos de documentación de

extranjeros que se vienen realizando sin cobertura legal clara y bajo el único

soporte de las instrucciones ministeriales que carecen de rango normativo

adecuado y que no son publicadas.

CONCLUSIONES

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Dichos procesos escapan del debido control jurisdiccional de su ejercicio

y dan lugar a una práctica administrativa dispensa que genera una profunda

inseguridad jurídica en los administrados.

En este sentido debemos criticar y criticamos el actual proceso de

documentación por arraigo, al amparo del art. 31.4 de la Ley, que hasta la

entrada en vigor del próximo reglamento de desarrollo, parece que regirá las

relaciones de los solicitantes de permisos de trabajo por cuenta ajena con la

Administración.

IX. Del permiso de trabajo y regímenes especiales

Del contenido de las Jornadas en materia de extranjería, examinando el

contenido de la LO 4/2000 reformada por la LO 8/2000, el Borrador del

Reglamento en lo referente a los permisos y de trabajo y regímenes

especiales, prácticamente no ha sufrido modificaciones con respecto a la

derogada Ley Orgánica 7/85 y a su Reglamento de desarrollo.

La política de inmigración en ambos casos, va encaminada a favorecer

la inmigración legal, con el fin de evitar el traslado a España de extranjeros no

comunitarios en pésimas condiciones, dando lugar al movimiento ilícito de

personas y a la proliferación de mafias dedicadas al tráfico de seres humanos;

no obstante, tanto la legislación anterior como la actual no van a evitar el cese

de la entrada irregular de emigrantes ilegales, debido esencialmente al

ineficaz funcionamiento de las oficinas diplomáticas y consulares de España

en los distintos países, así como de la Dirección General de Asuntos

Consulares, que imposibilita la obtención de los correspondientes visados de

residencia para trabajar, tanto por cuenta propia como ajena, así como a los

familiares de los residentes legales en España que pretenden ser

reagrupados.

CONCLUSIONES

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Se siguen manteniendo las mismas modalidades de permiso de trabajo

habiendo variado los tipos en los supuestos de permisos de trabajo por

cuenta propia y ajena.

Es intención del Gobierno, subscribir convenios con los distintos países

de los que proceden mayoritariamente la mano de obra, para ocupar aquellos

sectores de la actividad que son rechazados por trabajadores españoles,

extranjeros comunitarios o extranjeros residentes legales, creándose

comisiones de selección compuestas por funcionarios extranjeros del país de

origen, previa formación profesional de los futuros trabajadores.

Entiendo que difícilmente podrá llevarse a buen término esta

inmigración legal si por parte del Gobierno no se ponen todos los medios

materiales y personales necesarios para una rápida tramitación de los

expedientes de solicitud de los permisos de trabajo y concesión de los visados

de residencia para trabajar, pues deviene inútil que se concluya la tramitación

preceptiva con mas de un año desde el inicio del expediente, produciendo con

ello graves perjuicios para las empresas contratantes, así como al trabajador

extranjero que pretende trasladarse a España para prestar sus servicios en

condiciones de legalidad.

En cuanto a la relación especial del servicio domestico, entendemos que

el Gobierno debe tener en cuenta las recomendaciones del Defensor del

Pueblo, regulándose como puesto de confianza con la preferencia que ello

conlleva, no teniendo en cuenta la situación nacional de empleo.

Por otra parte y en cuanto al Régimen Sancionador y en concreto referido

a los expedientes de expulsión, exponer la inquietud producida por la

redacción de determinados artículos de la Ley y del Borrador de Reglamento

que pueden inducir a interpretaciones erróneas en el momento de la aplicación

por parte del funcionariado de los grupos operativos de extranjeros

encargados de la incoacción de los correspondientes expedientes de

expulsión.

CONCLUSIONES

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XI. Sancionador

1ª ) El XI Encuentro considera que la sanción tipo que instaura el nuevo

régimen sancionador es la multa y que los procedimientos de expulsión

ordinario y preferente tan sólo deberán aplicarse a los supuestos infractores

más graves garantizando el principio de proporcionalidad.

2ª ) La medida limitativa de libertad de los extranjeros extracomunitarios

sometidos a procedimientos sancionador, de dudosa inconstitucionalidad,

deberá aplicarse de forma restrictiva y excepcionalmente cumpliendo el

mandato de la doctrina sentada por el alto Tribunal Constitucional.

3ª ) Asimismo estima que el procedimiento de multa que garantiza la

plenitud de derechos precedentes es el procedimiento que con carácter

general debe seguirse para la imposición de sanciones, salvo en aquellos

supuestos más graves en los que de forma restrictiva deba seguirse por el

procedimiento preferente.

4ª ) En este procedimiento preferente se deberá garantizar en todo caso

el derecho de defensa, uno de cuyos elementos esenciales es el derecho a un

procedimiento que permita una "defensa eficaz". Por ello, se deberá

garantizar, desde el inicio mismo del procedimiento el derecho a la asistencia

letrada, así como el derecho de audiencia, de prueba y de tutela judicial

efectiva.

CONCLUSIONES

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5ª ) Cualquier procedimiento debe permitir el efectivo acceso de los

extranjeros a los Tribunales de Justicia y la posibilidad de plantear la

suspensión de los actos materiales de expulsión hasta la resolución cautelar

de los Tribunales.

Debe conciliarse la tensión entre la pretensión gubernativa de una

inmediata ejecución y el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el

sometimiento de tal decisión a los tribunales de Justicia.

6ª ) Por otra parte, en este sentido el XI Encuentro insta al Gobierno a

tratar de dictar una norma que fije con precisión la competencia objetiva de los

distintos órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa en esta materia,

para acabar con la actual y contradictoria situación en materia de competencia

jurisdiccional.

XII. Internamiento y medidas cautelares

Tras un somero análisis de la nueva regulación de la Ley Orgánica

4/2000, tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2000 y del Proyecto de

Reglamento, apreciamos los siguientes aspectos en que dicho Proyecto

debiera ser mejorado:

Tanto el internamiento como el resto de las medidas cautelares

reguladas en los arts. 107.2 y 127 y ss. del Proyecto de Reglamento,

presentan una serie de posibles incompatibilidades con el texto y espíritu de la

Ley 4/00 tras su reforma:

En cuanto al momento en que se puedan acordar dichas medidas la Ley

limita ese momento al de la propuesta de expulsión, lo que el derecho

administrativo define como acto final de la instrucción del expediente, que lo

define como tal y propone la sanción de expulsión como elección frente a la

sanción tipo de multa

CONCLUSIONES

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Sin embargo, el Reglamento pretende situar la posibilidad de detener,

solicitar internamiento o acordar cualquier otra medida, al momento del inicio

del expediente, cuando éste ni siquiera tiene capacidad para definir- siquiera

como posibilidad- su finalización en la sanción máxima y mas grave de

expulsión.

Si concretamos en el internamiento, el mismo no debe presentarse,

como hace el art. 102.7 como medida sistemática a adoptar en todos los

casos de una determinada infracción, al presentar el resto de las medidas

como subsidiarias al mismo, pues la jurisprudencia del TCO establecería

precisamente la regulación contraria. Además, resulta clara la ilegalidad de

que el Reglamente no recoja, como si lo hace el RD 155/96, la expresa

imposibilidad de solicitar internamiento para los casos de devolución del art.

58.2.b), como se establece en el mismo artículo en su punto 5 ad fine.

El reglamento regula, excediendo de los límites de la ley, el

procedimiento preferente de expulsión, como si se tratara de un procedimiento

en el que es preferente la expulsión y ello excede de la regulación legal.

Por último, y dado que el Reglamento manifiesta la voluntad de recoger el

conjunto de normas que hoy aparecen dispersas en materia de extranjería,

sería necesario que también recogiera en su articulado lo que hoy se regula en

la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre funcionamiento y régimen

interno de los centros de internamiento, sobre todo en aquellos aspectos que,

por establecer ciertos servicios necesarios para el debido cumplimento de los

derechos fundamentales de los internos no limitados por la medida de

internamiento.

Finalmente, para concluir, en el capítulo de agradecimientos,

Felicitar al Ilustre Colegio de Abogados de León, en la persona de su

Decano D. Jesús López-Arenas y a todo el grupo de compañeros del Colegio

de León, al personal del Colegio, particularmente a Elvira, y a todas las

CONCLUSIONES

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entidades colaboradoras, sin cuyo concurso este Encuentro no hubiera tenido

lugar, por la espléndida organización formal y material del Encuentro; y, en

especial, al Consejo General de la Abogacía.

El Encuentro acuerda dirigirse al Pleno del CGAE a fin de que traslade, a

las Juntas de Gobierno de los Colegios que han apoyado las Jornadas con la

presencia de los responsables de sus Areas de Extranjería, la felicitación y

agradecimiento por el apoyo prestado al Encuentro.

Finalmente acuerdan que el XII Encuentro a celebrar el próximo año 2002

se organice, en los meses de mayo-junio, en la sede y bajo el patrocinio del

Ilustre Colegio de Alicante.

León, a 14 de julio de 2001

_______________________________________________________________________________________ XII ENCUENTRO DE ABOGADOS SOBRE EL DERECHO DE EXTRANJERIA

ORGANIZADO POR SUBCOMISION DE EXTRANJERIA DEL C.G.A.E. Y EL ILUSTRE COLEGIO PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALICANTE

Alicante, 9, 10, 11 de mayo de 2002

XII ENCUENTRO DE ABOGADOS SOBRE DERECHO DE EXTRANJERIA

ORGANIZADO POR SUBCOMISION DE EXTRANJERIA DEL C.G.A.E. Y EL ILUSTRE COLEGIO

PROVINCIAL DE ABOGADOS DE ALICANTE


- C O N C L U S I O N E S -

_______________________________________________________________________ XII ENCUENTRO DE ABOGADOS SOBRE DERECHO DE EXTRANJERIA



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CONCLUSIONES

Índice:

I. Balance de un año: Marco europeo y español.

II. Tratamiento de la irregularidad.

III. Vías de acceso a la permanencia legal en España.

IV. Aspectos sancionadores.

V. Próximos Encuentros

CONCLUSIONES

El XII Encuentro Intercolegial de Responsables del Área de Extranjería,

Abogados y Juristas especialistas, reunido en Alicante, bajo el patrocinio de la

Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, ha

debatido, durante los días 9, 10 y 11 de mayo, la problemática surgida en la

aplicación y desarrollo de la nueva regulación de la normativa de extranjería y su

repercusión en el ejercicio del derecho de defensa de los extranjeros en nuestro país,

concluyendo:

Primero.- Felicitar al Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Alicante, en

la persona de su Decano D. Mariano Caballero Caballero y de todo el grupo de

compañeros del Colegio de Alicante; al personal del Colegio, y a todas las entidades

colaboradoras, particularmente la Editorial Lex Nova, por la espléndida organización

formal y material del Encuentro; y, en especial, al Consejo General de la Abogacía.

El Encuentro acuerda dirigirse a la Comisión Permanente del CGAE a fin de

que traslade, a las Juntas de Gobierno de los Colegios que han apoyado las Jornadas

con la presencia de los responsables de sus Áreas de Extranjería, la felicitación y

agradecimiento por el apoyo prestado al Encuentro.

Segundo.- Dirigir a la Comisión Interministerial de Extranjería y Ministerios

implicados las conclusiones de este Encuentro manifestando al mismo tiempo la

voluntad de la Abogacía Española de concurrir, a través de su Consejo General

-Subcomisión de Extranjería-, en la aplicación y desarrollo de la nueva legislación de

extranjería, conscientes del imprescindible papel de la Abogacía en cuanto exclusiva

responsable de la defensa técnica legal de los extranjeros.




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I. Balance de un año: Marco europeo y español.

1ª) Comisión Europea: Libro Verde.-

Se aprueba la creación de una Comisión de trabajo, en el seno de la

Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, encargada

de elaborar un Informe acerca del contenido del documento presentado por la

Comisión Europea “Libro Verde relativo a una Política Comunitaria de retorno de

los residentes ilegales” de fecha 10 de abril de 2002.

2ª) Presidencia Europea.-

La Presidencia española de la Unión Europea debiera suponer una nueva

oportunidad para recuperar el camino emprendido en Tampere. Es preciso impulsar

el desarrollo de unas políticas comunitarias inspiradas en la equiparación de derechos

y tratamiento de la irregularidad en la perspectiva de la integración de los

inmigrantes que se encuentran en suelo europeo.

Se deben entender la extranjería, la inmigración y la multiculturalidad como

factores de progreso y de cambio. Siendo este un reto colectivo que tenemos que

afrontar entre todos, incluida la Abogacía española.

3ª) El nuevo Derecho Judicial de extranjería.-

Manifestar la necesidad de participar activamente en el desarrollo del nuevo

Derecho Judicial de extranjería que viene impuesto por la promulgación de las

recientes normativas de extranjería, que en importante medida han venido a suponer

un desencuentro con la jurisprudencia anterior de nuestro Tribunales.

En este sentido se destaca el decisivo papel que debe jugar la Abogacía en la

creación de ese nuevo Derecho. A través del planteamiento e interposición de los

correspondientes recursos jurisdiccionales, en el ejercicio de la defensa técnica legal,

se posibilitarán las decisiones judiciales. Sin el concurso de la Abogacía no pueden

existir procesos, ni por consiguiente jurisprudencia.




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Parece necesario urgir la reflexión acerca de la nueva praxis que debe surgir

como consecuencia de la actual regulación de la jurisdicción contencioso

administrativa y más concretamente en el campo de las medidas cautelares positivas.

4ª) Adecuación de las estructuras colegiales y formación.-

Se constata la necesidad de adecuar las estructuras colegiales a las necesidades

impuestas por el incremento del fenómeno migratorio en nuestro país.

Consideran que la formación-especialización de los Abogados,

fundamentalmente de aquellos que prestan sus servicios profesionales en los Turnos

y Servicios de Oficio de carácter público, es una tarea del Estado. En este sentido se

estima urgente la consecución de los correspondientes Convenios de colaboración en

materia de formación que corrija el actual estado de ausencia de financiación.

El Encuentro recomienda de cara al próximo encuentro incluir dentro de las

Ponencias del mismo una de ellas que sirva de marco de discusión acerca de las

estructuras organizativas colegiales en esta materia.

5ª) Nacionalidad.-

Se entiende como positivo el camino de reforma del Código Civil en materia

de nacionalidad, pero muestran su preocupación por algunas limitaciones del alcance

de la reforma, destacando:

- Se haber ampliado los beneficios de la opción a todos los hijos de españoles,

independientemente que los ascendientes hubieren o no nacido en España.

- Se debió haber contemplado la reducción del plazo de residencia legal a 5

años en los supuestos de Apatridia, en coherencia con el Convenio de Ginebra de

1954.

II.- Tratamiento de la irregularidad

1ª) Irregularidad y delincuencia.-

Se debe evitar la vinculación entre irregularidad y delincuencia. La creciente

presencia de extranjeros en situación de irregularidad exige la puesta en práctica de

soluciones que den cumplimiento al principio pro integrador que inspiró la

elaboración de la nueva normativa de extranjería, alejándose de una visión policial y

represiva del fenómeno migratorio.

2ª) Igualdad en derechos.-

Hay que evitar los recortes de derechos y libertades de los inmigrantes y

avanzar hacía el reconocimiento de la igualdad de derechos y trato. No solo se debe

luchar contra la discriminación, hay que favorecer la igualdad.

3ª) Arraigo.-

El concepto de arraigo, y circunstancias excepcionales deberán ser

completados teniendo en cuenta el anteriormente citado principio “pro integrador”

con criterio generoso y flexible que facilite la normalización de los inmigrantes

irregulares que decidieron vivir y trabajar en Europa.

4ª) Asistencia Letrada en frontera.-

El XII Encuentro, como ya hiciera en el anterior Encuentro de León, quiere

reiterar su felicitación por el trabajo realizado por los turnos y servicios de

extranjería de los Colegios de Abogados con fronteras exteriores que permitieron

implantar en el plazo más urgente los Servicios de Asistencia en frontera que han

garantizado el ejercicio de la defensa efectiva de los extranjeros.

Motivo de especial atención del Encuentro han sido las actuaciones letradas en

frontera, terrestres, marítimas y aeroportuarias. Ante la presencia creciente de

inmigrantes en las zonas fronterizas españolas se constatan importantes dificultades y

deficiencias materiales y técnicas en las que se desarrolla el trabajo profesional de los

letrados que ejercen su trabajo en frontera.




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Se aprueba, por ello la elaboración por la Subcomisión de Extranjería del

Consejo General de la Abogacía de un Informe que contemple la problemática de la

asistencia letrada en las fronteras exteriores españolas.

Asimismo, se da por recibido el Informe elaborado por el Ilustre Colegio de

Abogados de Las Palmas que se adjuntará al Informe general.

5ª) Polizones.-

De conformidad con el criterios del Defensor del Pueblo el XII Encuentro

entiende que tan pronto se tenga conocimiento de la existencia de un polizón a bordo

de un buque con independencia de que haya manifestado o no su intención de entrar

en España o de solicitar asilo, deberá garantizarse la asistencia letrada tutelando así

su derecho de asistencia jurídica gratuita contemplado en el art. 22 de la L.O. 4/2000.

6ª) Asilo.-

Se debe garantizar el Derecho de Asistencia Letrada reconocido en el art. 22 de

la Ley Orgánica 8/2000, a todos los extranjeros que pretendan entrar en España a

través de cualquier frontera o puesto fronterizo habilitado, independientemente de

que deseen o no pedir asilo.

Y a tal efecto asegurar el inicio, tramitación, y conclusión del expediente que

pueda llevar a la denegación de entrada, retorno y /o devolución con adopción de

toda las garantías previstas en la L.O. 4/2000 y Reglamento de ejecución.

7ª) Apátridas.-

Se debe proceder a una reforma de la L.O. 4/2000 al objeto de hacer extensivo

a los solicitantes de la condición de apátrida el mismo beneficio que se prevé para los

solicitantes de asilo.

Se estima que en todo caso debería ofrecerse la oportunidad de instar el

reexamen de las solicitudes cuando concurran nuevos datos, documentos o

declaraciones que no pudieron aportarse en su momento.

Se considera que la concreta regulación reglamentaria de la revocación del

estatuto de apátrida no protege suficientemente las más elementales garantías de

seguridad juríd ica y de audiencia del interesado.

III.- Vías de acceso a la permanencia legal en España.-

1ª) Reagrupación familiar.-

Reitera que el éxito de cualquier política integradora pasa por una concepción

amplia y generosa del derecho a la reagrupación familiar. En este sentido se

considera preciso reforzar el reagrupamiento familiar como derecho de todos los

miembros de la familia y no como mero instrumento de la política de inmigración

conforme al Contenido del Convenio de Roma.

Al supeditarse el derecho a la reagrupación familiar al un tiempo previo de

residencia y a otros requisitos la institución familiar de los residentes extranjeros en

España no cuenta con el nivel de protección que se otorga a las familias en nuestro

Ordenamiento Jurídico. Esta desconsideración trae como consecuencia prácticas

administrativas que frustran a diario multitud de reencuentros familiares, lo que

desemboca en multiplicidad de conflictos personales, cuando no desencadenan

procesos de inadaptación y marginalidad.

Se constata la existencia de informaciones contradictorias en las Páginas Web

de los diferentes consulados españoles (se han examinado en concreto las de los

Consulados españoles de Buenos Aires, Caracas, México DF y La Habana), que

contienen una enumeración de requisitos que excede en algunos casos de forma

abierta y flagrante el contenido de la L.O. 4/2000

El nuevo Reglamento de Ejecución insiste en la pretensión de penalizar a los

cónyuges, en el supuesto de matrimonios extranjeros y mixtos, con la irregularidad

durante un año, pues sólo se concederá la exención de visado por matrimonio, es

decir la normalidad residencial, una vez transcurra un año de convivencia irregular

en España. Tal pretensión contraviene el tenor legal y constitucional, al menos en el

caso de matrimonios mixtos celebrados por cónyuge español.

2ª) Menores no acompañados.-

La protección de estos menores ha de ser igual a ASUNCION EFECTIVA DE

LA TUTELA por parte de las CCAA correspondientes.




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Se han de garantizar por todas las Administraciones públicas, por mandatos

legal, los siguientes derechos:

- Derecho del menor a ser oído en cualquier procedimiento que le afecte.

- Derecho a una identidad (nombres, apellidos, nacionalidad, etc.).

- Interés del menor por encima de cualquier otro interés legítimo.

La llegada de un menor extranjero no acompañado a territorio nacional, ha de

tener como respuesta única e inmediata por parte de la Comunidad Autónoma

correspondiente la asunción de la tutela por parte de la citada entidad, sin usar por

tanto distintas varas de medir en función de la nacionalidad de la que el menor

manifieste ser originario.

Una vez que a prueba ósea haya determinado la minoría de edad deberá ser

puesto inmediatamente a disposición de los servicios de protección de menores, con

inmediata declaración de desamparo y comunicación inmediata a las

Subdelegaciones de Gobierno de la correspondiente Solicitud de estancia.

3ª) Régimen general laboral, contingente y acuerdos migratorios: El problema

de la coexistencia del denominado procedimiento régimen general y contingente.-

Se considera que la voluntad del Legislador es la de hacer coexistir diferentes

procedimientos de regulación de los flujos migratorios, en este sentido se estima

oportuno realizar las siguientes precisiones:

1. La posibilidad de realizar ofertas nominativas por parte de las empresas o

empleadores debe coexistir con el contingente global al menos en los siguientes

supuestos:

A) Que se trate de ofertas nominativas realizados a trabajadores

extranjeros que se hallen o residan en España (Art. 39 LOEx).

B) Que no puedan ser cubiertas a través del contingente anual, bien

porque el cupo en la provincia se 0, o no se contemple la

actividad empresarial (Art. 65.10 y 11; Art. 70.1.1 RELOEx).

2. Las resoluciones denegatorias basadas en una mera indeterminada y

genérica alegación de “situación nacional de empleo” deben ser recurridas por no

tener en cuenta los criterios fijados en el art. 70.1.1 RELOEx, es decir la capacitación

para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo, resultado de la gestión y en su

caso el principio de reciprocidad. (Art. 70.1.1 RELOEx).

De la misma manera deberán impugnarse aquellas resoluciones que no

resuelvan motivadamente todos y cada una de las cuestiones planteadas en la

solicitud inicial.

3. Otras indicaciones:

A) Teniendo en cuenta que en los supuestos del Art. 31.4

LOEx y Art. 41.2 RELOEx, Residencia Temporal por

arraigo, la autorización para trabajar está excluida del

contingente se deberá estudiar la posibilidad en cada caso

como paso preliminar para el acceso al trabajo sin la

consideración de la situación nacional de empleo. (arts.

31.4 LOEx; 41.2 y 71.1 i RELOEx).

B) En el caso de Empleo doméstico, entendemos que el

Gobierno debe tener en cuenta las recomendaciones del

Defensor del Pueblo, y considerar el carácter de puesto de

confianza inherente al régimen de interna. En estos

supuestos, el derecho constitucional a la intimidad familiar

del empleador debe ser protegido frente a un eventual

criterio de protección del mercado laboral.

C) Asimismo, en aquellos casos en que exista un extendido un

poder general a favor del trabajador lógicamente debe

poderse tramitar la oferta por el procedimiento general

nominativo (Art. 71.2 a) RELOEx)




12

IV. Aspectos Sancionadores

1ª) Multa y expulsión.-

El XII Encuentro, pese a considerar que la sanción tipo que instaura el nuevo

régimen sancionador de extranjería es la sanción-multa, ha constatado que la práctica

administrativa seguida hasta el momento invierte el criterio legal convirtiendo la

expulsión en la sanción tipo y la multa en la excepción alternativa, contraviniendo el

espíritu y letra del texto legislativo.

Entienden que en todo caso se deberá tener en cuenta el principio de

proporcionalidad y examinar la justeza o no de la sustitución agravada de la sanción

de multa por la expulsión.

2ª) El procedimiento preferente de expulsión.-

Se considera que el procedimiento de expulsión preferente tan sólo debería

aplicarse a los supuestos infractores más graves garantizando el principio de

proporcionalidad. Sin embargo, se constata una práctica administrativa que hace del

procedimiento preferente la regla general, pretendiendo dejar al ordinario como

procedimiento excepcional.

Se señala la importancia, dada la trascendencia de la elección de uno u otro

procedimiento, de la motivación por parte del órgano instructor en la resolución

decisiva de la elección del procedimiento.

3ª) La defensa en el procedimiento preferente.-

En el procedimiento preferente se deberá garantizar en todo caso el derecho de

defensa, uno de cuyos elementos esenc iales es el derecho a un procedimiento que

permita una "defensa eficaz". Por ello, se deberá asegurar, desde el inicio mismo del

procedimiento, el derecho a la asistencia letrada, así como el derecho de audiencia,

de prueba y de tutela judicial efectiva.

4ª) Ejecutividad y suspensión.-

Cualquier procedimiento debe permitir el efectivo acceso de los extranjeros a

los Tribunales de Justicia y la posibilidad de plantear la suspensión de los actos

materiales de expulsión hasta la resolución cautelar que puedan adoptar los

Tribunales.

Debe conciliarse la tensión entre la pretensión gubernativa de una inmediata

ejecución y el derecho a la tutela judicial efectiva, que exige el sometimiento de tal

decisión a los tribunales de Justicia.

5ª) Pateras: respuesta administrativa.-

Se estima que la respuesta administrativa para los supuestos de quienes son

localizados penetrando en la península en pateras no puede ser otra que la medida de

devolución del art. 58. Teniendo en cuenta que en estos supuestos la autoridad

judicial deberá denegar los internamientos por ausencia de previsión legal en este

caso.

7ª) Competencia jurisdiccional.-

Por otra parte, el XII Encuentro insiste en la necesidad de instar al Gobierno a

tratar de dictar una norma que fije con precisión la competencia objetiva de los

distintos órganos de la jurisdicción contenciosa-administrativa en esta materia, para

acabar con la actual y contradictoria situación en materia de competencia

jurisdiccional.

3ª) Medidas limitativas de libertad e internamiento.-

Las medidas limitativas de libertad de los extranjeros extracomunitarios

sometidos a procedimientos sancionadores, de dudosa inconstitucionalidad, deberá

aplicarse de forma restrictiva y excepcionalmente cumpliendo el mandato de la

doctrina sentada por el alto Tribunal Constitucional.

En cuanto al momento en que se puedan acordar dichas medidas la Ley limita

ese momento al de la propuesta de expulsión, lo que el derecho administrativo define

como acto final de la instrucción del expediente, que lo define como tal y propone la

sanción de expulsión como elección frente a la sanción tipo de multa




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Sin embargo, el Reglamento pretende situar la posibilidad de detener, solicitar

internamiento o acordar cualquier otra medida, al momento del inicio del expediente,

cuando éste ni siquiera tiene capacidad para definir- siquiera como posibilidad- su

finalización en la sanción máxima y mas grave de expulsión.

Si concretamos en el internamiento, el mismo no debe presentarse, como hace

el art. 102.7 como medida sistemática a adoptar en todos los casos de una

determinada infracción, al presentar el resto de las medidas como subsidiarias al

mismo, pues la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece precisamente la

regulación contraria. Además, resulta clara la ilegalidad de que el Reglamente no

recoja, como si lo hace el RD 155/96, la expresa imposibilidad de solicitar

internamiento para los casos de devolución del art. 58.2.b), como se establece en el

mismo artículo en su punto 5 ad fine.

Por último, y dado que el Reglamento manifiesta la voluntad de recoger el

conjunto de normas que hoy aparecen dispersas en materia de extranjería, sería

necesario que también recogiera en su articulado lo que hoy se regula en la Orden

Ministerial de 22 de febrero de 1999, sobre funcionamiento y régimen interno de los

centros de internamiento, sobre todo en aquellos aspectos que, por establecer ciertos

servicios necesarios para el debido cumplimento de los derechos fundamentales de

los internos no limitados por la medida de internamiento.

Por otra parte, se estima oportuno reflexionar acerca de posibles reformas

legislativas que otorguen la competencia en materia de internamientos judiciales a

los jueces de lo contencioso administrativo, en lugar de la que actualmente tienen los

jueces de instrucción.

V.- Organización del próximo Encuentro

Finalmente acuerdan que el XIII Encuentro a celebrar el próximo año 2003 se

organice, en los meses de mayo-junio, en la sede y bajo el patrocinio del Ilustre

Colegio de Baleares.

Queda asimismo y formalmente aceptada la candidatura del Ilustre Colegio de

Córdoba para la organización del XIV Encuentro Intercolegial.

Alicante, a 11 de mayo de 2002.

XIV ENCUENTRO DE ABOGADOS SOBRE DERECHO DE EXTRANJERÍA

- CONCLUSIONES -

CÓRDOBA 20, 21 Y 22 DE MAYO

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XIV ENCUENTRO INTERCOLEGIAL DE ABOGADOS DE DERECHO DE EXTRANJERIA.

- CORDOBA, MAYO 2204 -

Intervención de PASCUAL AGUELO NAVARRO, Presidente de la Subcomisión de extranjería del

Consejo General de la Abogacía Española. Queridas compañeras, queridos compañeros: Un año más, y son ya catorce, cumplimos con el encargo de procurar el encuentro de los abogados responsables de los servicios y turnos de extranjería de los respectivos Colegios y de cuantos juristas especialistas en la materia han querido compartir con nosotros las inquietudes y experiencias profesionales desarrolladas a lo largo de todos estos años. Desde luego, poco o nada tiene que ver este Encuentro, como ya lo fueron los de León ó Palma, con aquellas reuniones casi furtivas que algunos Colegios llevamos a cabo en los primeros años de los servicios de extranjería, allá por el año 1991. Pero lo cierto es que el camino emprendido entonces no sólo ha continuado contando con los iniciales impulsores, sino que al mismo se ha ido sumando el conjunto de Colegios de Abogados españoles. El Encuentro que hoy inauguramos, con la presencia de la casi totalidad de Colegios, es su mejor reflejo. Los objetivos y deficiencias a cubrir todavía son importantes, pero, a día de hoy, podemos afirmar que una de las preocupaciones centrales de todos los Colegios de Abogados es la de abordar, de la forma más eficaz y efectiva, nuestro fundamental oficio de defensores de un colectivo tan desprotegido jurídica y socialmente como es el de las personas inmigradas y más concretamente los inmigrantes carentes de recursos. Esta fue y es una de las máximas preocupaciones de la Abogacía Española. El entusiasmo de los diferentes Colegios que han ido organizando los sucesivos encuentros y el esfuerzo del conjunto de letrados y letradas en quienes se ha personificado ese entusiasmo ha sido una pieza fundamental para el éxito de la tarea emprendida. En este sentido parece obligado destacar el trabajo de las compañeras y compañeros del Colegio de Córdoba, haciendo una mención especial de las compañeras Cristina Ranz y Elena Arce que han encabezado la extraordinaria organización del XIV Encuentro y son responsables de la espléndida acogida con la que el Colegio de Córdoba nos ha dispensado. No puedo olvidarme tampoco del decisivo respaldo de los respectivos decanos, y en particular del recordado Decano de Córdoba, Paco Rojas, y desde luego del Presidente del Consejo General de la Abogacía, Carlos Carnicer. Sin el concurso de todos ellos seguramente esta reunión no habría sido posible, al menos con tal brillantez. .

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El buen trabajo del que este Encuentro es buen reflejo pone las cosas muy difíciles a los Colegios que tomarán el relevo y deberán encargarse de desarrollar las próximas reuniones, que ya anuncio serán; el de Zaragoza para el próximo año; que tendrá el honor de organizar el XV Encuentro y celebrar así en su casa el X aniversario de la Iª Conferencia Internacional de Abogados celebrada también en Zaragoza en 1995; para volver a Andalucía, concretamente a Sevilla, en el año 2006. Se han presentado diversas propuestas para sucesivas reuniones, Badajoz, Pamplona y Barcelona. Como veis la continuidad y consolidación del movimiento emprendido están perfectamente garantizadas. No quisiera alargarme, pues el tiempo nos apremia y son muchas las sesiones que compartiremos y en las que tendremos ocasión de volver sobre estos y otros temas que a buen seguro van a suscitar importantes debates y conclusiones. Únicamente quisiera incidir en el carácter de las Jornadas. Es obvio recordar, que se trata como bien sabéis de un Encuentro, lo que quiere decir puesta en común de experiencias y reflexiones. Trataremos de evitar las intervenciones magistrales y centraremos nuestros esfuerzos en analizar la siempre complicada práctica profesional cotidiana, llena de sin sabores, pero también de gratificantes experiencias. Las mesas de Trabajo constituidas pretenden únicamente incitar, canalizar el debate y la búsqueda de soluciones que sean capaces de orientar la labor profesional. Este año el esfuerzo realizado en el diseño de las Mesas de Trabajo esperamos nos ayude a alcanzar unas conclusiones eficaces que conduzcan a la elaboración de propuestas que constituyan un insustituible material en nuestro trabajo cotidiano. Quiero también significar que el Encuentro se sitúa en un momento socio-jurídico de la máxima expectación, se trata del primer y más importante foro especializado que va a tener la oportunidad de reflexionar y debatir sobre la materia, tras el giro electoral del 14-M. A vuela pluma quisiera recordar algunos trascendentes acontecimientos que pueden ayudar a enmarcar nuestros debates. El año 2003 comenzó con esperanzadoras noticias para la situación jurídica de los trabajadores migrantes, tanto en el contexto español como internacional. Entre otros y en primer lugar, podemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, declarando ilegal una importante batería de preceptos del Reglamento de ejecución de la Ley de extranjería. Después, la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de mayo de 2003, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad 1555/96, promovido por el Defensor del Pueblo contra el inciso “que residan legalmente en España” del apartado a) del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, vino a reconocer el derecho a la justicia gratuita como invocable por TODAS las personas, independientemente de su nacionalidad y situación administrativa. En el plano internacional, significamos la entrada en vigor el 1º de julio, tras la ratificación por el vigésimo Estado, de la Convención internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorio y sus familiares de 18 de diciembre de 1990 y la Opinión Consultiva de 18 de septiembre, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a instancia de los Estados Unidos Mexicanos.

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Y también tenemos que mencionar, la valiente jurisprudencia de algunos Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo contencioso-administrativo que vino a corregir las aristas más agudas de la cada vez más restrictiva normativa migratoria y que anticipaban la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 que anula el punto 9º del Acuerdo de Consejo de Ministros de diciembre de 2001 y confirma la compatibilidad del régimen general de autorizaciones de trabajo y el procedimiento de contingentes anuales. Sin embargo, en las postrimerías de año 2003, el panorama quedó ensombrecido por dos reformas legislativas que, a mi juicio, suponen un importante paso atrás en orden al avance del reconocimiento de los derechos y libertades de los extranjeros, cada vez en situación más precaria y discriminada: Se trata de La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y la reciente Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica de extranjería y otros. Tales reformas consuman un régimen administrativo especial por razón de la nacionalidad del sujeto administrado, en el que las garantías jurídicas y derechos fundamentales quedan mermados hasta hacerlos irreconocibles. La desconsideración del derecho a la libertad del extranjero, de su intimidad personal y familiar, del derecho a la presunción de inocencia, conforman un estatuto jurídico que parte del criterio de desigualdad y es sometido a una situación de fuerte precarización. Fue en este contexto en el que el encuentro fue diseñado. Se trataba de un Encuentro en el que procuraríamos buscar fisuras por donde poder avanzar en la defensa de los derechos e intereses de las personas inmigradas, en definitiva para intentar gestionar la restrictiva y delicada situación creada en este nuevo marco jurídico. En este sentido hay que considerar el trabajo realizado por la Subcomisión de Extranjería del CGAE, que culminó con la elaboración del Dictamen acerca de la posible inconstitucionalidad de diversos preceptos de la L.O. 14/2003 y que sirvió de fundamento al Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento Vasco. El vuelco electoral del 14-M supone una nueva perspectiva de trabajo, quizás más exigente, que nos obliga no solo a tratar de gestionar la restrictiva perspectiva y miseria de la L.O. 14/2003, sino de ser capaces de elaborar propuestas que sirvan de inicio para un necesario debate que lleve al replanteamiento de las actuales líneas del derecho Migratorio, que coloque a la PERSONA y sus DERECHOS en el centro de su regulación. Se abre un período de esperanzadoras expectativas, no confundir con vanas ilusiones, en el que el nuevo Gobierno tiene la oportunidad de evidenciar que su postura de liderazgo en la oposición al Gobierno Popular frente a la contrarreforma de la Ley de extranjería del año 2000 obedeció a sinceras convicciones y no a meas estratagemas electorales. El nuevo Gobierno debe escuchar los argumentos y propuestas que desde los más diversos sectores, incluida la Abogacía Española, se vienen realizando desde hace años, para sin precipitaciones abordar la elaboración de una política migratoria no sujeta a vaivenes electorales. Las políticas desarrolladas en estos años no han sido efectivas. Han generado graves tensiones en el campo social, unas crecientes situaciones de irregularidad y un importante déficit democrático al privar a amplios sectores de la población, las

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personas migrantes, de derechos fundamentales y de garantías jurídicas esenciales. Todo esto debe modificarse. En primer lugar se debe producir un radical cambio del rumbo de la actual legislación de extranjería, acomodándose a los principios constitucionales de igualdad, no discriminación y reconocimiento de Derechos Humanos para todas las personas independientemente de su nacionalidad o condición administrativa. No se olvide que ante el TC siguen pendientes una decena de recursos, alguno de ellos impulsados por el Partido Socialista. Promover cauces administrativos que favorezcan la legalidad: Reconocimiento del derecho a la reagrupación familiar, regulando el derecho de los trabajadores migrantes a desplazarse con sus familiares. En este sentido una primera actuación pudiera ser la ratificación por España de la Convención Internacional de 1990 sobre Derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares, en vigor desde el año 2003. Una política de visados más flexible que contemple los visados para búsqueda de empleo, e implementando cauces administrativos que permitan la normalización sin demoras injustificadas y sin innecesarios viajes de ida y vuelta.

Políticas que favorezcan la movilidad frente a las medidas de cierre de fronteras que generan un creciente movimiento ilegal transfronterizo de personas, que viene acompañado con el surgimiento de “mafias internacionales” cada vez más audaces y profesionalizadas. La ley de reforma aprobada en noviembre de 2003 exige la acomodación del Reglamento del año 2001 a las previsiones de la L.O. 14/2003. En este sentido, parece adecuado y prudente no proceder a su elaboración precipitada, sino únicamente de aquellos aspectos imprescindibles para su ejecución, por ejemplo, la regulación de la vía de la Residencia temporal por arraigo, promover una normalización generosa para todas aquellas personas que se encuentran ya en España y tienen la posibilidad de trabajar y permanecer pacíficamente entre nosotros.

Impulsar la iniciativa legislativa de elaboración de una nueva Ley de extranjería con vocación de permanencia de conformidad con los postulados expuestos. Por último, y aunque se que no es preciso decirlo en este Foro, siempre resulta útil recordar que desde 1991, algunos Colegios de Abogados nos marcamos la tarea de comprometer a la Abogacía en la DEFENSA con mayúscula de los Derechos Humanos de los extranjeros y más concretamente de los inmigrantes carentes de recursos. Las deficiencias que, en algunos casos pueden existir o haber existido, no deben enturbiar el desinteresado empeño de la mayoría de los Colegios de abogados y sus letrados y letradas. Quiero finalizar señalando que cerca de un millón de personas viven junto a nosotros en condiciones jurídicas difícilmente soportables. Sin demagogia, muy sinceramente, os pido que el Encuentro coloque en el centro de sus preocupaciones la situación de tan importante y amplio colectivo, víctimas de las injustas barreras y fronteras impuestas a las personas en la búsqueda de mejores y más dignas condiciones de vida. Ánimo y que el Encuentro acierte a alcanzar los importantes objetivos propuestos.

Córdoba, 20 de mayo de 2004

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Mesa 1.- JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EXTRANJERÍA

D.ª Inmaculada Montalbán Huertas. Magistrada del TSJA en Granada Coordinador: D. Santiago Yerga Cobos. ICA Jerez de la Frontera

1- ACTUACION DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS PRIMERA

• Desconocimiento de la realidad social en la que viven las personas inmigradas: están más cerca de la realidad social los Juzgados unipersonales que los colegiados.

SEGUNDA

• No existe homogeneidad ni unidad de actuación a la hora de dictar sentencias.

TERCERA

• Es necesaria la formación especializada en esta materia de la judicatura y Fiscalía, proponiendo cursos específicos de formación para ambos estamentos, con intervención de la Abogacía Española

CUARTA

• Incrementar la dotación de recursos humanos y materiales a los Órganos jurisdiccionales.

2- CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO ACERCA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. QUINTA

• Representación: dificultades para la acreditación de la representación, especialmente en turno de Oficio.

Propuesta: Ha de bastar con la acreditación de la intervención en el expediente administrativo o el oficio por parte del Colegio. (Lo contrario supone vulneración de un Derecho Fundamental que crea indefensión por lo que se podría utilizar el procedimiento de protección de Derechos fundamentales de Ley 29/98).

SEXTA

• Dificultades en el examen del expediente administrativo con carácter previo a la interposición de la demanda en el procedimiento abreviado.

Propuesta: Necesidad de articular un mecanismo con las Oficinas de Extranjeros para permitir dicho examen por los letrados: convenios, ventanillas especificas, etc.

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3- MEDIDAS CAUTELARES Y CAUTELARÍSIMAS. SÉPTIMA: PROTOCOLO COMUN.

• Panorama: denegación habitual por la "presunción de ilegalidad" de la situación de las personas inmigradas y de las medidas solicitadas.

Propuesta: Despejar la mención de la no suspensión en materia de extranjería en vía administrativa.

OCTAVA A) CAUTELARÍSIMAS:

• Solicitarlas solamente cuando existan razones de urgencia: detención, internamiento, ejecución de la expulsión, etc.

• Solicitarlas cuando varíen las circunstancias en la situación personal del extranjero.

NOVENA B) MEDIDAS CAUTELARES :

• Interpretación extensa del concepto de arraigo, no puede quedar limitado sólo al arraigo familiar, hay que extenderlo al arraigo laboral o empleabilidad del trabajador extranjero.

DÉCIMA

• En supuestos de denegación de renovaciones, las medidas cautelares por ministerio de la Ley deberían ser siempre positivas ( suspensión de la salida obligatoria y autorización provisional para trabajar).

• En el caso el caso de solicitudes iniciales quedará a criterio de la autoridad judicial.

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Mesa 2.- SITUACIÓN LABORAL DEL EXTRANJERO

D. Cristóbal Molina Navarrete. Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Jaén Coordinador: D. Francisco García-Calabrés Cobo. ICA Córdoba

PRIMERA

• Supeditar expresamente la condición de trabajador extranjero a la existencia de un contrato de trabajo y no de su previa autorización.

CONCLUSIÓN:

• El extranjero adquiere la condición de trabajador, de la misma forma que la adquiere el nacional: por la existencia de un contrato de trabajo (aspecto jurídico-material), no porque tenga una autorización para trabajar, que no es mas que un requisito administrativo (aspecto jurídico-formal).

• Esta relación jurídico-material, o sea la existencia de contrato de trabajo aún

cuando no exista autorización, es la que recoge la reciente jurisprudencia. PROPUESTA:

• Se deben primar los aspectos jurídico-materiales antes que los jurídico-formales, dando un nuevo enfoque a la relación contrato-autorización: si el contrato existe sin autorización y el Art. 36.3 reconoce los derechos del trabajador extranjero y las prestaciones que pudieran corresponderle hay que resituar jurídicamente la autorización administrativa de trabajo.

SEGUNDA

• Derogar la Disposición Adicional 4ª de la LO 14/2003, sobre la inadmisión a tramite de la solicitud del trabajador irregular, en base a la existencia de unos derechos ya reconocidos, pese a su irregularidad, en el 36.3.

PROPUESTA:

• Derogación de la Disposición Adicional 4ª, en su punto 7, sobre todo teniendo en cuenta que la inadmisión puede dar como resultado una falta de tutela judicial efectiva.

TERCERA

• Tender a superar el concepto de Contingente, y dar una solución real. CONCLUSIÓN:

• El procedimiento de contratación en origen a través de Contingente no ha dado los resultados esperados tal y como está conceptuado sobre todo ante la expectativa de que sea el único procedimiento de contratación de trabajadores extranjeros. No puede ser un procedimiento que excluya a la contratación a través del Régimen General.

• Ahora bien no podemos olvidar que la Disposición Adicional 4ª de la LO 14/2003 trata de impedir la contratación de trabajadores en situación irregular lo que en buena manera exige que el trabajador se encuentre en su lugar de origen. De acuerdo con lo reformado por la Ley 14/2003 se trata de exigir la contratación en origen, ya sea por Contingente o Régimen General, salvo en el

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caso de que el solicitante se encuentre de forma administrativamente regular en España.

PROPUESTA:

• El procedimiento de contingente debe tender a facilitar la contratación del trabajador por el empresario español, debe reducir tiempos y trámites:

1. Sería interesante la participación más activa de organizaciones empresariales y sindicales y que la actividad administrativa lo fuera de garantía y seguimiento del proceso y de los contratos resultantes.

2. Mayor participación de las Comunidades Autónomas a la hora de diseñar sus necesidades de contratación, con flexibilidad real para incluir nuevas actividades, modificación de plazas, etc.

3. Las Comunidades Autónomas debería trabajar con la posibilidad de exigir el “cupo autonómico” que les permite el Art. 70.1.3. del REX.

4. Cooperación entre distintas Administraciones, sobre todo autonómica y estatal, a la hora de llevar a cabo las funciones de garantía y seguimiento de la contratación a través de contingente.

5. Existencia de Comisiones de Seguimiento efectivas que detecten los “fallos” del sistema de Contingente y puedan ser solucionados de forma ágil y efectiva.

CUARTA

• Lo deseable sería que la participación del INEM, se convierta en una GESTIÓN más que en la sola emisión de un certificado. (En todo caso, se debe insistir en una gestión más intensa de la Oferta de Empleo, tal y como está planteado el concepto de “situación nacional de empleo” sólo puede suponer más tiempo de tramitación.)

• Por otro lado el cuestionario que realiza el INEM es muy general, no incluye todas los requisitos exigidos por el empleador, no refleja la realidad, habría de darse una pautas tasadas al INEM, por parte del Gobierno u organismo competente, que admita lo anterior.

• Además adaptar las resoluciones de tribunales a la legislación (así exigir la posibilidad efectiva de la incorporación del trabajador al puesto de trabajador ofertado). (Se refiere a la interpretación jurisprudencial de los conceptos de “idoneidad” y “disponibilidad”). Hay que tener en cuenta las leyes laborales y la jurisprudencia no solo la contenciosa sino también la laboral (ej.: no se puede ofertar un puesto de trabajo a más de 30 kms. de distancia del domicilio del trabajador).

QUINTA

• Concretar reglamentariamente el concepto de representación empresarial. SEXTA

• Debería de documentarse a los irregulares en función de un criterio flexible del artículo 31.3 de la LO y/o un sistema de estancia ampliado.

CONCLUSIÓN:

• El Reglamento actual es excesivamente rígido con respecto a la figura del arraigo (tiempos exigidos y requisitos cumulativos) que dificultan el acceso del extranjero en situación irregular a una situación de regularidad.

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PROPUESTA: En relación con la posibilidad de solicitar residencia temporal por arraigo: Reducir a dos años el tiempo necesario para acceder a la residencia

temporal. Aplicar un plazo más reducido, como lo hace el Código Civil con respecto a

la nacionalidad, a los nacionales de otros países con especial vínculo con España.

No exigir requisitos de forma cumulativa (Oferta de trabajo + vínculos familiares).

Ampliar los “vínculos familiares” (abuelos, hermanos, parejas de hecho) SÉPTIMA

• Crear sistemas de visados de búsqueda de empleo para los irregulares que residen aquí, facilitando así la integración de forma regular del trabajador extranjero.

PROPUESTA:

• Definir Planes de Inserción “reales” dando un visado de búsqueda de empleo. • Hay que tener en cuenta la dimensión local de la política de empleo, de

acuerdo con el Artículo 4 de la Ley 56/2003 (LEY DE EMPLEO) y lo establecido en la Estrategia Europea de Empleo, ya que “las políticas de empleo en su diseño y modelo de gestión deberán tener en cuenta su dimensión local para ajustarlas a las necesidades del territorio, de manera que favorezcan y apoyen las iniciativas de generación de empleo en el ámbito local.”

• Para la inserción efectiva y eficaz de estos trabajadores resulta imprescindible la participación, coordinación y colaboración con las comunidades autónomas y corporaciones locales.

OCTAVA

• Que se conceda una habilitación para trabajar en desde el momento de la solicitud. Al igual que en los casos de admisión de la solicitud de Asilo, en el caso de la admisión de la solicitud de autorización de trabajo, debería habilitarse provisionalmente para trabajar al solicitante.

• Además adaptar las resoluciones de tribunales a la legislación (así exigir la posibilidad efectiva de la incorporación del trabajador al puesto de trabajador ofertado).

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Mesa 3: EXTRANJERO EN PROCEDIMIENTOS PENALES

D. Fernando Santos Urbaneja. Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba Coordinador: D. Ignacio Almandoz Ríos. ICA Guipúzcoa

1 y 2: IDENTIFICACIÓN DEL EXTRANJERO EN LA VÍA PÚBLICA. RETENCIÓN.

ART. 20 LO 1/92, SOBRE PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA. ASISTENCIA LETRADA AL EXTRANJERO EN LA COMISARÍA DE POLICÍA. HABEAS CORPUS.

PRIMERA

• Necesidad de acabar con la discriminación que sufren los extranjeros (principalmente los que cuentan con marcados y claros rasgos que denotan su procedencia) con respecto a los nacionales, a la hora de ser “retenidos” en la vía pública para su identificación.

SEGUNDA

• Delimitar el alcance de la exigencia de documentación al amparo de la LO 1/92. ¿Se trata de una simple identificación de la persona o se puede exigir la documentación relativa a la situación legal de permanencia?

TERCERA

• A tener en cuenta por el abogado: la detención es una medida cautelar que ha de acordarse siempre tras la incoación de un procedimiento sancionador. En supuestos que vulneran lo anterior, debe acudirse al procedimiento de habeas corpus.

CUARTA

• El abogado debe exigir el máximo de legalidad a la hora de incoar el procedimiento sancionador; debe hacerse en presencia y por instructor y secretario.

QUINTA

• Debe hacerse un mandato a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para que, en casos de detención por motivos de extranjería, se cumplan estrictamente sus competencias. La policía local y la guardia civil no tienen competencias en materia de extranjería. El abogado debe supervisar sus actuaciones y si es preciso acudir al habeas corpus.

SEXTA

• Pese a no ser reconocido como legitimado por la ley orgánica correspondiente, el letrado y fundamentalmente el de guardia, debe tener capacidad plena para formular un habeas corpus contra la detención ilegal de un extranjero. Necesidad de unificar criterios en este sentido por los distintos Colegios de Abogados.

SÉPTIMA

• Exigencia por parte del letrado, de la aplicación plena del art. 520 L.E.Cr. en todos los casos en que el extranjero se encuentre detenido. Evitar el supuesto de aplicación del estatus de retenido o detenido según convenga a las autoridades policiales.

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OCTAVA • Exigencia de un tratamiento digno, y separado físicamente en dependencias

policiales de la “delincuencia habitual”, para el extranjero detenido única y exclusivamente por irregularidades en su documentación. No es un delincuente.

NOVENA

• Necesidad de unificar criterios en los distintos colegios de abogados para que el letrado de guardia tenga conocimiento de la detención de un extranjero desde el momento mismo en que esta se produce, para no restar eficacia a un posible habeas corpus.

DÉCIMA

• El letrado de guardia ha de estar presente en todas aquellas actuaciones administrativas o judiciales que supongan retención o detención del extranjero.

UNDÉCIMA

• Es imprescindible que la tramitación de un asunto de extranjería corresponda al mismo y único letrado desde el principio hasta el final del procedimiento. Ello da operatividad y efectividad a su actuación. Los colegios profesionales deben unificar criterios en este sentido.

DUODÉCIMA

• Debe protegerse al extranjero que acude a una oficina pública para cualquier actuación administrativa, p.e. formular una denuncia, consultar documentación, etc para que la policía no pueda aprovechar ese momento para retenerle o detenerle.

3. 4. y 5.: EL EXTRANJERO EN LA FASE PROCESAL COMPRENDIDA ENTRE LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL Y LA CELEBRACIÓN DE LA VISTA ORAL. MARCO DEL ART. 57.7 DE LA LEY DE EXTRANJERÍA TRAS LA REFORMA OPERADA POR LA LEY ORGÁNICA 11/2003. PROBLEMAS RELACIONADOS. DECIMOTERCERA

• Debe ser labor de todos los operadores jurídicos, el interpretar el art. 57.7 de la ley de extranjería como de aplicación residual o excepcional y no como una regla automática que es lo que ocurre en la práctica. El art. 57 no obliga a expulsar.

DECIMOCUARTA

• A la hora de aplicar la expulsión prevista en el art. 57.7 deben valorarse la proporcionalidad de su aplicación, atendiendo al caso y las circunstancias concretas. Se evitarán situaciones de excesiva “penalidad” y situaciones en las que la expulsión pudiera ser un “premio” o mal menor para el extranjero.

DECIMOQUINTA

• Para la aplicación del art. 57.7 es imprescindible delimitar con exactitud los conceptos de inculpado e imputado.

DECIMOSEXTA

• Deben evitarse situaciones de incompatibilidad entre órdenes de expulsión y obligación de comparecencia apud acta ante un juzgado penal.

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DECIMOSÉPTIMA

• No es posible que pueda equipararse, para la aplicación del art. 57.7, el delito con la falta. Debe acabarse con tal equiparación.

DECIMO OCTAVA

• Para acordar la medida de expulsión, tanto el fiscal para emitir informe, como el juez, deben exigir el expediente completo. No basta con la mera resolución de expulsión, con esto es imposible valorar las circunstancias a las que se refiere el propio precepto.

DECIMO NOVENA

• La expulsión o internamiento en un CIE debería ser controlada y supervisada por un juez de lo contencioso, a través de la pertinente modificación legislativa.

VIGÉSIMA

• Imprescindible la creación de un juzgado especializado en extranjería. Ello conllevará necesariamente la mejor formación de jueces, fiscales, abogados y mejor funcionamiento de los turnos especiales de oficio en esta materia.

VIGÉSIMO PRIMERA

• Todos los colegios de abogados deben contar con un turno especial de extranjería y una unificación de criterios. En cualquier procedimiento penal en que sea parte un extranjero, debe intervenir un letrado especializado en extranjería, por la repercusión que pueda tener la resolución penal en el ámbito administrativo. Solo un letrado especializado puede controlar estos efectos.

VIGÉSIMO SEGUNDA

• Debe instarse la inconstitucionalidad del art. 57.2 pues vulnera la finalidad de reinserción social de cualquier pena privativa de libertad y el principio “non bis in idem”.

VIGÉSIMO TERCERA

• Necesidad de controlar la legalidad de las sentencias penales dictadas por tribunales de otros países. El abogado cuenta con la dificultad de que no conoce esas legislaciones.

VIGÉSIMO CUARTA

• Debe existir por parte de las autoridades y el abogado, un control de la legalidad respecto de la ejecución de resoluciones de expulsión dictadas por países Shengen.

6. y 7. EL EXTRANJERO CONDENADO A PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. ARTS. 89 Y 108 CÓDIGO PENAL TRAS SU MODIFICACIÓN POR LA LEY ORGÁNICA 11/2003.� VIGÉSIMO QUINTA

• El art. 89 C.P. no es de aplicación automática, debe ser de interpretación restrictiva. Debe atenderse muy especialmente a las circunstancias del caso concreto para valorar la sustitución de la pena de privación de libertad por la de expulsión.

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VIGÉSIMO SEXTA

• En las conformidades en procedimientos penales el letrado debe intentar prever la posibilidad de una expulsión posterior, que dejaría sin efecto la condena impuesta. Es conveniente en la conformidad, aportar la documentación que permita en ese momento valorar las circunstancias concretas del caso para evitar la sustitución por expulsión.

VIGÉSIMO SÉPTIMA

• La existencia del art. 89 C.P., cuando de juicios rápidos se trata, hace perder virtualidad práctica al 57.7 de la Ley de Entranjería.

VIGÉSIMO OCTAVA

• Las expulsiones llevadas a cabo tras el acceso del recluso extranjero al tercer grado penitenciario pueden dar lugar, en algunos casos, al rechazo del interno a la progresión en grado. Son aquellos casos en que la situación en el país de procedencia es más “perjudicial” que la estancia en prisión.

VIGÉSIMO NOVENA

• La aplicación del art. 89 C.P. no puede provocar desigualdades en el trato de los extranjeros en situación irregular con relación a los nacionales e incluso a los extranjeros en situación regular.

TRIGÉSIMA

• Imprescindible compatibilizar la obligación de sustituir la pena de privación de libertad inferior a seis meses (art. 71.2 CP) con los supuestos en que sustituida la pena no es posible ejecutar la expulsión. No puede obligarse al extranjero a cumplir una pena inferior a seis meses, que no cumpliría un español.

TRIGÉSIMO PRIMERA

• El tiempo transcurrido en prisión preventiva o en situación de condenado por parte del extranjero que tenga sustituida la pena privativa de libertad por expulsión deberá ser descontado del período total de prohibición de entrada.

TRIGÉSIMO SEGUNDA • Deben controlarse de manera estricta las consecuencias de la aplicación de la

D. Adicional 17ª de la L.O 19/2003, de 23 de diciembre. 8º ART. 318 BIS, TRAS LA REFORMA DE LA LO 11/2003.� � TRIGÉSIMO TERCERA

• Principal problema: sentar las bases y criterios de diferenciación entre el delito o la falta muy grave del art. 54.1.b) de la Ley de Extranjería.

9. ART. 59 DE LA LEY DE EXTRANJERÍA. COLABORACIÓN DEL EXTRANJERO. TRIGÉSIMO CUARTA

• El abogado debe velar por la efectividad del acuerdo de colaboración alcanzado con la brigada provincial de extranjería. La última decisión la tiene Madrid, no la brigada provincial.

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TRIGÉSIMO QUINTA • Para las autoridades policiales no basta la mera denuncia, exigen una

colaboración activa. Debe tratarse de redes organizadas para la vigencia de este precepto

TRIGÉSIMO SEXTA

• El abogado debe controlar la colaboración del extranjero con la justicia, al amparo del art. 31.3 o al amparo del art. 59 de la Ley de Extranjería. Son supuestos distintos.

TRIGÉSIMO SÉPTIMA

• Debe exigirse a las autoridades policiales que les sea vinculante una resolución judicial en la que conste que el extranjero colabora con la justicia.

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Mesa 4: EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN LA LEY DE EXTRANJERÍA

D. José Ignacio López González. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pablo de Olavide

Coordinador: D. Francisco Solans Puyuelo 1. SOBRE EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE

• PRIMERA.- La tramitación por el procedimiento preferente en casi todos los casos de estancia irregular constituye por parte de la Administración un abuso jurídico manifiesto y una irregularidad impugnable como causa de nulidad del expediente, dado que el art. 63.1 no puede ser interpretado como de aplicación preceptiva.

• SEGUNDA.- El procedimiento preferente debe ser, por sus limitaciones,

doblemente extraordinario, y debidamente motivado en el doble plano de por qué se opta por la expulsión y por qué por ese procedimiento y no por el ordinario. Una nueva norma reglamentaria debería dejar claro este aspecto y evitar la aplicación generalizada, limitando el procedimiento preferente, por ejemplo, a cuando se dé un internamiento simultaneo, o existan razones específicas de urgencia.

• TERCERA.- Se señala asimismo un abuso de modelos esteriotipados por parte

de la Administración, que constituyen en el fondo una motivación genérica inválida.

• CUARTA.- Los plazos de caducidad deberían verse reducidos en el procedimiento preferente, dada la naturaleza urgente del mismo, y por razones obvias de proporcionalidad, a un mes.

• QUINTA.- Un nuevo Reglamento debería aclarar que el derecho de audiencia

sigue siendo preceptivo como trámite esencial si se presentan alegaciones, y no a voluntad y criterio del instructor, pues siguen vigentes para el procedimiento de extranjería las garantías y principios del Título IX de la L 30/92 a través del artículo 20.2 de la LOEX.

2. NOTIFICACIÓN

• SEXTA.- Para evitar la indefensión y clarificar la figura del letrado, en el procedimiento de expulsión, como defensor y al tiempo garantizar la información al extranjero de los pasos del procedimiento es necesario un sistema de tramitación con doble notificación, similar al procedimiento penal: cada trámite y resolución debe notificarse al ciudadano extranjero y al letrado, sin que comiencen los plazos hasta que se hayan dado las dos notificaciones.

• SEPTIMA.- Denunciamos un abuso frecuentísimo por parte de la

Administración de mecanismos de notificación irregulares y nulos: notificaciones por fax o telefónicas, directamente por edictos sin siquiera intentar localización, etc. La jurisprudencia ha reconocido esa nulidad por lo

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que los abogados impugnaremos esas irregularidades mientras la Administración no ceje en esas irregularidades.

4. DETENCION CAUTELAR

• OCTAVA.- Se aprecia además un abuso en las detenciones de personas con documentación personal, sin previo acuerdo de incoación, que exceden de lo previsto en el artículo 61, y que por tanto podrían constituir detenciones contrarias a Derecho.

5. DESIGNACION DE LETRADO Y REPRESENTACION

• NOVENA.- Los servicios colegiales de Turno de Oficio deben garantizar el principio de un único letrado para todo el procedimiento. Sólo en aquellos casos en que nuevas asistencias se deban realizar en otra provincia o a gran distancia, se garantizará mediante el auxilio colegial y la exigencia de que se facilite esa información por la Administración, la coordinación y comunicación entre el letrado inicial y quien intervenga posteriormente.

• DECIMA.- Se señala que la exigencia por parte de algunos Juzgados de lo

Contencioso de exigir una designación apud acta del letrado como representante puede estar configurando un atentado a la Tutela Judicial Efectiva, contrario por otra parte a la Ley de Asistencia jurídica Gratuita. No obstante, se recomienda a los servicios y comisiones de turno de oficio que desde el principio se designe al letrado “para la defensa y la representación, cuando la ley le faculte para ello”.

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Mesa 5. MUJER INMIGRANTE

D.ª M.ª Dolores Adam Muñoz. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Córdoba Coordinador: D. Yosif Mohamed Gharbaoui. ICA Barcelona

CONCLUSIONES: 1. Situación, en el ámbito social, de la mujer inmigrante: PRIMERA.- ¿Cuáles son las principales dificultades con que se encuentra la mujer inmigrante en España?

• El principal problema es encontrarse en situación irregular e imposibilidad de poder conseguir la concesión de permiso de residencia y/o trabajo. Asimismo, como consecuencia de la existencia de tópicos, existe una predeterminación del trabajo que se ofrece a la mujer inmigrante, a la que únicamente se le permite acceder o realizar determinados trabajos -servicio doméstico, asistencia a personas de la tercera edad, hostelería, "alterne"…-, con independencia de su formación, voluntad y cualidades.

SEGUNDA.- ¿Desde la sociedad y Administraciones se facilita y fomenta la integración de la mujer inmigrante?

• La sociedad integra a la mujer inmigrante, si bien es una "integración" con matices: la sociedad orienta a la mujer inmigrante delimitándole el acceso a determinados sectores de actividad profesional, que son los que la sociedad necesita cubrir, no permitiendo o prácticamente imposibilitando el acceso a sectores diferentes. Por parte de la administración no sólo no se fomenta sino que se dificulta la integración del inmigrante en general, y de la mujer inmigrante en particular. Pese a ello, en determinadas administraciones locales y autonómicas existen programas dirigidos a las mujeres en general, al que también pueden acogerse y del que pueden beneficiarse las mujeres extranjeras.

TERCERA.- ¿La situación y realidad de la mujer inmigrante varía dependiendo de su origen? ¿Tienen mayores dificultades de integración mujeres procedentes de determinados países? ¿El trato que reciben, por parte de la sociedad en general y de las Administraciones en particular, varía dependiendo del origen de la mujer inmigrante?

• Sí que varía dependiendo de su origen, siendo diferentes las dificultades en función del país de procedencia y resultando el idioma un factor determinante.

CUARTA.- ¿Se ha constatado si la mujer inmigrante procura integrarse totalmente a la forma de vida de este país, o si, por el contrario, sigue viviendo en España de la misma forma en que lo hacen las mujeres en su país de origen –dedicación exclusiva al hogar, no escolarización, etc.–?

• Procura integrarse pero conservando sus costumbres, intentando integrar a su vida y a sus hijos los aspectos beneficiosos que aprenden y les ofrece España.

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Se viene constatando que el inmigrante con un nivel cultural superior procura más la integración de su cultura de origen y la del país de acogida

QUINTA.- ¿La educación que proporcionan las mujeres inmigrantes a sus hijos es similar, igual o diferente a la de los autóctonos?

• En general, la mujer inmigrante procura y pretende que sus hijos se integren totalmente, pero sin olvidar sus orígenes, si bien ello varía dependiendo del origen de la mujer, por cuanto, por ejemplo, las mujeres procedentes de países del este prefieren que sus hijos permanezcan y estudien en su país de origen, por cuanto consideran que en aquellos se ofrece una formación superior a la que pueden recibir en España.

SEXTA.- ¿Qué nivel de incorporación al mercado laboral existe entre el colectivo de mujeres inmigrantes? ¿Los sectores de actividad a los que se dedica profesionalmente la mujer inmigrante son los mismos y en la misma proporción que los de las mujeres españolas?

• El nivel de incorporación es alto y sectorial por cuanto suelen desarrollar actividades profesionales que la mujer española ha dejado de realizar como consecuencia de su incorporación al mercado laboral

2. Regulación jurídica de la condición de mujer inmigrante, aplicación de dicha normativa e incidencia en el referido colectivo. SEPTIMA.- ¿La legislación española tiene en consideración a la mujer inmigrante y la normativa regula, contempla y puede solucionar la mayoría de situaciones en que puede encontrarse?

• En general no. OCTAVA.- ¿La mujer inmigrante conoce cuáles son sus derechos y ejercita cuantas acciones procedieran en su defensa y reclamación?

• En general ignora y desconoce la normativa española y sus derechos, por lo que no ejercita las acciones que pudieran proceder en su defensa y reclamación

NOVENA.- ¿Qué incidencia ha tenido, en el colectivo de mujeres inmigrantes, la modificación del art. 107 del Código Civil?

• Como consecuencia de lo reciente de la modificación, la incidencia de la misma ha sido mínima, si bien se prevé que tendrá mucha importancia en el futuro.

DECIMA.- ¿Se ha constatado que las mujeres inmigrantes soliciten el amparo de la Orden de Protección a las Víctimas de Violencia Doméstica?

• Sí, si bien las gravísimas consecuencias que se pueden derivar para el agresor y la familia disuaden, en numerosas ocasiones, a la mujer de interponer la denuncia. Asimismo, la policía carece de los medios necesarios para garantizar la seguridad de las mujeres que denuncian, todo ello con independencia de la picaresca consistente en que mujeres, no víctimas de maltrato, denuncien únicamente para acogerse a las ventajas previstas para las víctimas de los maltratos.

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DECIMO PRIMERA.- ¿El ejercicio de sus derechos es el mismo en el caso de mujeres inmigrantes en situación regular que en el de mujeres en situación irregular? ¿Varía dependiendo del país de procedencia de la mujer?

• Ciertamente, el ejercicio de los derechos es el mismo en mujeres en situación regular o irregular, si bien varía dependiendo del país de origen de la mujer.

DECIMO SEGUNDA.- En méritos de su condición de mujer, ¿existen dificultades añadidas para solicitar, tramitar, consecuentemente, obtener, permisos de residencia, trabajo, autorizaciones para estudiar, nacionalidad, etc.? ¿Las dificultades varían en función del origen de la mujer?

• Las dificultades son muchas para los inmigrantes en general. DECIMO TERCERA.- En los supuestos en los que la mujer ha venido a España como consecuencia de haber sido reagrupada por su cónyuge, ¿puede continuar en situación regular con independencia de su cónyuge, si así lo desea, obteniendo permisos de residencia, trabajo, etc.?

• Puede hacerlo pero el proceso es complicado, lento y farragoso. DECIMO CUARTA.- ¿Existen supuestos en los que la normativa española, a los fines de poder conceder la solicitud realizada, exige el cumplimiento de requisitos, en el país de origen, de imposible cumplimiento, como consecuencia de la condición de mujer?

• Sí, por cuanto en ocasiones se exige que se aporte documentación o el cumplimiento de requisitos de imposible cumplimiento (aportar el libro de familia en Marruecos, que la mujer vaya acompañada de un varón para realizar según que trámites, etc).

3. Conclusiones y propuestas de actuación para posibilitar la total integración social y legal de la mujer inmigrante.

DECIMO QUINTA.- Que se establezca un procedimiento específico que, teniendo en consideración las especiales circunstancias que concurren en los supuestos de mujeres víctimas de la violencia doméstica, se pueda obtener por las mismas, con carácter urgente, permiso de residencia independiente del agresor.

DECIMO SEXTA.- Que se permita a las mujeres inmigrantes que, pese a no ser vícitimas de violencia doméstica, hayan obtenido Auto de Medidas en procedimiento de separación o divorcio, obtener, con carácter urgente, permiso de residencia con independencia del cónyuge.

DECIMO SEPTIMA.- Que por parte de las Administraciones Públicas no se inicie ni tramite ningún tipo de procedimiento sancionador contra las mujeres que, pese a no encontrarse en situación regular, y como consecuencia de haber sido víctimas de violencia doméstica o explótación sexual o laboral, interpongan denuncia o soliciten el amparo y protección de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, o tutela judicial o administrativa, permitiéndosele a estas mujeres beneficiarse expresamente de cualquier medida de caracter judicial o asistencial prevista para las mujeres nacionales o en situación regular.

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DECIMO OCTAVA.- Que a las mujeres inmigrantes que soliciten asilo no se les exija el cumplimiento de requisitos que, como consecuencia de sus especiales circunstancias, en méritos de las cuales se solicita el asilo, son de imposible cumplimiento.

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Mesa 6.- EL EXTRANJERO EN PRISIÓN

D.ª Elisa García España. Profesora Derecho Penal de la Universidad de Málaga Coordinadora: D.ª Cristina Almeida Herrero. ICA Salamanca

PROTOCOLO DE ACTUACIÓN COMÚN. 1.- NECESIDAD DE LA ASISTENCIA DE INTÉRPRETE PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DEL EXTRANJERO EN PRISIÓN.�

• PRIMERA.- Requerir a los Centros Penitenciarios para que se faciliten de modo real los folletos informativos al interno en su lengua (especial atención al árabe)

• SEGUNDA.- Instar a los letrados para que denuncien ante sus colegios la

inexistencia de intérprete en sus asistencias en prisión.

• TERCERA.- Elevar quejas ante Juzgado de Vigilancia y Defensor del Pueblo por inexistencia de intérprete.

2.- FORMACIÓN DE LETRADOS DE LOS SERVICIOS DE ORIENTACIÓN JURÍDICA.

• CUARTA.- Destacar la íntima conexión de materias de D. Penal, penitenciario y de extranjería.

• QUINTA.- Solicitar de los Colegios de Abogados la exigencia de formación en

materia de extranjería a los letrados del turno de oficio penitenciario.

• SEXTA.- Proponer al Consejo General de la Abogacía Española la inclusión de la formación en esta materia como requisito para acceder a el turno de oficio penitenciario.

3.- DOCUMENTACION DE LOS INTERNOS.

• SEPTIMA.- Exigir el consentimiento de los internos para contactar con las autoridades consulares del país del extranjero en prisión a fin de proceder a su documentación.

• OCTAVA.- Instar a los colegiados para que no realicen trámites relativos a la

documentación que corresponden a las Instituciones Penitenciarias, sino exigir su realización por las mismas en las mismas condiciones que los nacionales, con especial atención al caso de los preventivos.

• NOVENA.- Vigilar la documentación de los internos contra los que se inician

causas penales

• DECIMA.- Considerar la posibilidad de recurrir resoluciones de los Jueces de Instrucción que ordenan la retirada del pasaporte por ser contrarias al art. 4 L.O. Ex. e innecesarias en los casos de internos en prisión.

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• DECIMO PRIMERA.- Solicitar la devolución de los objetos personales (incluido

el pasaporte) de los internos desde el mismo momento de su ingreso en prisión preventiva.

• DECIMO SEGUNDA.- Exigir el desplazamiento de la Policía a los Centros

Penitenciarios para entregar documentación que el interno no pueda recoger (renovación de permisos de residencia, etc.) o en su caso solicitar permisos extraordinarios para que pueda recoger dicha documentación (arts. 3.3 y 48 LOGP y 159 RP).

• DECIMO TERCERA.- Alegar que el interno se halla documentado con la

sentencia condenatoria. 4.- EL INTERNO EN PRISIÓN NO ESTÁ EN SITUACIÓN IRREGULAR.�

• DECIMO CUARTA.- Impedirá la tramitación de procedimientos preferentes de expulsión.

• DECIMO QUINTA.- La situación del interno es regular, al hallarse sujeto a una

relación de sujeción especial.

• DECIMO SEXTA.- En todo caso la situación irregular no se puede considerar voluntaria, ni culpable.

• DECIMO SEPTIMA.- Considerar los autos de libertad condicional como

permisos de residencia, con la posibilidad de solicitar la renovación de las autorizaciones administrativas para residir.

PROPUESTAS DE MODIFICACIONES LEGISLATIVAS. 1.- ASISTENCIA DE INTÉRPRETE.

• DECIMO OCTAVA.- Garantizar la asistencia de intérprete en comunicaciones con abogados y otros profesionales para garantizar los derechos del interno (derecho de defensa, a la asistencia sanitaria).

• DECIMO NOVENA.- Proponer mayores dotaciones presupuestarias para la

asistencia de intérpretes y la creación de un cuerpo de intérpretes para su asistencia en prisión.

• VIGESIMA.- Modificación del art. 242.2. j) RP 1996 para que dicha asistencia

no sea potestativa por otros internos o funcionarios.

• VIGESIMO PRIMERA.- Necesidad de garantizar el acceso a la educación de los internos extranjeros, con posibilidad de aprender los idiomas españoles.

2.- SUPRESIÓN DEL ART. 57.2 LOEX.

• VIGESIMO SEGUNDA.- Es una expulsión que no se corresponde con ninguna infracción definida como tal.

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• VIGESIMO TERCERA.- Tiene todos los inconvenientes de una pena accesoria

sin contar con ninguna de sus garantías.

• VIGESIMO CUARTA.- En todo caso, necesidad de que se haga referencia expresa a la valoración de las circunstancias personales del extranjero para su adopción.

3.- AUTORIZACIONES PARA TRABAJAR.

• VIGESIMO QUINTA.- Los acuerdos de concesión de tercer grado y de libertad condicional, han de considerarse o bien directamente autorizaciones para trabajar, o en todo caso documentos aptos para obtener dicha autorización, incluso después de la extinción de la condena.

• VIGESIMO SEXTA.- Garantizar la percepción del subsidio por excarcelación en

las mismas condiciones que los nacionales. 4.- PERMISOS PENITENCIARIOS

• VIGESIMO SEPTIMA.- Fomento de lugares para el disfrute del permiso donde el elemento de extranjería no pueda ser incluido como una variable de riesgo (pisos de acogida de ONGs, ….).

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Mesa 7.- LOS SOJEXs EN LOS COLEGIOS DE ABOGADOS E INTERVENCIÓN LETRADA DE OFICIO EN PROCEDIMIENTOS DE EXTRANJERÍA ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES.

D. Pascual Aguelo Navarro. Presidente de la Subcomisión de Derecho de Extranjería del CGAE Coordinador: D. Max Adam Romero. ICA Sevilla

1. Modíficación del Título de la Mesa.

PRIMERA.- Se acuerda la modificación del título de la Mesa por el de “LA REGULACION DE LOS TURNOS ESPECIFICOS EN MATERIA DE EXTRANJERIA. EL CAMINO HACIA LA ESPECIALIZACION EN MATERIA DE ASISTENCIA JURIDICA A EXTRANJEROS”.

2. El Turno Específico de Extranjería. Reglamento, Requisitos y Baremo.

SEGUNDA.- Se constata la necesidad de promover en cada Colegio de Abogados un Turno específico en materia de extranjería.

TERCERA.- Con objeto de regular este Turno se aprueba un MODELO DE REGLAMENTO adaptable a las necesidades y medios de cada Colegio.

CUARTA.- Se aprueba igualmente, con carácter imperativo, los REQUISITOS IMPRESCINDIBLES que deben reunirse para poder acceder al citado Turno.

QUINTA.- Asimismo y en aras de una mayor especialización se aprueba un BAREMO ORIENTATIVO DE MERITOS, que refleje el Ranking de calidad del Servicio de extranjería en cada sede colegial.

3. Curso de Extranjería y Asilo.

SEXTA.- Se asume la necesidad de desarrollar como imprescindible, en cada sede colegial, el programa del CURSO DE INTRODUCCION A LA PRACTICA DEL DERECHO DE EXTRANJERIA de 16 horas homologado por la Subcomisión de Extranjería y Comisión de Formación de CGAE.

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SEPTIMA.- Se solicitará del CGAE la ampliación de los contenidos del Programa en la materia de Asilo. OCTAVA.- En aquellos colegios donde el asilo tenga una relevancia especial, el contenido del Curso en esta materia tendrá carácter imperativo para acceder al Turno Específico.

4. Protocolos de Actuación.

NOVENA.- Se aprueba un BORRADOR DE PROTOCOLO DE ACTUACION en materia de extranjeria que abarca hasta este momento:

o Procedimientos sancionadores o Otros procedimientos. o Se solicita de la Subcomisión de Extranjería del CGAE la elaboración

de un Protocolo que regule el auxilio colegial en los procedimientos de extranjería.

5. Derogación de la Disposición Adicional 4ª.

DECIMA.-

Consecuente con el Dictamen de la Subcomisión de Extranjería del CGAE acerca de la posible inconstitucionalidad de las previsiones de la Disposición Adicional 4ª de la L.O. 14/2003, relativas a las restrictivas normas en materia de representación y registros, se reclama la derogación de la citada Disposición Adicional y cumplimiento de los mandaos normativos de la Ley de procedimiento administrativo común.

6. Principio “pro-actione”.

DECIMO PRIMERA.- En todo caso se reclama una interpretación de la disposiciones de la LOEX favorable al principio “pro-actione” favoreciendo el acceso e los administrados extranjeros a las ventanillas administrativas y al procedimiento.

7. Modelo de Acuerdo para la tramitación de expedientes.

DECIMO SEGUNDA.- Se adjunta el texto del Acuerdo alcanzado entre el ReICAZ y la Delegación del Gobierno en Aragón tendente a facilitar la tramitación de expedientes partiendo de las Instrucciones emanadas de la anterior Secretaría de Estado de Extranjería e Inmigración.

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8. Homogeneización de criterios administrativos.

DECIMO TERCERA.- Se insta a la Subcomisión de Extranjería del CGAE al objeto de dirigirse a la Secretaría de Estado para la Inmigración y Emigración reclamando la homogeneización de criterios entre las distintas Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno y se faciliten a los Letrados el acceso a las Circulares que dictan instrucciones para la aplicación de los preceptos legales

9. REPRESENTACION LETRADA

DECIMO CUARTA.- Que se traslade al CGPJ, la disparidad de criterios existente en los Juzgados de lo Contencioso a la hora de admitir la representación procesal del extranjero por parte del Letrado de oficio y que está impidiendo en algunas sedes, en concreto Sevilla, la interposición de recurso ante la no preceptividad de la actuación del Procurador en los procedimientos abreviados.

10. CONCLUSIONES

DECIMO QUINTA.- Se insta a la Subcomisión de Extranjería del CGAE con objeto de que promueva con carácter urgente los procedimientos colegiales oportunos para que las conclusiones de este Encuentro entren en vigor en el más breve plazo. Los representantes colegiales presentes en el Encuentro se comprometen a defender ante sus respectivas Juntas de Gobierno los acuerdos alcanzados.

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ANEXO I: BORRADOR DE REGLAMENTO DE TURNO ESPECIFICO EN MATERIA DE EXTRANJERIA

Articulo 1º.- El presente Reglamento se aplica únicamente a las cuestiones relativas a procedimientos administrativos o gubernativos, tanto en la vía administrativa previa, como la contencioso-administrativa, derivados de la aplicación de la Ley de Extranjeria o de sus Reglamentos, de la Ley de Asilo y de sus Reglamentos, y de la situación de refugiados politicos, o de la trasposición en Derecho espafiol de Tratados Internacionales o Supranacionales en la materia.

Articulo 2º.- Dentro de la Relación del Turno de Oficio, se confeccionará otra, anexa a la primera, a la que podrán adscribirse aquellos Letrados que cumplan los requisitos establecidos en el articulo 7º del presente Reglamento. Por el Colegio de Abogados se procurará que en cada Turno de Asistencia al Detenido, se incluya, al menos, un Letrado adscrito a la lista anexa, para el supuesto de que se produzca la necesidad de una asistencia letrada en la materia descrita en el articulo 1º.

Articulo 3º.- El Letrado a quien corresponda el servicio, se encargará de asistir, en dependencias policiales o judiciales, a la persona sujeta a las formalidades de las Leyes enumeradas, o de cualquiera que las sustituya o complete, en los trámites, notificación de resoluciones y en los recursos que procedieran contra las mismas, e incluso Contencioso-Administrativos. En los trámites de internamiento, la competencia se extenderá a los trámites judiciales.

Articulo 4º.- El Letrado entrará de guardia en el mismo momento que los

Letrados de turno ordinario. En caso de recibirse una noticia por el Colegio de Abogados de la existencia de una actuación que precisa la asistencia juridica en las materias descritas en el artículo 1º, la encargará al Letrado de ese turno especial. Una vez producida la asistencia en esta materia, el Letrado será designado a su cliente para su representación y defensa, en todas cuantas actuaciones se sucedan y deriven en la materia de defensa del cliente adscrito por turno de guardia, aunque no se requiera su materialización en dicho dia.

Articulo 5º.- En el parte diario se hará constar la incidencia que haya tenido lugar, si el ciudadano no nacional hablaba correctamente el castellano, si precisó intervención de un intérprete, y si se produjo un internamiento cautelar en espera de expulsión, y por cuántos dias fué autorizado.

Articulo 6º.- Los Letrados intervinientes harán constar por escrito las alegaciones diferentes de la simple asistencia, tales como alegaciones, recursos administrativos o judiciales, que harán llegar al Colegio de Abogados a fin de su cómputo, valoración y abono.

Articulo 7º.- Podrán pertenecer al Turno específico, los Letrados en ejercicio del Colegio de Abogados de (...............), que se inscriban en una lista especial que permanecerá abierta hasta el dia treinta del mes de noviembre de cada año, que cumplan los requisitos que se señalan en el Anexo I, asistan a las actividades previstas para informarles del correcto funcionamiento del Turno especial, así como a los seminiarios y sesiones formativas obligatorias que se organicen, sin cuya realización no serán admitidos o serán dados de baja en convocatorias posteriores.

Articulo 8º.- El Turno especial intentará obtener la máxima coordinación posible con el Turno especial penitenciario, menores, violencia doméstica, Servicio

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permanente de intérpretes y otros turnos y servicios específicos, que simultánea o posteriormente puedan instituirse.

Articulo 9º.- Se establecerá un turno de actuación para aquellos otros casos en que la intervencidn de oficio del Letrado fuera necesaria en asuntos que no dieran lugar a la asistencia en Comisarias o Juzgados.

Articulo 10º.- Las precedentes reglas se entienden referidas a las asistencias dependientes de la Guardia de (..........).

Disposición Final.- La lista correspondiente a (.......) entrará en vigor el dia .... de ....... de .......

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ANEXO II: BAREMO TURNO ESPECIAL DE EXTRANJERIA

A) Requisitos imprescindibles:

1. Acreditar tener cumplidos los requisitis genéricos de cada Colegio para

aceder al Turno de Oficio general. (Normalmente un minimo de 3 años completos de ejercicio profesional) .

2. No haber sido suspendido ni sancionado por causa del ejereicio profesional, ni encontrarse incurso en expediente diseiplinario por dicha causa.

3. Tener despacho profesional y domicilio en la demarcación del Turno de (...). 4. Imprescindible haber realizado al menos el Curso de 16 horas sobre

Introdución a la Práctica del Derecho de Extranjería según programa homologado por la Comisión de Formación y Subcomisión del Consejo General de la Abogacía española o cualquier otro curso de suración idéntica o superior que cubra el programa homologado realizado por cualquier otro Colegio de Abogados, Consejo Autonómico de la Abogacía o por cualquier Universidad española.

B) Baremo de especialización Asimismo y en aras de una mayor especialización se aprueba un BAREMO ORIENTATIVO DE MERITOS, que refleje el Ranking de calidad del Servicio de extranjería en cada sede colegial: Obtener un minimo de 7 puntos, de acuerdo con el baremo de méritos que se relacionan a continuación. Por necesidades del servicio, y si el número de los adscritos fuera excesivamente reducido, se autoriza a la Junta de Gobierno a incluir a los letrados que hayan obtenido al menos .... puntos. 1. Cursos Formativos: máximo 4 puntos.

• 1 punto: Curso mínimo de 16 horas según programa homologado por la Subcomisión del Consejo General de la Abogacía española..

• Cursos de mayor duración: Por cada 50 horas adicionales: 1 punto, con un máximo de 3.

2. Ejercicio profesional: máximo 5 puntos.

• Haber prestado el Turno de Oficio Ordinario, siempre que no se haya excluido en ninguno de los ejercicios valorados el Turno Penal y de Asisteneia al Detenido y el Turno Contencioso-Administrativo,

• Haber realizado una pasantía en el Turno Especial de Extranjería en aquellos Colegios en los que se encuentre consituida esta modalidad.

• Haber venido dedicándose al asesoramiento en materia de extranjería o haber trabajado como asesor juridico en materia de extranjeria en cualquier organización, Administración Pública, empresa o entidad. • 1 punto por cada año de dedicación debidamente acreditada, con un

máximo de 5 puntos.

3. Docencia: máximo 5 puntos. • Participación como ponente o enseñante en cursos y jornadas sobre

Derecho de Extranjeria, en cualquier nivel de enseñanza, o tener publicaciones sobre la materia. • 1 punto por cada comunicación en congresos.

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• 2 puntos por cada artículo jurídico o por cada confereneia. • 3 puntos por cada monograffa.

En todo caso, con un máximo de 5 puntos. 4. Idiomas: máximo 1 punto.

• Conocimiento de lenguas extranjeras, con nivel medio o superior, aereditado mediante la presentación del oportuno Certificado o Diploma de Centro Püblico o Privado reconocido oficialmente • 0,5 punto por cada idioma, con un máximo de 1 punto.

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Mesa 8.- REAGRUPACIÓN FAMILIAR

D.ª Aurelia Álvarez Rodríguez. Profesora titular de Derecho Internacional Privado de

la Universidad de León Coordinadora: D.ª Margarita Palos Nadal. ICA Baleares

CONCLUSIONES 1. Requisitos exigidos al solicitar un informe de reagrupación familiar. Reagrupación familiar en sede administrativa. Enumera los requisitos exigidos en la Delegación donde ejerces o Subdelegación, en su caso.

• PRIMERA.- Autorización de trabajo y residencia del reagrupante renovado.- Los Retrasos injustificados en las renovaciones de los permisos de trabajo ( se hace especial referencia a la situación insostenible de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona - renovaciones citas para el 2005 -. y Alicante ) imposibilitan la reagrupación. Por tanto la gestión de las Delegaciones y Subdelegaciones en su caso, demorando en el tiempo la cita previa de la renovación, sin causa que lo justifique, impide el ejercicio por parte del extranjero " residente " del derecho a la vida en familia y el derecho constitucional a la intimidad familiar.

• SEGUNDA.- Requisito de vínculos familiares: Especialmente presentan

problemas generalizados para la legalización de los documentos el Consulado de España en Ecuador y el Consulado de España en Lima.

Especial referencia a la vivienda: en el supuesto de servicio doméstico, ¿admiten el acta en la vivienda del empleador al objeto de reagrupar al cónyuge?

• TERCERA.- Disparidad absoluta de criterios:

o Cataluña .- Se solicita que el contrato de alquiler esté registrado en Consejería de la Vivienda por tanto no se admite la vivienda del empleador.

o En otras comunidades se admite que la vivienda sea la del empleador, comparecencia del empleador ante notario, que se tenga habitación para empleado y un servicio, en otras provincias basta un acta de manifestaciones y presencial, en otras provincias Servicios Sociales hacen informe de habitabilidad.

• CUARTA.- En general no se admiten viviendas compartidas a los efectos de

solicitud de informe gubernativo de Reagrupación Familiar. PROPUESTA EXTENDER el criterio de la suficiencia de un informe de habitabilidad extendido por los Servicios Sociales. Letrados de Alicante denuncian el trato vejatorio a Letrados e inmigrantes.

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Se cumple la concesión de la renovación del permiso por silencio administrativo, sólo en Zaragoza, Pais Vasco Guipuzcoa y Madrid. 2. Plazo de resolución de los informes gubernativos para tramitación de visados por reagrupación familiar. A los efectos de lo establecido en la Disposición Adicional Primera (plazo de resolución de expedientes) de la Ley 4/2000, de 11 de enero, cuál es el plazo de resolución de los expedientes de solicitud de informes gubernativos para reagrupación familiar en tu Delegación o Subdelegación, en su caso.

QUINTA.- Se incumplen los plazos en la generalidad de las Subdelegaciones. Como ejemplo, Barcelona el problema son las citas previas, ahora dan cita para noviembre, luego tarda un mes en resolver. 3. Problemática consular. ¿Qué opinión te merece la gestión por los Consulados de España con los que trabajas en cuanto a la gestión de los expedientes administrativos de solicitud de visado por reagrupación familiar? Plazos de resolución. Anomalías detectadas.

SEXTA.- Generalizadas denuncias sobre el funcionamiento de los Consulados. Ejemplos:

• En general se constata la deficiente gestión de los Consulados del Norte de África. Tánger: petición reagrupación de esposa e hijo, se concede a la madre y al hijo no se dice nada, tras un año.

• Nigeria: pruebas del ADN para los hijos. • Senegal: Radiografía de la muñeca para comprobar la edad. • Dificultad, en general, para comunicar con Consulados (Quito,

Guayaquil, Bogotá etc ). • Muy grave es la situación constatada de los países donde no hay

Consulado de España, (Georgia, por ejemplo ). • La documentaciónm para la tramitación de los visados por

reagrupación varía según los Consulados. Se constatan igualmente diferencias en las páginas webs de los Consulados.

SEPTIMA.- Queja unánime por la imposibilidad de contactar con el Ministerio de Asuntos Exteriores. OCTAVA.- Se concluye que será necesario utilizar las vías de queja, además de dejar constancia de los problemas planteados en la página web del Defensor del Pueblo.

4. Sistema de entrega inmediata. Haz constar si en la Delegación o Subdelegación donde ejerces funciona el servicio de entrega inmediata de la resolución de concesión de residencia o autorización de trabajo, en su caso, a la presentación del extranjero del visado de reagrupación familiar. Comentarios.

NOVENA.- Se constatan diferencias por la existencia de visados con arreglo a la Ley anterior y con arreglo a la nueva. Donde existía el sistema de entrega inmediata la cuestión se resuelve con relativa facilidad.

En aplicación de la Ley 14/2003, en Barcelona se adjudican en la resolución el NEV y el NIR y carta con tasas con el sistema actual.

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5. Familiares reagrupables. Posible ampliación de los familiares enumerados en el art. 17. ¿Has iniciado algún expediente administrativo de solicitud de informe para reagrupación familiar, con el objeto de reagrupar algún familiar fuera de los supuestos del art. 17 de la Ley 4/2000, de 11 de enero? ¿En qué supuestos y requisitos exigidos?

DECIMA.- Lo suelen inadmitir a trámite. • No se admite la reagrupación de padres con menos de 65 años.

DECIMO PRIMERA: Se propone reformar la ley dando la posibilidad de reagrupación para otros parientes:

• Incluir hermanos en igualdad de condiciones que los hijos si dependen económicamente.

• Padres sin límites, y ampliar la edad de los hijos como mínimo hasta 23 años y siempre que tengan dependencia económica respecto de sus progenitores.

• Se propone el reconocimiento explícito de las uniones de hecho. • Igualmente se propone la equiparación con el Derecho Comunitario.

Se destaca un caso en el territorio nacional en concreto el de Burgos donde se ha concedido la Reagrupación Familiar de un hermano. En la mayoría de las Delegaciones y Subdelegaciones ni siquierea se admitirían a trámite estos supuestos.

6. Antiguas exenciones de visado y reagrupación familiar. a) Indica la problemática en el procedimiento administrativo de solicitud de exención de visado conforme a la antigua Ley Orgánica 4/2000, para los familiares reagrupables del art. 17. ¿Se concedían y conceden las exenciones de visado solicitadas?

DECIMO SEGUNDA.- De nuevo se constata la disparidad absoluta de criterios entre Subdelegaciones y Subdelegaciones en su caso. En Barcelona están pendientes de resolver las solicitudes de febrero 2003 ( las quejas al Defensor del Pueblo han determinado que en breve plazo se vayan resolviendo )

b) En el supuesto de mujer víctima de malos tratos, cuyo cónyuge no quería facilitarle la documentación necesaria para solicitar una autorización de trabajo por circunstancias excepcionales, ¿qué requisitos te eran exigidos para iniciar el correspondiente expediente administrativo?: • Parte de lesiones. • Denuncia en la Jefatura Superior de Policía. • Denuncia en la Policía Local. • Informe de la trabajadora social. • Informe de mediador intercultural. • Otros.

DECIMO TERCERA.- En la actualidad orden de alejamiento. Con anterior normativa ha bastado en casos con parte lesiones en Baleares.

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7. Legislación actual, Ley 14/2003: Solicitud de autorizaciones de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales (31.3.º de la Ley 14/2003) para familiares reagrupables con arreglo al art. 17.

a) Cómo se concreta en la Delegación o Subdelegación donde ejerces el requisito de “solvencia económica” del art. 17.3, conforme a la redacción dada por la Ley 14/2003.

DECIMO CUARTA.- Málaga: 900 euros para cónyuge, más otro tanto para cada hijo. Barcelona en 700 euros. Valencia 7500 anuales, más 1500 por cada reagrupado. PROPUESTA UNIFICAR AL SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL. b) En el supuesto de mujer víctima de malos tratos cuyo cónyuge no quiere

facilitarle la documentación necesaria para solicitar una autorización de trabajo por circunstancias excepcionales, ¿qué requisitos te son exigidos para iniciar el correspondiente expediente administrativo?:

• Parte de lesiones. • Denuncia en la Jefatura Superior de Policía. • Denuncia en la Policía Local. • Informe de la trabajadora social. • Informe de mediador intercultural. • Otros.

DECIMO QUINTA.- Orden de alejamiento. 8. Violencia doméstica. Cuando la víctima de la violencia doméstica es mujer residente con permiso dependiente de su cónyuge, ¿en todos los casos se te ha requerido la orden de protección del art. 19 en su redacción por la Ley 14/2003 o te han admitido otro tipo de pruebas para la concesión de la autorización de tarjeta independiente?.

DECIMO SEXTA.- En algún caso grave parte de lesiones. 9. Demoras en la entrega de las tarjetas de autorización de residencia o trabajo. Indica el plazo de tiempo que media desde la presentación de la resolución y pago de tasas correspondientes hasta la entrega de la tarjeta correspondiente.

DECIMO SEPTIMA.- La demora en la concesión de las tarjetas es muy grande puesto que en muchas ocasiones las Comisarías de Policía están dando cita pasados cuatro y cinco meses para la entrega de la tarjeta correspondiente. No están adecuados los servicios policiales de entrega de tarjetas al volumen de autorizaciones, especialmente renovaciones, que proviene de las Subdelegaciones o Delegaciones del Gobierno.

10. OTRAS CUESTIONES.

DECIMO OCTAVA.- En cuanto a menores extranjeros se realiza una QUEJA EN CUANTO A LA NEGATIVA DE VARIOS CONSULADOS extranjeros a otorgar pasaporte a los menores NACIDOS EN ESPAÑA, en concreto, RUMANIA, UCRANIA, RUSIA Y MARRUECOS

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Mesa 9.- RÉGIMEN COMUNITARIO

D. Andrés Rodríguez Benot. Profesor Titular de Dcho. Internacional Privado de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Coordinador: D. Marcelo Belgrano Ledesma. ICA Madrid

PRIMERA • Recordamos que el régimen comunitario es de aplicación automática por aplicación

directa del Tratado CEE y de su normativa derivada, de tal manera que el RD 178/03 se limita a regular las formalidades administrativas para articular dicho Derecho.

SEGUNDA • Se exige la supresión –no necesariedad- de visado para los familiares

extracomunitarios de los españoles y comunitarios en estricta aplicación de las Directivas y Regl. Comunitarios, tal como ha sido interpretado po la Sent. TJCE de 25-7-02.

TERCERA • Recordamos que conforme al art. 13, 1 del RD 178/03, la solicitud de tarjeta de

residente comunitario es plenamente equiparable a la tarjeta en si, a los efectos del derecho de libre circulación y de acceso al trabajo de los familiares de los ciudadanos comunitarios.

CUARTA • Instamos a un tratamiento de gestión homogéneo y de unidad de criterio en la

aplicación del régimen comunitario en las diferentes provincias, respecto de aquellos conceptos jurídicos indeterminados tales como la dependencia económica del comunitario en relación con los ascendientes y los descendientes mayores de 21 años.

QUINTA • Juzgamos insuficiente confusa y deficiente la regulación que determina lel régimen

transitorio aplicable a los nuevos ciudadanos comunitarios desde 1-5-04, a la vez que exigimos, en aras de la seguridad jurídica, su elevación a una norma jurídica con rango suficiente como para vincular a las Admones y a los administrados.

SEXTA • El silencio del RD 178/03 respecto del régimen de los ciudadanos extracomunitarios

familiares de ciudadanos españoles puede provocar un agravio comparativo entre aquellos y los de otros ciudadanos comunitarios, por lo cual se insta a la oportuna rectificación del RD de referencia y, entre tanto, a una interpretación favorable a los primeros.

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SÉPTIMA • En aplicación de Dercho comunitario, que prima sobre el interno por exigencia del

Der. Internacional Públ. y de nuestra Const., debe suprimirse del RD el requisito de exigencia de “convivencia estable y duradera” para la reagrupación de los familiares no comunitarios, todo ello habida cuenta de que el Der. Comunitario tan sólo exige acreditación de la identidad del extranjero y del vínculo de parentesco por los medios de prueba admitidos en Derecho.

OCTAVA • Instamos a dotar de mayores medios e infraestructuras a las representaciones

consulares españolas en el extranjero a los fines de agilizar la gestión, tramitación, y expedición de documentos en su función de Registro Civil y en la expedición de visados en los casos de familiares de españoles y de comunitarios.

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Mesa 10.- EL PADRÓN. LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS

D.ª M.ª del Mar Pérez Velasco. Profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona Coordinador: D. Francisco Dorado Nogueras. ICA Granada

PROPUESTAS DE ACTUACIÓN: • PRIMERA.- Debe determinarse a qué principio constitucional responde el control

establecido en la L 14/03, es decir, qué se salvaguarda mediante ese control, ya que en la LOPD (art.22.2) se salvaguarda la seguridad, y puesto que en la L. 14/03 se restringe un derecho fundamental.

1. ¿Qué pautas de actuación concreta debemos seguir los Colegios de Abogados respecto a este asunto en cada uno de los municipios en los que tenemos presencia?� • SEGUNDA.- Ante las dudas que plantea la Ley, poner en conocimiento de los

ayuntamientos la posible inconstitucionalidad de la misma, en cuanto a la cesión de datos a la DGP de los extranjeros inscritos en el padrón, informando del planteamiento de la existencia de un recurso de inconstitucionalidad, que todavía no se ha desarrollado reglamentariamente dicha disposición legal y que no se dispone de los mecanismos técnicos adecuados para atender esas peticiones de cesión de datos.

2. ¿Debe el Consejo General de la Abogacía dirigirse a alguna instancia en reclamación de alguna pauta concreta de actuación? • TERCERA.- Transmitir al legislador nuestro desacuerdo con la normativa vigente al

respecto e igualmente al ejecutivo, a través de la vicepresidenta primera del Gobierno, para el correspondiente desarrollo reglamentario, así como al INE (Consejo de Empadronamiento) y la Secretaría de Estado para la Emigración e Inmigración. De igual modo, se hará extensiva esta preocupación a la FEMP, FAMP y Defensores del Pueblo de las distintas CCAA.

• CUARTA.- En relación con el sistema VIGIA, mostrar su preocupación al CG del

Notariado por las dudas legales que plantea la creación del sistema en relación con la inexistencia de la libertad en el consentimiento de los interesados en la cesión de sus datos a la DGP.

• QUINTA.- Se propone que el I.N.Estadística coordine las actuaciones de los

municipios para la uniformidad de criterio en cuanto a la aportación de datos. 3. ¿Qué actuación debe llevar el abogado que ve perjudicados los intereses de su cliente por un indebido tratamiento de la información protegida?� • SEXTA.- El CGAE recuerda a los abogados expresamente que tienen en sus

manos la posibilidad de ejercer el derecho de acceso para pedir información sobre

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los datos de los extranjeros de que dispongan tanto los Ayuntamientos como la policía, así como sus posibles cesiones.

• SEPTIMA.- Que la no atención a este derecho es denunciable ante las agencias de

protección de datos así como ante la jurisdicción contenciosa-administrativa (por el procedimiento preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales) y en su caso alegar, si procede, el planteamiento de las oportunas cuestiones de inconstitucionalidad por los jueces y tribunales competentes

• OCTAVA.- Con ocasión de la defensa en un procedimiento administrativo, en el que

se hayan utilizado ilegítimamente datos personales, instar la teoría de “la fruta del árbol prohibido” (ver recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el parlamento vasco sobre la L 14/03).

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CONCLUSIONES MESA DE TRABAJO 1ª

MECANISMOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES

1º.- Existe un mínimo de Derechos Humanos fundamentales iguales e inderogables para nacionales y extranjeros (cualquiera que sea su situación migratoria).

2º.- Las personas migrantes, como grupo en especial situación de

vulnerabilidad, son ya una categoría específica en lo relativo a la protección de los derechos humanos. Dentro del conjunto de las personas migrantes existen otros grupos cuya vulnerabilidad es aún mayor (mujeres, menores no acompañados....) y a los cuales el derecho internacional de los derechos humanos otorga una particular protección.

3º.- Los mecanismos de protección internacional de derechos humanos

de personas migrantes pueden ser convencionales y extraconvencionales. Es una materia aún poco desarrollada en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas. La eficacia de sus mecanismos es todavía limitada. No ocurre lo mismo en el plano regional europeo, donde resulta posible una defensa más eficaz de los derechos humanos del inmigrante, pero dentro del marco general de protección de los derechos humanos fundamentales.

4º.- Se constata el desconocimiento y escasa utilización de los

mecanismos internacionales, y en particular europeos, en la defensa de los derechos humanos de las personas migrantes.

5º.- También se constata la necesidad de plena adecuación de la

legislación interna española, en materia de extranjería, a los tratados internacionales en los que España es parte, teniendo en cuenta el carácter supralegal (e infraconstitucional) de dichos tratados.

6º.- En el marco jurídico de la Unión Europea, las denuncias y quejas ante

la Comisión y las peticiones ante el Parlamento pueden ser muy útiles para hacer efectivos los derechos fundamentales de las personas migrantes.

7º.- Ha de utilizarse y aprovecharse, en lo posible, la llamada cuestión

prejudicial (del art. 68 Tratado C.E.E.) en el campo de la política de visados, asilo e inmigración.

8º.- El Convenio europeo de derechos humanos (Conv. Roma de 1.950) y

la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos son instrumentos jurídicos fundamentales y de necesario conocimiento para la defensa de los derechos de los extranjeros (también ante los órganos judiciales españoles, en tanto constituyen criterios interpretativos de los derechos fundamentales de la Constitución española; art. 10.2 C.E.).

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9º.- Se plantea la necesidad urgente de poder acceder a la jurisprudencia

del Tribunal europeo de derechos humanos, en lengua española y de que se publique sistemáticamente esa jurisprudencia para facilitar su conocimiento, aplicación o invocación por los órganos judiciales, funcionarios, abogados y cualquier persona interesada. Es de sumo interés se haga llegar al Ministerio de Justicia y a los órganos y administraciones competentes esta demanda para su pronta y debida satisfacción.

10º.- Instar al CGAE, a través de la Subcomisión de Extranjería del

CGAE, a fin de que promueva ante el Gobierno español e instancias competentes de la Unión Europea la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos de los Trabajadores Migrantes y sus familiares de 1990.

11º.- Solicitar de la Subcomisión de Extranjeria del CGAE el estudio de un

Protocolo de actuación profesional ante instancias internacionales regionales jurisdiccionales.

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EL DERECHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN DE LOS REFUGIADOS POLÍTICOS Y DE SUBSISTENCIA. EL RECHAZO EN FRONTERA

I.-ASILO Y REFUGIO y PROTECCIÓN SUBSIDIARIA

a) Coincidimos en la total vigencia y actualidad de la institución del asilo en

un contexto internacional en el que se producen persecuciones y violaciones de los derechos humanos por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social.

b) Coincidimos en la necesidad de profundizar en el análisis e

interpretación de los cinco motivos de persecución convencionales, especialmente el de “pertenencia a determinado grupo social” (discapacitados mentales y físicos, enfermos de sida, niños de la calle, etc.) para que pueda ampliarse su aplicación a los nuevos retos del siglo XXI muy diferentes al momento histórico en el que nació la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de Nueva York de 1967.

c) No obstante, expresamos nuestra preocupación por el hecho de que el

proyecto “Convention Plus” sea utilizado no para complementar la Convención vigente con la inclusión de nuevos motivos de persecución sino, para restringir su eficacia y aplicación a los ya existentes.

d) Insistimos en la necesidad del mantenimiento de la figura de asilo y del

refugio y propugnamos para las legislaciones nacionales y la praxis faciliten el acceso al procedimiento de solicitud.

e) Igualmente creemos necesario un cambio en las políticas tanto de los

países destinatarios como de los de origen para atajar algunas de las principales razones de los flujos migratorios: pobreza, abuso de derechos humanos, etc.

II.- ACNUR:

a) Consideramos que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados tiene un mandato de una vigencia notabilísima en un mundo en el que siguen existiendo numerosos conflictos con desplazados y refugiados, destacando especialmente el papel asignado al mismo por la legislación española de asilo.

b) Trasladamos al Consejo General de la Abogacía Española la

preocupación de que en la anunciada reforma de la Ley española de asilo y refugio, con motivo de la transposición de las últimas Directivas europeas, se recorte el papel del ACNUR en el procedimiento.

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III.- DERECHO DE ASILO Y REFUGIADOS EN LA UNIÓN EUROPEA

a) Se constatan las tendencias restrictivas al derecho de asilo en el seno de la Unión Europea, con la elaboración de Directivas que contienen estándares de mínimos.

b) Nos preocupa que se pueda llegar a restringir el principio de non-

refoulement, protección esencial y nuclear del derecho de todo refugiado, con referencia a la posible amenaza a la seguridad del Estado.

IV.- TERCER PAIS SEGURO Y DERECHO A SOLICITAR ASILO

Discrepamos de la aplicación del concepto de “tercer país seguro” como único criterio para inadmitir a trámite o denegar el asilo sin atender al conjunto de circunstancias que concurren al caso.

V.- PRINCIPALES DIFICULTADES DE LOS SOLICITANTES DE ASILO EN ESPAÑA:

a) Debido a la celeridad de la fase de inadmisión a trámite, destacamos la

importancia que tiene la primera entrevista en toda solicitud de asilo, debiéndose extremar el cuidado en asistencia letrada, de intérprete y resto de operadores jurídicos y administrativos.

b) En ocasiones la asistencia letrada se presta con posterioridad a la

cumplimentación del formulario de solicitud de asilo. c) Se constata la dificultad existente para que el abogado se entreviste con

su cliente una vez fuera de las dependencias policiales o administrativas, puesto que la asistencia de intérprete en la práctica no va más allá de la solicitud inicial.

d) Se constata que es habitual que potenciales solicitantes de asilo no han

sido debidamente informados de su derecho a solicitar asilo y además, en muchas ocasiones, se encuentran ingresados en centros de internamiento de extranjeros en espera de la ejecución de su expulsión del territorio nacional, con lo que se impediría la admisión a trámite y reconocimiento potencial de su condición de refugiado.

VI.- PERSECUCIÓN POR MOTIVOS DE GÉNERO

a) Aquellos daños que violan derechos humanos fundamentales deberían ser reconocidos como persecución,,por ej. La ablación genital femenina, matrimonio forzado, violencia doméstica brutal, esclavitud sexual, etc.

b) Bajo el concepto de “agentes de persecución” habrá de entenderse que

se incluye a actores tanto estatales como privados (esposos, padres,

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miembros de la sociedad, etc.) no estatales allá donde las autoridades sean incapaces o no quieran ofrecer protección.

c) La pertenencia a un grupo social determinado puede ser a veces el

fundamento apropiado de la Convención de Ginebra de 1951 cuando se persigue a la solicitante debido a su género.

d) Se establece un nexo si el actor no estatal fue motivado por una de las

razones o fundamentos previstos en la Convención, o si la incapacidad o la falta de voluntad del estado para otorgar protección fue debido a una de las razones o fundamentos de la Convención.

e) Respecto al procedimiento, deberían tomarse en consideración el

posible trauma que han sufrido las mujeres solicitantes de asilo y la vergüenza que puede asociarse con las formas de persecución padecidas.

VII. MENORES SOLICITANTES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL: ESPECIALES CAUTELAS QUE COMPETEN AL ABOGADO

a) Los abogados deben prestar especial atención a las pruebas de

determinación de la edad que se utilizan actualmente en los procedimientos de asilo por su poca fiabilidad.

b) Se insta a una mayor colaboración de los abogados con los responsables de las CC.AA. que ejercen la tutela y educadores, debido a la mayor especificidad que comportan las peticiones de asilo de menores no acompañados. b) Detectamos que, en ocasiones y por conveniencia en la tramitación de

los permisos de residencia, las instituciones de acogida de menores y la Fiscalía no favorecen la tramitación del procedimiento de asilo.

VIII.- RECHAZO EN FRONTERA

a) El derecho de asistencia letrada ha de ser real y efectivo en frontera y no

sólo para asistir a la notificación del expediente. b) Mostramos nuestra preocupación sobre las últimas actuaciones que

están teniendo lugar en varios puntos de la frontera entre España y Francia, de rechazos en frontera prescindiendo del procedimiento, y aplicando el Acuerdo entre la República Francesa y el Reino de España sobre readmisión de personas en situación irregular de 26-11-02 (que entró en vigor el 21-12-03)

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IX.- PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN

- TURNO ESPECIALIZADO ASILO: a) Recomendamos la creación de un Turno de oficio especializado en asilo,

fundamentalmente en aquellos Colegios en cuya demarcación hay frontera (puertos, aeropuertos) o se constate la necesidad.

b) Consideramos que es fundamental una formación específica en materia

de asilo y refugio para aquellos abogados que se encuentren en los Servicios de atención al inmigrante y turnos generales de extranjería.

- PAPEL DEL ABOGADO EN PROCEDIMIENTOS DE ASILO:

a) Recordamos la utilidad de contactar con la oficina del ACNUR en

España para poder acceder a la información que ésta conoce y propiciar entrevistas con los solicitantes para favorecer la admisión y, en su caso, reconocimiento del estatuto.

b) Instamos a que los abogados que asisten a los solicitantes de asilo con admisión a trámite hagan un seguimiento del expediente administrativo, a fin de que llegue a la CIAR con el mayor número de pruebas posible para su concesión.

c) Se recomienda a los abogados que asisten a solicitantes de asilo en

territorio español que hagan valer el derecho del extranjero a ser asistidos por intérprete durante todo el procedimiento a fin de que puedan conversar con su cliente cuanto necesiten con posterioridad a la cumplimentación de la solicitud.

d) Realizar las acciones que se precisen en colaboración con

organizaciones internacionales y ONG’s a fin de evitar la tendencia a renunciar a la asistencia letrada que se da entre los solicitantes de asilo en territorio español.

- POLIZONES: e) Recomendamos que, desde el momento en que el Colegio de Abogados

o el Servicio de Turno de oficio tenga constancia -aunque sea oficiosa- de la existencia de un polizón a bordo de un barco, se persone en el mismo un letrado del turno de oficio si existe autorización del capitán o de la consignataria, a fin de que pueda entrevistarse con él y asesorarle respecto a su situación y necesidades concretas, y en su caso, del derecho a solicitar asilo.

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f) Instar a la modificación de la Instrucción de abril de 2002 de la Dirección

General de Extranjería e Inmigración en el sentido en que lo ha hecho el Defensor del Pueblo para:

1. atender a los polizones mientras el buque permanece en aguas

jurisdiccionales españolas y no solo cuando entre a puerto 2. garantizar la asistencia letrada al polizón desde el momento de la

primera entrevista de la Policía, con independencia de que solicite asilo o manifieste intención de entrar en territorio nacional.

3. no impedir a los letrados y ONG’s especializadas el acceso al buque previa autorización del capitán o de la consignataria.

4. modificar el guión de la entrevista inicial para permitir que el polizón pueda expresar claramente su deseo de entrar en España o de acogerse a cualquier modalidad de protección internacional en nuestro país.

g) RECOMENDAMOS el fortalecimiento de las relaciones con los Colegios de Abogados de Marruecos y Francia a fin de poder coordinar y atajar los problemas de aquellas personas potenciales demandantes de asilo que son devueltos a Marruecos y a Francia en virtud de los Acuerdo de Readmisión con ambos países. h) RECOMENDAMOS una mayor colaboración entre los Colegios de Abogados, Turnos de oficio y servicios de orientación al inmigrante con la oficina del representante de ACNUR en España y resto de ONG’s que trabajan con solicitantes de asilo.

Zaragoza, 29 de abril de 2005

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REAGRUPACIÓN Y VIDA FAMILIAR DE LAS PERSONAS MIGRANTES

PRIMERA.- Denunciar la violación por el Estado Español del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que protege el derecho a vivir en familia. El Estado Español no garantiza un procedimiento administrativo preferente que haga efectivo el derecho a la vida en familia del reagrupante. La práctica administrativa más extendida y preocupante es el sistema de CITA PREVIA que se ha instaurado en la mayoría de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno. Se constata, escasez de personal y demoras de más de un año para iniciar el procedimiento administrativo de Reagrupación Familiar, así como las demoras injustificables y la discrecionalidad por parte de los Consulados en la tramitación de los visados de Reagrupación Familiar. Propuesta: Instamos a la Administración a que ponga en marcha un Política de inmigración que tenga en cuenta el Derecho a vivir en Familia como pieza clave de la integración de los extranjeros en España. Instamos al Consejo General de la Abogacía Española y a los Colegios de Abogados a presentar las pertinentes quejas ante las Subdelegaciones y Delegaciones correspondientes que garanticen el ejercicio efectivo del Derecho a la Reagrupación Familiar.

SEGUNDA.- Denunciamos la disparidad de criterios existentes en las distintas provincias a la hora de tramitar los procedimientos de Reagrupación Familiar y la inseguridad jurídica (general a todos los procedimientos de extranjería) en la que tenemos que trabajar los Letrados al no existir un procedimiento común aplicable en la práctica. Propuesta:

Instamos a la Administración al desarrollo inmediato de todas aquellas Órdenes Ministeriales a las que se remite el R.D. 2393/2004 y, especialmente, la prevista en su artículo 42.2 d).

Además, sugerimos al CGAE la apertura de un Foro en la página web del Consejo con acceso por parte de todos los Letrados donde poder dejar constancia de las distintas prácticas y disfunciones administrativas a fin de que sean puestas en conocimiento de la Administración por parte de la Subcomisión de Extranjería.

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TERCERA.- Denunciar la escasez de medios y de personal de los consulados españoles en el extranjero, las dificultades de los Letrados para actuar en los procedimiento consulares (obtención de información, acceso, contacto telefónico o por correo electrónico, obtención de copias selladas etc.), así como la deficiente y en algunos casos errónea información que el Ministerio de Asuntos Exteriores facilita a través de las webs existentes y de los propios consulados. Nos unimos a lo manifestado por el defensor del Pueblo en sus informes anuales, constatando que, si no se ponen los medios para acometer una adaptación sustancial a las nuevas necesidades, la gestión ordenada de los flujos migratorios será inviable. Propuesta: Proponer al Consejo General de la Abogacía Española:

1. Que solicite del MAE la puesta en funcionamiento de páginas webs en todos los Consulados, con información actualizada a la legislación de extranjería aplicable y con instrucciones precisas para los solicitantes de visado

2. La suscripción de un Convenio con el MAE para la puesta en marcha

de un sistema de mediación que sirva de interlocutor válido en las gestiones de los Letrados ante los Consulados españoles. 3. Que inste de manera urgente al MAE se forme de manera adecuada al personal administrativo que atiende las oficinas consulares tanto en lo referente a la atención al ciudadano español y extranjero como a la correcta aplicación de los procedimientos administrativos. 4. Que formule una queja ante el MAE por el anormal funcionamiento de los Consulados de España en especial en lo referido a la tramitación de los visados por Reagrupación Familiar. CUARTA.- Denunciar la ilegalidad del artículo 94.2º del Real Decreto 2393/2004.

Propuesta: Proponer al Consejo General de la Abogacía Española que solicite del

Gobierno su derogación inmediata por violar la Convención Internacional de los Derechos del Niño al supeditar el derecho a la documentación del menor al plazo de dos años de estancia en España.

QUINTA.- Con carácter general, proponemos a la Subcomisión de

extranjería del Consejo General de la Abogacía para que de publicidad e informe de sus actividades y gestiones en la página web del Consejo.

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EL TRABAJADOR MIGRANTE Y EL DERECHO A UN TRABAJO DECENTE

1. Exigencia de condiciones idénticas entre nacionales e inmigrantes (en aplicación del art. 23 de la Ley de Extranjería).

2. Se exige una igualdad de trato en el disfrute pleno de derechos de los trabajadores migrantes regulares.

3. Dado que la Ley 56/03 de Empleo recoge como nuevo colectivo de especial dificultad de acceso al empleo a los inmigrantes se hace necesario el desarrollo de medidas de fomento de empleo.

4. No está acompasada la legislación laboral con la ley de extranjería. Los derechos laborales y de Seguridad Social están legislados pensando en nacionales, no reconociéndose en los mismos la situación de los extranjeros.

5. A pesar de la nueva redacción del art. 36.3 de la Ley de Extranjería éste no introduce nada nuevo con respecto a la legislación anterior en cuanto a los derechos de protección social, los cuales siguen siendo los que estaban siendo reconocidos por la jurisprudencia y que sin lugar a dudas son:

- Contingencias profesionales - Maternidad

6. Para una mayor aplicabilidad del Catálogo de actividades de difícil

cobertura sería deseable un mayor protagonismo de la Conferencia sectorial de asuntos laborales.

7. La situación nacional de empleo a través del catálogo de actividades de difícil cobertura no soluciona las expectativas del empresario ni del trabajador.

Se propone que se tengan en cuenta las propuestas de las CCAA en ocupación y que los servicios de empleo valoren las ofertas de forma concreta y no de forma global.

8. El actual modelo de acceso al trabajo de extranjeros sigue sin satisfacer las necesidades de empresarios y sin cubrir la demanda de empleo. Lo que en la normativa se desarrolla como extraordinario en la realidad es lo normal.

9. El hecho de que las Misiones diplomáticas en algunos países inadmitan a trámite una solicitud de visado cuando ha sido dictada una resolución de autorización laboral favorable por el órgano competente en España basándose en la situación irregular del extranjero en España en el

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momento de la solicitud de autorización es considerada como totalmente ilegal y se propone que sea elevada una queja ante la Dirección General de Asuntos Consulares a fin de que por parte de ésta sean realizadas las recomendaciones oportunas para evitar nuevas situaciones de este tipo.

10. Destacar la escasas pruebas que se admiten para demostrar la relación laboral por parte de los trabajadores migrantes en situación irregular que pudieran acogerse al arraigo laboral. Se propone solicitar una interpretación más amplia de las mismas.

11. Que las instrucciones internas de la Administración sean hechas públicas.

En Zaragoza, a 29 de abril de 2005.

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LA VÍA NORMALIZADORA DEL ARRAIGO Y OTRAS CIRCUNSTANCIAS

El marco normativo objeto del presente debate es el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades en España y su integración social con sus sucesivas modificaciones así como su desarrollo normativo en el RD 2393/2004 en los artículos 45 a 47, que por mor de la Disposición Final 4ª del mismo reglamento, ha dispuesto con relación al supuesto de arraigo laboral, una moratoria de su entrada en vigor que tendrá su efectividad a partir del día 8 de agosto de 2005.

El debate que subyace en estas vías normalizadoras es el propio

redactado y la interpretación realizada por las Administraciones implicadas, habida cuenta el protagonismo inédito de la Administración local en estos supuestos así como la interpretación que los operadores jurídicos podrán hacer de este concepto arraigo, en su doble formulación social y laboral De esta manera, CONCLUIMOS:

1.- Consideramos necesaria que la descripción normativa tanto del arraigo como de los supuestos en los que puedan dar lugar al reconocimiento de las circunstancias previas a la concesión de la autorización de residencia temporal sean considerados como numerus apertus.

2.- Consideramos que se debe tener especial atención a la

Jurisprudencia, en concordancia con la propia exposición de motivos de la ley Orgánica donde el legislador definió la ultima ratio en esta materia.

3.- Consideramos fundamental, la aplicación que del artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos que ha delimitado la Jurisprudencia Europea, en cuanto al derecho a la intimidad y la vida familiar.

4.- Queremos poner de manifiesto la preocupante situación jurídica de los menores, tanto los de los menores españoles cuyos padres se encuentran en situación administrativa irregular, como de los menores extranjeros o incapacitados nacidos en España que plantea el artículo 94.2 del RD 2393/04 en evidente contradicción con el principio de interés superior del menor.

Asimismo destacar la imposible aplicación del arraigo laboral en la franja comprendido entre la minoría de edad y la edad laboral.

5.- Respecto al procedimiento del artículo 46 2 c) del RD 2393/04 en cuanto al informe emitido por el Ayuntamiento, existe una gran preocupación por parte de éstos, al otorgarle el Reglamento atribuciones ajenas a las que ya les corresponden y se encuentran reguladas por la Ley de Bases Municipales.

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6.- Esta integración comienza por una verdadera garantía de los derechos fundamentales de los extranjeros en España -cuya elaboración es tarea y responsabilidad exclusiva de la cultura jurídica- comienza sin duda por la remoción de todos los obstáculos de índole jurídico que actualmente enervan cualquier posibilidad de arraigo.

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PLANES DE INMIGRACIÓN: POLÍTICAS SOCIALES Y DE EMPLEO

Partimos de la inexistencia de una política de inmigración por lo que desde la

Mesa se hacen las siguientes

PROPUESTAS

1. Formalizar una política de inmigración estatal que parta de un

conocimiento de la realidad económica y social actual, consecuencia del

consenso social, y que contenga los siguientes elementos:

• Una exposición ordenada y coherente del conjunto de

actuaciones que se propongan.

• Que tenga en cuenta la organización territorial con sus

mecanismos actuales de integración.

• Que tenga un carácter integral y transversal

• Que implique la participación de toda la ciudadanía a través de la

educación y formación en derechos, valores y principios

fundamentales básicos.

• Que regule adecuadamente la coordinación entre

administraciones y agentes implicados.

2. En este sentido instamos al Consejo General de la Abogacía a que

anime a los Colegios para que participen y promuevan el debate social a

fin de lograr ese consenso.

3. La publicación oficial de todas aquellas normas, instrucciones, circulares

y cualesquiera disposiciones que afecten a los derechos y obligaciones

de las personas extranjeras en España.

4. La definición del derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas,

recogidos en el artículo 14, de la Ley 4/2000.

5. El reconocimiento y aplicación de todos los derechos reconocidos, para

todas las personas, en los Tratados Internacionales ratificados por

España.

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ESPECIALIZACION Y PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN PROFESIONAL EN EXTRANJERÍA

1. Se insiste, dada la complejidad de la materia, en la conveniencia de promover en cada Colegio la existencia de un Turno Específico de Extranjería, para garantizar una eficaz y correcta labor de defensa. Existen problemas para esta posibilidad en los Colegios más pequeños, donde a veces sigue existiendo un único turno de penal general, y deberían facilitarse los medios financieros para que fuese posible la existencia de un turno Específico, que aún no se ha extendido a todos los colegios.

2. Es necesario que por los Colegios se imparta una formación específica

en materia de extranjería, que debe incluir la formación práctica. Debe avanzarse en la posibilidad de realizar algún tipo de pasantía, con abogados que tengan experiencia en la materia, así como, allí donde ya existen, en los Turnos especializados de Extranjería.

3. Respecto a la formación obligatoria para el acceso y permanencia a los

Turnos de Extranjería, aquella debe ser continua, y plantear como necesario para la permanencia en el Turno de un continuo reciclaje de los letrados inscritos en los mismos, bien a través de cursos anuales, como en algunos Colegios, o al menos con cursos específicos cada vez que haya una modificación legislativa importante. Se considera que no es suficiente un curso inicial para acceder al turno de extranjería, y posteriormente no realizar el oportuno reciclaje.

4. Sobre el acceso a través del Turno de oficio a instancias internacionales

de defensa de los derechos de la población migrante, se detecta un gran desconocimiento por parte de los letrados de la forma de articular dichos procedimientos, y de la normativa internacional. Se recomienda facilitar mayor formación en esos aspectos, así como establecer cauces de relación con Colegios de Abogados de otros países.

5. Se menciona especialmente como recomendación, que debe abordarse

la realización de cursos de formación de la materia de extranjería para cualquier abogado que vaya a asistir a extranjeros en cualquiera de los Turnos. El curso básico establecido por el Consejo General de la Abogacía debe ser obligatorio y debe impartirse con este carácter en los Cursos de acceso a la profesión y desde luego a los Turnos Penales y Penitenciario. Se plantea estudiar si el curso de 16 horas es suficiente ,o si debería ampliarse.

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6. Se considera necesario que los letrados que asistan en procedimientos penales tengan en cuenta el elemento de extranjería, para lo que deben tener formación específica. Especialmente se plantea el caso de los juicios rápidos, y las importantes consecuencias de las conformidades, que muchas veces no son tenidas en cuenta por los letrados, por desconocimiento de la materia de extranjería.

7. Se recomienda que desde la Subcomisión de Extranjeria se impulse la

formación mínima en materia de extranjería en todos los turnos, tanto penal general, como familia, penitenciario…dada la transversalidad de la extranjería, que afecta a todos los casos en que hay un elemento extranjero. Debe evitarse que haya letrados que lleguen a asistir a un extranjero por medio de un turno de oficio, desconociendo totalmente la normativa básica que le afecta.

8. Se destaca el tema de la representación de los extranjeros por parte de

los letrados. Es un tema que preocupa mucho, y se recomienda continuar con la aplicación de los protocolos que se fijaron para este tema.

9. Insistir en solicitar la modificación de la ley 14/2003, especialmente en

cuanto al tema de la representación, para volver a la normalidad administrativa. Se constata un retroceso, tanto en el tema de la representación, como de acceso a dependencias administrativas, acceso a expedientes, en definitiva de acceso del administrado al proceso administrativo debido. Se concluye dirigir a la Secretaria de Estado el malestar de los letrados en estos aspectos que afectan a la práctica profesional y al derecho de defensa

10. Se recomienda seguir insistiendo en el protocolo de cooperación

intercolegial fijado en el congreso de Córdoba, y concretamente el tema del auxilio colegial, que prácticamente no se ha desarrollado.

11. Se recomienda que se promuevan dentro de cada Colegio, foros de

debate y de intercambio de experiencias entre los letrados, así como de puesta en común de Sentencias que afectan a la extranjería. En este sentido se propone trabajar en desarrollar los diversos medios tecnológicos a fin de facilitar esta tarea a través de las Webs existentes y principalmente la Web del CGAE.

12. Debe promoverse la coordinación con los Servicios Sociales

autonómicos y locales existentes, dada la importancia actual del papel de los mismos en la elaboración de los informes que deben realizar, tanto en materia de arraigo, como de vivienda, Desde la Subcomisión debe intentarse la unificación de los criterios que vayan a regir para dichos informes.

13. Unificar criterios en el uso de los medios telemáticos para acceso a

expedientes y presentación de los mismos. Deben promoverse la firma de acuerdos con las diferentes Administraciones para que la certificación

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digital emitida por el Consejo General de la Abogacía sirva para la presentación y gestión de expedientes. Se considera un medio positivo que hay que seguir desarrollando.

14. Se anuncia la apertura de un buzón en el CGAE, para el traslado de

quejas y sugerencias [email protected], cuyo uso se recomienda para hacer llegar todas las cuestiones que creamos oportunas. En las comunicaciones se deberá expresar: el nombre y apellidos del letrado, Colegio y número de Colegiación.

15. Intentar mejorar la relación del CGAE con la Dirección General de

Extranjería del Ministerio de Asuntos Exteriores. Tanto para que mejore el funcionamiento de consulados y otras dependencias, como para el traslado de quejas e informaciones.

16. Por último, se recuerda el tema de la via para exigir la responsabilidad

patrimonial de la administración, en caso de funcionamiento anormal de la misma. Y otros recursos de responsabilidad de los funcionarios por inactividad, demora y otras actuaciones. Vías que se constata son poco utilizadas por los letrados.

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RÉGIMEN SANCIONADOR, GARANTÍAS Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.- Se valora positivamente las reformas introducidas por el nuevo Reglamento en la previsión del artículo 142 cuando en expulsiones de extranjero encartado en procedimiento judicial por delito o falta se establece la necesaria audiencia del acusado y de las partes, así como la del artículo 131.4 cuando se recupera el derecho de audiencia sobre la propuesta de sanción cuando se ha pedido petición de prueba; y la sustitución por salida voluntaria prevista en el artíoculo 141.8. 2.- Los procesos de devolución masiva sin expediente en las fronteras de Irán, La Jonquera, Ceuta y Melilla vulneran los artículos 22 y 26 de la LOEX en cuanto al derecho a la asistencia letrada y exigimos el cumplimiento de la Ley, dado que los acuerdos internacionales de readmisión vinculan a los estados entre sí, pero no les exime de aplicar a los particulares los derechos de éstos previstos en las leyes. 3.- El artículo 59 se aplica con arbitrariedad y sin seguridad jurídica, por lo que exigimos una aplicación conforme a Derecho, sin necesidad de sentencia condenatoria previa, y que puedan acogerse a ello todos los que colaboren con la Justicia. 4.- Exigimos la derogación del artículo 89 del Código Penal y en todo caso recordamos que en la aplicación de éste debe respetarse el derecho de audiencia al condenado. 5.- Se solicita la derogación de la Disposición Adicional 17 de la LOPJ. 6.- Recordamos la inconstitucionalidad de la denegación de solicitudes de normalización por causas penales pendientes. Asimismo recordamos que los antecedentes resultantes de los delitos cometidos antes del 1 de octubre de 2004 y cuya pena resulte suspendida deben quedar inscritos en el registro de acceso restringido por Jueces y Tribunales. 7.- Manifestamos la ilegalidad de la preceptividad del procedimiento preferente de expulsión en los casos de estancia irregular, ignorando así el principio de proporcionalidad de todo procedimiento sanciaonador. 8.- Entendemos que el artículo 57.2 LOEX incumple el principio de legalidad en cuanto a que no concreta el grado de la infracción cometida, y recordamos que su aplicación no resulta necesaria en todo caso. 9.- Reivindicamos la doble notificación de las resoluciones de expulsión, tanto al interesado como al letrado, y exigimos una explicación de por qué ésta se retiró del texto reglamentario en el último momento.

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10.- Instamos a las Juntas de Gobierno de los distintos Colegios de Abogados su implicación en la reivindicación de que se cumplan las garantías del derecho de defensa a los inmigrantes. 11.- Es necesario un mayor respeto a las distintas confesiones religiosas y que se evite el maltrato físico, psíquico e institucional a los inmigrantes. 12.- La modificación de las devoluciones en la última reforma legal han supuesto una transformación de su naturaleza, convirtiéndolas en sanciones, por lo que se exige el debido procedimiento reglado que garantice efectivamente el derecho de defensa.

CONCLUSIONES

DERECHO DE ASILO DENEGACIÒN DE ENTRADA PERSPECTIVA DE GÈNERO

martes 28 de junio de 2011

I.- ASILO

Exigir de la Administraciòn: Mejora de la informaciòn de los materiales

informativos sobre derecho de asilo. Incrementar informaciòn sobre derecho de

asilo a quienes entran por puesto no habilitado.

Respeto a la Ley de Procedimiento Administrativo en cuanto a: alegaciones/ prueba y exigencia de motivacion e individualizacion.

Mayor transparencia de los criterios de resoluciòn.


I.- ASILO (y II)

Aprovechar la transposiciòn de Directivas UE con el fin incorporar expresamente en el concepto de asilo figuras como el agente perseguidor no estatal o incremento de los motivos de persecuciòn.


II.- Protecciòn Internacional

Mayor uso de las instancias internacionales de protecciòn de los derechos humanos para reclamar en supuestos de vulneraciòn de derechos y garantìas de los solicitantes de asilo reales o potenciales.


III.- Denegaciòn de Entrada

Exhortar a las representaciones diplomàticas españolas en los paìses de origen a ofrecer una informaciòn adecuada y completa sobre requisitos de entrada.

Exigir al Estado una regulaciòn expresa sobre el procedimiento de denegaciòn de entrada o al menos respetar las garantìas y tràmites establecidos en la Ley 30/92, incluyendo una motivaciòn real en las resoluciones de denegaciòn de entrada.


IV.- Gènero

Exhortar al Estado a incluir en los materiales informativos sobre el derecho de asilo una referencia expresa a la perspectiva de gènero.

Adopciòn de protocolos de actuaciòn para los profesionales que atienden al colectivo de solicitantes de asilo, incluyendo la perspectiva de gènero, especialmente para victimas de agresiones sexuales y/o shock postraumatico.


IV.- GÈNERO ( y II)

Incorporar a la formaciòn de los letrados especializados la perspectiva de gènero.

En el procedimiento de asilo: Solicitudes con entidad propia. Concepto de refugiado ampliando los

tèrminos de las causas de persecuciòn/ agentes no estatales/ grupo social, tambièn desde la perspectiva de gènero.


CONCLUSIONES

MESA DE TRABAJO 2TURNOS DE EXTRANJERÍA


I.- Protocolos de actuación

Instar al CGAE para que formalice el seguimiento de la asunción por los diferentes Colegios de Abogados de los Protocolos de actuación en materia de extranjería aprobados en el XIV Encuentro de Abogados de Derecho de Extranjería y asumidos por la III Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita. A tal fin se interesa la actuación de la Comisión Permanente del Consejo para recomendar a los Decanos sobre la necesidad de implementación de estos Protocolos y traslado al CGAE de las dificultades que plantean la asunción de los mismos.


II.- Radiografía colegial

Se propone que por la Subcomisión de Extranjería del CGAE se recojan los avances que en esta materia se hayan producido en los diferentes Colegios, a fin y efecto de poder tener una radiografía completa sobre la situación actual y los problemas concretos y poder realizar la propuesta de realizaciones de los diferentes Colegios a la Conferencia Anual de la Abogacía.


III.- Protocolos de asilo Se considera necesario la elaboración de un Protocolo sobre la

materia de asilo y protección internacional que recoja un protocolo de relaciones con la DG de Política Interior y ONGs legitimadas para intervenir en estas materias. Se asume la Concusión alcanzada en las III JAG en el sentido de

“Los asistentes a las III Jornadas de Asistencia Jurídica Gratuita manifiestan la firme e irrenunciable voluntad de la abogacía institucional de continuar la tradición histórica de participación en el servicio público de la Justicia a través de la Asistencia Jurídica Gratuita en sus diferentes turnos de oficio, así como de los servicios complementarios de orientación jurídica de los Colegios y tramitación de expedientes para la ulterior concesión o denegación del beneficio al solicitante.”


IV.- Formación y otros Turnos

Dada la transversalidad de la extranjería, que afecta siempre a todos los casos en que hay un elemento extranjero, se reitera la necesidad para que desde los Colegios de Abogados se procure una formación mínima en materia de extranjería en todos los Turnos de Oficio, especialmente: Penal, Familia, Violencia de género y doméstica, Penitenciario y Laboral.


V.- Formación y pasantía

Se insiste en la necesidad de que los cursos de Formación especializada que se imparten desde los Colegios tengan un contenido eminentemente práctico. Se valorará muy positivamente la canalización, a través de estos cursos, de pasantías en despachos especializados en la materia y en los propios Turnos y Servicios de Extranjería colegiales.


VI.- Homogeneización administrativa

Se menciona expresamente como recomendación la de instar a través de la Subcomisión de Extranjería del CGAE, la necesaria homogeneización de la actuación de la Administración.

Se requerirá a la Administración para que cumpla el compromiso de facilitar al CGAE la instrucciones vigentes en materia de extranjería, así como alcanzar un Protocolo de actuación y relaciones con la Administración.


VII.- Cooperación y auxilio colegial

En relación a la frecuencia con la que se producen en un mismo asunto la intervención de letrados de diferentes sedes colegiales se impulsará desde el CGAE el Protocolo de cooperación intercolegial y especialmente el relativo al auxilio colegial.


VIII. Representación

Respecto a la falta de reconocimiento por parte de algunos Juzgados de lo contencioso-administrativo de la plena potestad de postulación del letrado designado de Oficio se acuerda trasladar al CGPJ, esta disparidad de criterios que provoca una vulneración clara del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado constitucionalmente.

Se insiste en la necesidad de que ya en la fase administrativa se haga constar la capacidad del letrado para ostentar la representación legal (notificaciones e interposición de recursos).Por la Subcomisión de Extranjería se trabajará en la elaboración de criterios orientativos de sostenibilidad.


IX. Normalidad administrativa

Insistir y promover una modificación de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la LO. 14 /2003 , en cuan to a l t ema de l a representación administrativa y obstáculos para la vuelta a la normalidad adminsitrativa. Se hace valer la importancia del letrado en la conformación del derecho judicial de extranjería.


X. Encuentros organizativos

Se propone la convocatoria de reuniones periódicas por la Subcomisión de Extranjería del CGAE de los responsables de los Turnos de Extranjería de los distintos Colegios para abordar más extensamente las materias y problemáticas.


Conclusiones

Mesa de trabajo de Derecho Penal y Extranjeros


LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR

EXPULSIÓN 1.- No es automática, ha de valorarse no sólo la naturaleza

del delito, sino que hay que hacer un juicio de valor expreso acerca de las circunstancias particulares.

2.- Es imprescindible el tramite de audiencia al acusado. No puede convalidarse con la declaración como imputado según el Tribunal Constitucional. Se plantea la necesidad, aunque la ley no lo hace expresamente, de dar audiencia al letrado del interesado.

3.- Debe dictarse en sentencia.

4.- Si la expulsión no se puede materializar al tener que cumplir la condena íntegra ésta sería susceptible de suspensión (Auto del T.C. 4/4/06).

5.- En sentencias de conformidad se exigen los mismos requisitos legales y jurisprudenciales para la sustitución por expulsión.


LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE SALIDA: Art. 57.7b) Naturaleza de la misma (provisional o definitiva).

Sobreseimiento del procedimiento penal o continuación.


EL EXTRANJERO COMO VÍCTIMA DEL DELITO se admite la aplicación extensiva de delito

competencia la Secretaria de Estado para la Seguridad

posibilidad de revocación si el extranjero cesa de colaborar


CONCLUSIONES MESA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA


I.- RECURSOS

Dotar de más recursos humanos y materiales a las oficinas de extranjeros comenzando con la elaboración de planes de choques dirigidos a la eliminación de retrasos en las tramitaciones. Especialmente se deberá contemplar en los mismos la formación y especialización de los empleados públicos.


II.- COORDINACION

Exigir que se fomente la coordinación real y efectiva entre las distintas administraciones públicas, así como con ONG y agentes sociales.


III.- INSERCION SOCIAL

Es necesario impulsar la adecuación a la Ley de Extranjería vigente de todas aquellas normas estatales o autonómicas que impidan materialmente la consecución del objetivo esencial de aquella: la inserción social de los extranjeros en España. Por ejemplo removiendo los obstáculos legales actualmente vigentes que impiden el acceso de los inmigrantes en situación irregular a cursos de formación profesional ocupacional.


IV.- PUBLICIDAD

Exigir al gobierno la inmediata publicación en el BOE de todas aquellas Instrucciones y Circulares que en lo sucesivo se dicten en materia de extranjería en aras de la necesaria seguridad jurídica. Así mismo exigimos el inmediato desarrollo normativo de todos aquellos aspectos pendientes tal y como promete el reglamento de extranjería.


V.- PADRON

Promover las necesarias modificaciones legales que garanticen la no utilización de los datos registrados sobre el padrón o sanitarios en perjuicio de los extranjeros.


VI.- NO ARBITRARIEDAD

Revisar las actuaciones de la administración pública en el exterior (consulados y embajadas) para acabar con la arbitrariedad.


VI. EVITAR DEMORAS

Instar al gobierno a que arbitre las medidas adecuadas para que se resuelvan los intolerables retrasos que se sufren en los trámites contencioso administrativos.


VII.- INTERPRETACIÒN

Instar a la administración para que interprete conforme a la ley los supuestos de Autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales que en ella se contienen: arraigo, razones humanitarias y colaboración con la justicia, no limitándolos a la restrictiva interpretación que realiza el reglamento de los mismos.


VIII.- VIVIENDA

Suprimir la posibilidad de acudir al notario para realizar los informes sobre habitabilidad de vivienda, a los efectos de solicitudes de reagrupación familiar debiendo ser realizados por las corporaciones locales dotándolas de medios y exigiendo que se emitan en un corto plazo de tiempo.


VIII.-Puestos no habilitados

Dar una respuesta adecuada a las personas que entran por puestos no habilitados y que no llegan a ser expulsados dotándolos, siempre que sea necesario, de las exigibles cédulas de inscripción. Todo ello no quedando únicamente como es en la práctica, en una atención de urgencia, sino posibilitando la futura integración e inclusión social de estas personas.


MESA 5

DERECHO A LA VIDA EN FAMILIA Y EXTRANJEROS


SEGUIMIENTO XV ENCUENTRO

Denunciar la ilegalidad del art. 94.2 RD.

Denunciar la faltas de garantías de cumplimiento de art.8 CEDH.

Denunciar la disparidad de criterios en la tramitación de procedimientos de RF

Instamos el desarrollo de las OM a las que se remite el RD 2393/04


Menores no acompañados

S e c o n s t a t a l a n e c e s i d a d d e l a preceptividad de la asistencia letrada a los menores no acompañados al entender que la efectividad de los derechos de éstos no se encuentra suficientemente amparada ni por la administración encargada de su tutela ni por el Ministerio Fiscal. Los casos conocidos en las CCAA de Madrid y Cataluña revelan situaciones alarmantes que no deben repetirse: rechazo absoluto a las expulsiones de menores bajo la forma de repatriaciones.


Menores acompañados

Que se retrotraigan los efectos de la res idenc ia regu la r de l menor extranjero nacido en España, hijo de residentes legales, al momento de nacimiento.

No nacidos en España en situación irregular:

exigibilidad de regularización inmediata y consecuente con la regularización de alguno de los progenitores.


Menores españoles hijos de padres no residentes

Necesidad mínima de la inclusión en el “listado” reglamentario para la obtención de autorización de residencia por circunstancias excepcionales (art. 45). Posibilidades reales de obtención de residencia permanente o comunitaria a partir de la Sentencia Chen (TJCE 19-10-2005) y de la STSJPV de (10-3-2006).


Reagrupación familiar

Se hace necesaria la desconcentración en la competencia territorial a la hora de instarse recursos contra la denegación de visados por reagrupación familiar por parte de los Consulados.

Arbitrar los mecanismos para acabar con la duplicidad de procedimientos (ante la oficina de extranjeros, primero, y ante las oficinas consulares, después) en los procedimientos de reagrupación familiar


KAFALA

Que se le de a la institución de protección de menores de derecho islámico, kafala, el reconocimiento debido a una figura recogida en la

Convención internacional de derechos del niño.


Situación en Consulados

Se vuelve a constatar la existencia de diversidad de criterios en los

Consulados en la concesión de visado, en especial en casos de ascendientes

y relaciones afectivas similares al matrimonio.


CONCLUSIONES DERECHO SANCIONADOR

PRIMERA:

EL TRIBUNAL SUPREMO HA DADO LA RAZÓN, A LOS COLEGIOS DE ABOGADOS, EN LA TÉSIS MANTENIDA EN LOS ANTERIORES ENCUENTROS DE ABOGACIA SOBRE DERECHO DE EXTRAN- JERIA, EN CUANTO A QUE LA ESTANCIA IRREGULAR CONLLEVA A UNA SANCIÓN QUE HA DE SOMETERSE NECESARIAMENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, SIENDO LA MULTA PRIORITARIA RESPECTO DE LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN


SEGUNDA LO ANTERIOR NOS LLEVA A LOS SIGUIENTES

PUNTOS DE INFLEXIÓN: - ACATAMIENTO POR PARTE DEL GOBIERNO DE ESTA DOCTRINA. - SU APLICACIÓN INMEDIATA EN TODOS LOS, ÓRDENES, TANTO JURISPRUDENCIALES, ADMI- NISTRATIVOS COMO JUDICIALES. - RELEGAR EL PROCEDIMIENTO PREFERENTE Y LA CONSECUENCIA DE EJECUCIÓN INMEDIATA A CASOS EXCEPCIONALES Y CON LA EXIGEN- CIA DE LA FUNDAMENTACIÓN DEBIDA


TERCERA SE HACE NECESARIA LA OBSERVANCIA Y EL

SOMETIMIENTO, POR PARTE DE LA AUTORIDAD POLICIAL ,AL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EXTRANJERA, ATENDIENDO A LAS PRÁCTICAS REITERADAS DE ABUSO DE DERECHO QUE SE VIENEN PRODUCIENDO EN PERJUICIO DEL COLECTIVO INMIGRANTE, CONCRETAMENTE POLIZONES, DEVOLUCIONES Y EJECUCIONES DE EXPULSIÓN, POR LA APLICACIÓN SISTEMÁTICA DE ESTRATE- GIAS QUE QUEBRANTAN EL DERECHO A LA DEFENSA.


CUARTA

HACEMOS UN LLAMAMIENTO A TODOS LOS OPERADORES JURÍDICOS A QUE PROFUNDICEN EN LA FORMACIÓN RELATIVA AL DERECHO DE EXTRAN- RÍA, EN ARAS A GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD Y EL CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS


QUINTA

RECLAMAMOS LA AMPLIACIÓN Y MEJORA DE MEDIDAS CAUTELARES, TANTO NEGA-

TIVAS COMO POSITIVAS, ENCAMINADAS A LA REALIDAD FÁCTICA DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.


CONCLUSIONES

MESA RÉGIMEN COMUNITARIO


I.- DIRECTIVA 2004/38 CE

Consideramos como necesidad imperiosa el desarrollar en nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril de 2004 que ha de implicar bien la modificación del RD 178/2003, bien la promulgación de una nueva norma a fin de:

1.- Solventar los defectos teóricos y prácticos del RD 178/2003

2.- Actualizar el contenido de éste, en particular, en materia de reagrupación familiar: las parejas de hecho y los matrimonios polígamos (art. 17.1.a LEx).

3.- Incorporar la más reciente y moderna jurisprudencia del TJCE en la materia.


II.- COLABORACIÓN.

Aconsejamos tratar de inculcar en los poderes públicos, en particular en los funcionarios y empleados de las oficinas de extranjeros y de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, el espíritu de interpretación de la normativa de Derecho comunitario de extranjería a favor del inmigrante y en pro del interés de la familia que protegen distintos instrumentos internacionales.


III.- RUMANÍA Y BULGARIA Recomendamos valorar la oportunidad de las

expulsiones por razones meramente administrativas, de ciudadanos rumanos y búlgaros a la luz del inminente ingreso de estos países en la UE (Enero 2.007)

Aconsejamos reflexionar sobre la oportunidad de establecer un periodo transitorio a partir del 1 de enero de 2007 de restricción al mercado de trabajo de rumanos y búlgaros a la vista de la experiencia del periodo transitorio habido por los nuevos países comunitarios ingresados el 1 de mayo de 2004 y del informe de la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisión Europea.


IV.- REAGRUPACIONES

Aconsejamos la revisión de los criterios exigidos por la Administración en las reagrupaciones de cónyuges, descendientes y, en particular, ascendientes que no aparecen justificados ni expresamente previstos en el Derecho comunitario y con los cuales se obstaculiza el derecho a la libre circulación y a la libre residencia reconocidos por el Tratado CE (edad mínima de 65 años o justificación de la razón por la que procede la reagrupación).


V.- ASCENDIENTES DE MENORES.

Recomendamos dar cobertura a situaciones no amparadas expresamente por el RD 178/2003 ni por la LEx respecto a los ascendientes de comunitarios menores de edad, teniendo en cuenta que el no documentar a los ascendientes puede vaciar de contenido el derecho de residencia del precitado ciudadano comunitario.

Aconsejamos se valore la modif icación del ordenamiento jurídico para otorgar autorización de trabajo y residencia a los ascendientes de menores de nacionalidad española para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 154 del CC.


VI.- VISADOS Aconsejamos que el Ministerio de Asuntos

Exteriores considere la oportunidad de publicitar las Instrucciones dadas a los Consulados en cuanto a los visados de residencia por Reagrupación Familiar de familiares de españoles y de comunitarios, en orden a otorgar contenido entre otros a los términos “vivir a expensas” y “acreditar fehacientemente la dependencia económica”.

Insistimos en la necesidad de motivación de las denegaciones de visado, en cumplimiento de la legislación vigente.


VII.- T.E.D.H. Recomendamos que, si bien no es necesaria la

asistencia de un Letrado para dirigir una demanda al Secretario del Tribunal europeo de Derechos Humanos, se valore el aconsejar por el Tribunal dicha asistencia profesional cualificada.

Reconocemos el encomiable esfuerzo realizado para la traducción al castellano de las resoluciones del Tr ibuna l europeo de Derechos Humanos y recomendamos valorar la oportunidad de destinar mayores medios para que dichas Sentencias sean conocidas en nuestro idioma no sólo por los profesionales del Derecho, sino también por cualquier ciudadano.


CONCLUSIONES

Visados y Régimen Laboral.


Necesidad de unificar criterios por Seguridad Jurídica.

1-) De los oficinas de extranjeros / Subdelegaciones del Gobierno en los tramites administrativos:

- Solicitudes iniciales: copia del pasaporte completo o solo página de identificación.

- Citas previas. Respeto del catálogo más favorable.

- Renovaciones de autorizaciones de normalización: supuestos de cotización en otra actividad o provincia. Exigencia flexibilidad ante descoordinación con las Oficinas de la Seguridad Social.

- Concretar y definir ocupación autorizada: empleada de

hogar / doncella.


2) De los Consulados. Exigir elaboración de criterios uniformes y objetivos para los visados: ( por países ).

- Reagrupación familiar : dependencia económica, edad, conveniencia.

- Estancia.- Trabajo y Residencia. ( potestad revisora ?)- Contenido entrevista. Conocimiento del idioma.- Legalización de documentos.

3) Exigir trato digno a profesionales y administrados en las representaciones diplomáticas.

4) Canalizar a través del Ministerio de Asuntos Exteriores ( Departamento de Visados ) por ESCRITO todas las quejas sobre la tramitación de visados ante Consulados, irregularidades del funcionamiento de los Consulados , etc..


Dotación de Medios a las Oficinas de Extranjeros. Plan de choque para eliminar atrasos actuales.

Exigir la tramitación de permisos dentro de los plazos legales como forma de combatir la irregularidad.

Mejorar el trato a profesionales y administrados.


17 ENCUENTRO PAMPLONA

CONCLUSIONESPROVISIONALES

PONENCIA I: ANALISIS JURISPRUDENCIAL

� 1) Proponemos que los Juzgados de lo Contencioso Administrativo asuman todas las competencias de extranjería, incluidos las autorizaciones de internamiento, estableciendo por tanto el correspondiente turno guardias.

� 2) El hecho de que en materia de extranjería la última instancia corresponda a los Tribunales Superiores de Justicia genera disparidad de criterios. Por ello consideramos necesario le creación de una instancia superior encargada de la unificación de criterios. (Recurso de Casación)

� 3) El informe gubernativo desfavorable ha de contener necesariamente una valoración de los datos negativos para constituir motivo de denegación de una solicitud del extranjero.

PONENCIA II: NACIONALIDAD. LIBRE CIRCULACIÓN NACIONALES COMUNITAIOS

� 1) El reconocimiento de los registros municipales y autonómicos de parejas de hecho como suficientes para acreditar la validez de dicha situación.

� 2) Valoramos que la redacción el RD 240/07 es poco técnica y de difícil comprensión en este sentido en relación al art. 2 la mención “con relación al cónyuge”, La pérdida de los beneficios comunitarios por la mera situación de separación legal vulnera la Directiva Comunitaria (art. 2.1 a).

� 3) Las posibilidades que el art. 3 de la Directiva Comunitaria permitía no han sido aprovechadas por este RD, limitando los familiares a que hace referencia la DA 19 ª en relación la los otros familiares.


� 4) Aconsejar que la Carta de Naturaleza no sea una concesión que se circunscriba a sectores privilegiados de la sociedad.

� 5) a) Que definitivamente se pongan en marcha las medidas de modificación del CC en materia de nacionalidad,

concretamente se elimine en el artículo 20. 1 B) del CC el requisito “y nacido en España” , b) Que se eliminen las discriminaciones a mujeres de origen español, potenciando la nacionalidad española a sus hijos nacidos con anterioridad a la entrada en vigor a la CE y la reincorporación del DT de la L 14/75 de 2 de mayo, relativa a la recuperación de la nacionalidad de españolas que la perdieron por matrimonio c) Mantener la redacción prevista en la Ley 36/2002, de 8 de octubre en relación a la redacción del art. 22.2 f propuesto en el anteproyecto de ley aprobado por consejo de ministros de 9 de febrero de 2007.


� 6) Denunciamos la exclusión de la aplicación del régimen comunitario a los ascendientes de los españoles al ser remitidos directamente al régimen general.

� 7) Solicitamos a la Administración que emita nota aclaratoria sencilla sobre el RD 240/07.

� 8) Recabar el apoyo del CGAR en el recurso interno y de queja frente al RD 240/07.

� 9) Interpoyección de la DA 19ª recogida en el RD 240/07,extendiéndola a los hijos de españoles de padres extracomunitarios.

� 10) Recomendación a los juzgados sobre la necesidad de advertir a las personas extranjeras la posible incidencia de lasresoluciones judiciales, en la documentación que ostentan.

PONENCIA III: DILEMAS ACTUALES

� 1) Reafirmar que el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra entre los derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, correspondiendo por igual a españoles y extranjeros.

� 2) Considerar que la designación por Turno de Oficio, confiere al Letrado, en aquellos supuestos en que el nombramiento de procurador no resulta preceptivo, la doble cualidad de Defensor y Representación procesal.

� 3) Proponemos la elaboración de un procedimiento administrativo que garantice plenamente el derecho de audiencia de la persona expedientada

� 4) Apoyo a los colegios de abogados que puedan tener mayores dificultades.

� 5) Se recomienda a los Colegios de Abogados, analizar las actuaciones profesionales para detectar disfunciones, procediendo a la corrección de elementos con el objetivo final de crear servicios eficaces.

PONENCIA III: DILEMAS ACTUALES

� 6) Recordar a los Colegios de Abogados la necesidad de asumir los Protocolos de actuación en materia de extranjería siguiendo las pautas de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española.

� 7) Proponemos la creación de una Mesa de Trabajo compuesta por los agentes intervinientes en los procesos judiciales de lo Contencioso Administrativo a fin de consensuar soluciones en materia de representación.

� 8) Transmitir a la Administración nuestra preocupación por la inexistencia de evaluación alguna sobre la situación jurídica de los extranjeros llegados durante el año pasado y trasladados a la Península. Advertimos que es necesario adoptar medidas que garanticen los derechos de estos ciudadanos.

DELEGACIÓN EN BRUSELAS

� 1) Valoramos conveniente potenciar el lobby como medio de influir en el proceso de regularización de los derechos de los extranjeros.

� 2) Se propone impulsar la creación de una Comisión de Abogados Europeos de Inmigración

� 3) Sugerimos incentivar la elaboración de proyectos con fondos comunitarios.

� 4) Sería deseable, conseguir la implicación de los agentes políticos y del funcionariado europeo.

PONENCIA IV: EXTRANJERIA, ASPECTOS CONSTITUCIONALES

� 1) Instar las actuaciones necesarias para descentralizar el control jurisdiccional en materia de visados, y consecuentemente dotar de los recursos necesarios para un ejercicio efectivo sin dilaciones.

� 2) Instar a las Administraciones pertinentes para que se corrija la discriminación que con respecto a los nacionales incurre el RD 240/2007 en relación al ejercicio del derecho a la reagrupación familiar.

� 3) El legislador no es absolutamente libre a la hora de limitar el ejercicio del derecho de libre circulación de los extranjeros en territorio español, debiéndose respetar el contenido mínimo internacionalmente delimitado de esos derechos, y teniendo en cuenta la existencia de diferentes ordenamientos jurídicos que regulan el ejercicio del derecho en función de la distinta nacionalidad del titular.

PONENCIA IV: EXTRANJERIA, ASPECTOS CONSTITUCIONALES

� 4) Recordar a los agentes jurídicos el carácter vinculante de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

� 5) Recordar a los agentes jurídicos que la aplicación del derecho comunitario se rige por los principios de primacía y efecto directo.

El recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional

2ª) PONENCIA� 1) Sometimiento al régimen de garantías del

procedimiento sancionador en materia de devoluciones y retornos al entender que la prohibición de entrada en España es una sanción y no simplemente en restablecimiento de la legalidad vulnerada.

� 2) Imposibilidad de ejecutar las sanciones de expulsión si el recurrente ha solicitado judicialmente la suspensión del acto.

� 3) Se concluye la inconstitucionalidad del traslado de datos del Padrón como instrumento de control de extranjería por infringir la LOPD (Cesión inconsentida de datos entre administraciones).

PONENCIA V: EXTRANJERO Y PRISIÓN

� 1) Necesidad de dotar de medios personales y técnicos a los consulados para cumplir los objetivos que tienen atribuidos en relación a la documentación de sus nacionales presos.

� 2) Instar al Ministerio de Asuntos Exteriores para que mejore los mecanismos de comunicación o interlocución con los consulados.

� 3) Se constata el olvido de la legislación de extranjería en relación a las personas extranjeras presas, por ello y con el fin de solventar dicha laguna, proponemos la correspondiente modificación legal.

� 4) Se detecta que la norma de extranjería no contempla el mandato constitucional de reinserción social contenido en el artículo 25 de la Constitución Española, en consecuencia, instamos la correspondiente modificación legal

PONENCIA V: EXTRANJERO Y PRISIÓN

� 5)Instar a la Administración Penitenciaria la eliminación de la extranjería (falta de arraigo) como variable negativa.

� 6)Revindicar la existencia de interpretes en la asistencia a extranjeros en las prisiones.

� 7)Recabar la intervención de la administración penitenciaria para solventar la problemática que suscita con los consulado en materia de documentación de sus nacionales presos.

PONENCIA VI: MEDIDAS REPATRIATIVAS Y LIBERTAD PERSONAL

� 1)La naturaleza de la intervención judicial debe ser de tutela judicial material del derecho a la libertad, art. 117.4 CE. No meramente un control formal.

� 2)El juez ha de apreciar circunstancias de idoneidad, imprescindibilidad, proporcionalidad y excepcionalidad de la medida.

� 3)El acceso al habeas corpus debe estar garantizado. Y ese acceso supone la necesidad de admisión a trámite si se cumplen los requisitos formales. No debe inadmitirse por razones de fondo. En el habeas corpus debe poder intervenir el letrado como legitimado y no solo en representación del privado de libertad. Lo que requiere una modificación legislativa que interesamos.

� 4)El papel del Ministerio Fiscal en los internamientos ha de ser el de garante de la legalidad, no el de abogado del Estado, como sueleasumirse en la mayoría de las ocasiones.


� 5)Para que exista internamiento ha de existir previamente detención. Esto cobra especial importancia en las devoluciones, y retorno donde la ley omite la referencia a la detención del extranjero. Al existir detención, la intervención letrada es preceptiva desde el primer momento, art. 17.3 de la CE.

� 6) El detenido ha de ser puesto a disposición del juez y ser oído en presencia letrada. En cualquier caso la decisión de internamiento debería acordarse tras la celebración de la vistilla del art. 505 y ss de la LECrim, como consecuencia de la aplicación de los principios de la prisión provisional a los supuestos diferentes del internamiento, tal y como declaró la STC 115/87. Esto supondrá la posibilidad de proponer pruebas que puedan practicarse en el acto o en las 24 horas siguientes, así como la posibilidad de informar que debe tener el letrado a favor de la libertad del extranjero. Actualmente existe una ausencia absoluta de procedimiento en la mayoría de las sedes judiciales.


� 7)Ante las resoluciones de internamiento cabe interponer recurso de reforma y/o apelación. Con carácter devolutivo pero no suspensivo.

� 8)La excepcionalidad de la medida de internamiento, tal y como la previó la STC 115/87, casa mal con las sucesivas ampliaciones a supuestos distintos incorporados en las reformas legislativa (retornos, devoluciones, ejecución de resoluciones previas dictadas por autoridad española o comunitaria).

� 9)La competencia para la adopción de los internamientos ha de pasar al juzgado de lo contencioso, para evitar la criminalización del extranjero. Para ello deberán producirse las reformas organizativas de estos órganos judiciales para garantizar sistemas permanentes de guardias.

� 10)En los supuestos en que el auto de internamiento no supere elplazo de los 40 días, su prórroga, a petición del instructor del procedimiento sancionador, debe producirse, como en le caso de la prorroga de la prisión preventiva, previa audiencia del interesado


� 11)En las ejecuciones de prohibiciones de entrada de otros países de la UE, no existe posibilidad de recurso ante los Tribunales españoles, lo que supone una vulneración de la tutela judicial efectiva.

� 12)Las detenciones realizadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad son todas ilegales, toda vez que el art. 61 permite ladetención solo desde el momento en que se incoe el procedimiento sancionador y además como medida cautelar adoptada solo por el instructor. Por ello, antes de incoarse el procedimiento y sin que lo solicite el instructor, no podrá existir detención. Si el extranjero careciese de documentación personal podrá requerírsele para que acompañe a las fuerzas de seguridad a efectos de identificación, art. 20 Ley Seguridad Ciudadana. En caso de estar documentado con su documentación nacional no podrá aplicarse este precepto.

� 13)Debe garantizarse el derecho a la asistencia letrada en los supuestos de detención para la ejecución de resoluciones de expulsión. La actuación administrativa contraria vulnera del art. 17 de la CE.


� 14)En toda incoación de expediente de expulsión, con independencia de que el extranjero esté o no detenido,, debe garantizarse la intervención letrada de conformidad con el art. 22 de la LO 4/2000. Pedimos se reforme dicho precepto en el sentido deque claramente establezca la preceptividad de la asistencia letrada en todos los casos de retorno, devolución o expulsión, con independencia de que exista o no detención. 14.- El papel del Ministerio Fiscal en los internamientos ha de ser el de garante de la legalidad, no el de abogado del Estado, como suele asumirse en la mayoría de las ocasiones.

� 15)Debe garantizarse la intervención letrada en los supuestos de repatriación de menores, instándose la modificación legislativa correspondiente y entre tanto a través de la intervención como defensor judicial para evitar situaciones de conflicto con sus tutores legales.

� 16)Instar la creación de un Registro de Menores a fin de evitar la duplicidad de los expedientes, y evitar inseguridad en cuanto al computo de los plazos.

18 ENCUENTRO ABOGACÍA SOBRE EXTRANJERÍA Y ASILO Las Palmas, mayo 2008

CONCLUSIONES 18 ENCUENTRO

I.- TRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVAS

1º.- Expresamos nuestro rechazo a los términos en que ha sido aprobado, por el Consejo, la Directiva sobre retorno de inmigrantes en situación irregular.

- El periodo de internamiento de hasta 18 meses resulta inadmisible en una Europa de los derechos humanos. Resulta aún más intolerable en un contexto de Centros de Internamiento que no reúnen las mínimas condiciones .

- El derecho a la asistencia jurídica forma parte de la dignidad humana.

2º.- La transposición de la Directiva de residentes de larga duración mediante una mera instrucción, adopta la más restrictiva de las posibles alternativas y consideramos que debiera haberse permitido una postura de mayor igualdad de trato.

3º.- La Directiva de reagrupación familiar esta vacía de contenido debido a su carácter dispositivo, y expresa la temerosa postura de la Unión en reconocer derechos humanos elementales a los extranjeros, como es el derecho a vivir en familia.

4º.- La Directiva 2004-81 C sobre concesión de permisos a víctimas de trata, debe transponerse adecuadamente, y recoger legalmente el deber de informar a las víctimas de sus derechos, en ese sentido, y respetar un período de reflexión.

5º.- España debe demostrar mayor celo y diligencia en la transposición al derecho interno de Directivas pendientes como la de estudiantes y la de investigadores; así como hacerlo con normas de rango adecuado.

6º.- El nuevo enfoque de la Unión de vincular la inmigración y desarrollo es correcto siempre que no sustituya nunca las formas de cooperación ya iniciadas. Los acuerdos con los países emisores de flujos migratorios, deben centrarse en facilitar su desarrollo como prevención de la inmigración irregular, no sólo en forzar la readmisión.

7º.- Instamos a la Subcomisión de Extranjería a remitir a la Comisión Europea y al Parlamento quejas por la mala o nula transposición de las directivas pendientes. (Queda pendiente un análisis detenido de Directiva de persecución de la economía sumergida).

SUMARIO

ITRANSPOSICIÓN DE DIRECTIVAS

IITRABAJADORES EXTRANJEROS: POSICIÓN JURÍDICA Y SITUACIÓN LABORAL

IIIAPROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL MENOR Y EL DERECHO DE EXTRANJERÍA

IV INMIGRACIÓN Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL. LA EXPERIENCIA HISPANO MARROQUÍ

V REPRESENTACIÓN Y LEGITIMADAD EN LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA

___________________________

• SUBCOMISIÓN DE EXTRANJERÍA DEL CGAE

CONCLUSIONES 18 ENCUENTRO LAS PALMAS MAYO, 2008



II.- TRABAJADORES EXTRANJEROS: POSICIÓN JURIDICA Y SITUACION LABORAL

PRIMERA:- La aplicación de lo dispuesto en el art. 36.3 LOE continúa planteando muchos problemas interpretativos y de alcance efectivo en relación con derechos de índole laboral material y procesal, así como en el ámbito específico del acceso a las prestaciones de Seguridad Social. Resulta imprescindible la unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo para una deseable homogenización de criterios. Asimismo, una intervención legislativa puntualizando las consecuencias derivadas de la innovación allí introducida permitiría despejar muchas dudas e interrogantes, especialmente, en materia de protección social.

SEGUNDA.- La reciente jurisprudencia creada por el Tribunal Constitucional ha venido a robustecer el estatuto jurídico de los extranjeros no comunitarios, en particular, ampliando la dimensión, alcance y contenido de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, pese a que puedan encontrarse en situación de irregularidad administrativa. La corrección sobre los derechos de libertad sindical y de huelga redefine y reconstruye su carácter de derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español.

TERCERA.- En algunas provincias se constata una utilización discrecional del mecanismo del arraigo social como instrumento para restringir la concesión de autorizaciones de residencia temporal, en función de la decisión política del momento.

CUARTA.- La intervención del algunos ayuntamientos en la emisión del Informe de inserción social va más allá de la simple valoración del grado de arraigo del extranjero en Expaña, exigiendo como requisito previo para su valoración favorable, el cumplimiento de los demás requisitos que recoge el artículo 45, 2.b), del Reglamento para la obtención de la residencia temporal.

QUINTA.- Se constata la existencia de condiciones laborales claramente inferiores en la contratación a través de la autorización de trabajo en la marco de prestaciones transnacionales de servicio. Exigimos el cumplimiento integro de las condiciones laborales recogidas en la legislación española y el control de su cumplimiento por parte de la Administración competente para ello.

SEXTA.- Ante las dificultades constatadas en la obtención del Certificado de antecedentes penales de determinados países, proponemos que desde el CGAE se inste a la Administración española a fin de que articule mecanismos alternativos para facilitar la obtención del certificado de antecedentes penales de determinados países de origen.

SEPTIMA.- Proponemos la ampliación de la Instrucción del a DGI de 1 de Julio de 2.005m por la que se determina el procedimiento para autorizar el desarrollo de actividades laborales por parte de presos extranjeros, a aquellos extranjeros que se encuentran cumpliendo condena bajo el régimen de vida establecidos en el artículo 100 del Reglamento Penitenciario y para aquellos que han sido condenados a una medida de seguridad.



III.- APROXIMACIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL MENOR Y EL DERECHO DE EXTRANJERIA

MANIFESTAMOS PRIMERO.- QUE LOS ABOGADOS ESPECIALIZADOS EN EL DERECHO DE EXTRANJERIA AFRONTAMOS EL MANDATO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA VELANDO POR EL RESPETO Y CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS QUE VERTEBRAN EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE NUESTRO ESTADO DE DERECHO.

SEGUNDO.- QUE EN MODO ALGUNO ES NUETRO INTERES NI NUESTRA MISION FAVORECER CON NUESTRO TRABAJO LA LLEGADA DE CIUDADANOS EXTRANJEROS A NUESTRO PAIS, YA SEAN MAYORES O MENORES DE EDAD.

CONCLUIMOS. PRIMERO.- Que los menores extranjeros no acompañados que llegan a nuestro país son menores y por el hecho de serlo son residentes legales. No pueden ser considerados y tratados como inmigrantes en situación de residencia irregular.

SEGUNDO.- Que ser extranjero no puede suponer para un menor no acompañado elemento de discriminación negativa a la hora de aplicarle la legislación española de menores y todo el abanico de protección y garantías que establece.

TERCERO.- Que los menores no acompañados están amparados por el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución Española, ya que están tutelados por los servicios de protección de menores de nuestras Comunidades Autónomas.

CUARTO.- Que los grandes olvidados son los niños y niñas traficados para la explotación sexual y laboral.

QUINTO.- Que un menor extranjero no acompañado puede solicitar la protección del estatuto del refugiado.

SEXTO.- Que el menor extranjero no acompañado es un sujeto en todos los procedimientos administrativos que la Administración inicie a partir de su detección, no es un objeto. Han de velar por el interés del menor, cumpliendo todas las garantías que la legislación aplicable establece.

SEPTIMO.- Que la Administración ha de velar por la promoción y formación integral de los menores sin ser discriminados.

DENUNCIAMOS. PRIMERO.- Que cada Comunidad Autónoma, al ser la materia de menores una competencia autónoma, aborda la acogida y protección de los menores extranjeros no acompañados sin coordinación alguna con el resto de Comunidades Autónomas, lo que va en detrimento de la efectiva protección del menor.

SEGUNDO.- Que la Administración no está utilizando pruebas fiables de determinación de la edad.

TERCERO.- Que la Administración no está dando validez a pruebas documentales para determinar al edad de los menores no acompañados, argumentando que no son pruebas fiables, sin realizar investigación alguna en este sentido.

CUARTO.- Que no existe un Registro Nacional de Menores No Acompañados, lo cual impide saber efectivamente cuantos menores extranjeros no acompañados tenemos entre nosotros, quienes son, sus datos de filación y edades, y la fecha de detección y puesta a disposición de los servicios de protección de la Administración, datos imprescindibles en pos de una cooperación interautonómica en la materia que facilite la efectiva protección y documentación del menor.


QUINTO.- Que las Comunidades Autónomas aplican la legislación de manera discrecional: algunas protegen a los menores, pero no les declaran en desamparo, no les documentan, intenta su repatriación sin seguir garantía alguna en el procedimiento, con unos objetivos más de control de flujos migratorios que de protección de los intereses del menor.

SEXTO.- La Administración que tiene la tutela de los menores no acompañados que se fugan de los centros o casas de acogida no denuncia la desaparición del menor a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, dejándolo a su suerte. Es habitual que llegue a otro centro con al misma o distinta identidad, comenzando de nuevo todo el proceso de determinación de la edad, de declaración desamparo y protección de la nueva Comunidad Autónoma que pasa a tutelarle. Vuelve a contar el plazo de 9 meses desde que el menor es puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, a partir del cual se le otorgará autorización de residencia. La consecuencia es que el menor pueda llegar a la mayoría de edad sin ser documentado.

SEPTIMO.- Que en muchas ocasiones la administración no documenta al menor nunca, abordando su mayoría de edad en situación de residencia irregular; situación de la que es responsable la administración, pero a quien perjudica gravemente es al menor que ha devenido mayor de edad.

OCTAVO.- Que los menores no tienen una asistencia jurídica independiente e integral desde su detección por los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, que le informe de sus derechos y le defienda sus intereses. Actualmente se han firmado dos Convenios de colaboración que le garantizan la defensa jurídica de letrado independiente en los procedimientos de repatriación ( Caso de Cantabria) y en el caso de Guipúzcoa desde que es puesto a disposición de los servicios sociales de protección e la Diputación guipuzcoana. PERO DEBEMOS AVANZAR Y SER MAS AMBICIOSOS EN CUANTO A SU EXTENSION A TODO EL ESTADO Y A SU UNIFORMIDAD DE CONTENIDOS EN ASPECTOS ESENCIALES.

REINVIDICAMOS. PRIMERO.- Que la Administración utilice todas las pruebas de determinación de la edad que sean posibles des un punto de vista técnico poniendo a disposición de los profesionales que han de realizarlas los medios necesarios, sin escatimar inversión.

SEGUNDO.- Que se inste a todas las administraciones competentes en la materia para que se cumpla escrupulosamente las leyes: en concreto, hacer incidencia a que se cree de una vez el Registro de ámbito nacional de menores extranjeros no acompañados, declare el desamparo del menor, se le tutele por las Comunidades Autónomas y se les documente, garantizando que el menor no devenga residente irregular cuando devenga mayor de edad.

TERCERO.- Que se inste la elaboración de un protocolo de atención a los menores extranjeros no acompañados en el que se contemple la asistencia profesional multidisciplinar (médicos, interpretes, mediadores culturales, abogados…etc), desde el mismo momento de la localización y primera entrevista, garantizándole desde el inicio el derecho a la información de sus derechos, de los procedimientos a seguir con el menor y de qué va a pasar con su vida en el futuro, en el que deberá tener un apartado específico el tráfico de menores para la explotación sexual y laboral.

CUARTO.- Que se coordine desde el Consejo General de la Abogacía, mientras se elabore y ponga en marcha el anterior Protocolo, Convenios de colaboración con un marco de mínimos con la Administración estatal y las autonómicas, que garantice la asistencia letrada y la defensa jurídica del menor des su localización.

QUINTO.- Que se trasponga la Directiva 2004/81/CE, del Consejo, de 29 de Abril de 2.004, relativa a la expedición de un permiso de residencia a nacionales de terceros países que son víctimas de la trata de seres humanos o hayan sido objeto de una acción de ayuda a la inmigración ilegal que cooperen con las autoridades competentes.

Que se firme por España del Convenio Europeo contra la Trata de Seres Humanos, que adopta un enfoque no ya de control migratorio sino de protección de los derechos humanos..



IV.- INMIGRACIÓN Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL. LA EXPERIENCIA HISPANO MARROQUÍ

Legislación e instituciones marroquíes en materia de control de flujos migratorios, con especial atención a la Ley 02/03, de Noviembre de 2003.

Legislación marroquí sobre tutela de menores y estatuto personal, con especial referencia a la Kafala y la Mudwana.

La protección del menor y los movimientos migratorios. Causas de la inmigración y el esfuerzo del Reino de Marruecos en la lucha contra la

inmigración ilegal. La diferencia en la renta de ambos Estados. Proyectos de cooperación en materia jurídica en ejecución, y propuestos. Garantías de los derechos fundamentales de las personas migrantes en las políticas de

regulación de los flujos migratorios.

Tras un animado debate, las personas participantes pudieron CONCLUIR:

Primero.-En relación a la cooperación encaminada al control de flujos migratorios desde el continente africano a través de Marruecos, dirigida en la mayor parte de las veces hacia la Unión Europea, este grupo de participantes entendió necesario:

Accionar la cooperación entre ambos Estados con apoyo de la Unión Europea, dirigida al fomento de la protección de los Derechos Humanos de las personas migrantes, en la legislación de extranjería e instituciones encargadas de la gestión de los flujos migratorios del país vecino.

Cooperar con Marruecos en el impulso de un efectivo sistema de control de flujos migratorios, implementando el adecuado respeto a los instrumentos jurídicos de protección internacional y asilo político.

Inclusión de mecanismos de protección y garantía de derechos humanos de las personas migrantes, solicitantes de asilo, desplazadas y refugiadas, en los acuerdos y convenios bilaterales de readmisión y para la repatriación.

Evitar que las acciones de cooperación en materia de migración se traduzcan en la llamada “externalización de las fronteras de la Unión Europea”.

Segundo.- En relación a la cooperación orientada a la integración de las personas migrantes procedentes del Reino de Marruecos residentes en España, se entiende como indispensable:

Asegurar el conocimiento del ordenamiento jurídico marroquí aplicable a los súbditos de este Estado por los órganos judiciales españoles, así como por los/as abogados/as y otros operadores jurídicos de extranjería del Estado español, mediante acciones conjuntas de investigación y formación en materia de legislación marroquí.

Especial atención debe ser prestada, a aquellas instituciones o normativas marroquíes, que por el juego de las reglas del propio Derecho Internacional Privado español resulten de aplicación, como podría ser el caso de la Kafala y la Mudwana.

Insistir en la creación de un marco jurídico, que permita una más fluida cooperación para la potenciación e inversión en programas de formación profesional cualificada para jóvenes y menores marroquíes.

Tercero.- En relación con la perspectiva que, a juicio de las personas participantes en este portal, debe presidir las acciones que se lleven a cabo en ejecución de las propuestas mantenidas en los párrafos anteriores, declarar como pertinente:

El reconocimiento del esfuerzo del Reino de Marruecos en la lucha contra la inmigración ilegal, así como en la integración social de las personas marroquíes inmigradas en España.

La visión de los movimientos migratorios como fenómeno social natural, necesario y consustancial a la evolución de la humanidad, desterrando cualquier forma de estigmatización de las personas migrantes.



V.- REPRESENTACIÓN Y LEGITIMIDAD EN LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA 1. Dos indicaciones a los letrados/as: - La importancia de los Tratados Internacionales sobre Derechos y Libertades Fundamentales como “fuente de expresión del Ordenamiento Jurídico”. Son normas directamente aplicables y por tanto, “invocables” ante los Tribunales. Tratados como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y El Convenio Europeo sobre Derechos y Libertades son verdaderas normas jurídicas y deben, por tanto, ser invocadas ante la Administración y ante los órganos jurisdiccionales por los/las profesionales del Derecho. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos es considerado como parámetro de interpretación de las normas. - Las “normas de representación” si bien quedan fuera de los Tratados Internacionales, vincula a quienes están encargados de la interpretación de las normas. El problema reside en que esta interpretación no es homogénea, sino que existe una DIVERGENCIA INTERPRETATIVA entre Tribunales y Juzgados que crean o pueden crear inseguridad jurídica: Debería existir un cierto orden en la materia: que existan criterios coincidentes que den seguridad jurídica.

La cuestión a discutir es si el abogado/a que asiste en un primer momento al extranjero/a en los procedimientos que llevan a su denegación de entrada, devolución o expulsión mantienen esa representación en vía contenciosa: • En vía administrativa no se plantea este problema pues establece el ordenamiento jurídico un

amplísimo concepto de legitimación que permite la intervención no sólo del destinatario directo sino de las personas afectadas. Asimismo, La Ley 30/92, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común en conjunto con la ley de extranjería admite la personación de asociaciones y/o organizaciones legitimadas para intervenir en estos procesos. Incluso, la falta de representación puede ser subsanada por cualquier medio válido en Derecho.

• En vía judicial corresponde la legitimación a aquellas personas físicas que ostentan un derecho o interés legítimo. La ley exige la exteriorización de la voluntad de optar por la Asistencia jurídica gratuita, debiendo distinguir entre la asistencia de oficio prestada en el momento de la incoación del procedimiento de denegación de entrada/devolución /expulsión de la asistencia jurídica gratuita, necesitada de un procedimiento.

La posición de los juzgados y Tribunales de Canarias es unánime: Si bien no existe ningún obstáculo legal para que continúe la defensa en vía contencioso-administrativa, el TSJ de Canarias exige la exteriorización del actor de conceder el poder de postulación. El letrado no puede asumir esa defensa sin la exteriorización del actor, bien por la manifestación de voluntad o por el sistema de asistencia jurídica gratuita. La posición del TS confirma la de la sala.

Podría existir un cauce para aceptar en vía judicial la designación en vía administrativa: • Si existe documento de designación en el procedimiento de denegación de entrada/

expulsión/devolución se deduce que el actor no renuncia a la interposición del recurso• Porque el proceso contencioso administrativo es una vía de revisión del procedimiento

administrativo previo: una continuación de la vía administrativa. Es un único ejercicio del Derecho de defensa.

CONCLUSIÓN GLOBAL.- Atendiendo a la situación de disparidad existente en esta materia:

• INSTAR AL CGAE PARA QUE ÉSTE INSTE A SU VEZ A LAS AUTORIDADES LEGISLADORAS A ADOPTAR LÍNEAS HOMOGÉNEAS DE ACTUACIÓN: NORMAS CLARAS PARA LA INTERPRETACIÓN DEL APODERAMIENTO EN LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA A FIN DE VITAR LAS DISFUNCIONES.

• INSTAR AL CGAE PARA QUE SE DÉ VALOR DE “MANDATO REPRESENTATIVO” AL PODER QUE EL EXTRANJERO/A LE HA DADO AL ABOGADO/A EN EL MOMENTO DE LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DENEGACIÓN DE ENTRADA/EXPULSIÓN/DEVOLUCIÓN CONFORME A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TS DE 11 DE MARZO DE 2008.



VI.- NACIONALIDAD Y EXTRANJERÍA

Primera.- Destacan los ponentes y asistentes la relación del binomio Extranjería – Nacionalidad. Constatación de la repercusión del proceso de normalización 2005 sobre el incremento de solicitudes de nacionalidad española.

Segunda.- Situación de los Registros Civiles en España. Se acuerda solicitar al Consejo General de la Abogacía que se extienda a todo el territorio nacional el estudio sobre los Registros Civiles Catalanes realizado por la Associació Catalana de Profesionals de l.Extranjeria ( ACPE ). Es necesario conocer y en su caso denunciar los plazos de los Registros Civiles en cuanto a citas para solicitud de nacionalidad de mayores de edad y especialmente de menores de edad nacidos en España que adquieren la nacionalidad con valor de simple presunción.

Tercera.- Preocupación por el derecho al acceso a los Registros Civiles de los extranjeros y el alcance de la representación letrada en el expediente gubernativo.

Cuarta.- Visibilidad en los procedimientos de nacionalidad de los problemas derivados de la extranjería general y del propio funcionamiento de los Tribunales, tal es el caso del inicio tardío de cumplimiento de condenas con repercusión en la cancelación de antecedentes penales, denegación de renovaciones etc.

Quinta.- Ley 52/2007, la denominada “Ley de Memoria Histórica “.- Se acuerda solicitar al Gobierno por parte del Consejo General de la Abogacía la realización de las Instrucciones que desarrollen la Disposición Adicional 7ª- 1ª y 7ª -2ª al objeto de clarificar cuales van a ser los requisitos.

Sexta.- Instar al Gobierno con carácter inmediato a la incorporación de la Directiva de Residentes de larga duración al Derecho español por constituir una vía alternativa al acceso a la nacionalidad española.

Séptima.- Ampliar la formación de los Letrados del Turno de Oficio de Extranjería en materia de nacionalidad para dar respuesta a los recursos que se planteen en los Turnos de Oficio correspondientes.


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Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española

19 ENCUENTRO ABOGACÍA EXTRANJERÍA

SANTANDER, MAYO 2009

CONCLUSIONES

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PONENCIA 1

LA REFORMA DE LA LEY DE EXTRANJERÍA Y EL ASILO JOSÉ ALARCÓN (Asesor Secretaría Estado Imigración y Emigración) Destaca que hay un periodo de normalidad legislativa, entre otras cosas porque no se ha anulado el reglamento del 2004. Aspectos a destacar:

A) Reagrupación familiar tiene dos vertientes: 1.- Derecho 2.- Gestión de flujos migratorios.

B) Lucha contra la inmigración irregular. El anteproyecto ayuda a esta lucha.

C) Integración inmigrantes. El respeto a las leyes es fundamental. Lo que ha motivado la reforma son las STC y la trasposición de las directivas. La reforma no cambia el modelo sino que profundiza en él. Pinceladas sobre alguno de los artículos: • Derechos fundamentales: Se ha dado cumplimiento de la manera más

generosa posible. Derecho a la educación, para los menores de edad. Reagrupación familiar. Con limitaciones para los menores de 65 años. La

reagrupación de os ascendentes no es un derecho fundamental. Ampliación a las parejas de hecho y a los discapacitados.

Asistencia jurídica gratuita. Garantiza el derecho a la asistencia jurídica gratuita y trata de evitar una utilización torticera del derecho, es decir cuando no existía voluntad expresa del extranjero.

• Violencia de género se permite el acceso al trabajo. • Infracciones: Se pretende sancionar a quien pretende promover las vías

ilegales de acceso a la residencia. Por ejemplo quien trae a un familiar reagrupante con invitación cuando realmente lo que quiere es reagruparlo.

• Medidas de alejamiento. Se abren posibilidades razonables a quienes quieren cumplir la salida

voluntaria, no tendrán prohibición de entrada. Repatriación menores: se le da audiencia. supuestos de suspensión del internamiento, con resolución judicial y el

casos de asilo por plazo extra no mas de 14 días. Conclusiones: No es una ley más dura sino más equilibrada. Tendrá más seguridad jurídica. Se ha valorado la constitucionalidad

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Mesa Redonda FRANCISCO RUIZ ALVAREZ (ACNUR) Destaca la falta de transparencia en la reforma de la ley de asilo. También responde a la necesidad de trasposición, pero el plazo trasposición había finalizado en el 2007, por lo que no se explica la prisa ahora. No se le dio traslado al Acnur, tuvieron conocimiento a través de la página web del Reicaz. El proyecto lo aprobó el Consejo de ministro antes de oír al Acnur, incluso no incorporaba temas que se habían pactado. El Consejo de Estado se quejó de la falta de audiencia al Acnur y otras organizaciones Problemas del proyecto de ley. Exclusión del derecho a los comunitarios. Va contra el convenio de Ginebra la

exclusión de determinadas nacionalidades. Deben tener derecho a solicitarlo.

Art.1 a y 33 no se adecua a la convención en los supuestos de exclusión y revocación, por ejemplo en los casos de delito común grave (mas leves en España que el concepto francés), excluyendo incluso a los menos graves (hurtos, top manta…). En trámite de enmienda, se arregla algo, pero por ejemplo se excluye el robo con fuerza en las cosas.

Procedimiento inadmisión de 8 días es muy breve, no permite estudio a fondo. Se anula la posibilidad de revisión, lo que es grave dada la dificultad para poder

obtener prueba. Se anula la petición de reexamen en frontera. Ahora pasa a ser un recurso de

reposición especial, no pudiéndose contar algo distinto, sino incidir en lo mismo.

La supresión del veto de Acnur.

JAVIER DE LUCAS (CEAR) Se vincula el fenómeno migratorio a la aportación de mano de obra al aparato productivo como prioridad. No es de sentido común apoyar la Directiva de retorno, ni la restricción de la reagrupación familiar a mero instrumento de gestión de flujos. No cree que la familia pueda reducirse al modelo de familia cultural etnocentrica. Es positivo acatar la sentencia del TC (sarcasmo). No se da un paso adelante en la regulación de los CIEs. Análisis anteproyecto ley asilo. Críticas: 1.- Las Directivas son un mínimo, no necesita transponerse cuando el marco es

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mas favorable. Ya lo dijo el Gobierno en la Directiva de Retorno. 2.- Cuando hay mas amenazas, debería ampliarse el derecho, no reducirse, eso si es de sentido común. Hay muy pocas solicitudes de asilo 4516 personas. Solo se admitieron a trámite 2200 y solo 151 se concedieron. Y 270 con protección subsidiaria. No llegan solicitudes por el proceso de externalización de fronteras. 3.- Limitación a los no comunitarios. 4.- Supresión del asilo diplomático. 5.-Nuevas causas de exclusión (delitos graves, procedimiento en frontera, revocaciones no incluidas en la Directiva,) 6.- Relativización del control judicial. 7.- Procedimiento abreviado cuando hay medida de alejamiento o a transcurrido mas de un mes. 8.- Falta de formación de los profesionales implicados. 9.- Falta de previsiones en caso de polizones, menores y victima de trata. 10.-La inclusión de proceder de un país seguro como causa de inadmisión. Propuestas: 1.- ampliar el concepto de asilo y el de persecución. 2.- Mantener al menos el estándar internacional de derechos humanos. 3.- lucha contra la impunidad. 4.- detener el proceso de externalización de fronteras en aquellos países que no cumplen los estándar mínimos de protección de derechos humanos. 5.- Compromiso de asentamiento. 6.- mejora de los centros de internamiento y libre acceso a las organizaciones sociales. PASCUAL AGUELO (SUBCOMISIÓN EXTRANJERÍA DEL CGAE) 1. Oportunidad del XIX Encuentro y de la mesa redonda.

- Oportunidad de conocer y debatir la última de las versiones del anteproyecto de reforma.

- Crítica acerca de la falta de comunicación del Gobierno. Esta última versión se ha conocido con mi escaso tiempo para preparar esta mesa redonda y poder exponer las conclusiones de una reflexión colectiva de la Subcomisión. 2. El Gobierno parece haber atendido una parte de las sugerencias críticas de los vertidas desde los diversos informes y dictámenes.

- Mejora la exposición de motivos, se difumina el tono de “lucha contra”. - Mejora asimismo de los aspectos más controvertidos de la regulación de

los derechos, excepto en lo relativo a la justicia gratuita. - En la regulación de los procedimientos de autorización parece atisbar una

ligera mejoría, aunque no se aborda con realismo el tratamiento de las situaciones

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de irregularidad sobrevenida y que dado el actual contexto migratorio dewbiera haber merecido una más detallada y precisa regulación.

- En los aspectos sancionadores hay una de cal y otra de arena: - Parece querer reservar la sanción de expulsión a las infracones

más graves, sin embargo la construcción final del régimen sancionador produce un buen número de interrogantes.

- La Directiva de la Vergüenza preveía la existencia de un procedimiento de salida voluntaria, antes del procedimiento sancionador.

- Tampoco se comparte la ampliación del plazo a los 60 días. - Se han corregido varios de los tipos infracores más controvertidos

en el sentido de separar el control de la imigración irregular de la lucha contra el inmigrante irregular, si bien algunos de los tipos deberán ser objeto de un má detenido examen. Así la sanción de la hospitalidad. - En el tema de violencia de género la autorización para trabajar es interesante

3. El nuevo anteproyecto se sitúa en el camino de los principios que inspiraron las reformas 8/2000 y 14/2003, separándose de la senda emprendida por la Ley 4/2000 original, apegado por tanto en exceso a la consideración de la migración desde un prisma casi exclusivo de mano de obra que debe cubrir las necesidades del mercado de trabajo nacional y de ahí la preeminencia de las políticas de control frente a las políticas integradoras. 4. El nuevo contexto migratorio que surge como consecuencia de la intensa crisis económica coyuntural exige colocar en el centro de la regulación del fenómeno migratorio: La integración. Las viejas visiones de corte represivo y de control deben dar paso a una plíticas activas que favorezcan el retorno voluntario y la convivencia pacífica de aquellas personas que han tomado la decisión de permanecer de forma más o menos permanente en territorio español y europeo.

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CONCLUSIONES MESA DE TRABAJO 1

“EFECTOS DE LA REFORMA EN EL REGIMEN SANCIONADOR Y EN EL ACCESO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. GARANTIAS CONSTITUCINALES”.

Las conclusiones que se derivan de la intervención de los Ponentes son las siguientes: 1ª.-/ En cuanto al acceso del justiciable extranjero a la tutela judicial efectiva, se concluyó: a.-/ Que el artículo 22 de la última redacción del anteproyecto de la reforma de la LOEX establece los requisitos para la solicitud del derecho al beneficio de justicia gratuita, pero a diferencia de la anterior redacción del artículo 22 bis) ya no es un requisito de la postulación procesal y ya no se establece de forma general para todos los procesos contencioso-administrativos sino que se refiere únicamente a determinados procesos (denegación, entrada, devolución y expulsión). b.-/ Que el requisito formal para la solicitud del derecho al beneficio de justicia gratuita se desarrolla en dos actuaciones (Requisitos añadidos a los establecidos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita con carácter general):

• Nueva solicitud

• Manifestación de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción ante el funcionario que reglamentariamente se determine.

c.-/ Que es cuestionable si el referido precepto superará el filtro constitucional en lo que se entiende una diferencia normativa injustificada y desproporcionada que grava el Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita y, por tanto, vulnera el Derecho a la tutela judicial efectiva así como el derecho a la igualdad ante la ley. d.-/ Que es cuestionable si el referido precepto respeta el artículo 9.2 de la CE en cuanto dice que “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

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e.-/ Que es constitucionalmente rechazable la obstaculización que establece el anteproyecto de la reforma de la LOEX al ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita. 2ª.-/ En cuanto al derecho a la tutela cautelar, se concluyó:

• que aunque se esté interpretando sistemáticamente el artículo 21.2 y 63.4 de la LOEX con el artículo 57.9 y 65, para todo el régimen de ejecutividad de las sanciones en materia de extranjería, a pesar de que sólo esté previsto para el procedimiento preferente, el régimen de ejecutividad a aplicar como principal es el establecido para los actos sancionadores en el artículo 138.2 de la Ley 30/1992, es decir, la resolución será ejecutiva cuando la misma ponga fin a la vía administrativa;

• que sería oportuno tomar medidas, como la prevista en el artículo 111.4 de la Ley 30/1992, que sin perjudicar en exceso la necesaria rapidez de la ejecución de la sanción de expulsión, impidan que el pronunciamiento del juez sobre la ejecutividad de la sanción se realice una vez ejecutada la misma;

• que la restrictiva jurisprudencia en cuanto a la suspensión cautelar de la ejecutividad de la sanción de expulsión nos lleva a plantear la conveniencia de la existencia de un procedimiento preferente y rápido sobre el fondo con remisión inmediata del expediente administrativo y vista; y sobre todo, suspensión inmediata de la ejecutividad de la orden hasta que se resuelva el proceso en primera instancia.

3ª.-/ En cuanto a los efectos de la reforma en el procedimiento sancionador, se concluyó:

• respecto al internamiento, que no podemos olvidar el carácter de excepcionalidad de esta medida señalada en la STC 117/1987. En la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX, si bien se acortan los plazos de suspensión del internamiento respecto a la redacción inicial en cuanto a la fijación de un plazo máximo de suspensión, sin embargo, desaprobamos que las causas de suspensión estén vinculadas al ejercicio de un derecho: habeas corpus y asilo.

• respecto del endurecimiento del régimen sancionador, que:

o se amplían las conductas infractoras elevándose asimismo las cuantías. Estimamos que la infracción del artículo 53.1 c) prevista en la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX, relativa a

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la falsedad en cuanto a los datos del padrón supone una discriminación de los extranjeros respecto de los nacionales no respetando la Ley de Bases de Régimen Loca,l a la vez que produce una invasión competencial.

o aunque se ha atenuado el rigor, se condena la permanencia, en el artículo 53.2 c) de la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX, de la actuación solidaria como conducta infractor.

o es absolutamente afortunada la modificación operada en el artículo 57.2 de la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX en cuanto a la desaparición de la expulsión de los menores de edad.

o está mejorada la redacción del artículo 57.1 en la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX, en la que se incluye expresamente la exigencia de la motivación de la resolución sancionadora; la motivación ya no es solo una exigencia de los jueces sino que también es ahora una exigencia legal.

o es criticable el mantenimiento en la última versión del Anteproyecto de Reforma de la LOEX del procedimiento preferente (artículo 63): a los reproches tradicionales a la existencia de este tipo de procedimientos urgentes y sumarios en cuanto pueden ser contrarios a la tutela judicial efectiva, la nueva redacción despierta nuevos recelos como la referencia permanente a conceptos jurídicos indeterminados (riesgo de incomparecencia, que el extranjero dificulte la expulsión…).

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“ANALISIS DE LA APLICACIÓN DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL SEPTIMA DE LA LEY DE MEMORIA HISTORICA. REVISION PRÁCTICA DE QUIENES SON SUS DESTINATARIOS”.

Primera. Las diferentes reformas legislativas han provocado la privación de la nacionalidad a los descendientes de los españoles que se vieron obligados a emigrar, lo que ha determinado que lo que hoy se conoce como reparación a la persecución o al exilio, (por su incorporación en la Ley de Memoria Histórica), haya incluido una disposición en la que se prevé su reparación. Segunda. La interpretación de la DA 7ª hecha por la Instrucción de la DGRN, de 4 de noviembre de 2008, debe ser considerada como reiterativa, confusa y debe ser clarificada. Si bien se valora positivamente la previsión hecha en la directriz séptima y la eliminación del requisito de la renuncia a la nacionalidad. Tercera. La directriz séptima que permite la opción por la nacionalidad española de origen, no abarca la totalidad de los supuestos posibles, ya que al referirse solo a los que optaron por la vía del art 20 1 b) del CC, deja fuera muchísimos supuestos, en situaciones de personas que están en la misma situación. Cuarta. Diferentes interpretaciones de las instrucciones generan muchas disfunciones en lo que respecta a la competencia territorial, cuando los Registros Civiles Municipales del domicilio del optante, algunos califican y resuelven y otros los remiten al Registro Civil Central para su inscripción Quinta. No existen datos completos acerca de las presentaciones en España, pero en los Consulados actualmente se han presentado cerca de 45000 expedientes de los que el 90 % son por el Anexo 1 y el 10 % restantes son por el Anexo 2 (por exilio) y el Anexo 3. Sexta. La falta de reglas claras determina la necesidad de revisar las instrucciones dadas, dar criterios homogéneos, tanto en competencias, calificaciones, al objeto de evitar dar respuestas contrarias, depende del lugar donde se produce la opción, como se observa en los primeros seis meses de su vigencia.

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“RETOS CANDENTES DEL DERECHO DE EXTRANJERIA”

1ª. Respecto de la situación de los “inexpulsables”, Es necesario buscar canales que eviten que este colectivo tenga como destino final la exclusión social. Para conseguir este fin, las propuestas realizadas fueron las siguientes: 1. -Revocación de las órdenes de expulsión y de devolución dictadas. 2.- Concesión de cédulas de inscripción, en el caso de no tener pasaporte 3.- Concesión de una autorización de residencia temporal y trabajo, de acuerdo con las instrucciones que dicte el Consejo de Ministros, por tratarse de un supuesto humanitario de especial relevancia. Ello puede realizarse de acuerdo con la Disposición Adicional Primera, punto 4, del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 4.- Transcurridos tres años sin que hayan variado las razones que motivaron su concesión, el extranjero podrá acceder a la situación de residencia o residencia y trabajo del régimen general sin necesidad de visado. ARRAIGO 2ª. Respecto de las víctimas de violencia doméstica y/o de género, se constató: A.-/ Que es muy difícil aplicar a las víctimas de violencia de género en situación administrativa irregular las garantías de protección y de integración de la LO de 1/2004. Para mejorar esta situación, se propuso:

• Que se garantice a la mujer víctima de violencia de género en situación administrativa irregular que al ir a denunciar no se les incoará expediente sancionador.

• Que se les permita trabajar mientras se tramita su autorización para cobrar la Renta Activa de Inserción (RAI), puedan trabajar una vez presentada la solicitud de Autorización de Residencia mientras tanto recaiga sentencia condenatoria.

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• Que se les conceda una autorización de residencia y trabajo sin necesidad de presentación de contrato laboral ni acreditación de medios económicos.

• Que se les permita el acceso a los Servicios Publico de Empleo (necesidad de modificación de la ORDEN TAS/3698/2006, de 22 de noviembre ), y en particular les permitiría recibir las ayudas sociales reconocidas por la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a todas las mujeres víctimas de violencia de género con independencia de cualquier condición o circunstancias personal o social (Art. 17.1 LO 1/2004).

• Que la administración conceda una autorización de residencia temporal a las víctimas de violencia doméstica o de género, que llevará aparejada, en todo caso, autorización de trabajo por cuenta propia o ajena, sin que sea tenida en cuenta la situación nacional de empleo y sin limitación geográfica ni sectorial, en 2 supuestos:

a.-/ una vez haya recaído sentencia no exigiendo que la misma sea condenatoria necesariamente.

b.-/ o una vez se proceda al sobreseimiento provisional de las Diligencias Penales, en el caso de que el agresor haya sido expulsado o se encuentre en paradero desconocido.

B.-/ Que sería recomendable que la Administración concediera una autorización de residencia temporal a las víctimas de violencia doméstica, reagrupadas, sin necesidad de disponer de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades y con autorización de trabajo incorporada sin límite geográfico y sin límite de sector económico, sin que se les exija acreditar que cuentan con oferta de empleo. 3ª. Respecto de las víctimas de delitos violentos, se constató que no existe un protocolo de actuación para estos supuestos. Por tanto, se propone: que se extienda a estas victimas el trato propuesto para las víctimas de violencia de género o violencia doméstica. 4ª. Respecto de las autorizaciones de residencia de los menores tutelados, se constató que la Administración las suele extinguir automáticamente al alcanzar la mayoría de edad. Se propone que cuando los menores tutelados alcancen la mayoría de edad puedan renovar su autorización de residencia o bien puedan acceder a una autorización de residencia y trabajo. Reglamentariamente se deberán desarrollar las condiciones en las que se produzcan ambas situaciones. 5ª. Respecto de la modificación de la tarjeta de residencia comunitaria de los hijos e hijas de residentes comunitarios/as reagrupados/as que alcanzan la mayoría de edad y aún continuando a cargo del/ de la ciudadano/a

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comunitario/a, se ha constado que en algunas provincias, la Administración les obliga a solicitar el cambio al régimen general (art. 96.5 RELOEX). Se denuncia:

• La transposición defectuosa de la Directiva 2004/38 : La exclusión del derecho a trabajar de dichos miembros de la familia es pues, contraria a la Directiva. el art. 23 de la Directiva 38/2004 no establece limitación alguna para realizar actividades laborales a los hijos/as de comunitarios/as reagrupados/as.

• El fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada del titular comunitario del derecho de residencia da lugar al mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia puesto que los Arts. 12, 13 y 14 de la Directiva 2004/38 no ha sido recogido en el RD 240/2007, que hablan “Mantenimiento del derecho de residencia”:

• “Derechos adquiridos”, respetando y cumpliendo determinadas condiciones para evitar abusos.

• El reenvío al art. 96.5 del RD 2393/2004 supone una arbitraria expulsión de estas personas del régimen comunitario-

6ª. Respecto de la incidencia de la coyuntura económica actual en la situación administrativa de los trabajadores extranjeros, se ha constatado:

• Que el fundamento de toda política de integración ha de estar basada en la igualdad de derechos y deberes y en la consideración de las personas de origen extranjero como parte del proyecto común de la sociedad

• Que la irregularidad sobrevenida también tiene efectos sobre sus familiares reagrupados (menores de edad incluidos), que dependen para el mantenimiento de su situación administrativa de la renovación del titular que les confiere tal derecho.

Se propone: 1º.- Que se interpreten con flexibilidad los requisitos de renovación. 2º.- Que exista una interpretación homogénea del concepto prestaciones económicas asistenciales del art. 38.3 c) RELOEX, tanto del sistema de la Seguridad Social, como de CCAA. 3º.- Que se aclare la aplicación del art. 54.10 RELOEX y se garantice que independientemente de la emisión del certificado que acredita el silencio

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positivo, con la simple solicitud de la renovación de la autorización de Residencia y Trabajo por cuenta ajena no resuelta en plazo, se pueda iniciar la tramitación y posterior concesión de la tarjeta de identidad de extranjero. 4º.- Que se dicte instrucción conjunta de la Tesorería de la Seguridad Social y DGI, que aclare a las oficinas competentes que, mientras una resolución de denegación de renovación de autorización de Residencia y Trabajo, no sea firme por encontrarse recurrida en alzada, cabe la contratación del/ de la trabajador/a. 5º.- Que se interprete con flexibilidad el art. 51.14 RELOEX, tomando en consideración la situación de los trabajadores contratados en origen, que una vez en España no son contratados por la empresa solicitante con la consiguiente imposibilidad de ser afiliados y dados de alta en la S.S. y solicitar la tarjeta de identidad, de tal forma que:

• la causa sobrevenida no imputable al a la trabajador/a • y se facilite la búsqueda de nuevo empleo fomentado la vinculación

con los Servicios Públicos de Empleo y con el resto de procedimientos de contratación en origen.

6º.- Que se modifiquen los Arts. 4.2 y 4.3 de la Orden TAS/3698/2006 que regulan la inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los servicios públicos de empleo y en las agencias de colocación, de tal forma que se puedan aplicar con carácter general las siguientes vías que ya se aplican en algunas CCAA:

a.-/ los extranjeros titulares de Autorizaciones caducadas durante los 3 meses posteriores a la fecha de caducidad, se puedan inscribir en el Servicio Público de Empleo sin necesidad de acreditar haber solicitado la renovación. Así tendrá más posibilidades de encontrar una oferta de trabajo y de renovar.

b.-/ se mantenga la condición de demandante de empleo del extranjero que ha solicitado la renovación de su autorización de residencia y trabajo, aportando la copia sellada de la renovación, más la copia sellada de la solicitud del Certificado de Silencio Positivo.

7º. Respecto del registro del matrimonio de español/a y extranjero/a, consideramos que deben tomarse medidas urgentes en tanto que la situación actual atenta contra el principio de igualdad ante la ley de todos/as los/as españoles/as y al derecho a la vida en familia al aplicar limitaciones que los hacen impracticables o los dificultan más allá de lo razonable. Se propone:

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1º.- Que se dote de los recursos necesarios al Registro Civil Central, para que se solucione la situación de su colapso. 2º.- Que se modifique la normativa vigente para que la inscripción de matrimonio anterior a la adquisición de la nacionalidad española de extranjeros/as nacionalizados/as españoles/as por residencia, se realice, tal y como se hace con las de nacimiento, en los registros Civiles del domicilio del contrayente. 3º.- Que se proceda a la concesión de visados de entrada como familiares de comunitarios, al cónyuge e hijos/as del/de la español/a (nacionalizado/a o de origen), que tiene pendiente la inscripción de su matrimonio. 4º.- Que se proceda a la concesión de tarjeta temporal condicionada de residente comunitario en el caso del cónyuge, a la inscripción del matrimonio en el Registro correspondiente, momento en el que se concederá la tarjeta definitiva.

8ª.- Respecto de la regularización de la situación administrativa de los padres de menores extranjeros nacidos en España y de los padres de menores españoles, se constata que es uno de los retos candentes de nuestro actual derecho de extranjería, ya que se trata de uno de los varios asuntos con respecto a los cuales es especialmente complicado establecer un equilibrio entre la necesidad de poner en práctica una política migratoria solvente, y el imperativo de salvaguardar los derechos fundamentales, principalmente, el derecho a la vida familiar, y el derecho a la libre circulación y residencia, que comporta el derecho de los españoles de no ser obligados a abandonar el territorio Español. Se propone:

1º.- Que el Instrumento jurídico adecuado sea la aplicación de la Jurisprudencia del TJCE en materia de los derechos de los ascendientes no comunitarios de ciudadanos comunitarios (Asunto Chen). Aunque la situación de los padres de niños españoles no está cubierta por el propio derecho comunitario, al tratarse de una “situación puramente interna”, el hecho de que los padres no comunitarios de los niños comunitarios residentes en España tengan el derecho a la residencia legal por un periodo indefinido –derecho otorgado para salvaguardar el efecto útil de la libre circulación de los menores- hace que los menores españoles se encuentren en una situación de “discriminación inversa” que ha de ser considerada contraria al principio de igualdad recogido en el Artículo 14 CE.

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2º.- Que se proclame el interés de los menores - derechos fundamentales de menores españoles- a la documentación de sus ascendientes sin que se limite a las siguientes consecuencias: que se suspenda la ejecución de la resolución sancinadora que acordó la expulsión del padre de territorio nacional; o que se revoque ésta; o que se sustituya por multa, aplicando el principio de proporcionalidad. 3º.- Que, en todo caso, se aplique de forma directa 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, siguiendo la doctrina del TS, cuando al hecho de la paternidad se le unan otros requisitos como una relación afectiva, dependencia económica, etc.

9º.- Respecto de la reagrupación de ascendientes de españoles, se ha de denunciar que se discrimina a los españoles respecto del resto de ciudadanos comunitarios, lo que implica que se ha establecido una diferenciación entre las personas de nacionalidad española, estableciendo diferentes estatutos o categorías de españoles entre los nacionales de origen y los nacionalizados. 10º.- Respecto de los visados, se pone de manifiesto la existencia de numerosas Resoluciones sobre Visados, carentes de motivación o de insuficiencia de motivación, lo que conlleva la necesidad de interponer Recursos Judiciales, promoviéndose así un aumento considerable de judicialización en materia de visados. Por ello, se propone:

1º.- Que se instaure un canal unificador, para hacer llegar a la Administración Consular, aquellos expedientes con clara vulneración de la norma. 2º.- Que se inste una mayor coordinación dentro de la Administración Central, para lograr una mayor rapidez, simplificación y eficacia así como homogeneización de criterios en los diversos ámbitos ministeriales ( Ministerio del Interior, Trabajo y Asuntos Exteriores)

11ª.- Hay que señalar OTROS RETOS:

1º.- No se deben limitar derechos y situaciones jurídicas de los/as particulares a través de instrucciones y circulares internas, sino que deben

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garantizarse los mismos mediante el desarrollo normativo de reglamentos, que sí son fuentes de derecho administrativo.

2º.- Establecimientos de criterios comunes, con indicadores precisos para determinar los criterios sociales y económicos, condiciones de habitabilidad, y demás requisitos exigibles en la Reagrupación Familiar.

3º.- Revocación de oficio de las ordenes de expulsión de extranjeros/as que hayan contraído matrimonio con español/a o nacional de alguno de los Estados Miembros, por quedar incluidos en el régimen de comunitarios, cuando no se deba a razones de orden público, seguridad pública o salud publica, y se solicite por el extranjero/a la tarjeta de familiar de residencia comunitaria.

4º.- Revisión de Oficio de los expedientes sancionadores, con revocación de las ordenes de expulsión existentes, cuando el extranjero/a acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de la documentación por vía de circunstancias excepcionales, evitándose la inadmisión a trámites de las solicitudes.

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“NUEVO DERECHO MIGRATORIO EUROPEO: RETROCESO DE LA EUROPA SOCIAL, DEMOCRATICA Y DE DERECHO. EXIGEN-CIA DE UN NUEVO ENFOQUE PROFESIONAL DESDE LA ABOGACIA”.

Las conclusiones que se derivan de las 3 intervenciones son las siguientes:

1) A través del Derecho Migratorio Europeo y del Derecho Europeo de Extranjería, uno de cuyos más amargos frutos es la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16/12/08, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, constatamos y denunciamos, la restricción de los Derechos Fundamentales que sufren principalmente las personas migrantes en dicha situación, que debe insistirse es meramente administrativa y no penal/criminal.

2) Este tratamiento legislativo europeo de la inmigración (que se contagia irremediablemente al nacional) ha pasado de ser un motivo de inquietud a una situación de alarma para los profesionales de la extranjería, además de suponer una patente contradicción con los Tratados y Convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por los Estados miembros de la Unión Europea.

3) Dicho retroceso en los derechos de las personas migrantes implica igualmente un recorte en la capacidad de intervención y defensa de los operadores sociales y jurídicos. Nuestra postura como abogados debe suponer, pues:

a) La necesidad de conocer el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de inmigración y extranjería.

b) La necesidad de conocer la normativa y la jurisprudencia de la Unión Europea en la misma materia, para poder efectuar un buen ejercicio de defensa.

c) Denunciar la conculcación de esos Derechos Fundamentales reconocidos en los Tratados internacionales ratificados, así como la defectuosa o inexistente transposición de las Directivas de la Unión Europea.

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d) La asunción del compromiso de actuar de forma conjunta con otros juristas europeos.

4) En consecuencia con lo expuesto y aprovechando la próxima re-forma de la

Ley Orgánica 4/00, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, solicitamos:

a) Que se transponga adecuadamente la Directiva de Retorno, diferenciando claramente los dos momentos del procedimiento de repatriación (salida voluntaria y expulsión propiamente dicha) y evitando así que, al entrar en vigor la citada Directiva, haya necesariamente que volver a reformar la Ley.

b) Que el plazo de internamiento quede fijado, como en la actualidad, en 40 días, eliminando cualquier posibilidad de suspenderlo o de ampliarlo durante más tiempo. Esta limitación del plazo de internamiento de ningún modo viola normas de la Directiva de retorno, pues tienen el carácter de normas dispositivas.

c) Que, en relación con el Derecho a la reagrupación familiar, se elimine la exigencia de la edad (mayores de 65 años) para los ascendientes, por suponer una discriminación contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, carecer de justificación jurídica e implicar una restricción adicional a lo dispuesto en la Directiva 2003/86/CE, de 22 de Septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar.

d) Que la Directiva 2003/109/CE, de 25 de Noviembre, sobre el Estatuto de Residentes del Larga Duración, se transponga correctamente en el texto legal, evitando hacerlo mediante desarrollo reglamentario, con una redacción más restrictiva que la contenida en las normas dispositivas de la propia Directiva, contemplando la posibilidad de que los estudiantes también puedan acceder a este Estatuto y precisando los periodos de ausencia del territorio de la Unión Europea que se tendrán en cuenta para la consideración de la continuidad de la residencia, presupuesto este para la concesión del referido Estatuto. El legislador tiene que demostrar más cuidado en la transposición al derecho interno de la referida Directiva dado que nuestro país ya ha sido condenado, el 15/11/07, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por no trasponerla. Bochornoso sería pues que se le volviera a condenar por efectuar una incorrecta transposición.

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e) En este sentido, la Mesa hace suya la consideración contenida en el Informe de la Subcomisión de Extranjería del CGAE sobre el anteproyecto de reforma de la Ley de Extranjería, cuando sostiene que la necesaria adaptación al Derecho europeo, esgrimido como uno de los motivos de la reforma de la Ley, no debiera servir de pretexto para elaborar una regulación contraria con el régimen jurídico desarrollado por el Derecho judicial de extranjería en los últimos años, sino que debiera aprovecharse para profundizar en el camino trazado por esa notable doctrina jurisprudencial emanada de nuestros juzgados y tribunales, construyendo un derecho de extranjería sólido, jurídicamente razonable, basado en criterios garantistas, firmes y coherentes y siempre respetuoso con los derechos humanos de todos. Dado que un buen número de normas del Derecho Migratorio Europeo tienen naturaleza dispositiva, esta posibilidad de un Derecho español de extranjería garantista de ningún modo viola dichas Directivas.

5) Mostramos nuestra más honda preocupación porque el desarrollo y aplicación tanto de la Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de Noviembre de 2002, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, que obliga a los Estados miembros a sancionar a cualquier persona que intencionadamente ayude a un extranjero a entrar/transitar o estar irregular en el territorio de los Estados miembros, como de la futura Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre sanciones aplicables a los empleadores de residentes ilegales nacionales de terceros países pueda derivar en sanciones a las ONGS y Asociaciones humanitarias, en la liquidación, por vía indirecta, del arraigo social y en un claro incremento de la xenofobia, que la misma Unión Europea dice combatir.

6) Concluimos, tal como hizo Ángel Chueca en su intervención, que el derecho migratorio europeo no respeta los derechos humanos y padece en materia de política migratoria lo que él denomina el síndrome de las tres R (retorno, readmisión, repatriación). Desgraciadamente estamos ante una “EUROPA FORTALEZA” que dicta unas normas, en palabras del ponente, que destilan xenofobia tales como la Directiva de la VERGÜENZA, las normas italianas y algunas disposiciones francesas.

7) Constatamos, que la Unión Europea está impulsando una “política de inmigración elegida”, claramente discriminatoria y tendente (directa o indirectamente) a fomentar una situación de Xenofobia.

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8) Mostramos nuestro rechazo a la organización de “vuelos conjuntos” previstos por la UE para la expulsión de los inmigrantes y la DECISION 2004/573/CE DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004, en la que se establecen unas medidas de seguridad indignas y la legitimación de medidas coercitivas que pueden poner en peligro incluso la vida del repatriado, creando una situación de inseguridad jurídica palmaria.

9) Constatamos que la Directiva de Reagrupación Familiar (2003/86/CE) vulnera el derecho humano al respeto de la vida familiar.

10) Mostramos nuestra preocupación por la política migratoria italiana expuesta por los ponentes italianos, que criminaliza la situación irregular de los migrantes y que dicta normas que sitúan a los ciudadanos ( médicos, centros escolares, etc.) en la categoría de, agentes de policía de extranjería, obligados legalmente a denunciar a los extranjeros en situación irregular vulnerando los derechos fundamentales y la dignidad de los migrantes que se encuentran en su territorio.

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“EFECTOS LABORALES DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN EUROPEA”.

Las conclusiones que se derivan de las 2 intervenciones son las siguientes: A.-/ Respecto a la aplicación, actual, de la Directiva 2003/109/CE de Residentes de Larga Duración:

1. Se considera necesario que España transponga correctamente la Directiva relativa a los Residentes de larga duración, ya que la actual Instrucción 4/2009 de la DGI que la desarrolla, se limita a remitir directamente a lo dispuesto en la Directiva, para el acceso de los extranjeros a la Residencia de Larga Duración. Tal remisión puede provocar inseguridad jurídica con respecto a los márgenes de discrecionalidad que permite la Directiva a los Estados miembros, y por otro lado, puede crear problemas de carácter normativo interno, ya que la Directiva en algunos aspectos es más protectora y menos restrictiva, como por ejemplo, en el tratamiento de los antecedentes penales, en donde se permite una valoración de los mismos, y también en materia sancionadora, ya que prevé la sanción de expulsión, únicamente, por motivos de orden público.

2. Actualmente, los extranjeros residentes en España, pueden optar a la Residencia Permanente o bien a la Residencia de Larga Duración, lo que plantea serios problemas al crear estatus jurídicos diferenciados que van a coexistir, mientras no se apruebe una norma interna que trasponga la Directiva comunitaria.

3. Se constata en la Directiva 2003/109/CE un marco de condiciones y derechos más restrictivos para los residentes que pretenden realizar actividades laborales, toda vez que permite a los Estados miembros tener en cuenta la situación nacional de empleo, a parte de exigir determinados requisitos de titulación, así como para el empleador o empresario. Además, la autorización de trabajo podrá estar limitada al sector, aunque no al ámbito geográfico. Mientras no exista una norma interna de desarrollo, consideramos necesario y, por tanto, proponemos que se lleve a cabo una extensa campaña informativa en todos los ámbitos de la administración pública, para que se informe a los residentes que decidan optar por adquirir el estatuto de larga duración, en vez de la Residencia Permanente, de las dificultades que pueden tener para hacer valer los derechos asociados al mismo, dado que la Directiva comunitaria establece un marco de condiciones y derechos más restrictivos.

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4. Se detecta en la Instrucción de la DGI 4/2008 sobre aplicación de la Directiva 2003/109 de Residentes de Larga Duración, una restricción de acceso al trabajo para los estudiantes, debido a que reconduce, a los Residentes de Larga Duración que vienen a España para la realización de estudios o formación, únicamente, a la Residencia no lucrativa.

5. Los derechos de movilidad recogidos por las normas comunitarias relativas a los estudiantes e investigadores, también pueden ser susceptibles de desplegar efectos directos y podrían ser invocados ante la Administración y ante los órganos jurisdiccionales españoles; tanto los estudiantes, como los investigadores, podrían iniciar su procedimiento de admisión en España sin necesidad de estar provistos de visado. Aunque, si bien estas normas no dan un derecho absoluto y automático a residir en España, dan cuanto menos derecho a iniciar el procedimiento administrativo sin necesidad de obtener previamente el visado.

6. Es necesario una previsión normativa respecto a los efectos que va a tener el ejercicio del derecho a la movilidad, en el cómputo de los periodos de tiempo de residencia legal efectiva, exigidos para obtener la nacionalidad española por residencia.

B.-/ Respecto a la próxima reforma de la ley de extranjería:

1. El artículo 32 del Anteproyecto de Reforma de la Ley de Extranjería plantea un grave problema al otorgar el estatuto de residencia de larga duración a aquellos residentes de larga duración provenientes de otros Estados miembros, cuando la Directiva prevé que la obtención de dicho estatuto en un segundo Estado miembro, extinguirá automáticamente la residencia de larga duración concedida en el primer Estado miembro.

2. Consideramos que el art. 32 del Anteproyecto de Reforma, debe incluir la posibilidad de que los residentes de larga duración de otros Estados miembros, puedan trasladar su residencia a España cuando no tenga por objeto el ejercicio de actividades económicas.

3. A la hora de establecer el desarrollo reglamentario de estos nuevos derechos de residencia en España, debe evitarse reproducir el método establecido en la Instrucción de la DGI 2008/4, ya que la mera remisión a los requisitos y procedimientos ya existentes para la obtención de la residencia y autorizaciones laborales resulta poco operativo.

C.-/ Respecto a los efectos laborales de la aplicación de la Directiva Comunitaria de Residentes de Larga Duración 2003/109/CE:

1. Actualmente, se detecta un endurecimiento, por parte de la Administración, a la hora de conceder las renovaciones de las autorizaciones de trabajo y residencia, lo que dificultará la obtención en España de la condición de

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residente de larga duración y conseguir el efectivo ejercicio del derecho a la libre circulación por parte de los extranjeros residentes.

7. Exigimos la aplicación directa del artículo 38, 3 c) de la LOEX para aquellos supuestos de renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo, cuando el extranjero es perceptor de una renta básica asistencial, vinculada a un programa de inserción laboral, con independencia de si se encuentra, en esos momentos, trabajando o bien, percibiendo la prestación económica correspondiente. Circunstancialmente, la realización de una actividad laboral que no supere los 12 meses no extingue el derecho como perceptor del programa de inserción socio-laboral.

8. Respecto al ejercicio del derecho al trabajo de los Residentes de larga duración, se constata una restricción de los derechos que amparan al extranjero, recogidos en el artículo 36,3 de la LOEX. La Directiva comunitaria establece que es el propio extranjero quien debe solicitar la autorización laboral, a diferencia de lo que establece el Reglamento de Extranjería, el cual exige que sea el empleador o empresario cuando la autorización para trabajar es inicial. Esta circunstancia es la que actualmente entiende, la jurisprudencia, como condición para que el artículo 36,3 despliegue sus efectos.

9. En cuanto a los efectos que conlleva la transposición de la Directiva comunitaria sobre las prestaciones de la Seguridad Social, se constata que los Residentes de Larga Duración, pueden ver limitados sus derechos a algunas prestaciones de carácter básico y de protección social, a diferencia de los residentes permanentes, que sí tienen reconocidos sus derechos en igualdad de condiciones que los españoles.

10. Finalmente, consideramos que faltan incorporar mecanismos de política de empleo y promoción empresarial en la política migratoria española, así como potenciar medidas de inserción laboral y favorecer una normativa menos limitativa en materia de acceso a las autorizaciones laborales, con la finalidad de evitar el incremento de la exclusión social en este colectivo, favorecer la lucha contra la explotación laboral y en definitiva, permitir el ejercicio a un verdadero “derecho de movilidad” en Europa.

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DERECHO MIGRATORIO (1)

1.- Necesidad de fomentar la formación en materia de Derecho de familia Internacional, habida cuenta de la nueva realidad migratoria en España, mediante la colaboración de los Colegios de Abogados, la Judicatura, la Fiscalía y la Universidad. 2.- Necesidad de revisar/ corregir las siguientes prácticas con ocasión de la celebración de matrimonios por extranjeros ante autoridad española:

- Exigencia de hallarse en España en situación regular en nuestro territorio: No lo exige la Consulta de la DGRN de 15-02-2004.

- Denegación de reagrupación familiar en el supuesto de parejas de hecho por la incorrecta transposición de la Directiva 2004/38 por el RD 240/2007: Creación de un registro estatal de parejas de hecho o coordinación entre los registros autonómicos y/ o locales.

- Denegación de la autorización para la celebración del matrimonio basándose en fraude de ley: toda vez que ha desaparecido el “ánimo de fraude” tras la reforma del Código Civil por la Ley 15/2005 que ya no exige causa de separación/ divorcio, seria necesario una interpretación restrictiva de esta figura por ser el ius nubendi un Derecho Humano universal (art. 16 de la Declaración Universal de los DH de 1948).

- Autorización de la celebración de matrimonio de extranjeros del mismo sexo: Necesitad de que se legisle en esta materia, en tanto siga existiendo este vacío legal, debería prevalecer la aplicación del art. 9. 1 del Código Civil, sobre la tesis de que este tipo de matrimonio forma parte de los requisitos objetivos de la figura en el ordenamiento español.

3.- En los matrimonios internacionales se plantea una incidencia especial de crisis que derivan en rupturas y estas generan unos problemas jurídicos derivados de la confluencia de sistemas internacionales muy diferentes. 4.- Las crisis internacionales se abordan por el Reglamento 2201/03 en las cuestiones de competencia judicial internacional y ejecución de resoluciones. 5.- En materia de competencia el Reglamento se aplica a los residentes en la Unión Europea independientemente de la nacionalidad y la base de su funcionamiento es la residencia habitual sin desproteger a los nacionales comunitarios, En defecto de reglamento de aplica la LOPJ.

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6.- En materia de Derecho aplicable a falta de normativa supranacional el único instrumento es el farragoso art. 107.2 del Código Civil. 7.- En materia de ejecución si se aplica el Reglamento 2201/03 siendo el proceso sencillo y relativamente breve y las causas de rechazo muy limitadas. Pero si se aplica la Ley de Enjuiciamiento Civil los problemas pueden ser irresolubles. 8.- Toda vez que no existe un instrumento internacional de ámbito mundial que de cobertura a los supuestos de sustracción internacional de menores, la herramienta más eficaz de que disponen los profesionales españoles es el Reglamento 2201/03, que toma como texto básico y complementario el Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de sustracción internacional de menores. Su limitado alcance territorial no nos puede impedir tomarlo como referencia para instrumentos internacionales futuros de más amplio alcance espacial. 9.- El éxito de la iniciativa de retorno de un menor de edad trasladado ilícitamente o retenido ilegalmente en otro Estado depende fundamentalmente de dos factores:

- Factor jurídico: Los instrumentos internacionales por los que, en materia de secuestro internacional de menores se rija el Estado a donde el menor ha sido trasladado o se encuentra ilegalmente retenido.

- Factor cronológico: a medida que avanza el tiempo desde que se produjo el traslado ilícito o la retención ilícita, disminuyen las posibilidades de que el juez del Estado donde se encuentre el menor, acuerde el retorno del mismo, como consecuencia del establecimiento por parte del menor de lazos afectivos y sociales que determinen su integración en el nuevo medio.

10.- La utilización de las vías, cauces e iniciativas de recuperación del menor que contemplan tanto el reglamento 2201/03. el Convenio de la Haya de 1980 y el Convenio de Luxemburgo de 1980, no son incompatibles con la iniciativa de persecución penal del delito castigado en el art. 225 bis del Código Penal. 11.- Partiendo del interés superior del menor, el juez comprometido con un Derecho verdaderamente eurocéntrico independientemente del Estado en el que sirva, está obligado a interpretar tanto los instrumentos internacionales aplicables como su propia normativa de producción interna, de tal manera que la respuesta judicial a la solicitud de retorno del menor, satisfaga el interés de éste y no el de los progenitores o el de cualquier otro titular de una responsabilidad parental.

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“MECANISMOS INTERNACIONALES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS MIGRANTES”.

Las conclusiones que se derivan de la intervención de la Sra. Ponente son las siguientes: 1ª.-/ El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), se adoptó en 1950 en el seno del Consejo de Europa y su existencia y desarrollo se han visto favorecidos por la relativa homogeneidad política de los Estados europeos. 2ª.-/ El CEDH es el sistema internacional de garantía de derechos humanos más desarrollado y efectivo de los actualmente existentes. Merecen una especial atención los principios generales de universalidad y no discriminación que inspiran todo el sistema, así como los artículos 3 (prohibición de los tratamientos inhumanos o degradantes), 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), 10 (libertad de expresión), 11 (libertad de reunión y de asociación) y 16 (restricciones a la actividad política de los extranjeros). 3ª.-/ El mayor logro de este sistema internacional de garantía de derechos humanos radica en el hecho que los Estados Parte en el CEDH – los más de cuarenta Estados europeos que actualmente son miembros del Consejo de Europa-, han aceptado la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, para conocer de las demandas que pueden ser dirigidas contra ellos por las personas y grupos de personas, tanto nacionales como no nacionales, que se consideren víctimas de una violación de los derechos reconocidos en el Convenio. 4ª.-/ No se trata de un instrumento específico de protección de los derechos de los extranjeros, sino de un instrumento internacional de reconocimiento y garantía de los derechos civiles y políticos. Aunque gracias a la labor pretoriana de la Comisión y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los derechos de los extranjeros gozan ya de una cierta protección indirecta, basada principalmente en una interpretación extensiva del ámbito de aplicación del artículo 3 del Convenio. Así, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admitió ya en virtud de la sentencia de 7 de julio de 1989 en el asunto Soering, en casos excepcionales, que la expulsión o la extradición pueden equivaler a trato inhumano cuando existen serias razones para pensar que el extranjero objeto de una medida de expulsión o de extradición será sometido en el país de destino a dicho trato inhumano. De modo análogo, y

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en función de la interpretación extensiva que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho del artículo 8 del Convenio, los extranjeros pueden beneficiarse de una protección refleja e indirecta contra la expulsión si se encuentran bajo la jurisdicción de un Estado parte en el Convenio en el que viven sus familiares, en virtud del derecho al respeto de su vida familiar. 5ª.-/ En nuestro país, la importancia del sistema europeo de derechos humanos debe apreciarse a la luz del artículo 10.2 de la Constitución, que hace del Convenio y la jurisprudencia del TEDH un parámetro de interpretación de los derechos y libertades consagrados en el Título I de la misma. Esta función queda incluso reforzada en el ámbito de los derechos de los extranjeros por la llamada que realiza igualmente el artículo 13 de la Constitución a los tratados, incluido el CEDH, en la interpretación de las libertades públicas de que gozan los extranjeros en España. 6ª.-/ Es necesaria la formación de los abogados especialistas en Derecho de Extranjería en el funcionamiento del sistema europeo de protección internacional de los Derechos Humanos y en la contribución a la garantía efectiva de los derechos y libertades de los extranjeros.

SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CONCLUSIONES

1. Formación de los abogados de extranjería en el Sistema europeo de protección

internacional de derechos humanos 2. Fomento/recomendación a los abogados del acceso al Tribunal europeo de

derechos humanos, a través de los correspondientes recursos. 3. Recomendación a los abogados para que procedan a una pormenorización de

las circunstancias personales, familiares y de cualquier índole, detallándolas en el relato fáctico del recurso ante el TEDH.

4. Recomendación de utilización como jurisprudencia de las resoluciones del TEDH en las diferentes vías de actuación letrada.

5. El CGAE debería instar al Gobierno español para que proceda a la ratificación por el estado español de los protocolos complementarios al Convenio de Roma que a esta fecha aún restan por ratificar.

6. El Encuentro recuerda que la verdadera integración de los extranjeros no es posible sin el pleno disfrute de los derechos políticos

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ENCUENTRO INTERCOLEGIAL DE RESPONSABLES DEL TURNO DE OFICIO DE LA ESPECIALIDAD DE EXTRANJERÍA

1. Nos encontramos en la actualidad inmersos en un contexto migratorio en profundo cambio; este contexto se concreta en una serie de circunstancias coyunturales derivadas de una intensa crisis estructural que muy posiblemente condicionen el trabajo presente y, sobre todo, futuro de los abogados de extranjería y de todos los agentes implicados en el tratamiento del hecho migratorio.

2. El fenómeno de la inmigración tiene ya hoy y lo tendrá en el futuro un eje destacable: La integración, entendida como el proceso bidireccional mediante el cual se encauzan los cambios producidos por la migración tanto en el migrante como en la sociedad de acogida. Desde luego la integración abarca diversas dimensiones, como la social, la jurídica, la económica y la cultural.

3. Teniendo presentes los anteriores datos, parece claro que la presencia cada vez más numerosa de personas provenientes de los más diversos países está provocando el surgimiento de nuevas áreas de trabajo profesional en la Abogacía española; son áreas principalmente conectadas con el derecho laboral y de familia, con el derecho internacional público y privado, pero también ligadas al comercio internacional y a las cuestiones que suscita el trabajo empresarial, que de forma principal toma la característica de empleo autónomo; estas áreas afectan en definitiva a las situaciones jurídicas que conforman el escenario de personas que han transformado su movimiento transnacional en asentamiento temporal o permanente en un territorio distinto del de su Estado de origen.

4. Concretando ese aspecto puede decirse que en el más estricto campo del derecho migratorio administrativo las reclamaciones administrativas y contencioso-administrativas en materia de reagrupación familiar, las denegaciones de permisos y renovaciones de los mismos, la actividad consular, la adquisición de la nacionalidad española y otros asuntos derivados de actuaciones relacionadas con el estado civil de las personas suponen un volumen cada vez más importante del trabajo a desarrollar en este ámbito. Y, con los actuales datos, no parece previsible que este volumen de trabajo decaiga en las mencionadas parcelas.

5. Dentro de este apartado destaca también el tratamiento de las situaciones de irregularidad, originarias y sobrevenidas, como uno de los principales asuntos de reflexión y actuación profesional.

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6. Así pues, en el último quinquenio el trabajo profesional en este campo se ha diversificado y ha tomado un claro camino hacia la conformación de una parcela especializada con unos contornos todavía no cerrados y que está dando lugar a un novísimo derecho de las personas en movimiento transnacional, que precisa de una mayor y mejor regulación tanto interna como internacional.

7. En esa perspectiva parece necesario consolidar el trabajo colectivo de la Abogacía española en el ámbito de la Defensa de los derechos humanos de las personas migrantes y también constituir un marco de referencia para el tratamiento de los movimientos transnacionales de personas desde esa perspectiva fundamental de garantes de los Derechos Humanos.

8. El nuevo contexto migratorio, con fuerte incremento de personas extranjeras presentes en territorio español y la complejidad de la materia exigen que el trabajo del CGAE, si pensamos que debe continuar constituyendo una parte importante del trabajo socioprofesional de la Abogacía, deba experimentar un salto cuantitativo y cualitativo de forma que pueda desarrollar la tarea con un mínimo de profesionalidad que evite el voluntarismo generoso, que en estos momentos puede en buena medida convertirse en poco operativo.

9. El importante papel jugado por la Abogacía española en el desarrollo del Derecho Migratorio y de Extranjería nos sitúa en un lugar privilegiado como consecuencia de la larga trayectoria seguida desde el comienzo del trabajo desarrollado en este campo del derecho.

10. Es preciso impulsar al menos al menos los siguientes campos de intervención fundamentales:

a) Reforzar la capacitación de los abogados y agentes implicados en el trabajo profesional de este ámbito sociojurídico de acuerdo al nuevo contexto migratorio. b) El apoyo a las estructuras organizativas colegiales. Con la consolidación de la Subcomisión de Extranjería del CGAE y los órganos y servicios colegiales.

11. Algunas acciones concretas a desarrollar desde la Subcomisión en el próximo período:

Se recuerda que las funciones conferidas a la Subcomisión de Extranjería son: 1º.- Institucionalizar los servicios de extranjería en el mayor número de Colegios de Abogados del territorio Español, partiendo de las experiencias actuales. 2º.- La coordinación de actuaciones en materia de extranjería. 3º.- La concentración de esfuerzos en esta materia. 4º.- El objetivo de que cada Colegio se especialice en algo para la posterior

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publicación de los trabajos en la página WEB del Consejo General. 5º.- Constituirse en un grupo de influencia en nuestros legisladores. 6º.- Homogeneización de actuaciones. 7º.- La convocatoria de reuniones con carácter periódico. 8º.- La confección de informes de la situación del Servicio de Extranjería en los distintos Colegios. 9º.- Necesidad de crear una especialización en la materia que implique un continuo reciclaje con la finalidad de combatir el intrusismo (gestores, administrativos y graduados sociales) que actualmente existe. Es evidente que son los Abogados los que deben asumir la defensa del extranjero y sin embargo hasta el año 91 han sido los graduados sociales los que han llevado a cabo esa función. 10º.- Centralización de información de la materia en la página WEB del Consejo General. 11º.- Necesidad de que los Colegios creen unos cursos de especialización en materia de extranjería que se añadan a los requisitos de acceso al turno contenidos en la Orden Ministerial de 3 de junio de 1.997. 12º.- Publicación en la revista del Consejo y confección de comunicados a los medios a través del servicio de prensa del Consejo General. 13º.- Participación Política e intervención en distintas modificaciones legislativas.

A. Homogeneización de las reglamentaciones de los Turnos y Servicios de extranjería colegiales.

B. Difusión de los Protocolos de actuación y desarrollo de los convenios de cooperación intercolegial. Se adjunta texto de Protocolos actualizados.

C. Extensión de los acuerdos y convenios de colaboración al ámbito europeo e internacional.

D. Potenciación del Portal sobre Inmigración y Extranjería del CGAE, partiendo de las Web colegiales de Extranjería.

E. Organización de seminarios y encuentros, tanto con expertos nacionales como internacionales, sobre Derecho Migratorio, Extranjería, Asilo-Refugio y Protección Internacional, movimiento transnacional de personas, integración y derechos humanos.

F. Fomento o apoyo al fomento de la publicación de estudios en materia migratoria, potenciando las tres líneas de trabajo indicadas (jurídica, económica y social).

G. Fomento de la capacitación de la abogacía en este ámbito del derecho. Impulso al nivel de postgrado de profesionales juristas y otros agentes implicados en el tratamiento y gestión del fenómeno migratorio. Potenciación del Curso de Postgrado E-Learning sobre Migraciones Internacionales y Extranjería, ya en su 8ª Edición (2009-2010), Título Oficial reconocido en España por la Universidad Europea de Madrid y homologado por el CGAE.

H. Aprobación del Programa sobre Derecho Migratorio, Extranjería y Asilo y

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homogeneización de los programas impartidos por la Escuelas de formación colegiales. Se adjunta propuesta de programa de curso.

I. Difusión entre los profesionales de códigos de conducta, selección de las mejores prácticas, etc., sobre la relación entre las personas inmigradas y las personas e instituciones autóctonas, sean de la administración estatal, autonómica o municipal.

J. Elaboración y actualización de un código deontológico sobre la difusión –interna e internacional- de informaciones sobre los migrantes. En todo caso, para no crear un ambiente de xenofobia, las informaciones difundidas deben ser no sesgadas, no atrapadas por mitos.

12. En el contexto referencial español que hemos descrito anteriormente nos previene que si las políticas de integración fracasan, podemos asistir a importantes brotes de xenofobia y racismo que deriven en acontecimientos de confrontación social poco deseables para nadie; máxime si tenemos en cuenta que las cifras de irregularidad pueden verse incrementadas en los próximos meses como consecuencia de una crisis económica aguda que en muchos casos impide la estabilidad de los permisos residenciales y de trabajo.

13. Por otro lado, en estas circunstancias de crisis socioeconómica se incrementa el riesgo de crear presuntos agravios comparativos en contra de los nacionales; la creación de tales presuntos agravios puede realizarse hasta mediante las llamadas “leyendas urbanas”, que se difunden con facilidad y calan en un sector significativo de la población. Este riesgo puede ser explotado hábilmente por quienes de un modo u otro luchan contra todo tipo de inmigración.

14. Debemos tomar plena conciencia de que la xenofobia y el racismo (ahora más o menos latentes en nuestras sociedades europeas) sólo pueden ser combatidos en tiempo de crisis con fuertes dosis de generosidad y solidaridad, que deben exigirse a todos los sectores sociales, así como también deben transmitirse a todos ellos. En los próximos meses, la situación social pondrá sin duda a prueba el carácter más o menos democrático de nuestras sociedades y la solidez de nuestro Estado social y democrático de derecho.

15. Para quienes pensamos que el derecho debe ser la plasmación de la ley del más débil serán tiempos difíciles en los que deberemos asistir a fuertes tensiones sociales; en estos tiempos no será extraño que algunos medios y entornos hagan aparecer a las personas migrantes como el chivo expiatorio de muchos de los males que atraviesan nuestras sociedades; ello sucedió en el pasado y hoy corremos el nada teórico riesgo de que vuelva a suceder.

16. En todos estos años, la Abogacía Española ha expresado su decidida y clara vocación de defensa de los Derechos Humanos de todas las personas, independientemente de su nacionalidad o su estatuto administrativo,

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independientemente de su estatus migratorio regular o irregular.

17. Mientras caminamos en la mencionada dirección somos conscientes de que en esta materia estamos defendiendo un verdadero “ius humanitatis”; a su reconocimiento y a la protección efectiva de los Derechos Humanos de todos y todas seguiremos dedicando con intensidad nuestro trabajo profesional e intelectual

18. El próximo congreso se realizará en Barcelona, al año siguiente en Madrid y posteriormente en Valencia.

19. Se pasó una encuesta a todos los Colegios de Abogados, y ha sido un éxito de contestación. Alicante, Barcelona, Cantabria, Ciudad Real, Elche, Girona, Granada, Guipúzcoa, Huesca, Lérida, Madrid, Málaga, Orense, Pamplona, Sabadell, Sevilla, Tarragona, Toledo, Teruel, Valencia, Vizcaya, Zaragoza

- Conclusiones de las encuestas: o Mayoría de los que contestan si tienen turno de oficio de extranjería. o El reciclaje se tiene en cuenta. o Hay otros servicios de orientación jurídica a extranjeros. o Turnos de 24 horas. Descarga de trabajo a otros turnos y por tantos

de tensiones. o Mejor imagen del abogado del Turno de Oficio, para la percepción

del extranjero a asistir. o Transversalidad con distintas ramas del Derecho. o Problemas de menores no acompañados. o Insuficiencia en la infraestructura colegial.

20. INTERVENCIONES ADICIONALES: - VALENCIA: Informa sobre díptico “SU ABOGADO LO HA NOMBRADO EL

ICAV, NO ES ABOGADO DE LA POLICÍA”. - MADRID: Informa sobre Convenio celebrado con al Colegio de Nápoles. - BARCELONA: Informa sobre problemática de la postulación procesal. - MELILLA: Desaparece la notoriedad de falta de medios de extranjeros, y

tienen los mismos requisitos que los españoles para demostrar los medios de vida

- ALMERIA: Problemática procedimientos administrativos en relación con las oficinas de extranjeros.

- GUPUZCOA: Informa sobre protocolo para asistencia a menores extranjeros.

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CONCLUSIONES MESA DE TRABAJO 10:

CUANDO ME MIRAS, ¿QUE VES?

1. Es necesario que los medios de comunicación comiencen a mostrar que la inmigración no es una masa homogénea sino que se está constituyendo una nueva sociedad dentro del colectivo de inmigrantes y como toda sociedad, en ella hay gente distinta.

2. Hay que usar los medios de comunicación para promover la integración, mostrando que hay mucha gente con talento y con ansias de superación.

3. Hay que refundar el periodismo apoyando a nuevas iniciativas nacidas fuera de los grandes imperios de la comunicación.

4. Este Encuentro pide a la Subcomisión de Extranjería del CGAE que se adhiera al manifiesto Periodismo y Derechos Humanos.

(www.manifiestoperiodismoyderechoshumanos.com) 5. Es necesaria la formación de los periodistas en materia de extranjería.

Deberíamos potenciar la organización de cursos de derecho de extranjería para periodistas.

6. Hemos pasado de ser un país emisor de inmigrantes a ser un país receptor. Por este motivo los medios de comunicación deben ser capaces de transmitir que la realidad de los emigrantes españoles fue muy similar a la realidad que hoy viven los inmigrantes en nuestro país.

7. Los medios deben alejarse del discurso oficial y alentar un cambio de mentalidades.

8. Hay que luchar contra la imagen negativa que en ocasiones transmiten los medios de comunicación sobre las personas migrantes.

9. La Subcomisión de Extranjería debe trabajar en un manual de buenas prácticas dirigido a los medios de comunicación.

10. Promover la creación de una agenda de periodistas y abogados para que unos y otros estén intercomunicados.

11. Los abogados deben hacer un esfuerzo para aprender a comunicar, huyendo de términos jurídicos de difícil comprensión.

12. Se insta a las Subcomisión de Extranjería a elaborar una carta de apoyo para el programa “Con todos los acentos” en los difíciles momentos que vive en la actualidad.

CONCLUSIONES XX ENCUENTRO, BARCELONA 2010

SUBCOMISIÓN DE EXTRANJERÍA DEL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA 1

XX ENCUENTRO DE LA ABOGACIA

SOBRE DERECHO DE EXTRANJERÍA Y ASILO

27 AL 29 DE MAYO 2010

BARCELONA

CONCLUSIONES

XX ENCUENTRO DE LA ABOGACÍA


Julio, 2010





27 AL 29 DE MAYO 2010

BARCELONA


EL NUEVO MARCO LEGAL EN EL DERECHO DE EXTRANJERIA. ESPECIAL

REFERENCIA AL CONTROL DE LOS FLUJOS MIGRATORIOS.

I. Tras las intervenciones de los conferenciantes se concluye

sobre el Nuevo Marco Legislativo lo siguiente:

PRIMERA.- Desarrollo reglamentario.

La última reforma de la LOEX 4/2000 operada mediante la Ley Orgánica

2/2009 de 11 de diciembre, que entró en vigor al día siguiente de su

publicación en el BOE (12/12/2009), ordenaba la adaptación reglamentaria

en el plazo de seis meses. Cinco meses después nos encontramos con la

carencia reglamentaria y la falta de Instrucciones precisas sobre algunos

preceptos especialmente en materia de derecho sancionador. El anuncio

efectuado de no disponer de reglamentación hasta final de año crea un

vacío normativo que no ayuda a la buena gestión de los procedimientos en

esta materia.

SEGUNDA.- Derechos fundamentales.

Puede valorarse como positiva la incorporación de la doctrina del TC en

materia de derechos fundamentales para todos los extranjeros en cuanto

personas, independientemente de su condición de extranjeros y – por

supuesto- independientemente de su nivel de documentación en España, ,

si bien cabe valorar algunas dudas de constitucionalidad respecto a la

ambigua regulación del derecho a la educación de menores extranjeros en

situación irregular en segmentos educativos no obligatorios o las nuevas

dificultades del reconocimiento pleno a la asistencia jurídica gratuita,

especialmente en el orden contencioso administrativo.

Resulta preocupante que se haya aprovechado la incorporación de la

doctrina constitucional para promover algunos recortes en derechos como el



derecho a la vivienda, que podría ser causa de una nueva exclusión

residencial.

Es positiva la plena incorporación con rango de ley de la normativa

comunitaria sobre reagrupación familiar y sobre residentes de larga

duración e investigadores. Asimismo valorar positivamente la desaparición

de la reciprocidad en lo relativo al derecho de sufragio y derecho al voto, lo

que abre la puerta a la incorporación de los extranjeros a los derechos de

ciudadanía, aún criticando el hecho de que no se haga un pronunciamiento

expreso extensible de tal derecho a todos los extranjeros que dispongan de

estatuto de residencia de larga duración.

TERCERA.- Migración laboral.

Aunque parezca una obviedad, debemos tener presente, que para hacer

posible la movilidad de los trabajadores en general — en su mayoría mano

de obra—en las condiciones más favorables, deberán realizarse dentro del

marco internacional de La Declaración Universal de los Derechos Humanos y

los Tratados y Acuerdos Internacionales de Protección de los Derechos

Fundamentales; de los Tratados y Acuerdos Internacionales en materia

laboral ratificados por el Estado español, hay que establecer de aquí en

adelante una coordinación completa y eficaz en la línea trazada por la

Comunidad Internacional, en la lucha contra todo tipo de explotación de los

seres humanos y el tráfico ilegal de personas, el tráfico ilegal de mano de

obra con menoscabo de su integridad física y su dignidad humana, y tener

en cuenta la existencia y el contexto de los Convenios Migratorios, suscritos

por el Estado español.

CUARTA.- Variable Económica y flujos migratorios

La variable económica que impacta a todos los niveles inclusive al jurídico, a

la hora de abordar los flujos migratorios sirve de excusa para gran parte de

las restricciones de las libertades de que son objeto los extranjeros en su

dimensión de inmigrantes, en lo ordenamientos jurídicos de los países de la

UE y el nuestro no ha sido una excepción.

QUINTA.- Mecanismos de control de los flujos migratorios

Como reza el Preámbulo apartado V, entre los objetivos que se persiguen

con la reforma están los de:

“2. Perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de

los flujos migratorios laborales, reforzando la vinculación de la



capacidad de acogida de trabajadores inmigrantes a las necesidades

del mercado de trabajo.

3. Aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración

irregular, reforzando los medios e instrumentos de control y los

sancionadores, especialmente por lo que se refiere a quienes faciliten

el acceso o permanencia de la inmigración ilegal en España,

agravando el régimen sancionador en este caso y, reforzando los

procedimientos de devolución de los extranjeros que han accedido

ilegalmente a nuestro país.”

De tal manera que en la normativa actual en extranjería, para el control de

los flujos migratorios, la posibilidad de la migración legal a España, queda

reducida básicamente a dos supuestos: 1) entrada por trabajo y 2)

Reagrupación familiar.

De otra parte las formas de reducir la irregularidad son 1) El

establecimiento de vías de acceso de la irregularidad a la regularidad como

son a) El Arraigo Social, b) El Arraigo laboral y c) el Arraigo familiar y

2) El Procedimiento sancionador (incluido el internamiento).

Se concluye la necesidad de estudiar nuevos instrumentos administrativos

eficaces en la gestión de la irregularidad.

SEXTA.- El modelo de relación laboral de los extranjeros

En todos los supuestos de entrada por trabajo —en sus diversas categorías

y procedimientos de contratación en origen—, la consideración del

extranjero como LEGAL está supeditada a la condición de trabajador en el

mercado formal. Cuando hablamos de trabajadores y trabajadoras

extranjeros no comunitarios es decir inmigrantes lo primero que debemos

saber es la exigencia de la conexión entre la autorización para trabajar y la

autorización administrativa para residir, tal como viene recogido en el

artículo 36.1 de la ley orgánica 4/ 2000. De esa relación, nace un modelo

de relación laboral de los extranjeros, diferente al modelo de relaciones

laborales de los españoles, por lo cual no existe un marco de igualdad entre

trabajadores extranjeros y españoles.

Se concluye que en el futuro reglamento se debería ampliar la regulación de

los visados para búsqueda de empleo; por ejemplo para cuidadores de

niños y dependientes.

Debe revisarse el actual modelo de gestión colectiva de contratación en

origen toda vez que se constata la inoperatividad del actual sistema.



SEPTIMA.- Modelos culturales de familia

La Reagrupación familiar, dentro del marco normativo de la extranjería, no

admite otros modelos culturales de familia, ya existentes en el mundo y en

nuestro país, diferentes a la familia nuclear. En contra de lo que tendría que

haber sido, no hay una correlación entre la regulación de la institución

familiar en nuestra Constitución y en el Código Civil — especialmente en

relación con las normas de derecho internacional privado en materia de ley

personal—cuerpos legales en los que por otra parte debería estar inspirada

la normativa de extranjería en este ámbito, y la legislación sobre derechos y

libertades de los extranjeros.

OCTAVA.- Oficinas consulares

Las vicisitudes que deben afrontar los familiares y los cónyuges, ante las

Oficinas Consulares españolas, comenzando por los criterios consulares,

en la fase de tramitación de los Visados Schengen por reagrupación

familiar, en ocasiones atentan contra el derecho a la intimidad de los

mismos. (dicha conclusión debe considerarse en relación con las

conclusiones de la Mesa “Intervención de los Servicios Consulares en

materia de Extranjería”).

NOVENO.- Pensado desde una óptica de adecuación del control migratorio

a las demandas del mercado de trabajo, las formas de Arraigo (Social,

Laboral y familiar), nacieron con la voluntad de sustituir las

regularizaciones masivas y puntuales (4 procesos de regularización y uno

de normalización), concediendo a las administraciones locales el

protagonismo en la manera de integrar a las personas que se encuentran en

su territorio, con el énfasis en la inequívoca voluntad de los extranjeros de

querer asentarse en ese lugar, ser un “vecino” más del municipio.

DECIMA.- El endurecimiento del régimen sancionador

El procedimiento sancionador en materia de extranjería sufre una profunda

modificación con la reforma introducida mediante LO 2/2009 , exacerbando

la respuesta sancionadora en muchos supuestos, incluyendo una notoria

elevación de las multas: así cabe referir la configuración de actuaciones

hasta ahora ajenas al ámbito estricto de la extranjería como

comportamientos sancionables (el empadronamiento ficticio o

“sobreempadronamiento”, matrimonio blanco, de complacencia o de

conveniencia, entre otros supuestos), al tiempo que parecen deslindarse las



infracciones en espacios distintos dependiendo de si el sujeto activo es

propiamente el extranjero o si lo es el empleador o empresario o aquel que

facilite conductas irregulares de extranjeros en España, independientemente

de su nacionalidad.

UNDÉCIMA.- La expulsión judicial sustitutoria

Respecto a la expulsión judicial sustitutoria del procesamiento del artículo

57.7.a) advertir que — por un principio procesal mínimo de audiencia e

igualdad de armas para la defensa— debe ser oído el extranjero y su

representación letrada.

DUODECIMA- Prohibición de entrada

Conviene resaltar los adecuados ajustes técnicos propuestos respecto a los

extranjeros objeto de expediente de expulsión y que abandonen

voluntariamente el territorio español (art.58.2) a los que no se impondrá la

medida de prohibición de entrada, si bien se debería haber concretado más

el periodo de dicha prohibición dado que la horquilla es muy amplia (entre 3

y 10 años), originando mucha discrecionalidad en la práctica.

DECIMOTERCERA.- La prescripción de la devolución

Como recomendación de lege ferenda debería plantearse el establecimiento

expreso de la prescripción de la medida de devolución, la cual tiene una

naturaleza mixta entre sanción y medida de seguridad, pero que al carecer

expresamente de dicho periodo de prescripción, frecuentemente en la

práctica se obvia tal extremo, originando la prolongación casi crónica de

situaciones de irregularidad en personas que no puedan ser devueltas o

expulsadas1.

II. En relación a las propuestas elevadas desde la Mesa para que

sean tenidas en cuenta por el Gobierno en la redacción del

Reglamento de Ejecución de la LOEX tras la reforma operada

por la LO 2/2009 y tras el subsiguiente debate de las mismas

se concluyó:

1 Caso de personas llegadas en su día ilegalmente a España (patera, cayuco) y que han permanecido el tiempo necesario para poder acceder a algún tipo de regularización (arraigo, etc )



1) Vuelta al Derecho administrativo común

Se concluye y recomienda que en el RELOEX ,“se vuelva al Derecho

Administrativo Común”, pues como reconoce gran parte de la Doctrina, tras

la reforma de la LOEX operada por LO 14/2003 (20 noviembre) se produjo

la “huida del derecho administrativo estableciendo un Procedimiento

Administrativo Especial para los Extranjeros”, que aún amparado por el

artículo 149. 18 de la CE, no puede ser contraria al mandato del artículo 9

ibídem. Entre otras garantías deberían introducirse en el Reglamento

(reintroducirse) preceptos concretos sobre: a) lugares de presentación, b)

legitimación c) plazos, d) régimen de silencio administrativo, e) recursos en

vía administrativa y f) el impulso desde la administración y el trámite

procesal adecuado en lugar de la posibilidad de la inadmisión a trámite de

expedientes de extranjería2.

2) Migración circular y derechos adquiridos

Se concluye que deben establecerse mecanismos legales que permitan la

movilidad de los residentes legales, sin que en ningún caso puedan perder

los derechos adquiridos.

3) Trabajadores cualificados

Se constata que a pesar de la coyuntura económica actual, España requiere

y requerirá de trabajadores cualificados, por lo que siendo conscientes de lo

mencionado es necesario incrementar la formación especializada para los

residentes y fomentar la llegada de ciudadanos extranjeros cualificados.

4) Transferencia de competencias

Se concluye que las transferencias de competencias en materia de

inmigración a las Comunidades Autónomas, que así lo contemplen en sus

estatutos de Autonomía, debe basarse en un modelo que permite que las

CCAA gestionen de manera eficiente y coordinada las primeras

autorizaciones laborales. No obstante se constata por parte de los Abogados

de Cataluña, que es el único precedente en esta materia y después de seis

meses de puesta en marcha, existen dificultades de coordinación y encaje

entre la Administración General del Estado y la Generalitat de Cataluña.

2 Se recuerda que contra esta reforma continúa pendiente el recursso de inconstitucionalidad que interpuso el Parlamento Vasco.



5) Irregularidad y derechos laborales

Se concluye que debe articularse una fórmula legal, para que en el futuro

RELOEX, se matice lo que representa una pérdida de ciertos derechos

laborales del trabajador extranjero en situación irregular, consolidados en

línea jurisprudencial, especialmente en su caso respecto a las prestaciones

por desempleo y la contradicción que puede suponer percibir una prestación

(por ejemplo, una pensión por incapacidad) y permanecer irregular en

España: en esta línea cabe mencionar la referencia explícita realizada por la

Recomendación Nº 151 de la O.I.T, de junio de 1975, sobre trabajadores

migrantes, la cual aconseja aplicar a los trabajadores en situación

administrativa irregular el principio de igualdad de trato en los derechos

derivados del empleo - aún siendo éste irregular – y también en los que se

refiere a seguridad social y a las hipotéticas prestaciones por desempleo

6) Diálogo social

Se destacó que el diálogo social es consustancial a la política de

inmigración, pero que requiere de la participación activa no solo del Estado

y los agentes sociales sino también de otros agentes que intervienen de

manera directa.

7) Informe de integración

Se insistió en la necesidad de que el futuro reglamento deberá explicar y

concretar el contenido del informe de integración.

8) Servicio doméstico

Se constata la necesidad de que se lleve a cabo una nueva regulación del

servicio doméstico, acorde con los derechos laborales del resto de las y los

trabajadores.

9) Derecho a la educación y becas

Se concluye que debe proponerse que en el futuro RELOEX y en relación

con el derecho a la educación la redacción de preceptos cuyo alcance y

contenido garanticen claramente el derecho tanto de los menores como de

los mayores de edad así como el derecho al acceso a becas.



10) Control judicial de los CIES

Concluimos que debe regularse de inmediato el control jurisdiccional de los

CIES.

11) Garantías procedimentales

Se concluye que el RELOEX, debería concretar que en el procedimiento

ordinario el extranjero tiene Derecho a la asistencia jurídica gratuita y

establecer mediante preceptos que de manera inequívoca y conforme a la

Jurisprudencia reciente establezcan que el procedimiento de expulsión

estándar y principal es el procedimiento ordinario y no el preferente. De la

misma manera, debe establecerse de manera clara, que en el supuesto de

que se procediera a la detención de un extranjero al que se le va a ejecutar

la expulsión antes de las 72 horas debe notificársele tal extremo al letrado

con la finalidad de no causarle indefensión al extranjero.

12) Visados de búsqueda de empleo

El control de flujos mediante los visados de búsqueda de empleo —hasta

ahora activados mediante el Procedimiento de Gestión Colectiva de

Contratación en Origen (antes llamado Contingente), debería ampliarse en

el futuro Reglamento a cuidadores de ancianos, niños y dependientes, toda

vez que supondría una opción para que accedieran a puestos de trabajo en

un sector donde se constata un elevado número de ofertas.

13) Autorizaciones de residencia excepcionales

Partiendo del hecho que el ARRAIGO es un criterio jurídico indeterminado,

que en el actualmente Reglamento de la Ley está tasado, pero

contradictoriamente vacío de contenido y que no puede más que a la luz de

cada caso concreto analizarse desde una perspectiva multidisciplinar. Igual

sucede en el caso de las llamadas CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONALES y/o

RAZONES HUMANITARIAS. Es por ello, que en el nuevo RELOEX, no

deberían redactarse a este respecto, preceptos que contenga taxativamente

(numerus clausus) los supuestos que deben darse para que se concluya que

existe una situación demostrada de ese “estado de necesidad” y dejar a la

ratio de la potestad de la Administración la aplicación analógica de algunos

supuestos, siguiendo por ejemplo las recomendaciones de ACNUR.





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LEGISLACIÓN DE ASILO. Ley 12/2009

CONCLUSIONES DE LA MESA DE ASILO, luego de las disertaciones de

ambos conferenciantes

1.- FUE NECESARIA LA MODIFICACION DE LA LEY DE ASILO, POR LA

NECESIDAD DE TRANSPOSICION DE DIRECTIVAS COMUNITARIAS, SIN

EMBARGO SU TRAMITACION FUE EN GRADO SUMO SESGADA, SIN LA

PARTICIOPACION DE LOS AGENTES SOCIALES, MEJORANDO UN POCO EN

EL TRAMITE LEGISLATIVO

2.- A FALTA DE DESARROLLO REGLAMENTARIO PUEDEN VERSE ASPECTOS

POSITIVOS AUNQUE PREDOMINAN LOS NEGATIVOS

2-a) ASPECTOS POSITIVOS

PREVE EN LA MISMA LEY EL ASILO Y LA PROTECCION SUBSIDIARIA CON

PROCEDIMIENTOS ESPECIFICOS

ESTABLECE PROGRAMAS DE REASENTAMIENTO

MEJORA LA ASISTENCIA LETRADA AL UINCLUIR QUE ES PRECEPTIVA EN

CIE Y EN FRONTERA

INTRODUCE COMO MOTIVO DE PERSECUCION EL GENERO Y LA

ORIENTACION SEXUAL

INTRODUCE DISPOSICIOES ESPECIFICAS PARA MENORES Y PERSONAS

VULNERABLES



2 B) ASPECTOS NEGATIVOS

-DIFICULTAD EN EL ACCESO AL PROCEDIMIENTO

- CASI DESAPARICION DE LA VIA DE ASILO EN SEDE DIPLOMATICA

- APLICACION DE FRONTEX DIFICULTA EL ACCESO

-EXCLUSION DEL PROCEDIMIENTO DE LOS COMUNITARIOS (SIN RESPETAR

LA CONVENCION DE GINEBRA)

-GRAN CONFUSION EN LOS NUEVOS PROCEDIMIENTOS -INADMISIONES-

DENEGACIONES EXPRESS, EN FRONTERA Y CIES

-DESAPARECE EL CARACTER SUSPENSIVO DE LA DEVOLUCION DE

FRONTERA CUANDO EL ACNUR INFORMA FAVORABLEMENTE A LA

ADMISION

-AMPLIACION DE LOS MOTIVOS DE EXCLUSION

− NO ESTA BIEN TRATADA EL CASO DE MUJERES VICTIMAS DE TRATA O

TRAFICO EN EL PROCEDIMIENTO DE ASILO

-DIFICULTAD DE ACOGIMIENTO Y LIBERTAD DE TRANSITO EN LOS

PETICIONARIOS DE CEUTA Y MELILLA

3.- NECESIDAD DE FORMACION EN TEMAS DE ASILO EN CUESTIONES DE

FONDO Y DE PROCEDIMIENTO

4.- ESTABLECIMIENTOS DE PROTOCOLOS DE ACTUACION EN LOS

COLEGIOS PROFESIONALES PARA ATENDER





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LA PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN

MATERIA DE EXTRANJERÍA. POSIBLES SOLUCIONES

Los abogados reunidos, con la asistencia y consejo de los ponentes, han

constatado los siguientes puntos que elevamos como conclusiones de la

mesa de criterios jurisprudenciales en materia de extranjería.

1.- DISPERSIÓN DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

A) Constatamos que, si bien no es un problema exclusivo del derecho de

extranjería, existe un problema grave de dispersión de criterios

jurisprudenciales entre las Juzgados y las Salas de los TSJ, que tiene su

origen en tres factores:

a) Una deficiente y poco clara técnica legislativa que incurre en

ambigüedades que permiten un amplio margen y por tanto distintas

interpretaciones, lo que ya de por sí resulta contrario al principio de

seguridad jurídica.

b) La existencia de intenciones inconfesables, o mal explicadas, del

legislador, que pretende dejar al albur de posibles interpretaciones una

política basada en la superación de los límites constitucionales y legales.

c) La reforma de la LJCA 29/98 de 13 de julio, operada mediante la

reforma de la LO 19/2003 de reforma de la LOPJ 6/1985 descargó

excesivas competencias sobre los Juzgados de lo Contencioso-



Administrativo, entre ellas las de extranjería, hurtando así de su labor

unificadora al Tribunal Supremo.

B) Reclamamos soluciones técnicas adecuadas de este problema, que

deberían incluir los siguientes aspectos:

a) Una reforma de la LJCA que permita ampliar a las distintas

entidades que constituyen la sociedad civil la iniciativa y la posibilidad de

recurrir en casación en interés de Ley y/o unificación de doctrina.

b) Mientras eso ocurre, es necesaria una interpretación flexible por

parte del Tribunal Supremo que permita el uso actual, por parte de

entidades reconocidas por la propia Administración por su presencia en el

Foro Estatal de Integración de los Inmigrantes, como “entidades o

corporaciones de interés general con interés legítimo” y con capacidad por

tanto para interponer recursos de casación.

c) En aquellos casos en que distintas secciones de una misma Sala

difieren, los Colegios de Abogados pueden instar a los presidentes o a la

mayoría de estas Salas de lo Contencioso-Administrativo para que se

aboque al plenario la resolución de estos asuntos.

d) Es urgente y necesario reducir la litigiosidad contencioso-

administrativa, y ello puede ser a través de la intervención de un organismo

jurídico independiente en la resolución de los recursos administrativos, que

ahora resuelve la propia administración como juez y parte.

e) Urge asimismo que la reforma del Código Penal que está próxima a

aprobarse recoja las muchas aportaciones jurisprudenciales que han venido

a transformar por completo el artículo 89 CP.

C) En estos momentos, hay una serie de asuntos que se presentan como

cuestiones jurisprudenciales polémicas por su dispersión y la diferencia

de criterios con que se resuelven, y destacamos los siguientes:

a) La aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación

de la sanción a aplicar en extranjería, sobre todo en la determinación de la

expulsión en lugar de la multa. En algunas Salas de lo contencioso se puede



apreciar una clara falta de rigor jurídico en el seguimiento de la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por influencia de motivaciones

políticas, ideológicas o metajurídicas, si bien ocultas bajo excusas poco

consistentes. En ese sentido se aprecian enormes diferencias en la

apreciación de los elementos negativos que pueden llegar a justificar el

agravamiento de la sanción hasta la expulsión, cuando no atribuciones de

medida a lo que es una resolución sancionadora.

b) La retroactividad de la norma más favorable en el periodo de

prohibición de entrada.

c) Los mecanismos de caducidad de la expulsión y la nulidad de

notificaciones edictales simples y directas.

d) La admisibilidad de recursos contra decisiones de trámite con

trascendencia en derechos – acuerdo de incoación con petición de

internamiento – que con la nueva legislación pueden hacer admisible el

recurso contra el acuerdo de adopción del procedimiento preferente.

d) La responsabilidad administrativa sobre lo que le ocurra a las

personas durante su internamiento.

e) Las diferencias entre devolución y expulsión, pues debe exigirse a

áquella un procedimiento adicional para imponer la prohibición de entrada,

así como aplicársele los plazos generales de prescripción y no los de la

expulsión.

f) La determinación de la competencia a elección del sancionado

entre la plaza de su residencia y la del órgano resolutor, que la ley reconoce

y algunas sentencias limitan de manera improcedente.

g) En las expulsiones con intervención judicial debe clarificarse la

diferenciación de fundamento entre la expulsión y la imputación penal, y

reconocerse la capacidad del juez penal para analizar el presupuesto

material de la actuación administrativa en estos casos.

h) La lentitud de la Justicia, que la hace ineficaz, debe compensarse

con una justicia cautelar valiente que valore mejor los intereses particulares



y considere que los administrativos son los de la parte más fuerte, pero

también la que con la profusión de resoluciones sin fundamento es culpable

de ese retraso.

2.- PARTICIPACIÓN EN LA REDACCIÓN DEL NUEVO REGLAMENTO

Tal y como ha sido saludable la reforma del artículo 31, que exige valorar la

posible concesión de renovación del permiso con antecedentes penales en

todos los casos, el futuro Reglamento deberá contribuir a clarificar, en lo

posible, muchos de los aspectos oscuros de la Ley que contribuyen a la

dispersión de criterios. Para ello, la redacción del Reglamento debería tener

en cuenta y oír la opinión de todos los agentes jurídicos implicados,

especialmente de la Abogacía.





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EL CÓDIGO DE FRONTERAS SCHENGEN

• El Código de Fronteras Schengen, en tanto que Reglamento Comunitario

tiene efectos directos y primacía sobre la normativa interna

• El Acervo Schengen, que constituye Derecho Comunitario derivado, es el

núcleo normativo de la U.E., que lleva a cabo el objetivo de la Unión de

la libre circulación de personas con la creación del espacio de libertad,

seguridad y justicia

• Es una materia joven y en evolución. Históricamente es la última fase en

el funcionamiento y desarrollo de la U.E y tiene una fuerte repercusión

en los derechos fundamentales.

• Existe una discrepancia de opiniones entre los operadores jurídicos que

se ocupan del Acervo Schengen, mientras que los teóricos consideran

que las anomalías en su aplicación se debe a la falta de práctica y a la

novedad que supone, los funcionarios de la administración encargados

de su aplicación consideran que se trata de una cortina de humo que

esconde una verdadera voluntad de no aplicarlo.

• No puede identificarse espacio Schengen con espacio de la U.E.

• El control de las fronteras exteriores, cuya ejecución y responsabilidad

recae en cada estado , debe regirse por el principio de solidaridad, pues

tendrá efectos sobre todos los estados que conforman el espacio

Schengen, debiendo contribuir a la:

o Lucha contra la inmigración clandestina y trata de seres humanos

o Prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden

público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los

Estados miembros.



• La supresión de las fronteras interiores para la creación del espacio de

libertad, seguridad y justicia conlleva unas medidas compensatorias:

o Armonización de los controles en las fronteras exteriores

(CÓDIGO DE FRONTERAS SCHENGEN)

o Política común de visados (Código de visados)

o Política común de inmigración de la Unión Europea

o Política común de asilo a nacionales de terceros Estados.

o Cooperación judicial en materia civil y penal

o Cooperación policial

o Aproximación de legislaciones penales y procesales penales

relevantes

• Las garantías que establece el Código de Fronteras Schengen ante una

denegación de entrada en el espacio de libertad, seguridad y justicia y

que deben tener el carácter de mínimas son:

o Recurrible según Derecho interno

o Impugnación no suspende ejecución resolución denegatoria

o Si estimación de la impugnación:

Posible indemnización con arreglo al Derecho interno

Corrección sello entrada cancelado y demás cancelaciones

adoptadas sobre su base

España debe mantener su actual régimen de derechos y

garantías sin duda superiores a las previstas en el Reglamento

Europeo.

• Exigirse la supresión del control en las fronteras interiores y que el

ejercicio de las competencias de policía que conserva el Estado

Español se ajusten a:

o No tengan como objetivo el control de fronteras

o Se basen en información y experiencia policial, sobre posibles

amenazas a la seguridad pública, y destinadas en particular a

combatir la DELINCUENCIA TRANSFRONTERIZA.



o Se ejecuten de modo claramente diferente a las inspecciones

fronterizas exteriores.

o Sean aleatorias

• En modo alguno el Reglamento Comunitario de fronteras excluye la

aplicación de la normativa interna española, sino que ésta junto con las

demás disposiciones que constituyen el Acervo Schengen configuran el

marco legal de aplicación en el cruce de fronteras.

• En lo que se refiere a los Convenios de Readmisión, a pesar de la

modificación introducida por la L.O.2/2009 en la redacción de la

Disposición Adicional 6ª primer apartado en el que se ha procedido a

suprimir la mención “y esta Ley”, respecto a la versión anterior, de

conformidad con lo que ya dijo en su día el dictamen del Consejo de

Estado de fecha 7 de septiembre de 2006 en el que se dice: “el núcleo

de esos tratados de readmisión de personas en situación irregular en

España es el acuerdo alcanzado entre España y un tercer Estado, en

virtud del cual, este último se compromete a readmitir en su territorio a

personas (básicamente, nacionales suyos) que se encuentran

irregularmente en España. Consecuentemente, esos tratados se ocupan,

fundamentalmente, de los requisitos que las autoridades españolas

deben observar para trasladar a esas personas a los Estados

contraparte, lo que incluye la identificación de las personas detectadas,

la comprobación de su nacionalidad o vínculo con el Estado en cuestión,

la expresión de las causas en que se basa la denegación de entrada, las

comunicaciones que las autoridades españolas han de dirigir a las del

Estado contraparte, y los plazos, formas y procedimientos que hay que

observar para la repatriación de los interesados.” Debe entenderse que

ninguna modificación se ha producido respecto a los requisitos de la

denegación de entrada que es el acto administrativo previo al hoy

denominado regreso y que es éste último del cual se ocupan los

convenios de readmisión, por lo que se exhorta a los letrados que

procedan a ejercitar las acciones legales en los mismos términos que,

con éxito, han realizado hasta ahora, con invocación de la pacífica

jurisprudencia.

• Causa extrañeza que por parte de la Comisaría General de

Documentación y Extranjería se desconozca la vulneración de los



derechos de defensa y asistencia jurídica en la provincia de Girona,

largamente denunciados tanto ante la Subdelegación del Gobierno en

Girona y delegación del Gobierno de Catalunya y que han dado lugar a

actuaciones por parte de la oficina del Defensor del Pueblo.

• Necesidad que por parte de la Comisaría General de documentación y

extranjería se dicten unas directrices públicas, claras y unificadoras para

todo el territorio estatal en cuanto a la interpretación de la normativa y

la efectiva prestación de la asistencia letrada en los procedimientos de

denegación de entrada, devolución o sancionadores que puedan

comportar la expulsión.

• Reclamar un sistema de garantías que permitan el acceso a UE de

personas necesitadas de protección.

• Recomendar que el Ministerio de AAEE, en cumplimiento de los Acuerdos

y Convenios Internacionales de Protección de DDHH de los que España

es parte y al objeto de no favorecer interpretaciones restrictivas de

derechos, en todos los acuerdos que negocie, incluya una cláusula de

asistencia letrada a todas las personas que puedan ser objeto de

readmisión.





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DIRECTIVA DE RETORNO. MEDIDAS LIMITADORAS DE LA LIBERTAD EN EL

ÁMBITO DE EXTRANJERÍA. (Provisional)

CONCLUSIONES EN ORDEN A OBTENER ELEMNTOS PRÁCTICOS RELATIVOS

A LA MATERIA EN PERSENCIA.

1. CENSURA DEL PLAZO DE 60 DÍAS EN INTERNAMIENTOS.

2. CENSURA DE TODAS LAS SITUACIONES EN LAS QUE SE PRODUCEN

ERSTRICCIONES Y PRIVACIONES DEL DERECHO DE LIBERTAD.

3. OBSERVANCIA DE LOS CRITERIOS SEGUIDOS POR LA

ADMINISTRACIÓN EN DETENCIÓN PARA PUESTA A DISPOSICIÓN

JUDICIAL.

4. EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN SUFICIENTE EN LOS AUTOS DE

INTERNAMIENTOS, PONIENDO DE MANIFIESTO SU INSUFICIENCIA

VÍA RECURSO.

5. IGUALMENTE EXIGENCIA DE UNA PORMENORIZACIÓN DE LAS

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES SINGULARIZADAS Y QUE SEAN

ENUMENARADAS EN CADA CASO CONCRETO.

6. ESFUERZO DE LA ABOGACÍA EN ESTUDIAR Y APORTAR NUEVAS

IDEAS,. NUEVOS ARGUMENTOS JURÍDICOS EN LOS ESCRITOS Y

RECURSOS.

7. MANEJO POR LA ABOGACÍA DE LA LEGISLACIÓN EUROPEA COMÚN Y

SU INVOCACIÓN CONSTANTE. PARA ELLO SE DESARROLLARÁN

ACCIONES FORMATIVAS CONCRETAS.



8. ACCESO A LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES VÍA RECUROS,

AGOTÁNDO EL SISTEMA DE RECURSOS.

9. PLANTEO DE CUESTIONES SUSCPTIBLES DE SER ELEVADAS COMO

CUESTIONES PREJUDICIALES, ABRIENDO ASÍ UNA NUEVA VÍA DE

ACTUACIÓN.

10.INDICACIÓN





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LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA MUE: RESIDENCIA DE

LARGA DURACIÓN Y TRABAJADORES ALTAMENTE CUALIFICADOS..

La libre circulación de los trabajadores existente desde la creación de

las Comunidades Europeas en 1957 (art. 39 del Tratado de Roma), cons-

tituye una de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho

Comunitario y un derecho esencial de la ciudadanía de la unión.

Actualmente, forma parte del derecho más general de la libre

circulación de las personas y significa que todo ciudadano de la UE puede

buscar empleo en otro país de la Unión, instalarse para trabajar allí sin

necesidad de un permiso de trabajo, quedarse en ese país incluso al

término de su contrato y recibir el mismo trato que los nacionales en lo que

respecta al acceso al empleo, condiciones de trabajo y demás ventajas

sociales y fiscales que facilitan la integración en el país de acogida.

Inicialmente concebido como derecho perteneciente a los ciudadanos

de la Unión, se ha estimado pertinente en aras a propiciar la integración su

extensión a los ciudadanos nacionales de terceros países que cuentan con

suficiente enraizamiento en los países miembros de la Unión, bien por haber

residido permanentemente en su territorio, bien por su alta cuali-ficación

profesional.

En este sentido, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de

Noviembre, establece en su Capítulo Tercero, el derecho a residir, por un

periodo superior a 3 meses, en el territorio de otros Estados miembros

diferentes del que le haya reconocido el estatuto de residencia de larga

duración y la Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de Mayo, reconoce,

igualmente, en su Capítulo Quinto, el derecho a la movilidad profesional y



geográfica en la Unión al ciudadano extranjero nacional de un tercer país

titular de la tarjeta azul UE y a los miembros de su familia, para fines de

empleo altamente cualificado.

Examinadas, pues, las antedichas Directivas relativas al estatuto de los

nacionales de terceros países residentes de larga duración y a las

condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para

fines de empleo altamente cualificado, así como la normativa española

sobre la materia (Ley 2/2009, de 11 de Diciembre, de reforma de la Ley

Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su

integración social - arts. 32 y 38 ter -, Reglamento de Extranjería, aprobado

por Real Decreto 2393/04, de 30 de Diciembre – Capítulos 2º, 3º y 4º del

Título IV – e Instrucciones de la Dirección General de Inmigración núm.

4/08, 4/09, 5/09 y 9/09, C O N S T A T A M O S:

PRIMERO.- Que la política común de inmigración de la Unión Euro-pea,

a través del marco legal abierto por el Tratado de Lisboa y por el Programa

de Estocolmo, sigue apostando por un marco migratorio fuertemente

restrictivo y controlado. Ello, entendemos, no debe ser óbice para que,

como se recoge en el Plan de acción por el que se aplica el Programa de

Estocolmo, la protección de los derechos consagrados en la Carta de

Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de Diciembre de

2000, se convierta en el eje de todas las políticas y normativas de la

Unión Europea, pues dicha protección debe surtir plenos efectos y los

derechos, en ella reconocidos, deben ser tangibles y efectivos.

SEGUNDO.- Que pese a que la política comunitaria de inmigración trata

de conseguir un justo equilibrio entre el acceso regular al territorio de sus

Estados miembros por parte de ciudadanos nacionales de terceros países y

reforzar las medidas de lucha contra la inmigración irregular y la

delincuencia transfronteriza, la seguridad que loablemente se intenta

conseguir no debe impedir el ejercicio de una protección adecuada para las

personas y grupos en situación vulnerable.

TERCERO.- Que el vínculo entre inmigración y mercado de trabajo

sigue siendo una de las características más significativas de la política

comunitaria de inmigración, sin embargo consideramos que esta política ha

de platear objetivos a medio plazo y no dejarse guiar única y



exclusivamente por la actual coyuntura económica, pues se corre el riesgo

de que dicha política sea muy restrictiva en cuanto a la admisión de

nacionales de terceros países y es indudable que, tanto por razones

económicas como demográficas, la Unión Europea va a seguir necesi-tando

la llegada de inmigrantes.

CUARTO.- Que, según se ha expuesto con carácter previo, dicha

política común de inmigración tiende a garantizar un trato equitativo de los

nacionales de terceros países que residan regular e ininte-rrumpidamente

en uno de los Estados miembros de la Unión con el de sus propios

nacionales. Consecuencia de lo cual pueden ejercer el derecho a la libre

circulación por el espacio Schengen.

En relación a dicha movilidad, valoramos positivamente que comience

a estudiarse como articular mecanismos adecuados de migración circular

entre países de origen y de acogida que permitan el abandono temporal de

éstos últimos pero con posibilidades jurídicas de retorno sin necesidad de

iniciar toda una nueva tramitación de acceso al Estado miembro de acogida.

Extremo este que debe ser tenido en consideración en la elaboración del

futuro reglamento de extranjería, estableciendo clara y de manera justa el

computo de los periodos de ausencia.

QUINTO.- Que la trasposición de las Directivas del Consejo

2003/109/CE, de 25 de Noviembre y 2009/50/CE, de 25 de Mayo, a través

de los artículos 32 y 38 ter, de la Ley 2/2009, de 11 de Diciembre, de

reforma de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros

en España y su integración social, se ha efectuado con escasa concreción,

realizando una continua y constante remisión al Reglamento, que está

ocasionando numerosos problemas prácticos en lo que atañe,

especialmente, a la residencia de larga duración. En consecuencia,

P R O P O N E M O S

A) Por lo que respecta a la Directiva 2003/109/CE:

a. Que se diferencie claramente por nuestro legislador entre el

Estatuto de residente de larga duración (haz de derechos

que confiere la residencia regular e ininterrumpida en el

territorio de un Estado miembro) y el instrumento o titulo



que acredita o materializa el mismo (permiso/autorización

de residencia de residente de larga duración CE3). Estatuto

que comporta igualdad de trato con los ciudadanos del

Estado de la Unión Europea, en un amplio abanico de

sectores económicos y sociales y el derecho de residencia –

movilidad – en los demás Estados miembros.

b. Que los requisitos que la Directiva señala para la obtención

del Estatuto de residente de larga duración, sean

interpretados con carácter flexible por la Administración.

Así, respecto a la exigencia de contar con recursos fijos y

regulares suficientes para su propia manutención y la de los

miembros de su familia, consideramos conveniente recordar

que la Directiva señala expresamente como los Estados

deben aplicar las disposiciones de la presente Directiva sin

ningún tipo de discriminación por razón de fortuna y que las

razones de orden económico no deben ser motivo para

denegar la concesión del estatuto.

c. Que, tal y como se recoge en la Instrucción de la Dirección

General de Inmigración nº 9/2009 (y pese a que, como ya

ha señalado nuestro Tribunal Supremo, a través de una

Instrucción no pueden regularse aspectos que afectan a los

derechos y deberes, por ser materia reservada a la Ley y al

Reglamento), dado que el acceso a la anterior residencia

permanente, actual residencia de larga duración, en virtud

de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley

2/2009, de 11 de Diciembre, puede obtenerse por vías

diferentes a la residencia temporal y continuada en nuestro

país durante 5 años – art 72.3 Real Decreto 2393/04, de 30

de Diciembre – y que la propia Directiva no excluye la

posibilidad de que se apliquen disposiciones nacionales mas

favorables (art. 13), interesamos que esta circunstancia sea

tenida en consideración en la elaboración del próximo

Reglamento de Extranjería, así como que las previsiones

3 Debiendo observarse que la Directiva solo contempla un tipo de autorización o permiso, el de residencia de larga duración–CE, y no distingue, de cara a su obtención en un segundo estado miembro, si el ciudadano extranjero residente de larga duración en un Estado de la Unión desea conservar o no el estatuto obtenido en ese primer país.



más favorables que nuestra legislación de extranjería

contenía para la obtención y el mantenimiento de dicha

autorización se conserven.

d. Que los problemas de cooperación y de comunicación entre

los diferentes Estados miembros de la Unión Europea que

están generando problemas respecto a la movili-

dad/circulación reconocida por la Directiva a los nacio-nales

de terceros países residentes de larga duración, sean

subsanados a la mayor brevedad, pues con ello se incide y

afecta directamente a los derechos y garantías que el

Estatuto logrado les brinda.

B) En relación a la Directiva 2009/50/CE:

a. Que a los efectos de no impedir o restringir el ejercicio del

derecho de residencia del trabajador nacional de tercer país

altamente cualificado, éste pueda reagrupar a sus

familiares, especialmente a sus ascendientes, sin las limita-

ciones establecidas en la Ley 2/09, de 11 de Diciembre.

b. Que dado que reglamentariamente han de determinarse los

términos de equiparación entre cualificación de enseñanza

superior y 5 años de experiencia profesional, así como los

requisitos para la concesión y renovación de las auto-

rizaciones de residencia y trabajo de profesionales alta-

mente cualificados, deba tenerse especialmente en cuenta

lo dispuesto en los artículos 5, 7.2, 8.2, 9 a 11 y 13 de la

referida Directiva (relativos a los requisitos y documentos

que debe reunir la solicitud, periodo de validez de la

autorización, supuestos de denegación y renovación, así

como garantías procedimentales).

De esta forma, en el plazo para examinar la solicitud no

debe computarse el tiempo necesario para el recono-

cimiento de las titulaciones profesionales ni el tiempo

necesario para expedir el visado, en caso de ser preciso y

las cualificaciones profesionales adquiridas en otro Estado

miembro deben ser reconocidas.



c. Que debido a la incidencia que la regulación objeto de la

Directiva supone en la autorización de residencia de larga

duración, han de observarse las excepciones recogidas en

los artículos 16 a 19, en virtud de las cuales se permite la

acumulación de periodos de residencia en diferentes

Estados de la Unión (para el computo de los 5 años de

residencia temporal y continuada, presupuesto de la con-

cesión del estatuto de residente de larga duración) y se

amplían e interpretan de forma más flexible a los titulares

de la tarjeta azul UE los periodos de ausencia del terri-torio

de la Unión.





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EL NUEVO MODELO SOCIAL: CONVIVENCIA VERSUS IRREGULARIDAD.

DESDE LA PERSPECTIVA ITALIANA

1) La introducción de un nuevo tipo penal en el ordenamiento jurídico

italiano que castiga la entrada y la permanencia del extranjero que se

encuentre en situación irregular en el territorio italiano, pone de

manifiesto la voluntad de estigmatizar y criminalizar al inmigrante

irregular.

2) Se constata que los dos grandes modelos sociales de convivencia

europeos, el modelo de asimilación francés y el modelo multicultural

británico, han entrado en crisis, sin que hasta la fecha se hayan

analizado las causas del fracaso de ambos modelos que se puso en

evidencia tras los actos de terrorismo ocurridos en Londres y los

disturbios en los suburbios de Paris.

3) Italia no tiene un modelo social de convivencia definido, aunque la

política que se sigue es la de respetar los valores propios de la

cultura del inmigrante siempre que no entren en contradicción con los

valores culturales propios de la sociedad italiana.

4) Se constata que a la hora de adoptar o construir un modelo de

convivencia social se siguen tres concepciones distintas:

1. La necesidad de integración de los inmigrantes a los estilos de

vida de la sociedad de acogida.

2. La convivencia entre las culturas.

3. La convivencia más una interculturalidad que permita superar

el desconocimiento mutuo.

5) Se pone de manifiesto la necesidad de crear mecanismos legales que

permitan el intercambio cultural y favorezcan las experiencias

positivas que permitan superar la confrontación cultural.



6) Se propone reconocer a los inmigrantes irregulares permanentes, el

estatus de preciudadanía que les otorgue los derechos de libre

circulación y demás derechos básicos. Ello supondría el

reconocimiento de unos derechos asimilados o superpuestos a los

que se otorgan a los ciudadanos de la UE.

DESDE LA PERSPECTIVA FRANCESA

1) En Francia se reconocen a los inmigrantes regulares los mismos

derechos y libertades que a los autóctonos excepto aquellos de

contenido político.

2) Se constata un recrudecimiento de la legislación francesa en materia

de inmigración y actualmente, existe un proyecto de Ley cuyo

objetivo es que la inmigración por trabajo sustituya a la inmigración

familiar.

3) Es necesario un consenso entre todos los juristas europeos

defensores de los derechos de los inmigrantes para contrarrestar las

tendencias restrictivas de las actuales legislaciones de los diferentes

Estados miembros.

DESDE LA PERSPECTIVA ESPAÑOLA

1) La irregularidad seguirá existiendo en nuestro país y debe ser incluida

en la reflexión de la convivencia social sin oponer ambas.

2) Consideramos que la cohesión o convivencia social incluye además de

una eficiente gestión migratoria otras cuatro cuestiones:

1. Las actitudes de la población autóctona. Para ello la

Administración debe preocuparse porque los mecanismos de

gestión migratoria sean comprendidos y adoptados por la

población autóctona.

2. Los programas de integración deben ser asumidos por la

población autóctona mediante la formación, sensibilización y la

información sobre el fenómeno migratorio.

3. Un estatuto claro de derechos y deberes para los inmigrantes,

incluidos aquellos en situación administrativa irregular.

4. La puerta de acceso a bastantes derechos por parte de las

personas extranjeras en situación irregular es la decisión

administrativa de empadronar. Por ello el debate del padrón no



es un debate más, ya que simboliza si estamos o no de

acuerdo con mucha, con poca o con ninguna irregularidad.

DESDE LA PERSPECTIVA MARROQUI

1) Se constata que la legislación marroquí en materia migratoria se

circunscribe, únicamente, a proteger sus ciudadanos emigrantes en el

extranjero, debido a que Marruecos, es país de emigración.

2) Se percibe un deterioro de la ‘condición de inmigrante’ hasta el punto

de criminalizarlo. La tendencia social es a generalizar las conductas

antisociales de determinados inmigrantes en territorio español y ello

fomenta el resentimiento de la población autóctona de acogida.

3) Entendemos que a los inmigrantes no se les puede exigir más que a

los propios autóctonos. Por tanto, consideramos que no puede

condicionarse la integración social al simple conocimiento de las

lenguas autóctonas y las características culturales e históricas del

territorio de acogida.





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INTERVENCIÓN DE LOS SERVICIOS CONSULARES EN MATERIA DE

EXTRANERÍA.

INTERVENCIÓN DE LOS SERVICIOS CONSULARES EN MATERIA DE

EXTRANJERÍA

La organización del Congreso de Barcelona, muy acertadamente,

reunió en la presente mesa dos ponentes de gran formación jurídica, la

Profesora Dra Aurelia Álvarez de la Universidad de León y Don Bartolomé

José Martínez, Letrado del Defensor del Pueblo, Director del Área de

Inmigración de esta Institución. El acierto de la conjunción de dichos

ponentes fue el visionar por parte de los asistentes dos aspectos

importantes de la actividad consular, especialmente después de la

denominada Ley de Memoria Histórica. Por una parte el Consulado como

receptor de solicitudes de nacionalidad española. Se nos recordó que a la

fecha de la ponencia los consulados de España habían tramitado 81715

solicitud de nacionalidades ( conservación, recuperación, opción ) en que no

es necesaria la previa residencia. Se manifestó que la Ley de Memoria

Histórica pretende, entre otras cosas, facilitar el acceso a la nacionalidad

española de aquellas personas a quienes no se le transmitió la misma. En la

ponencia del Sr. Btmé José Martinez, tuvimos una visión absolutamente

diferente de los Consulados de España relacionada directamente con la Ley4

y Reglamento de Extranjería5, así como con normativa para los ciudadanos

4 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 10, de 12 de enero), en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (BOE núm. 307, de 23 de diciembre), por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (BOE núm. 234, de 30 de septiembre), por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre (BOE núm. 279, de 21 de noviembre) y por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (BOE núm. 299, de 12 de diciembre).

5 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE núm. 6, de 7 de enero de 2005), en su redacción dada por el Real Decreto 1019/2006, de 8 de septiembre (BOE núm. 228, de 23 de septiembre), por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (BOE núm. 51, de 28 de febrero) y por el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio (BOE núm. 177, de 23 de julio).



comunitarios y sus familias 6 y en definitiva con la concesión y denegación

de visados, trasladando desde la visión de la Institución del Defensor la

problemática de la misma conocida y constatada a través de las quejas,

estudios e investigaciones que la Institución realiza.

La Ponencia de la Profesora Aurelia Álvarez Rodríguez aparecerá en la

pagina web que dirige MIGRAR CON DERECHOS http://www.migrar.org.

Sin perjuicio de la lectura de la Ponencia la principal conclusión de la

misma es la necesaria revisión de la INSTRUCCIÓN DE LA DIRECCIÓN

GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO de 4 de noviembre de

2008 con el fin de dotar a los Consulados y a los Registros Civiles de

elementos que permitan una mejor instrucción de los expedientes.

Por otra parte se constató que los trámites de nacionalidad

consecuencia de la Ley de Memoria Histórica se efectúan con mayor rapidez

desde los consulados de España que desde los Registros Civiles donde

demoran un plazo superior.

En cuanto a la Ponencia del representante del Defensor del Pueblo, se

concluyó lo siguiente:

1ª conclusión.- Nos encontramos con una estructura consular del

siglo XIX para problemas del siglo XXI. Es necesario la adecuación de los

consulados a la actualidad realidad migratoria e insistir en la dotación

informática de alto nivel en los mismos.

2ª conclusión.- La dificultad de contar con medios de control para

revisar la actividad consular. El Defensor procede a actuar a partir de las

quejas presentadas por escrito a la Institución o a través de la página web

del mismo www.defensordelpueblo.es .

3ª conclusión.- Como consecuencia de lo anterior se hace imposible

el análisis de la coherencia de la Administración consular en sus decisiones.

Consideramos imposible entender porque se deniegan algunos visados

cuando se ha realizado un esfuerzo de la Administración y de los

particulares implicados en las concesiones de autorizaciones previas en sede

administrativa española es decir en las Oficinas de Extranjeros de las

Delegaciones de Gobierno y en las Subdelegaciones correspondientes.

6 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE núm. 51, de 28 de febrero), en su redacción dada por el Real Decreto 1161/2009, de 10 de julio (BOE núm 177, de 23 de julio)



4ª conclusión.- La problemática derivada de las personas, que

hallándose renovando sus autorización salen de España con o sin

autorización de regreso. Dichas personas tienen que proveerse del

correspondiente visado para regresar a España si les ha caducado la

autorización de regreso o si carecen de la misma. Se propone desde la

Institución conceder autorización de regreso con la solicitud de renovación,

modificando la legislación vigente. Se constata por tanto una pérdida de

derechos de los extranjeros que están renovando su documentación en

relación la libertad de circulación del extranjero.

5ª conclusión.- Se constata la disfunción de las competencias

consulares en relación con la categoría administrativa y formación de los

miembros de la administración consular. Por tanto se propone insistir en la

competencia y mayor capacitación del personal consular, incluidos los

cónsules que realizan funciones de Juez y Fiscal, sin tener, en algunos

casos, la cualificación necesaria para ello.

6ª conclusión.- En cuanto a las oficinas de legalización consulares se

anuncia que esta es una cuestión de difícil solución y se propone por parte

de la Institución la digitalización de certificados.

7ª conclusión.- La Institución no comparte y por tanto critica la

externalización de funciones y la arbitrariedad y abuso de poder que ello

comporta. No existe control desde el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre

los despachos colaboradores de los consulados.

8ª conclusión.- En cuanto al acceso a los Consulados de España por

parte del Defensor se propone buscar soluciones dependientes del

Consulado no delegar dicho control externo en el estado donde el consulado

se encuentra ubicado.

9ª conclusión.- Necesidad de que exista un control del contenido de

las páginas webs de los consulados de España.

10ª conclusión.- Se constata la banalización de ciertos derechos en

sede consular.

11ªconclusión.- Se constata la realización de las pruebas de ADN

como un potencial peligro para las personas según en que país se realicen

las mismas. Critica de los test y técnicas de determinación subjetiva de la

edad, basadas en apreciaciones personales de los funcionarios consulares.

12ªconclusión.-Se recomienda que en los procesos de reagrupación

familiar la edad del menor a la fecha de iniciación del expediente

administrativo en España sea la que se tendrá en cuenta hasta la

finalización del procedimiento y posterior solicitud y concesión de visado.



13ªconclusión.- Se recomienda valorar la concesión de visados a las

personas, que aún con prohibición de entrada en el Espacio Shengen tengan

vínculos matrimoniales españoles o ciudadanos de la Unión Europea.

14ªconclusión.- Se recomienda un procedimiento análogo a los

ascendientes de comunitarios para los visados de residencia de

ascendientes de españoles, claramente discriminados en la normativa

actual.

La materia consular se refleja asimismo en otras mesas del congreso

tales como MESA NÚMERO 1 – conclusión octava y duodécima y propuesta

número 12 de dicha mesa en relación con los visados de búsqueda de

empleo.

MESA NÚMERO 2.- Como aspecto negativo en la mesa de asilo se

manifiesta la desaparición de la vía de asilo en sede diplomática.

MESA NÚMERO 4.- Evidentemente el contenido de toda la mesa

número cuatro está relacionado con la mesa número 8 al tratar aquélla del

código de fronteras Shengen.

A los participantes en dicha mesa y a todos los que estén interesados

en esta materia se recomienda la Lectura de la memoria 2009 del Defensor

en todo aquello que refleje la actividad consular, en especial las

recomendaciones aceptadas y las rechazadas por la Administración

española:http://www.defensordelpueblo.es/documentacion/informesanuales

/Informe2009.pdf.





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BARCELONA


EL EXTRANJERO COMO VÍCTIMA

Hemos de denunciar que:

_ Una vez en España, el extranjero es víctima de la política migratoria del

Estado, basada en el control de flujos, el restablecimiento del orden público

de extranjería, criminalizadora de la inmigración, etc..

_ El extranjero es víctima de delitos por el hecho de ser extranjero: víctima

de discriminación, de xenofobia, de explotación laboral, de trafico ilícito de

mano de obra, de inmigración ilegal de tráfico de seres humanos o laboral,

víctima de explotación sexual, victima de violencia de genero; es víctima de

delitos como persona: delitos de lesiones, estafa, abusos sexuales ….etc..

Existe una doble victimización del extranjero que cuando acude a denunciar

que ha sido víctima de algún delito, se le incoa a continuación un

procedimiento sancionador de expulsión.

_ El extranjero es víctima porque las instituciones no aplican la legalidad

vigente por dejación de sus funciones impidiendo el acceso efectivo a la

protección de sus derechos humanos.

_ El riesgo de que bajo esta política de control de flujos del Estado, el

pensamiento de la vulnerabilidad del extranjero por su situación de

residencia ilegal, de incertidumbre y precariedad administrativa y la

victimización ficticia sea trasladado a todos los migrantes para minimizar

sus derechos.

_ El hecho migratorio se ha convertido en un problema de orden público y

todo movimiento migratorio está bajo la sospecha de la trata. Así por



ejemplo, se castiga en la Reforma del CP la ayuda al tráfico ilegal, en los

que se ven incluidos los supuestos solidarios de ayuda.

_ El hecho de que ciudadanos extranjeros objeto de delitos son internados

en Centros de Internamiento y por esta causa no se pueda continuar con la

denuncia del delito; en otros casos, son expulsados antes de que se pueda

encausar el delito

_ En un alto porcentaje, las víctimas son mujeres extranjeras, como en el

delito de violencia de género y de trata de seres humanos.

_ La trata de seres humanos es una nueva esclavitud en el siglo XXI, el

mayor atentado contra la dignidad de la persona y sus derechos humanos al

perseguir la cosificación del ser humano, que afecta a mujeres y niñas, que

están muy desprotegidas, ocultas y silenciosas. Es un problema de violencia

de género.

_ La trata de seres humanos es uno de los tres negocios más lucrativos

junto con el tráfico de drogas y armas; y por estos extraordinarios

beneficios que produce es fuente de corrupción.

_ La pésima tipificación de los delitos relacionados con la trata de seres

humanos, la explotación sexual y laboral, así como con el delito de

proxenetismo. Así, por ejemplo, el CP castiga con penas superiores

favorecer la inmigración ilegal (artículo 318 bis CP) que la trata de seres

humanos (nuevo artículo 177 bis CP); así como la tipificación de la ayuda al

tráfico ilegal. Esto genera problemas a la hora de la calificación de los

delitos y de su condena.

_ Se confunde el delito de tráfico de personas en el que se protege el orden

público de extranjería con el delito de trata, en el que se protegen Derechos

Humanos de extranjeros vulnerables.

_ Las personas traficadas no son vistas y tratadas como víctimas sino no

como delincuentes. El tráfico es explotación de la inmigración, pero las

víctimas traficadas no son inmigrantes criminales.



_ No existen profesionales capacitados ni medios adecuados para la

identificación de las víctimas.

_ En los artículos 59 y 59 bis de la LOEX no se contemplan situaciones en

las que un extranjero víctima de un delito de estafa, abusos sexuales, etc.

(diferente a la trata de seres humanos) acuda a Comisaría para denunciar la

comisión del delito. Queda absolutamente desprotegida esta víctima.

Proponemos que se tenga en cuenta en la redacción del Nuevo

Reglamento de Extranjería en relación con la trata de seres

humanos:

_ Que la lucha contra la trata de seres humanos tenga tres pilares básicos:

la prevención del delito de la trata de seres humanos, la persecución penal

concertada y la protección de la víctima; acciones que deben estar

presididas por cuatro principios orientadores comunes: el principio de

igualdad entre hombres y mujeres, la especial consideración de los menores

de 18 años, la imprescindible colaboración y participación de la sociedad

civil a través de las ONGS y la necesaria cooperación interestatal.

_ Que dada la dificultad existente en la identificación de la víctima, ésta se

haga por unidades de rescate formadas por expertos multidisciplinares

formados especialmente en trata: investigadores policiales, psicólogos,

trabajadores sociales, medidores culturales, abogados independientes del

turno de oficio tanto de la especialidad penal como de extranjería. Estos

expertos han de informar a la víctima de sus derechos.

_ Que para la identificación se utilicen indicios de victimización, que son

generales, relativos a su entorno, conductuales no verbales, verbales,

relativos a la servidumbre por deudas y relativos a los menores víctimas de

trata. En todo caso, debe prevalece una presunción de victimización.

_ Que la lucha contra la trata se ha de realizar desde una perspectiva de

derechos humanos, impidiendo que la protección de las víctimas quede

supeditada a la denuncia de la víctima, a la desarticulación de las redes y al

control migratorio.



_ Que la investigación no se ciña a la declaración de la víctima, sino que se

investigue el delito, para que si la víctima se desmorona y abandona, se

pueda seguir persiguiendo el delito hasta que se dicte sentencia por un

tribunal.

_ Que el principal objetivo sea la protección y recuperación física y

psicológica de la víctima.

_ Que se realice un gran esfuerzo de formación de los profesionales que van

a trabajar en esta materia.

_ Que sea la Audiencia Nacional quien tenga la competencia para conocer

este tipo de delitos.

_ Que se elabore una nueva Ley de Protección de Testigos, dotada de

instrumentos jurídicos de protección adecuados a la trata y contemplando

los medios económicos necesarios para su aplicación.

_ Que el período de reflexión de la víctima no esté sometido a plazo, ya que

hasta que no esté recuperada no se va a poder enfrentar a todo lo que

supone la denuncia, su testimonio, … y todo el proceso penal.

_ Que no se incoen procedimientos sancionadores de expulsión a la

potencial víctima de trata, ya que la protección y recuperación de la víctima

está por encima del control de flujos y del restablecimiento del orden

público de extranjería.

1

Conclusiones provisionales

2

INTRODUCCIÓN A LAS CONCLUSIONES

El XXI Encuentro de la Abogacía de Extranjería y Asilo, organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y el Consejo General de la Abogacía Española, bajo el lema “Nuevos ciudadanos, nuevos retos, nuevas soluciones”, se celebró en el Palacio de Congresos de Madrid durante los días 1 a 4 de junio y contó con la participación de más de 230 abogados especialistas en materia de extranjería provenientes de los diversos Colegios españoles.

4 Ponencias Generales:

• Hacia un nuevo modelo de la inmigración. Derechos de los ciudadanos obstáculos en su integración

• La abogacía y el derecho de extranjería.

• Los servicios colegiales en la materia de extranjerí.

• La interminable historia de la legislación española sobre extranjería) y

16 Mesas de Trabajo:

• Hacia un nuevo modelo de inmigración

• Racismo y xenofoba. Detecciones precoces en puntos de cercanía. La labor de los Ayuntamientos. Especial atención a los menores.

• Integracion de los inmigrantes CCAA y Ayuntanmientos.

• Políticas de informes en la nueva legislación autonomica

• Proteccion internacional.

• Nuevas regulaciones en el marco sancionador

• Nuevos retos en los registros civiles. Nuevas regulaciones. Nacionalidades

• Centros de internamiento. Los-CIES.

• Derecho penal con elemento extranjeros, violencia de género

• Extranjería y trata. Nuevas perspectivas

• Regimen de visados en la legislación europea

3

• Denegacion de entrada- aeropuerto de barajas

• Diferentes marcos laborales en la legislación

• Justicia e inmigración, vulneración de derechos fundamentales.

• Las nuevas defensas de los inmigrantes, y más alla de las fronteras. Otra visión

• Turnos de oficio y secciones de extranjería colegiales

Más de 50 especialistas intervinientes desarrollaron los temas previstos del XXI Encuentro que hicieron posible la elaboración de cerca de 250 conclusiones de gran relevancia que serán trasladadas a la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía. Dentro de las Conclusiones elaboradas merecen resaltar:

o El expreso y claro mensaje de apoyo y solidaridad hacia el Colegio de Abogados de Madrid, en su defensa de la integridad y calidad del Servicio de Turno de Oficio, tanto en Extranjería como en el resto de las materias, actualmente puesto en entredicho desde las administraciones públicas madrileñas que han determinado la suspensión de las designaciones de oficio, al no encontrar respuesta por parte de la Comunidad de Madrid, en lo que hace a la correcta prestación del Servicio.

o Las reflexiones y debates tuvieron muy presente el actual contexto de intensa crisis coyuntural que condiciona el escenario migratorio en el que las políticas de integración y cohesión social se presentan como el actual reto de las sociedades europeas y española más allá de las viejas políticas de control que todavía parecen regir en amplios ámbitos de la legislación sobre extranjería y asilo.

o Estas políticas requieren de un pacto de Estado, donde los partidos políticos superen sus ideales partidistas y se llegue a un consenso social integral y eficaz, avanzando hacia políticas de integración y cohesión social. "El eje central de las preocupaciones" debe ser la integración de estas personas, así como "reflexionar sobre la regulación de la convivencia".

o El marco migratorio actual nos previene de que si las políticas de integración fracasan, podemos asistir a importantes brotes de xenofobia y racismo, estamos asistiendo ya a ello en diversos ámbitos, que deriven en acontecimientos de confrontación social poco deseables para nadie. De ahí la a necesidad de "combatir frontalmente la discriminación para que no

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aparezcan la xenofobia, el racismo y el conflicto social", subrayándose el papel "fundamental" de los abogados en materia de Extranjería, en la defensa de los derechos humanos de todas las personas independientemente de su origen social o nacional. "Promover la plena integración es el antídoto contra la xenofobia". Debe evitarse el uso del término “ilegal” aplicado a personas, independientemente de su status administrativo.

o Asimismo, en diferentes Mesas se han debatido acerca del Modelo de Migración, sobre la práctica en Protección internacional y asilo, sobre las actuaciones en frontera en denegaciones de entrada, Expulsiones, Derecho Penal y Elementos de Extranjería, Violencia de Género, Politicas Publicas de Integración de los Extranjeros, por parte de los Ayuntamientos y CCAA, Centros de Internamiento, Aspectos laborales en la reforma del reglamento, actuaciones en el Extranjero en los Consulados, regímenes de Visados, Registros Civiles y Nacionalidades, Actuaciones del defensor del Pueblo en materia de Extranjería, Servicios Colegiales y Turnos de oficio, privación de libertad de extranjeros, internamientos, reagrupaciones familiares, Politicas contra el Racismo y Xenofobia, Derecho de los Menores y en especial los no acompañados, y en general, todos los derechos afectados de los Extranjeros en España

o Destacar en su caso, entre las numerosas conclusiones recogidas, la de la honda preocupación sobre las reformas legislativas y la actual crisis padecida por la sociedad, que no repercuta en el derecho de los extranjeros y sus familias que residen en España, cuando se encuentran sin trabajo. El XXI Encuentro reclamó la necesaria ratificación de la Convención Internacional de 1990 sobre derechos de los trabajadores migrantes y sus familiares.

o Que sigue siendo importante su integración, estando obligadas las Administraciones crear los espacios adecuados para ello y no en base a exclusiones solo por el hecho de perder el empleo. Que se sigue manteniendo el derecho a la vida en familia conforme a los procedimientos de reagrupación familiar conforme a los derechos de los trabajadores migrantes

o Asimismo, que las detenciones de los infractores extranjeros sujetos a procedimientos sancionadores, y su posible pérdida de libertad ambulatoria, no suponga merma de sus Derechos Fundamentales, en particular la asistencia letrada y la garantía de todos sus DDFF aún en los CIES

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o Que los difíciles momentos en que vive la sociedad española, no represente mensajes que puedan caer en actitudes racistas o xenófobas contra la población inmigrante

o Que los accesos a la documentación y autorizaciones, así como el acceso a los Visados en los Consulados , a la nacionalidad según el Código Civil, no se vean entorpecidos por una deficiente gestión burocrática, facilitando la simplificación de procedimientos

o Que las políticas autonómicas y locales, sean de integración y no de exclusión a la hora de realizar los informes que tienen encomendado

o Que los menores extranjeros, con sus familias y aún los no acompañados, sean tratados de conformidad con lo establecido en los Convenios Internacionales y compromisos asumidos por España, y teniendo en cuenta en forma primordial su condición de menor y no de extranjero.

Los Derechos Humanos de todas las personas por encima de cualquier otra consideración. El XXI Encuentro de la Abogacía en materia de extranjería y asilo finalizó con el compromiso firme de los participantes en continuar desarrollando su trabajo, imbuídos por el alto contenido social del mismo, de defensores de los Derechos Humanos de todas las personas independientemente de su origen social o nacional.

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CONCLUSIONES MARCO GENERAL

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HACIA UN NUEVO MODELO DE INMIGRACION. DERECHOS DE LOS NUEVOS CIUDADANOS

La Integración frente al control como eje destacable

• Las reflexiones y debates tuvieron muy presente el actual contexto de intensa crisis coyuntural que condiciona el escenario migratorio en el que las políticas de integración y cohesión social se presentan como el actual reto de las sociedades europeas y española más allá de las viejas políticas de control que todavía parecen regir en amplios ámbitos de la legislación sobre extranjería y asilo.

• La política de inmigración propuesta por la Unión Europea esta desequilibrada destinando importante fondos al control de flujos en detrimento de una verdadera política de integración y cohesión social de todos

• Estas políticas requieren de un pacto de Estado, donde los partidos políticos superen sus ideales partidistas y se llegue a un consenso social integral y eficaz, avanzando hacia políticas de integración y cohesión social. "El eje central de las preocupaciones" debe ser la integración de estas personas, así como "reflexionar sobre la regulación de la convivencia",

• Alcanzar un ejercicio pleno de los derechos de los extranjeros posibilitando verdaderos cauces de participación política de los nuevos ciudadanos reconociéndoles el derecho al ejercicio del sufragio activo y sufragio pasivo, saltando la barrera de la reciprocidad.

• Fomentar una participación mayor y real de los inmigrantes en los distintos ámbitos de nuestras sociedades que tenga por objetivo aumentar los niveles de ciudadanía compartida entre inmigrantes y autóctonos, y fortalecer el tejido asociativo inmigrante.

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La lucha por la igualdad y no discriminación, la prevención del racismo y al xenofobia.

El marco migratorio actual, aún con el actual cambio del ciclo migratorio, evidencia que en el territorio español existe un importante numero de personas migrantes, próximo a los seis millones, en muchos casos con una larga permanencia, y nos previene de que si las políticas de integración fracasan, podemos asistir a importantes brotes de xenofobia y racismo, estamos asistiendo ya a ello en diversos ámbitos, que deriven en acontecimientos de confrontación social poco deseables para nadie; máxime si tenemos en cuenta que las cifras de irregularidad pueden verse incrementadas en los próximos meses como consecuencia de una crisis económica aguda que en muchos casos impide la estabilidad de los permisos residenciales y de trabajo.

Por ello, el XXI Encuentro destaca:

• La necesidad de "combatir frontalmente la discriminación para que no aparezcan la xenofobia, el racismo y el conflicto social", subrayándose el papel "fundamental" de los abogados en materia de Extranjería, en la defensa de los derechos humanos de todas las personas independientemente de su origen social o nacional por la consecución de un mundo más justo, en el que se respeten los derechos y las libertades de todos los ciudadanos sin distinción. "Promover la plena integración es el antídoto contra la xenofobia".

• "La Abogacía tiene que analizar el futuro para estructurar los derechos de los ciudadanos españoles y extranjeros y buscar fórmulas jurídicas para que no se violen sus derechos fundamentales"."La víctima de discriminación y xenofobia tiene que sentir que las instituciones de preocupan por su caso". La "actuación colectiva" de la Abogacía debe constituir una herramienta esencial para la consolidación de nuestro sistema jurídico para los colectivos más vulnerables y para la lucha contra la xenofobia y el racismo.

• El XXI Encuentro ha querido dejar claro que "ninguna persona es ilegal" y que "el deber de la abogacía es luchar por los derechos fundamentales de todos, independientemente de la nacionalidad".

• Se muestra especial preocupación por el incremento de conductas y actos discriminatorios. El derecho a la igualdad hay que defenderlo y debe impregnar a toda la sociedad. Se han de aplicar las Directivas Europeas

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contra la discriminación y afianzar el Consejo de Igualdad de Trato y contra la Discriminación.

• La lucha contra la discriminación ha de ser un eje transversal de la intervención y las pol’iticas desarrolladas por el conjunto de las instituciones.

• Es precisa la creación de registros públicos de casos de racismo, xenofobia e intolerancia, en los que se deje constancia del componente discriminatorio.

• Los Colegios de Abogados y el resto de instituciones, han de fomentar y posibilitar la formación del conjunto de profesionales que conformas el escenario judicial, abogados, jueces y fiscales, asimo de los miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, personal docente, trabajadores sociales, miembros de asociaciones, personal sanitario, etc, para luchar contra la discriminación como un problema del conjunto de la sociedad.

• Parece preciso extender a todas las provincias la creación de Servicios de Orientación Jurídica en materia de extranjería y racismo y la implantación de dispositivos como los equipos de dinamización de espacios públicos, que llevan a cabo una importante labor preventiva.

La migración como realidad compleja que exige un verdadero pacto de estado.

• La migración es una realidad heterogénea y compleja que no responde exclusivamente a motivaciones laborales.

• El fenómeno migratorio requiere de un pacto de Estado, donde las diversas fuerzas políticas superen sus ideales partidistas y se llegue a un consenso social integral y eficaz, avanzando hacia políticas de integración y cohesión social.

• El Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (PECI) se debe vincular y articular con el Plan Nacional de Acción para la Inclusión Social, y con los distintos Planes Autonómicos y locales, en los capítulos destinados a la Integración de los Inmigrantes, con una suficiente dotación de recursos humanos y económicos.

• La inmigración Supone un enriquecimiento personal y social, ya que el descubrimiento de otras personas implica también conocernos a nosotros mismos.

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• Se ha de superar la denominacion de “inmigrante”, que ha de ser transitoria y ha de evolucionar hacia el concepto de ciudadano y consolidar el derecho a migrar, como un derecho fundamental de los ciudadanos del mundo.

Políticas de informes en la nueva legislación

• Es preciso potenciar la Conferencia Sectorial de Inmigración, como órgano destinado al desarrollo, coordinación y amonización entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de inmigración.

• Necesidad de dotación por parte de la Administración General del Estado de dotaciones económicas para que la Comunidades Autónomas puedan desarrollar los procedimientos y operativos necesarios para poner en marcha las competencias que les concede la nueva legislación de extranjería.

• La necesidad que se desarrolle, para todo el tema de informes, una administración electrónica que permita la comunicación entre todas las administraciones, central y autonómica, que agilice los procedimientos de extranjería, y facilite la gestión documental a los solicitantes

• Es necesario que la Administración General del Estado haga un desarrollo de Instrucciones y Hojas Informativas para la puesta en marcha de la nueva reglamentación y la armonización e3ntre todas la Comunidades Autónomas.

• En materia del informe de habitabilidad para la reagrupación familiar, una vez la Comunidad Autónoma correspondiente no haya emitido su dictamen, se podrá probar la habitabilidad por cualquier otro medio de prueba (contrato de alquiler, empadronamiento, certificado de propiedad, catastro, contratos de luz…) no necesariamente el acta notarial.

• Por lo que hace referencia al informe de esfuerzo de integración :

Se reitera la necesidad que existan instrucciones claras, sobre todo para los casos en que vaya a ser necesario. Llega a proponerse que sea la propia Delegación o Subdelegación de Gobierno la que la solicite al órgano autonómico correspondiente

Es necesario que la Administración General del Estado informe de cual es el contenido de ese esfuerzo de integración, y como se puede

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cuantificar (materias, número de horas lectivas, entidades que puedan impartir estos cursos…) y que los procedimientos se armonicen lo mas posible en todas las Comunidades Autónomas

En las Comunidades Autónomas donde exista una lengua oficial, es conveniente que como elemento de integración, se priorice el estudio de dicha lengua sin perjuicio, en ningún momento, del aprendizaje del castellano

• Es necesario a su vez que los informes de integración que sean oficiales, lo mas “fiables” posible, y que se intente evitar la corrupción en su emisión, como cualquier tipo de falsedad o manipulación en un momento posterior

• La puesta en marcha del informe de esfuerzo de integración no debe suponer en ningún momento un “contrato de integración”. El informe debe siempre facilitar la políticas de integración, y en último término la igualdad.

La protección internacional y el asilo

• Se valora positivamente el mantenimiento del papel del ACNUR en los procedimientos de protección internacional que le otorga la participación en todas las fases del procedimiento.

• Se observa una falta de concreción en las garantías judiciales para los procedimientos de de asilo en frontera.

• Se recuerda la importancia de tener en consideración las posiciones y llamamientos del ACNUR en relación a países en conflicto o en situación de violación sistemática de los derechos humanos. Que tiene especial trascendencia en la aplicación de la nueva figura jurídica de protección subsidiaria.

• De cara al papel del letrado, tanto en la formalización como en las siguientes fases del procedimiento, se reclama un papel activo de los abogados:

Con plena participación en las entrevistas, investigación de la información sobre los países de origen de los solicitantes, contacto directo con los solicitantes y los familiares, así como, con otros profesionales (psicólogos, trabajadores sociales, médicos) que pueden aportar información relevante para el caso.

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Siempre que sea posible se recomienda mantener entrevistas previas con los solicitantes para preparar la solicitud y tener conocimiento completo del caso.

En este sentido se está trabajando con el el ACNUR en la elaboración de una guía de actuación en la asistencia jurídica a solicitantes de protección internacional.

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CONCLUSIONES MARCO GENERAL

(2)

LA ABOGACÍA Y EL DERECHO DE EXTRANJERÍA. LA INTERMINABLE HISTORIA DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE EXTRANJERÍA

Nuevas regulaciones en el marco sancionador.

A partir de las intervenciones de los ponentes se puso de manifiesto la existencia de dos posiciones enfrentadas frente a la actual regulación de los procedimientos administrativos sancionadores en materia de extranjería:

• De un lado, la postura de aquellos, entre ellos parte de los abogados que se dedican a la defensa de los extranjeros en este tipo de procedimientos, que consideran que la configuración de los procedimientos administrativos sancionadores en materia de extranjería, a pesar de los derechos que enuncia la normativa aplicable, adolece de graves deficiencias en materia de garantías. La práctica lo pone de manifiesto y cabe, por tanto, examinar esta regulación desde la perspectiva de la doctrina del “Derecho Penal del Enemigo”: se aplica a los extranjeros por el mero hecho de serlos y se busca como finalidad más relevante y última, su eliminación y, por consiguiente, su expulsión.

• En apoyo de esta postura, se señala que estamos ante un sistema penal disfrazado de Derecho administrativo a partir de datos como:

a) Falta de claridad en la diferenciación entre “medidas” y “sanciones”. La finalidad última es la expulsión.

b) Vulneración de derechos fundamentales.

c) Disminución de garantías constitucionales.

d) Excepcionalidad en la aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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e) La diferenciación entre diversos procedimientos administrativos queda relegada por la práctica y el uso mayoritario del procedimiento preferente.

f) Se está ante un fracaso de los intentos de racionalización de la regulación.

• De otro, los que, desde diversas posiciones de los operadores jurídicos, mantienen que se está ante procedimientos administrativos en los que se respetan los derechos fundamentales y garantías básicas de los extranjeros y, en los casos en los que se produce una vulneración, cabría su revisión en la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

• El XXI Encuentro se situó de acuerdo con la primera de las posturas y concluyó que frente a esta preocupante situación, es precisa una clara apuesta por la intervención en los diversos escenarios socio jurídicos, tratand de influir en el contexto social a través de la formación de una opinión pública consciente de esta problemática.

• En la regulación del procedimiento preferente no hay diferencias sustanciales con la anterior normativa, con la salvedad de que cuando hace referencia al artículo 53 1 a) L.O. 4/2000 introduce la matización de que sólo cabrá la tramitación del procedimiento preferente cuando concurra alguna de las circunstancias consistentes en riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte su expulsión o que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En este sentido, la Administración tendrá que fundamentar en el acuerdo de incoación por uno de estos motivos la elección del procedimiento administrativo preferente. Sólo la aplicación de la nueva normativa y la resolución de los casos que se planteen dará respuesta a cuál es la consecuencia de la falta de esta motivación o la inexistencia de estos motivos.

• Con relación a la sanción de prohibición de entrada se destacó que pasa a fijarse un máximo de 5 años, sin especificar un mínimo, lo que plantea la cuestión de cuál ha de ser ese mínimo y la justificación de la duración de la medida. La excepción recogida, en el artículo 245.2, de casos en los que cabe la prohibición de entrada de 5 a 10 años, sólo podrá ser aplicada en supuestos de amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública. Por un lado, estos conceptos son

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muy imprecisos y, por otro, habrá que aplicarlos desde un punto de vista restrictivo.

• Denunciamos la utilización rutinaria del procedimiento preferente en los procedimientos sancionadores por estancia irregular, en vez del procedimiento ordinario que es el previsto con carácter general por la Ley Orgánica de Extranjería. La utilización habitual del preferente limita gravemente las posibilidades de defensa de las personas extranjeras en situación de residencia irregular.

• Se expresa la preocupación por el futuro Reglamento de los Centros de Internamiento de Extranjeros y su proceso de elaboración. Se pide transparencia informativa sobre el proceso que se está siguiendo para su elaboración, que se conceda un plazo de audiencia pública de al menos un mes para formular propuestas al borrador del Reglamento y que éstas sean tenidas en cuenta en el texto que finalmente apruebe el Gobierno.

Nuevos retos en los registros civiles. nuevas regulaciones. nacionalidades.

El XXI Encuentro abordó la normativa vigente relativa al estado civil de las personas y las instituciones del Derecho español de la nacionalidad (atribución, adquisición, pérdida, conservación y recuperación) y su interpretación administrativa y judicial. La actualidad e importancia del mismo radica en que los actos del estado civil y la nacionalidad afectan de lleno al fenómeno migratorio.

• Se constata el desbordamiento de los Registros Civiles ante las peticiones de nacionalidad cursadas, en el ejercicio de sus derechos, por los ciudadanos extranjeros, así como que las oficinas registrales han quedado desfasadas, por falta de medios y de personal, resultando desde este punto de vista positiva la reforma de la Ley de Registro Civil que debería suponer, entre otras cosas, una modernización del actual sistema, además de un profundo cambio en su estructura.

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• En relación con el examen para calibrar el grado de integración en nuestra sociedad del ciudadano extranjero el Encuentro hace suyo el informe elaborado por la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española del 2 de Julio de 2010, ante la polémica surgida por los exámenes de cultura general que el Magistrado a cargo del Registro Civil de Getafe sometía a los extranjeros que solicitaban la nacionalidad, solicitándose de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Consejo General del Poder Judicial una instrucción clara y precisa sobre la materia que estableciera los límites que no deben sobrepasarse en las entrevistas, así como recordar la obligación de todo servidor público de guardar respeto y deferencia ante los administrados.

• En relación con el cómputo de la residencia legal y continuada, anterior a la petición de la nacionalidad española por residencia, exigida por el art. 22.3 CC, el XXI Encuentro estima oportuno proponer:

a) Que respecto a los estudiantes, se compute su situación administrativa de estancia, al igual que es tenida en consideración por la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (art. 4.2).

b) Que por parte de los Juzgados de familia se informe de las consecuencias del divorcio/nulidad del matrimonio entre ciudadano de la unión y de terceros países, en la documentación y situación administrativa de la que son titulares y necesidad de modificar los mismos, al régimen general de extranjería, en su caso, para evitar irregularidades sobrevenidas que inciden directa y negativamente en sus solicitudes de nacionalidad española.

• Necesidad de abordar una reforma del sistema legal actual en materia de nacionalidad que contemple una reducción de los distintos plazos de residencia exigidos que en algunos casos parecen excesivos. Así como para dar cumplida respuesta a alguna de las necesidades puestas de manifiesto por la doctrina y socialmente sentidas como el acceso del Registro de las parejas estables nacidas y reconocidas al amparo de las normas autonómicas que constituyen verdaderos núcleos familiares cuya protección no se logra con los registros administrativos autonómicos y/o municipales. Promover las reformas precisas para acabar con el tratamiento diferenciado entre los españoles de origen y españoles no originarios.

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• En relación con la Ley 52/07, de 26 de Diciembre, de la Memoria Histórica:

• Recordar, que el 27 de Diciembre de este año, concluye definitivamente el plazo para ejercer el derecho de optar a la nacionalidad española recogido en la Disposición Adicional 7ª de dicha Ley.

• Recomendar a nuestros clientes que hayan adquirido la nacionalidad española (y ésta no tenga la cualidad de originaria), y que, por ser descendientes de españoles originarios que emigraron como consecuencia de la guerra civil y de la dictadura o nietos de exiliados, pudieran ser beneficiarios de la Disposición Adicional 7ª de la antedicha Ley, que ejerciten el derecho previsto en ella para que se les conceda el status de españoles de origen.

Justicia e Inmigración. Vulneración de derechos fundamentales

• En cuanto a los centros de internamiento, se concluyó: o Se expresa la preocupación por el futuro Reglamento de los Centros

de Internamiento de Extranjeros y su proceso de elaboración. Se pide transparencia informativa sobre el proceso que se está siguiendo para su elaboración, que se conceda un plazo de audiencia pública de al menos un mes para formular propuestas al borrador del Reglamento y que éstas sean tenidas en cuenta en el texto que finalmente apruebe el Gobierno.

o Se denuncia por parte de esta mesa la utilización rutinaria del procedimiento preferente en los procedimientos sancionadores por estancia irregular, en vez del procedimiento ordinario que es el previsto con carácter general por la Ley Orgánica de Extranjería. La utilización habitual del preferente limita gravemente las posibilidades de defensa de las personas extranjeras en situación de residencia irregular.

o Otros dos momentos problemáticos en la defensa de derechos se sitúan en la vista de internamiento (la solicitud ha de ser motivada al igual que el auto, el cual ha de sujetarse a principios de proporcionalidad) y en las condiciones de internamiento (las personas

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allí internadas mantienen todos sus derechos excepto el de libertad ambulatoria)

o La efectiva realización de estos derechos se ven dificultados por varios motivos, el principal que tratándose de centros de naturaleza no penal sería deseable contar con un equipo multidisciplinar con formación especializada para mejorar la intervención con los internos. Es insuficiente la información que recibe el interno sobre su situación y sobre el régimen del centro. Falta un régimen disciplinario que regule medidas de contención como el uso de las celdas de aislamiento, prestándose a situaciones de arbitrariedad y excesos. Detectándose que esta problemática se produce porque se aplican erróneamente medidas de régimen penitenciario.

o Se denuncia que en Algeciras se están emitiendo autos colectivos de internamiento para devolución.

o En las situaciones de expulsión y también en las de libertad no se les facilita copia de las intervenciones realizadas

o No se facilitan datos sobre el número de personas internas ni su situación jurídica, estando en el mismo centro infractores de la ley de extranjería, internos por el art.89 CP y personas que están pendientes de devolución. Tampoco se facilitan datos sobre el coste de los traslados ni de la duración del internamiento.

o Se ha de destacar especialmente el trabajo realizado por los tres Juzgados de control de los cies, Juzgados de instrucción 6, 19 y 20.

• En cuanto a la estrategia para la defensa de los inmigrantes: la normativa comunitaria, se concluyó:

o El diseño de las políticas de extranjería es una falacia en tanto que están orientadas a aparentar que se respeta el derecho de sus sujetos y luego se les ponen todo tipo de trabas, especialmente burocráticas.

o La participación del abogado se convierte en una actuación que da visos de legalidad a actuaciones como las que se presentan en Barajas, dándose la paradoja que en frontera el abogado tiene la representación y defensa mientras en la jurisdicción contencioso-administrativa no se acepta nuestra representación. Actualmente en Sevilla el Abogado del Estado está impugnando esas designaciones.

o Los controles de identidad por etnia son contrarios al art.14 de la CE. (caso Rosalind Williams)

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o Se recomienda como estrategia en casos de detención indagar en qué circunstancias ha sido detenido a fin de valorar si allí ya hay una vulneración de Derechos Fundamentales y hacerlo valer en el curso del proceso. Asimismo acudir al Derecho Comunitario especialmente a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Utilizar la Directiva 2008/115/CE, conocida como “directiva de la vergüenza” en su totalidad que resulta más progresista que la legislación interna. (Caso Shamilovich )

• En cuanto a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a la reinserción social, se concluyó:

o Se ve mermado el derecho a la tutela judicial efectiva en tanto se limita su acceso en los casos de internamiento ya que los Juzgados de lo contencioso administrativo no admiten las actas firmadas ante funcionario tal como prevé la actual Ley de extranjería.

o Se relacionan dos medidas cautelares tipo que están adoptando algunos juzgados de Madrid, las que suspenden el acto administrativo, que en la practica solo son adoptadas por los juzgados en caso de demostrar la existencia de familiares directos y las medidas cautelares positivas que se están dando en los casos de irregularidad sobrevenida en supuestos de deudas económicas (hipotecas)

o La vulneración del derecho de presunción de inocencia no es solo un concepto penal sino que se debe aplicar a todos los órdenes, incluido el de extranjería

o La vulneración del derecho a la reinserción social en caso de cumplimiento de condena es patente, mientras está el extranjero bajo tercer grado, trabaja, cotiza y cuando queda en libertad si solicita regularizar su situación por circunstancias excepcionales de arraigo, se le deniega por antecedentes penales

• En cuanto a las irregularidades sobrevenidas, se concluyó: o La no presentación de renovación en plazo no extingue la

autorización de residencia de larga duración. o En relación a los antecedentes penales y su incidencia en las

renovaciones de permisos de residencia y de residencia y trabajo provoca dificultades especialmente cuando hay penas accesorias por las dilaciones de la administración de justicia. Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª sec.5ª de 25 de febrero de 2008.

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o Con el nuevo reglamento la renovación de familiares reagrupados el cambio de domicilio requerirá un nuevo informe de habitabilidad.

o Que en relación al esfuerzo de integración es necesario que se establezca claramente cuáles son los requisitos y qué deberán acreditar, se ha de evitar caer en la discrecionalidad de los conceptos subjetivos.

Nuevas defensas de los inmigrantes: Más allá de las fronteras. Otra visión.

• Censura de los controles de identidad indiscriminatorios en lugares públicos • Instar a los poderes públicos a que se aborde consensuadamente la

problemática de los ciudadanos extranjeros en situación irregular • Rechazo de cualquier forma de integración que se pretenda a través de

figuras distintas a la regulación por ley con carácter general, tales como suscribir un contrato de integración.

• Instar a los poderes públicos para que se proceda al dictado de una ley de mínimos (ley de bases) que homogenice o, al menos, siente las bases mínimas de las actuaciones de los entes locales referidas a las competencias y actuaciones a realizar en materia de extranjería e inmigración y, más en concreto, lo referido a integración.

• Superación del concepto de frontera como referencia de actuación en materia de extranjería e inmigración y consideración del fenómeno en su expresión global

• La sociedad la constituyen y la hacen también las personas inmigrantes, por lo que se debe fomentar una educación social basada en esta idea: todos forman el país.

• Rechazo a que la legislación orgánica en materia de extranjería sea pendular y no sea fruto del consenso entre las fuerzas políticas.

• Fomento del asociacionismo entre las personas inmigrantes.

El Régimen de visados en la legislación europea

• Se constata que la adaptación del Servicio Consular y la eficacia de las 177 Oficinas abiertas en la actualidad, ha supuesto en los ultimos 10 años - coincidente con el incremento de la población inmigrante operado en

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nuestro país - una compleja realidad no exenta de dificultades y disfunciones que se tratan de paliar pero que averan aun importantes defectos – principalmente retrasos y demoras de hasta 9 y 10 meses en las citas de tramitaciones de visados de reagrupaciones familiares – debidas en su mayoria a la reducción presupuestaria habida en este ejercicio que ha incidido en la escasez de la contratacion de personal local.

• Por otra parte debe tenerse en cuenta que la normativa de Visados entraña una compleja diversidad de Regimen Juridicos y que la Unión Europea se encuentra inmersa en un proceso de Uniformización para el Regimen de Visados.

• Entre las últimas innovaciones habidas en la materia se destacan:

la nueva configuración del Visado de Corta Duración (VIS) que entrará en vigor en Octubre del 2011. Visados de tránsito aeroportuario que tienen como finalidad evitar el uso abusivo de las Solicitudes de Asilo

el Visado “Working Holidays” fruto de los acuerdos firmados por España con Canadá y New Zeland

• Se constata asimismo que la mayoria de las denegaciones de visados de Autorizaciones de Trabajo, adolecen de escasa motivación por parte de las Oficinas Consulares, insitiéndose, en la importancia de no resolver con una simple modelización que consista en marcar con un aspa sobre alguno de los apartados.

• Se señala también que muchos expedientes y recursos presentados al TSJ, demuestran que en las Secciones Consulares no se practica en legal forma los requerimientos de subsanación de defectos establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo. Lo que deberá ser objeto de inmediata rectificación.

Derecho Penal con elemento extranjero. Violencia de género.

Detectamos la necesidad de que por parte de la Administración Pública se elaboren campañas de información dirigidas a las mujeres extranjeras, en la que se transmitan claramente sus derechos en su idioma y eliminando

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discriminaciones en el acceso a los recursos por el hecho de estar en situación irregular.

Todas las instituciones implicadas en la lucha contra la violencia de género han de trabajar de forma transversal para eliminar las barreras a las que se enfrentan la mujer extranjera para denunciar ( barrera idiomática, cultural...) formando a los agentes sociales y jurídicos en interculturalidad

Constatamos que en el orden penal la mujer extranjera víctima de violencia de género y sus hijos sufren una evidente desprotección económica, por lo que instamos a los Tribunales a que adopten, también, medidas de carácter asistencial y económico a favor de la extranjera víctima y sus hijos, mediante la inclusión de estas medidas en la orden de protección.

En relación a la posibilidad de revocación de las ordenes de expulsión recogido en el artículo 241.2 del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 577/2011) solicitamos que el mismo sea modificado en el sentido de suprimir la condición de que la expulsión “no este ejecutada” a fin de que dicha revocación, se pueda llevar a efecto en todos los supuestos de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de las víctimas de trata, tráfico y violencia de género.

Así mismo solicitamos la eliminación del plazo de 6 meses que se otorga a la mujer víctima de violencia de género para solicitar la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales desde la fecha en la que le haya sido notificada la sentencia condenatoria por delito de violencia de género, establecido en el artículo 134.1 b).del Real Decreto 577/2011. Consideramos que el plazo es extremadamente breve, debiendo ser este, igual que el de la duración de la pena impuesta en la sentencia.

Proponemos la incorporación de la perspectiva del derecho de asilo y la protección subsidiaria, cuando hablamos de violencia de género (en el ámbito familiar; trata…), debemos conocer todos los mecanismos de protección de las víctimas. El asilo y la protección subsidiaria pueden ser aplicables a muchas mujeres que sufren violencia, que esconde persecución.

Solicitamos la supresión del artículo 89 del Código Penal por vulnerar los fines de reinserción social de la pena que establece la Constitución, dicha

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supresión debería ir vinculada a la eliminación del artículo 31.7 de la LOEX y del artículo 57.2 mismo texto legal.

Constamos que la nueva redacción del artículo 89.4 del Código Penal, ha establecido una nueva causa de expulsión cuando el extranjero expulsado judicialmente es interceptado pretendiendo entrar en España, estando aun en vigor la prohibición de entrada. Entendemos que ello conllevará la incoación del correspondiente expediente administrativo sancionador por el procedimiento ordinario.

Solicitamos la inclusión del delito de trata (artículo 177 bis CP) en el apartado 7 del artículo 89 del Código Penal a los efectos de ampliar los supuestos legales de no aplicación de la sustitución de la pena por expulsión.

Entendemos que la Disposición Adicional 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha quedado derogada tácitamente en virtud de la modificación operada en el apartado 6 del artículo 89 del Código Penal. En dicho apartado se prevé la posibilidad de que el Juez ordene el ingreso del extranjero en un centro de internamiento, a la espera de que se ejecute la expulsión acordada en sentencia. En el caso de que la misma no se lleve a efecto, cabe la posibilidad de conceder la suspensión de su ejecución o su sustitución de la pena en los términos del artículo 88 del Código Penal.

Consideramos que ha de ser abonado el tiempo que se haya estado privado de libertad en los centros de internamientos, en el supuesto de que la expulsión no sea ejecutada y se establezca el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Instamos al Ministerio de Justicia a fin de que se elimine el requisito de adjuntar junto con la solicitud de cancelación de antecedentes penales, el pasaporte con visado en vigor o autorización de residencia dado que dicho requisito vulnera el principio de legalidad produciendo una clara discriminación que impide de facto que la persona extranjera que ya ha cumplido su responsabilidad penal, cancele sus antecedentes con las consecuencia legales y vitales que esto conlleva.

Lamentamos que el nuevo reglamento de Extranjería no haya desarrollado lo establecido en el artículo 36.1 de la LOEX en relación a la autorización

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de trabajo para los extranjeros que se encuentren cumpliendo condena. En dicho sentido, solicitamos que a la mayor brevedad posible se dicten las Instrucciones oportunas para que dicha autorización sea concedida de manera automática a todos los extranjeros que se encuentren cumplimiento condena.

Así mismo solicitamos que la clasificación de un penado extranjero en el régimen flexible de segundo grado con características de tercero al amparo del artículo 100.2 del Reglamento Penitenciario, sea equiparado al tercer grado y a la libertad condicional.

Exigimos se dicten las Instrucciones oportunas para que en las distintas Comisarías de Policía no incoen procedimientos sancionadores a los extranjeros que acuden a dichas oficinas a fin de formular cualquier tipo de denuncia.

Constatamos la necesidad de establecer un turno de oficio de interpretes en el proceso penal el cual debe intervenir, no sólo en el momento de la declaración y la vista oral, sino también en todas la actuaciones procesales incluida la ejecutoria y las actuaciones de carácter penitenciario dando con ello cumplimiento a lo establecido en la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de octubre de 2010 relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales.

Así mismo instamos a que se facilite la tramitación de la Tarjeta de Identidad de Extranjeros (estampación de huella) a aquellos presos a los que les ha sido notificado la resolución de concesión y/o renovación de su autorización de residencia.

Detectamos un trato discriminatorio a la hora de la concesión de los permisos de salida de los presos extranjeros así como del acceso al tercer grado penitenciario o su libertad condicional en España por parte la Administración Penitenciaria.

Extranjería y Trata. Nuevas perspectivas

Debería establecerse la base de protección común contemplada en los instrumentos internacionales a todas las victimas con independencia de su

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situación administrativa, nacionalidad o su voluntad o no denunciar. Condicionar el reconocimiento de la trata a la colaboración con la justicia sitúa a las víctimas de trata en una posición muy desigual con respecto a otras víctimas en el ordenamiento interno. En este caso la colaboración es un condicionante instrumental que devalúa la esencia de cualquier víctima -y de cualquier ordenamiento- cuyo reconocimiento y protección ha de ser incondicionado. Entendemos que el reconocimiento legal de la víctima ha de ser siempre previo e independiente de cualquier circunstancia, máxime en casos como éstos en los que los indicios del delito y los diagnósticos clínicos de las víctimas no suelen dejar lugar a dudas. Además, tal y como en estos momentos se halla configurada esta colaboración, la cantidad y calidad de la colaboración es un segundo condicionante instrumental para la protección de estas mujeres.

Consideramos que la ley de protección de testigos debería ser modificada y desarrollada reglamentariamente para que garantice la adecuada protección de las víctimas de la trata, peritos y testigos, así como de todo familiar o persona de su entorno que pueda verse afectada, tal y como establece el Convenio del Consejo de Europa en su artículo 29. Es fundamental que la ley establezca la mención expresa de las víctimas de trata como beneficiarias de esta ley. Asimismo, estimamos importante que el Reglamento de desarrollo de la Ley 19/1994, establezca las medidas y las condiciones concretas para la puesta en marcha de la protección, así como que especifique el momento procesal para solicitar tales medidas. En este momento, está siendo responsabilidad de las organizaciones sociales la protección de las víctimas.

En cuanto a los ámbitos de protección e intervención y proceso de recuperación personal deben estar dirigido a todas las víctimas de la trata, independientemente de su situación administrativa y de su decisión sobre la colaboración con las autoridades, y deben tener por objetivo garantizar la recuperación física, psicológica y social de las víctimas de la trata. Todo ello, al amparo de los contenidos mínimos establecidos en el Convenio del Consejo de Europa en su artículo 12, así como lo establecido por el Protocolo de Palermo en su artículo 6, cuyo núcleo fundamental son: las condiciones de vida para asegurar la subsistencia, entre ellas un alojamiento conveniente y seguro, la asistencia material y psicológica

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El reconocimiento, protección y asistencia a estas víctimas debería ser equiparable, en su caso, a los otorgados a las víctimas de violencia de género en la Ley Orgánica 1/2004 (mayoritariamente se trata de víctimas de violencia de género). La situación y reconocimiento de estas víctimas debería de establecerse en un protocolo adecuado, igualmente equiparable al practicado con otras víctimas de violencia de género.

Es de especial relevancia la formación especializada en materia de trata de seres humanos dirigida a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de otros funcionarios de la Administración, consideramos que dicha formación debe tener un enfoque de derechos humanos y prestar especial atención a un tratamiento cercano de la víctima, desde una perspectiva de género y violencia de género

Consideramos que la competencia en el enjuiciamiento de los delitos de trata se debería centrar en la mayor parte de los casos en la Audiencia Nacional, dado que hablamos de redes internacionales o de otras con implantación en varias comunidades autónomas

Se concluye que se debería de hacer especial hincapié en el reconocimiento forense y psicológico de estas víctimas para realizar el correcto diagnóstico sobre si son o no auténticas víctimas. Como norma marco de interpretación, se deberían de asumir igualmente las previsiones de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.

Insistimos en que la participación/colaboración de la víctima en el proceso no debe ser un elemento indispensable para el reconocimiento y protección de la misma. Además, al igual que en otros delitos, la acusación debe de llevarse a cabo por el Ministerio fiscal, con independencia de que la víctima se persone o colabore, tal y como se establece en la Decisión marco sobre trata.

Se concluye que es fundamental, la presencia de un letrado encargado de asistir a la víctima en el procedimiento penal y en materia administrativa, al igual que ocurre en los caso de violencia doméstica. La experiencia nos demuestra que en los casos que se actuó desde el principio con el asesoramiento y acompañamiento de un letrado/a se logro finalizar las investigaciones y procesos penales contra las redes con resultados óptimos,

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además que se garantizaba el derecho de las mujeres a estar, permanentemente informadas, y a decidir sobre su situación personal.

Recomendamos que se otorgue a la víctima un periodo de reflexión suficiente, no solo condicionado a un tiempo sino a una intervención multidisciplinar, como para que pueda tener formado totalmente su consentimiento a la hora de participar como testigo en el proceso penal. Nos preocupa que la decisión del tiempo no sea valorada desde un diagnóstico individual y desde la valoración de daño sufrido

Consideramos que es necesario reconocer el derecho a la reparación por el daño causado, asi como a indemnizaciones.

Estimamos necesario articular e implementar medidas para garantizar que el retorno de las víctimas se realice teniendo debidamente en cuenta la seguridad de la víctima. En este sentido, el retorno debe ser:

-Voluntario y consentido.

-Además, estimamos fundamental que exista un conocimiento de la situación real en el país de origen, para conocer las circunstancias del retorno, tratamiento probable y posibilidades de represalias o re-tráfico.

-Se deben facilitar mecanismos para que la víctima que ha regresado a su país de origen pueda participar, si lo desea, en el procedimiento legal y defender sus derechos como víctima. Así como garantizar que los organismos especializados conocen los programas de retorno y formarles en las posibles implicaciones del retorno a través de programas que faciliten el apoyo económico para la reinserción.

Consideramos que debe existir un protocolo de actuación interdisciplinar e interterritorial. Entendemos que este protocolo debe incorporar como agentes implicados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Administración General del Estado, Servicios Generales y Especializados de las Administraciones Autonómicas, los agentes sociales y las organizaciones no gubernamentales, y han de estar coordinadas tanto para la asistencia y protección de las víctimas a través de la derivación a los recursos especializados, en primer lugar, como para la prevención, investigación, detección y enjuiciamiento de la trata de seres humanos y sus responsables. A este respecto, con independencia de que sea necesario establecer protocolos específicos de actuación, entendemos que todos ellos han de estar amparados bajo un marco general.

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Es importante tener en cuenta la relación entre la persecución y la trata de seres humanos. En este sentido recordamos la potencial protección que el marco jurídico del derecho de asilo, recogida en la Ley 12/2009 reguladora del Derecho de asilo y de la protección subsidiaria, puede ofrecer a las víctimas de trata para la explotación sexual tanto en origen como, y especialmente, en solicitudes en puestos fronterizos

Diferentes marcos laborales

Constatación y reconocimiento de que hemos entrado en un nuevo ciclo migratorio: En los últimos años ha habido un descenso del número de solicitudes de entrada por motivos laborales y a un aumento del número de procedimientos instados por personas extranjeras que se encuentran en España y que pretenden no solo renovar o prorrogar sus autorizaciones sino un gran número de extranjeros que pretende regularizar su situación en España.

Consolidación del sistema de ordenación de los flujos migratorios con una concepción y modelo principalmente laboral de acuerdo con la situación nacional de empleo. Esta concepción meramente laboral de la migración la consideremos positiva solo en la medida que supone una superación del modelo basado en el control policial, pero mantenemos y suscribimos los mismos argumentos ya expuestos en la mesa nº1, de mantener una concepción más amplia de los que es y debe ser el modelo migratorio argumentos que no repetimos por economía y que se dan aquí por reproducidos.

En relación con la situación nacional de empleo como base de la regulación laboral de la población migrante, el nuevo reglamento realiza una regulación más completa del Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura y de los certificados que emiten los servicios públicos de empleo en relación con la insuficiencia de demandantes de empleo para cubrir las ofertas existentes. Esta mayor especialización y concreción esperamos no se convierta en un arma de doble filo y contrariamente al objetivo buscado cree sin embargo un complejo y dificultoso sistema de contratación perjudicial tanto para el empresario como para el trabajador.

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Se concluye muy críticamente con la introducción reglamentaria del de artículo 124.4 que posibilita que por medio de orden ministerial pueda determinarse la aplicación de la situación nacional de empleo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo

De la nueva regulación reglamentaría se valora el esfuerzo en clarificar, simplificar y ordenar los procedimientos la distinción entre requisitos y documentos acreditativos de los mismos, la mayor concreción de unos y otros, su simplificación, así como una regulación más clara de la relación entre autorizaciones y visados. Esperamos mejore la gestión y de los procedimientos de extranjería, como también esperamos contribuya a ello la introducción prevista de las nuevas tecnologías y, concretamente, la utilización de una aplicación informática común que nos informan permitirá la integración de las diversas fases procedimentales y su gestión por parte de las diversas Administraciones. Esperamos que estas medidas no solo den agilidad a la gestión sino también den seguridad jurídica.

Se valora muy positivamente la voluntad de implicar fuerzas políticas, agentes sociales y ONGs en la redacción del reglamento y por su puesto el papel de los sindicatos y la patronal presentes en la mesa.

También valoramos su esfuerzo para conseguir un acuerdo global con los agentes sociales en el ámbito de la Mesa de Diálogo Social. Se reconoce que este proceso de diálogo y consenso ha supuesto un grado de participación importante que tiene su reflejo en el propio texto específicamente en materia laboral donde se nota muy positivamente dicha intervención en comparación con otras materias donde claramente se ve que no ha habido dialogo de ningún tipo. Pero en todo caso, sería muy necesaria la participación activa de los colegios profesionales de abogados, entendemos que su intervención es imprescindible, y tenemos mucho que decir y aportar en el campo de la emigración extranjería y el asilo.

En cuanto a otras indicaciones o propuestas surgidas de la mesa tras el debate se señalan las siguientes:

o Se Propone que dada la cantidad de personas extranjeras que puedan caer situación de irregularidad sobrevenida por falta de cumplimiento de los requisitos para renovar (falta de cotización, contratos etc , se exija se concrete a la mayor brevedad como se realizarán y gestionará

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lo informes de integración dada la importancia de que prosperen las renovaciones

o En caso de las autorizaciones de trabajo iniciales y respecto de la exigencia de dar de alta al trabajador en el plazo de los tres mese se establezca un régimen de comunicaciones tanto para el trabajador como para la empresa para el caso de que se incumpla la obligación de tramitar el alta del trabajadores la SS SS fin de que o quede constancia a quien de las partes es achacable dicho incumplimiento y a cuál de ellos tendrán de exigírselas las correspondientes responsabilidades

Se critica la falta de previsión en el reglamento de la tramitación del alta en seguridad social al límite de la finalización del plazo de inscripción y las consciencias económicas que para el trabajador pueda tener dicho retraso (carencia de salario, vivienda y en definitiva del coste económica de su estancia previa a su incorporación laboral) si bien se ha contemplado la posibilidad de reclamar al empresario no que claro la vía legal a seguir y si esta es realmente

Denegaciones de entrada

Es preciso considerar que la asistencia letrada en el expediente de denegación de entrada se enmarca dentro de la asistencia al detenido y debe estar orientada a garantizar el procedimiento y que no se incurra en resoluciones arbitrarias. Las escuchas deberán producirse con estricta garantía de confidencialidad.

El Letrado deberá ponderar debidamente los datos reflejados en el expediente y las manifestaciones del viajero asesorando de la mejor forma posible, respecto del objeto y posibilidades de los recursos disponibles, así como de los requisitos de acceso a la Justicia Gratuita.

Debe exigirse de los órganos policiales el reconocimiento del Letrado como parte del procedimiento y comunicarle las incidencias del mismo evitando asistencias con desconocimiento del Letrado de los detalles del procedimiento. Reclamándose una mayor transparencia en los procedimientos con información clara, precisa y rápida al letrado asistente.

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Se denuncia la ausencia de la asistencia de letrado en supuestos de víctimas de trata y en el supuesto de menores solicitantes de asilo.

Centros de internamiento.

La polémica figura de los centros de internamiento para extranjeros, nos crea un primer problema y es que su definición legal como centro en el que se priva de la capacidad de deambulación a los ciudadanos extranjeros con el fin de cumplir una resolución administrativa de expulsión, tiene demasiadas similitudes con un centro penitenciario en el que se priva de libertad a sus internos.

Si bien el legislador trata de diferenciarlos, ya que de lo contrario vulneraría lo establecido en el art. 25.2 de nuestra Constitución, en nada ayuda la escasa legislación que sobre los mismos existe actualmente, ya que tenemos apenas dos artículos en la actual Ley de Extranjería, así como la falta de aprobación del reglamento específico sobre los centros de internamiento para extranjeros, que ya se anunció en la anterior reforma de la ley de extranjería pero que a fecha de hoy sigue sin crearse.

Es evidente que la situación de una persona que se encuentra en un centro de internamiento para extranjeros privada de la facultad de deambulación, encuentra por la propia naturaleza de su situación y del centro en el que está internado limitados el resto de sus derechos fundamentales. Precisamente esta situación es la que tiene que conseguirse evitar y cuando menos legislar, para que con la mayor claridad posible dichas situaciones no se encuentren en un limbo jurídico que nos conduzca a la indefensión y vulneración de los derechos fundamentales de las personas.

Todo ello nos plantea los siguientes retos:

Puede la nueva figura de los juzgados de control de los centros de internamiento, ayudar a garantizar los derechos de las personas que se encuentran internas. Difícil mientras no se les dote de los medios adecuados y se delimite legalmente cuáles son sus competencias.

Puede funcionar adecuadamente un centro de internamiento para extranjeros, que para poder desarrollar su actividad interna debe ir improvisando normas de régimen interno, que no tienen un apoyo legal y

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que tienen demasiadas similitudes con el régimen interno de un centro penitenciario.

Debe diferenciarse de forma definitiva mediante la legislación adecuada y dotando de los medios necesarios, entre las figuras de los centros de internamiento para extranjeros y de los centros penitenciarios, ya que mientras las normas marco de ambos sean similares será difícil en la práctica poder hacerlo.

En todo caso debe establecerse de forma clara y precisa, mediante la legislación adecuada, la forma en que las personas recluidas en un centro de internamiento para extranjeros pueden ejercer sus derechos y conseguir que los mismos se respeten, ya que de lo contrario se estará produciendo de hecho una vulneración de los mismos.

Turnos de oficio y servicios colegiales de extranjería

El XXI Encuentro hace un expreso reconocimiento a la labor del conjunto de letradas y letrados que desempeñan su actividad en los servicios del Turno de Oficio, instando a continuar desarrollando el trabajo colectivo y colaborativo con el alto grado de excelencia e innovación que actualmente tienen y reforzar el imprescindible contenido de carácter social que, en cuanto servicio público, debe impregnar el trabajo profesional en este campo de actuación.

Para ello se PROPONE:

Dada la complejidad de la materia, resulta indispensable promover en cada Colegio la existencia de un Turno Específico de Extranjería, para garantizar una eficaz y correcta labor de defensa

Como requisito imprescindible, además de los genéricos, para el acceso y permanencia en dicho Turno deberá haberse participado y superado las actividades de FORMACIÓN, ESPECIALIZADA y CONTINUA, en la materia de extranjeria que con criterio uniforme establecido por el CGAE deben ser impartidas por parte de cada Colegio.

Debe recomendarse el impulso de una formación mínima en materia de extranjería en todos los turnos, tanto penal general, como familia, penitenciario, etc. dada la transversalidad de la extranjería, que afecta a todos los casos en que hay un elemento extranjero. La realización de un Curso

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introductorio de formación de la materia de extranjería debiera ser obligatorio al menos para el acceso a los Turnos Penales y Penitenciario.

Recomendar al Consejo General de la Abogacía y del Poder Judicial que en el temario de acceso a sus respectivas profesiones, abogados, fiscales y jueces, se incluya la materia de extranjeria.

Deben asumirse por cada Colegio los Protocolo de Actuación en materia de extranjería aprobado en el XIV Encuentro de Abogados de Derecho de Extranjería de Córdoba, asumido por la Subcomisión de Extranjería y el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, en proceso de actualización.

Debe garantizarse el principio de unidad de la actuación letrada. Por otra parte y dado que concierta frecuencia se producen en un mismo asunto intervenciones de Letrados de diferentes sedes colegiales deberá elaborarse un Protocolo de cooperación y auxilio intercolegial que tienda a racionalizar y hacer más eficaz la asistencia principalmente en los supuestos de personas que son enviadas a centros de internamiento alejados del lugar de tramitación del expediente administrativo.

Establecer colaboración entre los diferentes colegios de abogados. Se recomienda la creación de un registro general de ciudadanos extranjeros demandantes de los servicios del Turno de oficio para hacer seguimiento de los procedimientos administrativos, y judiciales( contencioso administrativo, y penal) en el que estén personados, facilitando el contacto entre los letrados que hayan asistido al no nacional. Promocionando así la información y conocimiento por parte del letrado de la información judicial del cliente.

Proponer letrados de género femenino en las asistencias en declaración policial y judicial a las víctimas de trata de personas con fines de explotación sexual, asilo, discriminación o ablación, facilitando la información y comunicación de las víctimas con sus letradas por la especial sensibilización sobre el tema.

Realizar una radiografía en cada uno de los colegios para conocer la realidad actual de los servicios jurídicos prestados en materia de extranjeria y su grado de conocimiento y actuación en esta materia.

Se propone que, a propuesta de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, en el informe del Consejo General de la Abogacía Española y con reconocimiento explícito en la Conferencia Anual de la Abogacía, se recojan los avances que en esta materia se hayan

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producido en los diferentes ColegiosInstaurar una distinción anual por parte del Consejo General de la Abogacía para aquellos seriviso colegiados o Colegio de Abogados que hayan destacadao n la organización y funcionamiento de los servicios en materia de extranjería.

Como tarea inmediata se señala la de revisar las conclusiones de otros Encuentros de Abogados y otros Congresos, y actualizarlos, en concreto el Congreso Nacional de la Abogacía de Zaragoza, 2007 y los anteriores Encuentros de Abogados de Extranjeria. Comprobar las conclusiones realizadas y cuales no.

Extranjería: Garantías Jurídicas para la defensa de las personas extranjeras. Manifestar la queja en relación con la aplicación del artículo 22.3 de la Ley de Extranjeria, en concreto el derecho de asistencia jurídica gratuita y la representación del extranjero. La interpretación que se está realizando, con especial significado para el letrado de turno de oficio, supone un grave perjuicio para el no nacional y la inaplicación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se debe garantizar la asistencia jurídica de las personas extranjeras tanto en los procedimientos administrativos de alejamiento del territorio español como en los procedimientos judiciales de cualquier orden jurisdiccional, con independencia de su situación administrativa. Este derecho incluye el derecho a un intérprete si no hablan o entienden la lengua oficial del procedimiento. La gratuidad se otorgará tomando como referencia la indisponibilidad de medios económicos suficientes.

Es preciso señalar que la circunstancia de que el inmigrante esté indocumentado no debe impedir que se pueda acreditar su pobreza, a efectos de tramitar el expediente de justicia. La exigencia de aportación en algunos casos de documentos registrales del país de origen impide en determinadas ocasiones ejercer el derecho a la Justicia Gratuita a personas extranjeras carentes de recursos.

Por otra parte, la especial manifestación de voluntad de recurrir, a través del mecanismo del art. 24 de la LEC, que le exige el nuevo art. 223 del Reglamento que desarrolla la LOEX, implica, a juicio de los participantes en el XXI Encuentro, una modificación “ultra vires” de la regulación procedimental de la LAJG, al imponer a las personas extranjeras, como único cauce de acceso a la jurisdicción y de exteriorización de su petición de Justicia Gratuita, la designación de Abogado y Procurador a través de poder notarial o apud acta, convirtiéndose en definitiva en un obstáculo añadido y

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discriminatorio para que el inmigrante pueda acceder al derecho de la justicia gratuita en un plano de igualdad con el ciudadano español. De forma sorpresiva en la redacción última del art. 223 (anterior art. 220 del Borrador) hace resurgir una primitiva versión del art. 22.3 de la LOEX, que fue descartada en la adopción definitiva de la LOEX, que evitó mencionar expresamente el art. 24 de la LEC, pues la postulación en los supuestos de asistencia jurídica gratuita se produce vía art. 33 LEC(1). La redacción dada al artículo reglamentario hace pensar en una posible ilegalidad al introducir requisitos procesales más gravosos, y por tanto discriminatorios para los ciudadanos extranjeros. Por ello, el XXI Encuentro insta a la Subcomisión de Extranjería del CGAE el estudio de la oportunidad de la interposición del correspondiente recurso de ilegalidad reglamentaria frente al citado artículo del RD 557/2011, de 20 de abril, que entrará en vigor el día 30 de junio de 2011.

El XXI Encuentro se solidariza con el Colegio de Abogados de Madrid en apoyo a los letrados del Turno de Oficio, y su especial situación actual.

(1) En este sentido, ver el Informe de la SubcExCGAE, hecho público durante la tramitación de la reforma de LOEX, y que parece fue atendido por el legislador orgánico a la vista de la redacción final del art. 22.3 de la LOEX. http://www.intermigra.info/extranjeria/modules.php?name=News&file=article&sid=2061.

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