Constitucion Economica y Proteccion Del Medio Ambiente

5/26/2018 Constitucion Economica y Proteccion Del Medio Ambiente

CONSTITUCION ECONOMICA Y PROTECCION DEL MEDIOAMBIENTE

Andrs Bordal Salamanca*

* Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile.

INTRODUCCIN

Desde los tiempos de la Primera Guerra undial, la realidad econ!mica e"periment!pro#undas trans#ormaciones, siendo una de ellas el modo c!mo el Derecho intervino yre$ul! la actividad econ!mica, caracteri%ada ahora por una mayor intervenci!n del&stado y por nuevas y mayores re$lamentaciones 'urdicas (ue limitaron la autonomaprivada de los individuos. &ste perodo de $uerras y cam)ios sociales tuvo clarasimplicancias para el Derecho, naciendo una nueva disciplina 'urdica, como lo es elDerecho &con!mico, y nuevos conceptos como los de rden P+)lico &con!mico y el de

Constituci!n &con!mica.

echos como la dictaci!n de la Constituci!n de -uertaro de /0/1 y la de 2eimar de/0/0, la Primera y Se$unda Guerra undial, la crisis econ!mica de los a3os treinta, laaparici!n de Pi$ou y #undamentalmente de 4eynes en la teora econ!mica, losmovimientos sociales y sindicales, el "ito inicial de la plani#icaci!n sovitica, pormencionar al$unos hechos, son el sustrato su)yacente al nacimiento del Derecho&con!mico y a los conceptos (ue he apuntado, y (ue de al$+n modo, de)ido a sunovedad tem5tica, todava nos entre$an pro)lemas importantes por resolver.

&n este orden de cosas, comen%ar mi e"posici!n precisando (u si$ni#ica este conceptode Constituci!n &con!mica, detenindome adem5s en discutir si este concepto se a$ota

s!lo en el te"to constitucional o incluye otras normas 'urdicas adem5s de laConstituci!n 678.

&n se$undo lu$ar, anali%ar el tipo de ordenaci!n constitucional de nuestra economa,inda$ando adem5s si el constituyente consa$r! un &stado 9i)eral o Social de Derecho uotro de car5cter sui $neris, como creo (ue es nuestro caso. &ntrando ya al contenidode la Constituci!n &con!mica , intentar demostrar (ue la protecci!n del medioam)iente y el Desarrollo Sustenta)le o Sosteni)le, trminos (ue en estas p5$inasutili%aremos indistintamente, son componentes especiales y de vital importancia delconcepto de Constituci!n &con!mica, (ue tienen adem5s un claro contenido econ!micoy (ue se #undamentan en uno de los principios (ue #orman parte de esta Constituci!n&con!mica, como es el principio de solidaridad. Asimismo, intentar precisar (uentendemos por medio am)iente, cuando ha)lamos de prote$erlo 'urdicamente 6778.

&n tercer lu$ar, me detendr en el pro)lema de la colisi!n del derecho #undamental aun medio am)iente li)re de contaminaci!n (ue consa$ra nuestro te"to constitucional,con otros derechos #undamentales de contenido econ!mico, como lo son, entre otros, elderecho a la li)re empresa y de propiedad privada 67778.

Para #inali%ar, me re#erir a los mecanismos (ue, siendo coherentes con nuestraConstituci!n &con!mica, pueden ser e#icaces para la protecci!n del medio am)iente67:8.

I. CONSTITUCIN ECONMICA

Como lo se3ala)a anteriormente, el concepto de Constituci!n &con!mica nace en laprimera mitad de este si$lo, pero, no o)stante, puede decirse (ue todo te"toconstitucional contiene disposiciones de car5cter econ!micas y (ue dicen relaci!n conun sistema econ!mico meridianamente per#ilado. &sta parte econ!mica del te"to#undamental la hi%o ver ;eard en el a3o /0/>, no
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(uiere decir (ue las primeras constituciones no hayan tenido un contenido econ!mico,sino (ue dichas disposiciones no eran a$rupadas y estudiadas antes con lascaractersticas (ue hoy en da conocemos. Sin duda (ue la mayor intervenci!n del&stado en la economa #ue un hecho crucial para el nacimiento del concepto a (ue meestoy re#iriendo, pero constituye un error asociar dicho concepto e"clusivamente conuna economa intervenida por el &stado.

&l contenido econ!mico de toda Constituci!n aparece como de toda l!$ica,especialmente cuando miramos ori$inariamente al ?e"to Fundamental como un cat5lo$ode derechos de los ciudadanos para hacer #rente al poder del monarca o del &stado. &nesa l!$ica, el ciudadano e"i$e no s!lo el reconocimiento de derechos de tipo poltico,sino tam)in a(uellos de marcado acento econ!mico, (ue contri)uir5n al ase$uramientode su autonoma individual. Si anali%amos el constitucionalismo cl5sico, es tam)in unconstitucionalismo econ!mico =y trans#ormador radical de las estructuras econ!micasdel Anti$uo @$imen=. &se constitucionalismo econ!mico del &stado 9i)eral de Derecho(uedara consa$rado )5sicamente con el reconocimiento del derecho de propiedadprivada y las li)ertades de comercio y de industria.

Para claridad en la e"posici!n, conviene detenerse en el concepto de Constituci!n&con!mica. Desde una perspectiva de la ciencia econ!mica, e"iste una corriente opro$rama de investi$aci!n (ue se conoce con el nom)re de EconomaConstitucional,desarrollada hoy en da, entre otros, por economistas como ;uchanan y (ue tiene comoprecursores a Smith y dem5s economistas cl5sicos y a su m5s insi$ne precursor, 4nut2icBsell


nueva para la mayora de las ciencias, especialmente para las ciencias sociales, lo (uehace indispensa)le un continuo desarrollo le$al y re$lamentario (ue vaya reco$iendo losavances (ue otor$an las distintas ciencias y el desarrollo tecnol!$ico. La lo deca elensa'e (ue envia)a al Con$reso Iacional el proyecto de la actual ley General de ;asesdel edio Am)iente, 9ey I /0.


poltica en la (ue el &stado es su'eto activo en el proceso de desarrollo econ!mico ysocial, otor$ando una serie de prestaciones a los ciudadanos para (ue satis#a$an susnecesidades m5s elementales, sino (ue tam)in, desde un punto de vista teleol!$ico,como a(uel en (ue =el #in (ue parece perse$uirse es la reali%aci!n de una idea dei$ualdad, en ocasiones llamada real, a partir de la asi$naci!n estatal de mnimosmateriales en #avor de $rupos sociales=/M. Sin per'uicio de per#ilarse someramente un

&stado 9i)eral de Derecho en nuestra Constituci!n, aparece precisamente el temaam)iental como el primer elemento (ue entorpece u o)scurece tal denominaci!n, porcuanto al consa$rarse un derecho #undamental a un medio am)iente li)re decontaminaci!n y al consa$rarse como un de)er del &stado el ase$uramiento de estederecho y la protecci!n del medio am)iente, avan%amos al reconocimiento de underecho de contenido econ!mico y social, (ue se #undamenta en el principio desolidaridad, y (ue prote$e espacios esencialmente colectivos, (ue miran m5s all5 de lapersona considerada individualmente. &n sntesis, tenemos un &stado de Derecho)astante atpico, (ue no cal%a con un &stado 9i)eral propio del si$lo >7>, pero tampococon un &stado Social de tipo europeo. 9a protecci!n del medio am)iente esprecisamente el componente (ue nos ale'a m5s claramente del &stado 9i)eraldecimon!nico y nos hace entrar en las dimensiones contempor5neas del &stado deDerecho, (ue son a su ve% crticas del &stado Social. Iuestro &stado de Derecho de)econstruirse en )ase a los principios de li)ertad, i$ualdad #ormal y solidaridad, mas noi$ualdad material, y por ello, creo (ue estamos m5s cerca todava de un &stado 9i)eral(ue de un &stado Social de Derecho.

9a protecci!n del medio am)iente se $aranti%a para prote$er el derecho a la vida y elderecho a la protecci!n de la salud de las personas, pero tiene una relevanciaecon!mica inne$a)le, y es a(u donde toma el cari% de un derechodeltiempo(ue le daestructura al concepto de Desarrollo Sosteni)le. &n e#ecto, la protecci!n del medioam)iente se hace tanto para los ciudadanos actuales como para los #uturos, (ue hoy noe"isten, pero (ue e"istir5n pr!"ima o le'anamente, y por eso el concepto tradicional deDesarrollo Sosteni)le, es decir, a(uel dado por el #amoso in#orme ;rundtland, incorporaeste ar$umento tico (ue se le adiciona al pro)lema econ!mico involucrado, al se3alar

(ue el proceso de desarrollo econ!mico de)e permitir a la $eneraci!n presentesatis#acer sus necesidades, pero sin comprometer la capacidad de las $eneraciones#uturas de satis#acer sus propias necesidades. &sta idea del Desarrollo Sosteni)le #uereco$ida de al$+n modo por la Comisi!n de &studio de la Iueva Constituci!n , cuandose3ala)a (ueO ! la Constitucin reconoce y asegura a todos los habitantes de la"ep#blica$el%erechoadesenvolversue&istenciaenunmedioambientelibredetodacontaminacin' que los recursos naturales seanpreservados de (orma que eviten suprontoagotamientoElEstadodebervelarporqueestederechonoseamenoscabadoencualquier(ormaqueimpidasergozadoenplenitudporlasgeneracionespresenteso(uturasdelpas!//Io o)stante, a mediados de los a3os setenta, poca en la (ue ennuestro pas se comen%a)a a discutir un nuevo te"to constitucional, ya esta)a enciernes el concepto de Desarrollo Sustenta)le y, desde ya, circula)a lo (ue se considerasu antecedente inmediato, el concepto de &codesarrollo, impulsado entre otros autorespor aurice Stron$ e 7$nacy Sachs, (uienes desde lue$o ponan especial acento en elprincipio de solidaridad como #undamento del proceso de desarrollo econ!mico, ya (ueuna de las caractersticas principales de este concepto era =la aceptaci!n voluntaria delas limitaciones ecol!$icas )asada en un principio, el de solidaridad diacrnica 6ointer$eneracional 8, (ue completa al de solidaridadsincrnicasu)yacente al desarrollosocial=/. As, este principio tiene consa$raci!n en nuestra Carta Fundamental, y es el+nico (ue permite #undamentar el concepto de Desarrollo Sosteni)le y una preocupaci!npor la protecci!n del medio am)iente.

Por otra parte, este concepto solidario como lo es el de Desarrollo Sosteni)le, lomenciona reiteradamente el ensa'e de la 9ey /0.


posibilidadesdeviday desarrollonoslodelasactualesgeneraciones,sinotambi*ndelas(uturas

e (uiero detener un momento en el principio de solidaridad como #undamento delderecho humano a vivir en un medio am)iente li)re de contaminaci!n. &l principio desolidaridad no se opone a las concepciones m5s cl5sicas de los derechos #undamentales,

ya (ue su #inalidad es precisamente =contri)uir a la autonoma, independencia o li)ertadmoral de las personas, i$ual (ue los restantes valores, li)ertad, se$uridad e i$ualdad= /


por so)re derechos particulares, ya (ue el medio am)iente presenta un claro aspectop+)lico y colectivo, es decir, interesa, sirve y a#ecta a toda una comunidad humana, yes en de#initiva soporte para todos los dem5s derechos. 9as sentencias antes re#eridasde nuestro m5"imo tri)unal ponen acento en este aspecto colectivo del medio am)ientey del derecho #undamental (ue lo prote$e, al se3alar (ue este derecho presenta lascaractersticas de un derecho colectivo p+)lico, (ue est destinado aproteger y

amparar derechos sociales de carcter colectivo, cuyo resguardo interesa a lacomunidad toda, tantoenelplano localcomoenelnivelnacional,esdecir,a todoelpas, ellopor cuanto se comprometen las bases de la e&istencia como sociedad ynacin

&n este sentido entonces, nuestro te"to constitucional estructura el proceso dedesarrollo econ!mico poniendo como pilar y centro del mismo a la autonoma del su'eto,siempre y cuando el e'ercicio de esa autonoma individual no da3e a un )ienconsiderado de valor superior, (ue sustenta y hace posi)le esa autonoma, como lo es elmedio am)iente. Por lo tanto, esa autonoma de)er5 ser limitada, toda ve% (ue entre encon#licto con el )ien am)iental.

IV. MECANISMOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIN PARA LAPROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE

Conviene revisar (u #ormas permite nuestra Constituci!n para prote$er el medioam)iente y el patrimonio am)iental. Previamente, conviene se3alar (ue, acordes connuestro te"to constitucional, mecanismos para la conservaci!n y protecci!n del medioam)iente pueden ha)er muchos, y es claro (ue e"iste una cuesti!n ideol!$ica en laelecci!n de unos u otros. As, los partidarios del ercado 6como los de la doctrinaIeoli)eral o del An5lisis &con!mico del Derecho8 aconse'ar5n la asi$naci!n clara de losderechos de propiedad y un mercado y un sistema de precios #uncionando li)remente,como los me'ores mecanismos de conservaci!n de los recursos naturales y deprotecci!n del medio am)iente. Por otro lado, al$+n heredero de Iicholas Geor$escuH

@oe$en, uno de los #undadores de la llamada =&conoma &col!$ica=, podra recomendarla propiedad colectiva de los ecosistemas, como mecanismo protector de los recursosnaturales, y un uso intensivo de impuestos am)ientales, sino prohi)iciones, para laconservaci!n de la )ios#era. Io o)stante (ue am)os caminos pueden tener ca)ida ennuestro te"to constitucional, creo (ue los mecanismos espec#icos (ue se hayan deutili%ar en de#initiva, de)en ser coherentes con el con'unto de la Constituci!n&con!mica, y lo ser5n especialmente a(uellos mecanismos (ue com)inen protecci!ne#ectiva del medio am)iente con e#iciencia econ!mica, (ue se de)e mani#estar en (uelas medidas adoptadas sean al menor costo social posi)le y (ue si$ni#i(uen la me'orasi$naci!n de recursos posi)le. Se trata en de#initiva (ue los mecanismos reco'an yarmonicen los principios de li)ertad, i$ualdad #ormal y solidaridad. As, la e"propiaci!n yel traspaso a propiedad estatal de los ecosistemas nacionales no creo (ue cumpla conlos re(uisitos antes se3alados, por lo (ue en principio ha)ra (ue descartarlo, salvo para

casos $raves y ur$entes, como cuando se trata de una especie (ue est5 en claro peli$rode e"tinci!n o un lu$ar de e"traordinario valor esttico o )iol!$ico, (ue se encuentreamena%ado. Por el contrario, s cumpliran los re(uisitos antes indicados, medidas comola asi$naci!n de derechos de propiedad, impuestos ecol!$icos, e"enciones tri)utarias yal$unas re$ulaciones directas, entre otros.

e (uiero detener a(u en el #undamento de las medidas a aplicar para prote$er elmedio am)iente. Cuando ha)lamos de prote$er el medio am)iente lo de)emos hacer$eneralmente pensando en el principio de solidaridad al (ue ya nos hemos re#eridoanteriormente. Io o)stante, la preocupaci!n por la conservaci!n del am)iente se hacemuchas veces pensando en las $eneraciones #uturas, y eso es una evidentemani#estaci!n del principio de solidaridad, (ue en este caso ad(uiere la caracterstica de

inter$eneracional. &ntonces, s seran coherentes con nuestra Constituci!n &con!mica,a(uellas medidas e instrumentos destinados a prote$er el medio am)iente (ue sepuedan #undamentar en la solidaridad, sin (ue esto si$ni#i(ue desconocer (uedeterminadas medidas o instrumentos, como la de#inici!n o asi$naci!n clara dederechos de propiedad, inspirados principalmente en el principio de li)ertad, puedantam)in eventualH mente conse$uir o)'etivos de protecci!n y conservaci!n del medioam)iente. Cuando me re#iero a #undamentar medidas en el principio de la solidaridad,me re#iero a una necesidad de restrin$ir de al$+n modo la autonoma de los su'etos,para hacerla coordinar con los intereses $enerales de una comunidad presente o #utura.


Ser solidario si$ni#ica de al$+n modo un sacri#icio y eso, desde un punto de vista'urdico, si$ni#ica entre otras cosas renunciar o a)dicar a una parte del c+mulo total demis potestades. &n este orden de cosas, cumpliran estas cualidades principalmente losimpuestos am)ientales y las limitaciones o restricciones al e'ercicio de determinadosderechos #undamentales. Io me voy a re#erir en esta oportunidad al tema de losimpuestos ecol!$icos o &cotasas, ya (ue creo $eneran menos cuestionamientos

'urdicos (ue las restricciones a los derechos #undamentalesM

.

De acuerdo a lo se3alado por nuestra Carta Fundamental, las restricciones ylimitaciones a los derechos #undamentales se de)en imponer siempre por ley, yrespecto a la protecci!n y conservaci!n del medio am)iente, se contemplan dossituaciones. 9a primera situaci!n es la del artculo /0 I K, (ue permite esta)lecerlaspara prote$er el medio am)iente, y la se$unda es la del artculo /0 I , (ue sere#iere e"clusivamente respecto del derecho de propiedad privada, y permiteesta)lecerlas en virtud de su #unci!n social y con el o)'etivo de conservar el patrimonioam)iental. &l artculo /0 I K se re#iere a restricciones al e'ercicio de determinadosderechos o li)ertades para prote$er el medio am)iente, y creo (ue corresponden alconcepto de limitaciones de la cual ha)la, por e'emplo, parte de la doctrina alemana yespa3ola. &l artculo /0 I se re#iere a limitaciones y o)li$aciones a la propiedad, y(ue creo corresponde m5s precisamente al concepto de lmites o delimitaciones de los(ue ha)lan al$unos autores e"tran'eros. &n e#ecto, las restricciones o limitaciones sere#ieren a las diversas reducciones del poder del titular de un derecho, comprimiendoese poder (ue de manera normal tiene el titular de un derecho determinado, mientras(ue los lmites o delimitaciones del derecho de propiedad se re#ieren =a los con#ines (ueencierran el contenido normal del derecho de propiedad o sea, el r$imen ordinario6varia)le se$+n las diversas cate$oras de )ienes8 de restricciones a (ue est sometidoel poder del propietario=/. &sto es precisamente lo (ue sucede con la #unci!n social deldominio, puesto (ue las re$ulaciones le$ales (ue se hacen respecto de la propiedad envirtud de dicha #unci!n, se re#ieren a demarcar los con#ines normales y ordinarios de lapropiedad, lo (ue se traduce en (ue esos lmites derivados de la #unci!n social pasen ainte$rar la esencia del derecho de propiedad.

9a distinci!n de la cual ha)lamos es importante por lo si$uiente. ?odos los derechos#undamentales reconocidos por la Constituci!n Poltica pueden ser re$ulados,complementados y limitados por el le$islador. &sas intromisiones legtimas de la leyso)re los derechos #undamentales se hacen desde una es#era e"terna, y el m5"imo nivelde intromisinlegtimaviene dado por lo (ue vamos a denominar esencia del derecho.?raspasada esa esencia, dicha ley puede ser declarada inconstitucional. Sin em)ar$o,trat5ndose del derecho de propiedad, (ue tieneuna #unci!n social (ue o)li$a al titular autili%arla de acuerdo al inters $eneral +intereses generales de laacin, seguridadnacional,utilidadvsalubridadp#blicasyconservacindelpatrimonioambiental6artculo/0 I de la Constituci!n /0KM8H, est5 reconocido en el te"to constitucional con uncar5cter aminorado o morigerado, en relaci!n a todo el resto de los derechos#undamentales, (ue no tienen una #unci!n social 6sino tan s!lo, podramos concordar,una prohi)ici!n $enrica de no abusar del derecho- &sto hace (ue el derecho depropiedad est naturalmentelimitado en su con#i$uraci!n interna 6por mandato de laConstituci!n8, y ello si$ni#ica una autori%aci!n al le$islador para intervenir la propiedad,y as hacerla coordinar con el inters $eneral. Por otra parte, la propiedad, en el te"toconstitucional, aparece como el +nico derecho #undamental al cual el le$islador le est5permitido, )a'o ciertos re(uisitos, traspasar su esencia. &sa vulneraci!n de la esencia noes inconstitucional, siempre y cuando cumpla con todos los re(uisitos del artculo /0 I de la Constituci!n , (ue incluye desde ya el pa$o de una indemni%aci!n previa y endinero. &sa vulneraci!n constitucional de la esencia del derecho de propiedad sedenomina e&propiacin

Ahora )ien, esta la)or de protecci!n am)iental corresponde al le$islador, pero los

tri)unales, )a'o los supuestos procesales (ue correspondan 6&'. presentaci!n de unademanda por indemni%aci!n de per'uicios o de reparaci!n de da3o am)iental8 tam)inpueden prote$er el medio am)iente, aplicando una teora de #undamento social ysolidario como lo es la doctrina del a)uso del derecho, la cual, a di#erencia de otrospases, no tiene consa$raci!n positiva e"presa en nuestro pas, pero s aplicaci!npr5ctica. &sta teora tiene ntima relaci!n con la #unci!n social de la propiedad y con lo(ue en otros pases, como en &spa3a, se conoce con el nom)re de #unci!n ecol!$ica dela propiedad. Por ra%ones de oportunidad y espacio no me voy a detener en el
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desarrollo de esta doctrina, pero podemos decir (ue ella se #undamenta en unadeterminada concepci!n de los derechos su)'etivos, (ue encontraran su ori$en =en lacomunidad de la (ue o)tienen su espritu y #inalidad=, por lo (ue su e'ercicio 'am5spuede ir en contra de la comunidad. Frente a las necesidades colectivas de salva$uardarel medio am)iente, se hace necesario avan%ar desde la #unci!n social a la #unci!necol!$ica de la propiedad, (ue impone al propietario de una cosa inmue)le, usarla de un

modo (ue no sea da3ino para el e(uili)rio ecol!$ico, y los tri)unales ser5n losencar$ados de determinar cu5ndo un uso de un derecho puede ser a)usivo y contrario alas necesidades am)ientales de una comunidad determinada.

CONCLUSIN

A modo de conclusi!n puedo decir (ue la importancia +ltima de incluir a la protecci!ndel medio am)iente como un componente especial de la denominada Constituci!n&con!mica, puede recaer en de#initiva en una mayor claridad y de#inici!n en laela)oraci!n y aplicaci!n de la poltica am)iental por parte de la autoridad competente.Para hacer e#ica% esta poltica, de)emos insistir nuevamente en el principio desolidaridad como uno de los principales principios su)yacentes al tema medioam)iental,

y dicho principio y nuestra Constituci!n &con!mica autori%an y 'usti#ican, por e'emplo, laaplicaci!n de impuestos am)ientales, al i$ual (ue 'usti#ican importantes restricciones olmites al e'ercicio de determinados derechos #undamentales, con especial menci!n alderecho de propiedad, todo ello sin per'uicio de otras medidas e instrumentos de$esti!n am)iental (ue se re(uiere crear o re#or%ar, como lo son el Sistema de&valuaci!n de 7mpacto Am)iental, las Auditoras Am)ientales, los Permisos de &misi!n?ransa)les, por mencionar al$unos, adem5s de la de)ida complementaci!n del Sistemade Cuentas Iacionales, con las denominadas Cuentas Satlites de Patrimonio Iatural.S!lo as haremos operativo el concepto de Desarrollo Sosteni)le y podremos construirun pas m5s 'usto y, por cierto, en una visi!n de lar$o pla%o, menos po)re.

NOTAS

/ J&DA, A. El Contenido Econmico de las Constituciones .odernas, 7nstituto de&studios Fiscales, adrid, /00M. P5$. /1.

;ASS9S, . Constituciny/istemaEconmico,&ditorial ?ecnos, S.A., adrid. /0K.P5$. .


/@7&CAII, J. =Desarrollo Sosteni)leO 9a 9ucha por la 7nterpretaci!n =, en %e laEconoma a la Ecologa Editorial 2rotta, /1 3undacin 45 de .ayo, .adrid, 4667,0g48

/


Del$ado de i$uel, J. F. Estudiosde%erecho1grario,&ditorial ontecorvo S.A., adrid,/00:Jornadas de &studio, :olumen 7, Centro de Pu)licaciones del inisterio de Justicia,adrid, /00.

Serrano, J. 9. =&colo$a, &stado de Derecho y Democracia=, en Introduccin a laEcologa0oltica,Garrido Pe3a, F. 6Comp.8, &ditorial Gomares, Granada, /00

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