CONSEJO DE NOTARIOS DE LA CIUDAD DE...

CONSEJO DE NOTARIOS DE LA CIUDAD DE MÉXICO

Estudio sobre el Artículo 34 DE LA

LEY DEL NOTARIADO EN RELAGION CON E l TESTAMENTO ABIERTO

MANUEL BORJA SORIANO

M É X I C O TIPOGRAF~A DE LA VIUDA DE FRANCISCO D ~ A Z DE L E ~ N

Esquina C i n w de Mayo y Caliej6n de Santa Clara.

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Revista Mexicana de Derecho, núm. 13, México, 2011. DR © 2011. Colegio de Notarios del Distrito Federal

La voluntad de los particulares ni es absolutamente libre, ni está absolutamente sujeta á la ley, sino que goza de una autonomía par- cial. A medida que se desarrolla el espíritu de iniciativa, aumenta y debe aumentar la libertad individual, pero siempre limitada, pues, para que la convivencia social exista, es indispensable la coordinación de los actos de la vida humana, y esta coordinación sólo se alcanza prohibien- do á los asociados aquellos actos que atacan las funciones vitales de la sociedad y ordenándoles la ejecución de aquellos que son necesarios para la vida de la misma.= De aquí la división tripartita, establecida desde el Derecho Romano, en leyes permisivas, prohibitivas y preceptivas. Las primeras no son leyes en el sentido estricto de la palabra, toda vez que no implican una retricción á la voluntad humana, sino que, refiriéndose á casos particulares, permiten expresamente el ejercicio de la libertad individual, ó son simplemente reglas supletorias que determinan los efectos de los actos jurídicos cuando sobre ellos guardan silencio los particulares, quienes por lo mismo son libres de derogar esas reglas. Las leyes prohibitivas y preceptivas son de naturaleza enteramente diversa de las anterio- res y de ellas se diferencían, no tanto por la forma de prohibición ó de mandato con que se encuentren redactadas, sino más bien porque son dictadas por motivo de interés general, por que están inspiradas en un conjunto de ideas sociales, políticas. económicas. morales y á veces religiosas, á cuya observancia la sociedad cree vinculada su propia con~ervación.~ Cuando el interés de la scciedad se encarna en una ley que ordena 6 prohibe algo, el individuo debe someterse: si abunsando de su libertad e revela centra la ley, ejecuta un acto que, en el orden jurídico civil, normalmente queda penado con la nulidad. A las leyes de que venimos tratando, nuestro Código Civil, en su título preliminar, consagra tres ar- tículos que dicen: «Art. 6 No tiene eficacia alguna la renuncia de las leyes en general, ni la especia! de las leyes prohibitivas 6 de interés pú-

1 Panares. Curso completo de Derecho Mexicano, Prolegómenos. Tomo 11, Pág. 622. Numero 266.

2 Ba~dry.-Lacantinerie. Traité theorique et practique de Droit Civil. Tomo 1, No. 266.




blico.» «Art. 7. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas, serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.» «Artículo 15. Las leyes en que se interesan el derecho público y las buenas cos- tumbses, no podrán alterarse ó nulificarse en cuanto á sus efectos, por convenio celebrado entre particulares.»

Leyes prohibitivas, leyes de interés público, y derecho público, he aquí tres locuciones que los artículos transcritos emplean para designar aquellas disposiciones 1,egales dictadas en interés más de la sociedad que de los prticulares. En efecto, nuestros artículos no son sino la reproducción de los fragmentos de Derecho Romano que decían: «Jus pubiicum privatorum pactis mutari non potest.» «Privatorum conventio juri publico non derogat~ y del artículo sexto del Código de Napoleón que dice: «On ne peut déroger, par des conventions particuliéres. aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moears;» y este precepto y esos fragmentos tienen la siqnificación indicada como lo enseñan todos los comentadores. Ahora bien, son leyes de derecho público las que se ocu- pan de ia organización. facultades y procedimientos de las autoridades ó funcionarios públicos; las que reglamentan Lis relaciones entre el estado y los individuos y aún algunas referentes á vinculos jurídicos entre particulares; en otros términos, el derecho público está formado por el Consti- tucional, Administrativo, Penal l y por los preceptos del derecho Civil que implican un interés social y que pueden considerarse en tres categorías principales: primera, los que reglamentan el estado y la capacidad de las personas; segunda, los que organizan la propiedad y especialmente la propiedad raíz; y, por último, los que establecen medidas protectoras para los tercero^.^

El art. 15 de nuestro Código Civil. calcado casi en su redacción sobre el art. 60. del Código de Napoleón, habla de las Ieyes en que se interesan el derecho público v las buenas costumbres. Comentando esta parte del Código Francés dice Planiol: <El art. 60., dice que no se puede obrar en contra de las leyes que interesan á las buenas costumbres. Si se supone que, por una disposición pcsitiva, la ley consagra una regla moral, esta parte del art. 60. es repeticiijn de IL? primera parte, porque semejante disposición es manifiestamente de orden público. Por ejemplo, el deber moral de fidelidad conyugal está enunciado por la ley civil, art. 212, y sancionado doblemente, desde e1 punto de vista civil, por el divorcio y la separación de cuerpos; desde el punto de vista penal, por los arts. 337 y siguientes del Código Penal, que hacen de su contravención un delito.

1 Ferrara. Teoría del Negozio Illecito nel Diritto Civile Italiano. Pág. 69.

2 Planiol. Traité Elementaire de Droit Civil. Tomo I NoSr 291 y 292.




Es claro que estas disposiciones son de orden público y que los dos espo- sos no podrían dispensarse mutuamente de la observancia de ese deber, por un convenio. E s preciso, pues. leer. el art. 60. como si dijese: un acto jurídico es nulo si es contrario sea á las leyes que interesan al orden público, sea á las buenas costumbres. Por consiguiente, la nulidad atacará el acta inmoral aun cuando no sea contrario á ninguna disposición de la ley positiva. De esta manera es como los Tribunales interpretan el art. 60. Se iilclinan á esta interpretación en virtud del art. 1133 del Có- digo civil que considera como ilícito no solamente lo que es contrario á las leyes, sino también lo que es contrario á las buenas costumbres. La inmora- lidad queda pues, asimilada á la ilegalidad, cuando se trata de apreciar la validez de los actos jurídicos.» Esta asimilación es de grande impor- tancia práctica. En efecto, la ley ~ o d r á prever y condenar ciertas accio- nes injustas, ciertos pactos inicuos; pero toda su previsión no bastará para herir la infinita variedad de actos ilícito5 que el interés y el egoísmo de las partes pueden inventar; para esto se necesita un factor móvil, como el que ha escogido, y de esta suerte la legislación caminará paralela- mente con el desarrollo moral del pueblo. En cuanto á qué moral sea la que deba servir como norma subsidiaria de la ley, dice Ferrara, que ha de ser la moralidad pública, que constituya la conciencia moral en un pueblo dado y en un tiempo dado.

Hemos indicado que, por regla general, el acto ilícito es ntilo; pero esa regla sufre diversas excepciones y, en realidad, la sanción es variable como lo explican Baudry-Lacmtinerie y Houcques Fourcade diciendo: «La lesión hecha al orden público no tiene siempre la misma grave- dad. Tal prescripción no podrá violarse sin un verdadero trastorno social; tal otra es siisceptible de serlo, sin que la sociedad sufra realmente por ello. En otros términos, hay grados en el ataque dirigido al orden pú- blico: el legislador pone pues, en proporción con la magnitud dcl mal, la fuerza del remedio. La sanción es tanto más rigurosa cuanto la observancia de las prescripciones legales se considera más esencial para el mantenimiento de la sociedad.» Así, pues, la prescripción legal á veces está sancionada con una penalidad propiamente dicha: otras veces lo está por la inexistencia del acto ejecutado en contravención á la ley. ó por la nulidad absolta del mismo, es decir. la que todos pueden invocar y que no puede subsanarse ni por el transcurso del tiempo ni por !a ratificacih; otras por la nulidad relativa. como sucede cuando implica solo una medida de protección para determinadas personas; entonces el acto ilegal produce sus efectos, mientras la persona protegida no ejercita su acción de nulidad y esta se declara judicialmente, y el vicio puede subsanarse con el transcurso del tiempo ó por la ratificación; por ííltimo.




puede consistir la sanción en prohibir simplemente á un oficial público el prestar su ministerio al acto prohibido, sin que la inobservancia de esta prohibición permita atacar el acto una vez realizado: tai es el caso de los impedimentos prohibitivos del matrimonio.

Los precedentes que hasta aquí llevamos asentados justifican, por una parte y por la otra explican, el sentido y alcance del art. 34 frac- ción 1 de la b y del Notariado vigente, que previene al notario rehuse sus funciones si el acto cuya autorización se le pide está prohibido por la ley ó es manifiestamente contrario á las buenas costumbres. Justifican este precepto porque cuando la autoridad pública, por medio de su órgano legislativo ha prohibido á los particulares algún acto, nada más natural que otro representante de la misma autoridad, ó sea el Notario, no pres:e la sanción de su ministerio á un acto reprobado: de otra suerte resultaría el absurdo de la coexistencia de dos voluntades opuestas de la misma autoridad, que por una parte reprobaría y por la otra autoriza- ría el acto. En cuanto al sentido y alcance del citado articulo de la ley del Notariado, basta comparar sus términos con el texto de los arts. 60.. 70.. y 15 del Código Civil Dara convencerse de que todos ellos se refieren á un mismo principio y, por lo tanto, me parece evidente que los actos á los cuales se contrae el art. 34 de la ley del Notariado son aquellos prohibi- dos por una ley de interés público, ó por una regla de m3ral práctica, ad- mitida por todos. No tiene aplicación cuando el acto es contrario á un precepto que, aunque redactado en forma prohibitiva, no es de interés Ni- blico y, por lo tanto, puede renunciarse por 1- particulares.

Fijada en general la extensión del repetido articulo de la ley del No- tariado, veamos ahora si es aplicable y en qué terminos á la materia de testamentos.

El testamento es un corolario del derecho de propiedad. Lo define el Código Civil diciendo, que es el acto por el cual una persona dispone para después de sn muerte de todos sus bienes ó de parte de ellos (art. 3,237).

Analizando esta definición se observa ante todo que el testamen- to es un acto jurídico unilateral, es decir, creado por una voluntad, para producir efectos de derecho1: en consecuencia, para que haya testamento el primer requisito es la voluntad del testador. Por esto la ley solo reconoce capacidad para testar á las personas que tienen perfecto cono- cimiento del acto y perfecta libertad al ejecutarlo, considerando que carecen de capacidad el varón menor de 14 años y la mujer menor de 12, el que habitual ó accidentalmente se encuentra en el estado de ena-

1 Pianiot. Tomo 1. Phg. 26q i 270.




jenación mental y el que obra bajo la influencia de amenazas contra SU vida, su libertad, su honra ó sus bienes, ó contra la vida, libertad, honra ó bienes d e su cónyuge ó de sus parientes de cualquier grado, (arts. 3,275, 3,276 y 3,284.) Por esto también el Código previene que el Notario y los testigos que intervengan en cualquier testamento deberán certificarse de algún modo de que el testador se haya en su cabal juicio y libre de cualquiera coacción (art. 3,492:) y la ley del Notariado vigente previene que en, toda escritura se dará fe por el Notario de la capacidad de las partes (artículo 50, ¡V.) Además el testador ha de intervenir personalmente (art, 3,238,) y, como garantía y salvaguardia de su voluntad, la ley exi- ge que ésta conste en formas determinadas, bajo pena de nulidad (art. 3,471;) además. cuando interviene el Notario, él es el responsable de cuidar que se cumpla con las solemnidades que la ley establece (arts. 3,505 y 3,519).

Si continuamos el análisis de la definición legal de testamento, vere- mos que el carácter que lo distingue de los otros actos jurídicos es la disposición que hace el testador de todos ó parte de sus bienes para después de su muerte. De aquí se infiere, en primer lugar, que el testamento forzosamente debe contener disposición de bienes2, pero esto no quiere decir que todas las disposiciones del testador se refieran á bienes: así por ejemplo puede reconocer hijos natura!cs (artículo 340. fracción IV,) designar hijos espúreos (art. 361,) nombrar tutores (arts .428 y siguientes.) En segundo lugar. si la disposición testamentaria es hecha solo para después de la muerte y si á csto se agrega que es por esencia revo- cable (art. 3,472) hay que deducir, como lo hacen los autores más distinguidos, que el testamento no es si no un proyecto, mientras vive el testador; es la expresión de su última voluntad que ha hecho constar de antemano por el temor de que lo sorprenda la muerte; pero que debe re- putarse como otorgada solo al perder la vida. '? *

Un testamento puede satiSfacer los requisitos legaIes de capacidad del testador y de formalidades y, sin embargo, puede constituir un acto ilícito porque la disposición testamentaria misma, esté prohibida por una ley del orden público. Deben considerarse disposiciones prohibidas las que tienen por objeto bienes que están fuera del comercio (art. 3361); las inoficiosas por preterición del ascendiente, descendiente ó cónyuge que conforme á la ley tengan derecho á pensión alimenticia (M. 3324 y siguientes); las que prohibe la ley bajo la forma de incapacidad de los

2 Baudry-Lacantinerie. Tomo IX, 36. 1 Baudry-Lacantinerie. Tomo IX, 35. 2 Planiol. Tomo. 111, 2517.




herederos ó legatarios (arts. 3288 y 3348), el reconocimiento de un hijo adulterino por el padre casado (arts. 78 y 361 ) ; la revelación del nombre de una persona con quien se ha habido un hijo ilegítimo, ó de la de alguna circunstancia por donde aquella pueda ser conocida (arts. 341 y 342): el excluir de la patria potestad á la madre (art. 432), y el nombra- miento de tutor para un menor que se encuentra bajo la patria potestad de otra persona (art. 429)

Si cualquiera de las disposic:ones expresadas ú otras ilícitas se hacen en testamento cerrado, no siendo conocidas del Notario, al autorizar éste la cubierta del testamento presta su sanción á las disposiciones ilíci- tas de un modo involuntario y, por lo tanto, no hay necesidad de dccir que en este caso no puede resultar responsabilidad alguna al Notario, y que la; violaciones cometidas por el testadar no pueden es:ar sanciona- das, sino por la privación ó restricción de efectos legales á la disposición yrohibida. Pero otro es el caso SI AL DICTAR UNA PERSONA SU TESTAMENTO

PÚBLICO ABIERTO HACE U N A DISPOSICIÓN PROHIBIDA POR LA LEY ó MANI-

FIESTAMENTE CONTRARIA Á LAS BUENAS COSTUMBRES. ~DEBERÁ EL NOTARIO,

REDACTAR Y AUTORIZAR ESE TESTAMENTO? H e aquí formulada la cuestión que el Consejo tuvo á bien eligir como tema para esta conferencia, en- comendando á mis débiles fuerzas la árdua tarea de dar una respuesta fundada.

La solución del problema sería bien fácil si consistiera simplemente en formar un silogi,smo con el art. 34 de la ley del Notario y el caso propuesto. En efecto, el artículo dice que el Notario debe rehusar sus funciones cuando el acto, cuya autorización se le pida, esté prohibido por la ley ó sea manifiestamente contrario á las buenas costumbres. Es así que en el caso la disposición testamentaria se supone prohibida por la ley ó manifiestamente contraria á las buenas costumbres. Luego el No- tario debe rehusarse á ejercer sus funciones, es decir. no debe redactar y autorizar la disposición testamentaria, Más no es este el camino que nos conduce á la verdad: Los testamentos están sometidos como todos los actos notariales á la ley general de 19 de Diciembre de 1901. pero asimismo están regulados y de una manera especial por el Código C i d y por lo mismo es necesario atender de preferencia á los preceptos del Código y ver si ellos no impiden !a aplicación de la ley del Notariado. ó si no determinan una manera especial de aplicación.

El artículo 3499 del Código Civil ordena que el testamento público abierto se dictará de un modo claro y terminante por el testador, en pre- sencia de tres testigos y el Notario. y que este redactará por escrito las cláusulas. Los términos en que esté concebido este precepto indican que el legislador quiere que el testamento sea obra única de la voluntad de




testador, por lo cual previene que este dicte y al Notario no le concede más funciones que las de redactar. En consecuencia si el testador dicta una disposición contraria á la ley ó á las buenas costumbres, el Notario no puede rehusarse á consignar y autorizar esa disposición por más que sea nula y los Tribunales le nieguen sus efectos. Nuestro artículo concuer- da con el 972 del Código de Napoleón y con el 778 del Código Italiano. Refiriéndose al primero dicen Baudry Lacantinerie y Colinl lo que sigue: «E\ testamento debe ser dictado por el testador. Dictar es pronunciar palabra por palabra lo que otro escribe al mismo tiempo.. . Se trata en este caso de una formelidad especial á la redacción del testamento por acta pública, porque los actos notariales ordinarios no están sujet,os á la formalidad del dictado; el Notario puede re- dactarlos por sí mismo, de acuerdo con las notas que haya to- mado al conversar con sus clientes. Si es de otra manera tratán- dose de1 testamento por acta pública, es sin duda porque el legislador se ha preocupado de asegurar la independencia y la espontaneidad de las disposiciones testamentarias. Manifiestamente ha pretendido y querido excluir las intervenciones extrañas; la intervención del Notario habría po- dido preponderar muy fácilmente, quizá más que la de cualquiera otra persona. . . El Art. 972 no solamente dice que el Notario debe escribir el testamento, sino muestra que el Notario debe escribirlo tal como le es dictado. De aquí con, mucha justicia la administración del registro ha sa- cado esta consecuencia, que el Notario que, bajo el dictado del testador, emplea antiguas denominaciones monetarias, no contraviene á las disposiciones del art. 70. de la ley del 25 ventoso año XI.»

El art. 778 de Código Italiano dice: «El testador declarará en pre- sencia de los testigos su voluntad, la cual se redactará por escrito bajo el cuidado del Notario.» Comentando este precepto Pacifici Mazzoni dice:' «La declaración de voluntad ha de reducirse á escrito por cuidado del Notario; este es el segundo momento ó acto de la primera formalidad. Consiste en reproducir la substancia de la declaración ó sea la disposición pronunciada por el testador: tal es, en verdad, el significado de la elocución, voluntad reducida á escrito. . . Deben reducirse á escrito todas las declaraciones hechas por el testador que, naturalmente, se refieran al acto testamentario que desea ejecutar. Así es que si otorga una dispo-1 sición bajo condición imposible é ilícita. aún esta debe ser escrita, si bien no tendrá efecto alguno. Aún más, si ha declazado que dispone á favor de un incapaz, también esta declaración debe ser escrita, por más que

1 Baudry-Lacantinerie et Colin. Tomo. X, 2919, 2020 y 2044. 1 Tratado de las sucesiones. Tomo 111. Lib. 23. Pág. 44.




sea nula,s2 Aceptando las opiniones que acabamos de invocar, el art. 3,499 del Código Civil se presenta como derogatorio del 34, fracción 1 de la Ley del notariado, y si hemos de atenernos al primero como precepto especial, hay entonces que concluir que el Notario no debe rehusarse á autorizar un testamento por que las disposiciones que haga el testador estén prohibidas. Procuremos verificar la verdad de esta conclusión por razonamientos de otro género.

En derecho romano existía la llamada regla catoniana, según la que cquod si testamenti facti tempore decessisset testator inutile loret, id legatum quandocumque decesserit non valere* ( Dig . . . 34. 7. 1 .) Es decir, que <para apreciar la validez de un legado es preciso suponer al testador muerto inmediatamente después de la confección del testamen- to y ver si en este estado sería válido el legado.»l Refiriéndose á esta regla dice Accarias que es muy poco razonable puesto que su punto de partida consiste en tratar, como hecha para el presente, una disposición que evidentemente se hace para el porvenir; y agrega que reposa sobre una f i c~ ión .~ Por otra parte, es una verdad inconcusa que la regla catoniana era de aplicación limitada cegún lo explican los tratadistas, y, refiriéndose á ella, dice Maynz, que está muy lejos de ofrecer un conjunto racional y consecuente, tal como la presentan la maycr parte de las instituciones romanas García Goyena dice: eEn derecho romano era además nece- saria la capacidad al tiempo de hacer el testamento por la famosa regla catoniona.. . Por el rigor de esta regla, la institución de heredero hecha en un cautivo 6 transfuga no convalencía aún cuando en vida del testador hubiesen vuelto á su patria. La ley 22, título 13, Partida 6 siguió el rigorismo romano en 103 herederos no necesarios; pero lo mitigó en los necesarios ó suyos, estableciendo que les bastará la capacidad al morir el testador, aun que no la tuvieran al hacerse el testamento. Por esta sola. excepcith se echa de ver que la regla catoniana se fundaba más bien en el rigorismo y sutileza de escuela que en la razón y en la equidad.:, (Comentario al artículo 620 del proyecto del Código Civil Español.)

2 Vincenzo Conti aplica al testamento, lo mismo que á los demás actos jiirídicos. el precepto de la ley italiana sobre notariado que previene al Notario rehuse su miste- rio si el acto está expresamente prohibido por la ley 6 es manifiestamente contrario á las buenas costumbres. [Commentario teórico-práctico della nuove legge su1 notariato. Tomo 1. Pág. 4451 Discrepa de la opinión de Pacifici Mazzoni, porque no tiene en cuenta, como éste, el precepto especial del Código Civil derogatorio de la ley general del Notariado.

1 Ortolati. Explicación histórica de las Institutas de Justiniano. Tom. 11. Núm. 869. 2 C. Acarias. Precis de Droit Romain. Torno. 1. Núm. 393. 3. Curso de Derecho Romano. Tom. 111 (i 439. Observación.




La regla catoniana en las legislaciones modernas ha si& abandon y la doctrina preconiza el principio de que la validez de .las dispskiones testamentarias en cuanto á su fondo, á sus condiciones intrínsecas. y en lo que concierne á la capacidad de adquirir, debe apreciarse con arreglo i, la ley vigente el día la muerte del testador y no según la ley que regía cuando se otorgó el testamento. El principio es lógico: recordemos que el testamento mientras vive el testador es un simple proyecto y que no se convierte en acto generador de efectos jurídicos, sino hasta el momento en que muere su autor. Apoyado en la razón, cuenta con el voto unánime de los más distinguidos juristas como son: Baudry Lacantinerie y Houc- ques Fourcade,* Planiol," y Carpentier, que en su repertorio general alfabético de derecho francés1 cita á Aubq et Rau, Laurent, Demolom- be, Duranton, Demante et Colmet de Santerre, Toullier, Merlin, Mailher de Chassat, á otros autores y las resolucicmes 'de la jurisprudencia han- cesa. La misma teoría sustenta Pacifici Mazzoni en sus instituciones de derecho civil italiano2 y Escriche en su conocido diccionario (V. Efecto retroactivo. Pág. 601). El principio tan universalmente aceptados por los autores no está formulado en la ley en sus términos generales, como la doctrina lo enseña; pero esto no es debido sino á, que el legislador ra- ras veces establece principios de generalizacián científica, sin que por esto deje de ser cierto que los reconoce, pues hace aplicación práctica de ellos á los casos concretos que prevé. Así sucede con el- principio á que me refiero. Nuestro Código lo reonoce, aplicándolo en los arts. 3,251, 3,252 y 3.31 1 que respectivamente dicen: «La condición física ó legalmente imposible sea de hacer ó de no hacer, se tiene por no puesta., «Si la condición que era imposible al tiempo de otorgarse el testamento, dejare de serlo al de la muerte del testador, será válida,, «Para que el heredero pueda suceder, basta que sea capaz al tieqipo de la muerte del autor de la herencia.,

Ahora bien, si es cierta la teoría de que la disposición testamentaria debe calificarse según la ley que esté vigente cuando muere el testador, es claro que cuando éste dicta una disposición en pugna con la ley que está en vigor al hacerse el testamento, no por eso puede asegilrarse que la disposición es ilícita, toda vez que no se sabe si la misma ley conservará su vigencia en la época en que muere el testador. Y sí esto es verdad tratándose de disposiciones ilegales, lo mismo debe advertirse cuando se trate de disposiciones inmorales. En efecto, la moral media de un pue-

4 Op. Cit. Tomo 1. Nos. 162 fi 165. 5 Op. cit. Tomo 1. No. 247. 1 Tomo XXVI. Nos. 935 y 940. 2 Tomo 1 No. 59 y tomo VI No. 82.




blo es variable: además en tanto es ilícito un acto inmoral en cuanto á la moralidad está asimilada á la ley por un precepto de la ley misma, y este precepto también es susceptible de variaciones: por último, si es importan-, te que la moral no se viole, más importante aún es que la ley no se in- frinja, y si el hecho de hacer una disposición contraria á la ley no debe impedirse al testador, con mayor razón tampoco debe impedírsele el que dicte una disposición inmoral. Por tanto, al redactar un notario un testamento puede decir que la disposición testamentaria no está de acuerdo con las leyes existentes, más no puede afirmar, propiamente hablando, que esa disposición es realmente ilícita: esto depende de lo porvenir.

Descendamos ahora á géneros particulares de disposiciones testamentarias.

Hemos dicho que la ley establece una categoría de disposiciones prohibidas, bajo la forma de incapacidad de los herederos ó legatarios. Son incapaces: Primero. Los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia ó que, aun cuando lo estén, no sean viables (art. 3,289 del Código Civil), siendo por excepción válida la disposición hecha en favor de los hijos que nacieren de ciertas y determinadas personas, vi- vas al morir el testador (art. 3,290). Segundo. Las personas morales á quienes la Constitución prohibe adquirir ciertos bienes raíces ó capitales impuestos sobre los mismos, es decir, las corporaciones é instituciones religiosas ó civiles á que se refiere el art. 27 reformado de la constitución (art. 3,301 C. C.) Tercero. Los extranjeros, los cuales sin permiso del Supremo Gobierno no pueden adquirir bienes raíces en los Estados y Te- rritorios fronterizos, ~ i n o á 20 leguas de la línea de la frontera (ley de lo. de Febrero de 1856): y los extranjeros á quienes la ley federal mo- difique ó restrinja su capacidad de heredar, en virtud de incapacidad impuesta á los mexicanos por la nación á que pertenezca el extranjero (arts. 30, 31 y 32 de la ley de 28 de Mayo de 1886 y art. 3,300 C. C.) Cuarto, Ciertas personas que han causado determinados agravios al testador, según se especifica en los artículos 3,291 á 3,293 del Código Civil, siempre que el testador no haya perdonado el agravio (art. 3,294.) Quin- to. Los tutores y curadores, los médicos y ministros de algún culto, que se encuentren en las condiciones que determinan los artículos 3,295 á 3,298 del Código Civil: el Notario y los tostigos del testamento (art. 3,299 C. C.) De las incapacidades enumeradas, unas están regidas por la Constitución ó por la ley federal y las otras solamente por el Código Civil: las primeras producen la nulidad absoluta de la disposición testamentaria, pero las segundas sólo dan origen á una nulidad relativa. En efecto el Código Civil establece que las incapacidades no producen el efec- to de privar al incapaz de io que hubiere de percibir, sino después de




declarada en juicio a petición de algún interesado: que los deudores he- reditarios no pueden oponer la excepción de incapacidad al que está en posesión del derecho de heredero ó legatario: que no puede deducirse acción para declarar la incapacidad, pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia ó legado (arts. 3,318, 3,320 y 3,321 .) Parece pues que, en los casos de incapacidad regidos por el Código, la voluntad del legislador es que el Notario no contraríe la disposición del testador Confirma esta regla la excepción consignada en el art. 3,298 del Código Civil, que, refiriéndose sólo al caso especial de la institución de heredero hecha á favor del médico y Ministro de un culto que hayan asistido al difunto en su última enfermedad, impone una pena al Notario que autorice el testamento, sin establecer prohibición alguna tratándose de los otros casos de incapacidad.

Hasta aquí sólo hemos ratad do de disposiciones que en sí mismas son prohibidas; pero la ilicitud cabe también en su causa ó en alguna de sus modalidades, como son las condiciones, las cargas y los fideicomisos.

Por causa de una liberalidad se entiende el motivo que la ha inspira- do. Así lo enseñan Domat, Laurent y Planiol (Op. cit, Tomo 11. Núm. 1;038-30.), y en este sentido toma la palabra causa nuestro Código en su art. 3,244. Condición es todo acontecimiento futuro e incierto, á cuya realización sujeta el testador la disposición. La ley asimila á las verda- deras condiciones el hecho pasado, pero desconocido de las partes, y las cargas que se imponen á los herederos ó legatarios, (art 3,268 C. C.) , es decir, el antiguo modus romano. Puede decirse que, por medio de condiciones ó de cargas, es como los testadores hacen el mayor número de disposiciones prohibidas. En este caso se encuentran las condiciones de no dar ó de no hacer (art. 3,262 Cód. Civ.); de tomar ó de no tomar estado (art. 3,265); la de no practicar la divi,sión de los bienes (art. 3,789); las que implican limitaciones á la capacidad de los herederos ó legatarios ó al ejc rcicio de sus derechos del hombre, á que se refieren las garantías constttucionales; las que tienden a inclinar al beneficiado á un acto inmoral; la prohibición de impugnar el testamento, cuando este es nulo (art. 3,470) y otras muchas. Por último, sabido es que, los fideicomisos com- prenden la obligación impuesta al heredero ó legatario de transmitir á un tercero la totalidad ó parte de los bienes, así como las prohibiciones de enajenar, el llamamiento de un tercero á lo que quede de la herencia por la muerte de1 heredero, ó encargo de prestar á más de una persona suce- sivamente cierta renta ó pensión (arts. 3,448 y 3.453).

Cuando la ilicitud radica en la causa ó en cualquiera de las modalidades de la disposición, en lugar de hacer ilícita la disposición, la ley declara que simplemente la causa ó modalidad se tienen por no escritas




(arts, 3,244, 3,251 y 3,449 C. C.) De aquí se infiere rectamente que cuando el testador dicta una disposición ilícita casual, condicional ó mo-. dalmente, equivale á dictar una disposición permitida y por lo mismo el Notario no puede rehusarse á autorizar el testamento.

Por último, rara vez podrá suceder que la disposición prohibida constituya por sí sola el testamento: más común es que el testador dicte varias disposiciones de las que unas sean lícitas y las otras prohibidas, y, en este caso, el Notario no debe rehusarse á otorgar el testamento, porque no puede decirse que el acto íntegro~esté prohibido, por la ley, sino que tan sólo una parte del mismo es la que tiene el carácter de ilicitud. En efecto la frac. 1 del art. 34 de nuestra ley del Notariado, está copiada casi literalmente del artículo 24 frac. 1 de la ley sobre el Notariado Italia- no. y, comentando este precepto, dice Conti lo que sigue: «Por ejemplo, si en un testamento después de muchas disposiciones perfectamente vá- lidas, quisiese el testador agregar una cláusula que la ley no quiere, ¿de- berá el Notario absolutamente rehusarse á aceptarla? ¿Por qué razón? El testamento subsiste en todo aquello que no es contrario á la ley; por lo mismo la nulificación de la cláusula no trae consigo la invalidación de todo el acto. Justamente por esto creo que debe sentarse este principio: cuando el acto tiene por objeto exclusivamente un fin contrario á la voluntad de la ley y sólo de él se ocupa. el Notario deberá rehusar su ministerio; pero cuando entre actos válidos se coloca, no como principal y única, alguna disposición que la ley declara nula y la parte de una manera absoluta quiere que se deje esa disposición, el Notario debe hacer notar al otorgante que aque!la no producirá efectos porque la ley se opone, pero no debe rehusarse á hacer constar el acto. Esto me parece de acuerdo con la letra misma del art. 24, el cual dice que el Notario debe rehusase, si el acto está expresamente prohibido por la ley, es decir, el acto íntegro. no sólo alguna cláusula que en él se quiera insertar.wl

Las consideraciones que dejamos expuestas contribuyen todas á establecer, como regla, que el Notario no debe rehusarse á autorizar un testamento porque contenga alguna disposición ilicita. Esta regla tiene, sin embargo, como excepciones, casos especiales en la que la ley de una manera expresa ordena al Notario niegue su autorización. A esta ca- tegoría pertenecen los casos previstos de los artículos 342, 361 y 3,298 del Código Civil. En consecuencia, el Notario debe rehusarse á autorizar un testamento en el que el padre ó la madre traten de que se haga constar el nombre de la persona con quien han tenido un hijo natural ó espúreo, 6 que se consigne alguna circunstancia por donde aquella pueda ser co-

1 Comentario TeMco-Práctico della Nuova Legge Su1 Notariato.




nocida; también debe rehusarse cuando el testador nombra heredero 6 legatario al médico ó Ministro de cualquier culto, que hayan asistido al testador en la última enfermedad, á no ser que fueren también herederos legítimos.

En resumen, la conclusión que someto al examen y aprobación de la Asamblea, es la siguiente: SI AL DICTAR UNA PERSONA SU TESTAMENTO

PÚBLICO ABIERTO, HACE UNA DISPOSICIÓN PROHIBIDA POR LA LEY ó MANI-

FIESTAMENTE CONTRARIA Á LAS BUENAS COSTUMBRES, DEBERÁ EL NOTARIO

REDACTAR Y AUTORIZAR ESE TESTAMENTO, SALVO EN LOS CASOS ESPECIALES

EN QUE LA LEY EXPRESAMENTE LE ORDENE LO CONTRARIO.

México, 20 de Marzo de 1905.




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