Constitucionalidad del juicio abreviado en Alemania

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    18-Dec-2014
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Una larga historia de pronunciamientos juris- prudenciales de los acuerdos en el proceso penal por parte de la Corte Constitucional Alemana y de la Corte Federal Alemana pareció encontrar término con la sanción de la ley de acuerdos en 2009. La recepción legislativa de las sentencias de los tribunales, sin embargo, no sólo no pare- ció resolver todos los inconvenientes prácticos que plantean los acuerdos en el proceso penal y las lógicas lagunas de regulación pretoriana, sino que, en paralelo, suministró razones su‚cientes para diferentes planteos de inconstitucionalidad del §257c StPO.

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  • 1. REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA DELITOS ECONOMICOS CONTRAVENCIONAL GARANTIAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL EJECUCION DE LA PENA DIRECTOR EUGENIO RAL ZAFFARONI AREA PROCESAL MIGUEL A. ALMEYRA COMIT ACADEMICO EDUARDO AGUIRRE OBARRIO (ARGENTINA 1923-2011) KAI AMBOS (ALEMANIA) LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA) LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA) DAVID BAIGN (ARGENTINA) NILO BATISTA (BRASIL) ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA) JORGE DE LA RUA (ARGENTINA) EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA) LUIGI FERRAJOLI (ITALIA) JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE) JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA) SERGIO MOCCIA (ITALIA) FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA) ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA) GLADYS ROMERO (ARGENTINA) NORBERTO SPOLANSKY (ARGENTINA) JUAREZ TAVARES (BRASIL) JOHN VERVAELE (HOLANDA) COORDINADORES MATIAS BAILONE RODRIGO CODINO
  • 2. GABRIEL IGNACIO ANITUA FERNANDO ARNEDO ALEJANDRO ALAGIA JAVIER IGNACIO BAOS RICARDO BASLICO MARA LAURA BHM MARIANO BORINSKY JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA SEBASTIN CABEZAS CHAMORRO ROBERTO MANUEL CARLS CARLOS CARAMUTI CARLOS CHIARA DAZ HORACIO DIAS JAVIER DE LA FUENTE DANIEL ERBETTA ADRIN FERNNDEZ RUBN E. FIGARI GABRIELA GUSIS MARIANO GUTIRREZ AGUSTINA IGLESIAS JAVIER DE LUCA MANUEL MAROTO CALATAYUD JULIANA OLIVA GRACIELA OTANO JORGE PALADINES RODRGUEZ NELSON PESSOA GABRIEL PREZ BARBER MARCELO RIQUERT GUIDO RISSO JOS SAEZ CAPEL CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ MXIMO SOZZO SERGIO TORRES RENATO VANELLI FELIPE VILLAVICENCIO JULIO VIRGOLINI VERNICA YAMAMOTO MYRNA VILLEGAS DAZ ROMINA ZARATE DIEGO ZYSMAN QUIRS ISSN: 0034-7914 REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL: 5074195 IMPRESO EN LA ARGENTINA - Propiedad de La Ley Sociedad Annima - Tucumn 1471 - CP1050AAC - Ciudad Autnoma de Buenos Aires - Argentina - Tel.: (005411) 4378-4841 Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios rmados son privativas de quienes las emiten. Criterios uniformes para el envo de colaboraciones Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos va e-mail a [email protected] Los mismos deben ir acompaados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto. COMIT DE REDACCIN CON EL AUSPICIO DE ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
  • 3. Derecho Penal y Criminologa DERECHO PENAL DOCTRINA Democratizacin y penalidad en laArgentina (1983-1989) Por Mximo Sozzo 3 Principios para la interpretacin de la trata de personas Por Daniel E. Adler 33 Grooming: el nuevo art. 131 del Cdigo Penal Por Mauricio Cueto 44 NOTA A FALLO Delitos de lesa humanidad y conexidad Por Patricio Nicols Sabadini 49 SUMARIO
  • 4. Derecho Penal y Criminologa Penados: Algo ms que educacin o trabajo Por David G. Mangiaco 60 JURISPRUDENCIA PRESCRIPCIN / La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y delitos conexos (CFCasacin Penal). Con nota Patricio Nicols Sabadini 49 NULIDAD DE LA SENTENCIA / Traslado de un detenido que era alumno regular del centro donde estaba alojado.Afectacin del derecho a la educacin. Rechazo de la accin de habeas corpus sin haberse realizado la audiencia del Art. 14 de la Ley 23.098. LEGITIMACION. Pro- curacin Penitenciaria de la Nacin (CNCasacin Penal). Con nota de David G. Mangiaco 60 CRIMINOLOGA DOCTRINA Jock Young (1942-2013): el causante de la herencia crtica de la criminologa Por Gabriel Ignacio Anitua 73 DERECHO PROCESAL DOCTRINA La negociacin y la celeridad en los procedimientos especiales y diferenciados de la provincia de Buenos Aires Por Juliana Oliva 89 La doble instancia como principio efectivo Por Eduardo Balestena 101 Los acuerdos en el procedimiento penal segn la Corte Constitucional Alemana Por Daro Nicols Roln 104 NOTA A FALLO Prdida de la potestad acusatoria y desorden procesal Por Sebastin Ghersi 122 Recurso del Fiscal y la doble instancia Por Diego Freedman 128 JURISPRUDENCIA ELEVACIN A JUICIO / Validez. Legitimacin del Ministerio Pblico Fiscal para solicitarlo. Irrelevancia de que no haya apelado un sobreseimiento previo (CNCrim. y Correc.). Con nota de Sebastin Ghersi 122 RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD / Recurso de inconstitucionalidad y el estndar de admisibilidad (CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Diego Freedman 128
  • 5. Derecho Penal y Criminologa EJECUCION DE LA PENA DOCTRINA Las escalas penales reducidas del fuero penal juvenil y el instituto de la prescripcin de la accin penal Por Ral F. Elhart 139 DELITOS INFORMATICOS DOCTRINA Internet y derecho penal: cuestiones crticas Por Silvina Andrea Alonso 145 PENAL JUVENIL DOCTRINA El delito de contacto telemtico con menores de edad con nes sexuales (child grooming) en el Cdigo Penal argentino Por Gustavo E. Aboso 151 NOTA A FALLO Menores, culpabilidad disminuida y pena Por Adrin Tellas 160 JURISPRUDENCIA MENORES / Determinacin de los requisitos de la sentencia de absolucin impuesta a un menor (CFCasacin Penal). Con nota de Adrin Tellas 160 POLITICA CRIMINAL DOCTRINA Juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires Por Francisco Castex y Andrs M. Dubinski 183 Determinacin judicial de la pena: Es posible apartarse de los mnimos penales? Por Pablo L. Tello 194 DERECHO PENAL AUTORITARIO DOCTRINA Algunas notas sobre Filippo Grispigni y el derecho penal fascista Por Francisco Muoz Conde 205
  • 6. Derecho Penal y Criminologa Filippo Grispigni (Viterbo, 31 de agosto de 1884-Roma, 20 de agosto de 1955) Por Massimo Donini 211 La funcin de la pena en el pensamiento de Benito Mussolini. Armaciones del Duce de histrica importancia para el Derecho penal italiano Por Filippo Grispigni 214 BIOGRAFIA Castigo y determinacin de la pena en los Estados Unidos, por Diego Zysman Quiros, comen- tado por Jos Angel Brandariz Garca 223 Criminologa I, por Vincenzo Mara Mastronardi, comentado por Jos Luis Puricelli 227
  • 7. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL DARO NICOLS ROLN Sumario: I. Introduccin. II. Panorama de la cuestin en la jurispru- dencia. III. La ley de acuerdos del 29 de julio de 2009 (Ref. esp. 257c StPO). IV. La sentencia. V. Anlisis. VI. Fazit. VII. Bibiografa. I. Introduccin Una larga historia de pronunciamientos juris- prudenciales de los acuerdos en el proceso penal por parte de la Corte Constitucional Alemana y de la Corte Federal Alemana pareci encontrar trmino con la sancin de la ley de acuerdos en 2009. La recepcin legislativa de las sentencias de los tribunales, sin embargo, no slo no pare- ci resolver todos los inconvenientes prcticos que plantean los acuerdos en el proceso penal y las lgicas lagunas de regulacin pretoriana, sino que, en paralelo, suministr razones suficientes para diferentes planteos de inconstitucionalidad del 257c StPO. En este artculo me ocupar de los argumen- tos de la sentencia relacionados con la validez constitucional del 257c StPO. (1)Si bien la sen- tencia se refiere a la regulacin en Alemania, los argumentos de la corte podran ser extensibles al examen de la praxis y regulacin normativa de los acuerdos en los sistemas procesales que han incorporado la figura del juicio abreviado o me- canismos similares de aceleracin del proceso, y podran tener incidencia en las sentencias de los pases de Europa que han legislado el acuerdo, como es el caso de Espaa (2), as como tambin (1) BVerfG, 2 BvR 2628/10 del 19.3.2013, prrafos-Nm. (1-132).Porrazonesdeespacioharunabrevedescripcin de su contenido. Para mayor claridad tambin har un breve repaso y referencia al estado de la cuestin sobre los acuerdosenAlemania,juntoconunasntesisdelcontenido normativo del 257 c StPO. (2) Por ejemplo, Alemania, 257 c StPO; Italia, CPP, 444/448;Suiza,CHStPO,358/362,enEspaa,lasmodifica- cionesdelrgimenordinariodeterminacindelosprocesos tuvieron lugar originariamente mediante el art. 801 (que se complementa con otros tales como los Arts. 787-655 de la ley de enjuiciamiento criminal -LECRIM-), en vigor desde 1988 mediante la ley orgnica 7/88 del 28/12/1988, en prcticamente toda Latinoamrica (3) y que deben ser examinados de acuerdo con los prin- cipios constitucionales que informan el proceso penal; por esa misma razn se har una sntesis de los argumentos del tribunal, y se prescindir de la descripcin de las particularidades de los litigantes. II. Panorama de la cuestin en la jurispru- dencia a) Origen jurisprudencial de los acuerdos La prctica de los denominados acuerdos en el proceso penal no han tenido una repercusin importante ni la jurisprudencia de la Corte Fe- deral Alemana (BGH) ni en el BVerfG sino hasta finales de la dcada del ochenta del siglo pasado; la primera sentencia sobre el tema data de 1987 conforme con la cual la justicia no se puede negociar (4); aunque, diez aos ms tarde, el prcticasqueseincrementaronespecialmenteatravsdela circular1/1989delaFiscalaGeneraldelEstadoenfuncin del art. 781 de la ley de enjuiciamiento criminal (procurar acelerar el proceso). En 2002 se introdujo mediante la ley 38/2002 que, junto con la ley orgnica 8/2002, redefinieron el mecanismo de aceleracin del proceso, y finalmente la ley orgnica 15/2003 del 25 de noviembre dio al acuerdo su forma final. (3) Argentina, CPP, 431bis; Bolivia, CPP, 473/474; Chile, CPP, 406/415; Costa Rica, CPP, 373/375; Colombia: CPP, 40;Cuba,LPP,481/489;Ecuador,CPP,369/370;Guatemala, CPP,464/466;CPP,Honduras,CPP,403/404;Nicaragua,CPP, 61/62; Panam, CPP, 220; Paraguay, CPP, 420/421; Per, CPP,468/471;PuertoRico,RPC,72;RepblicaDominicana, CPP, 363/365; (Brasil, prev un mecanismo de aceleracin del proceso, pero no del estilo del que aqu me ocupo, CPP, 531, lo mismo que Uruguay, CPP, 262) en Mxico tiene je- rarqua constitucional, CN, 20, A, VII; Venezuela, CPP, 372; El Salvador, CPP, 417/418. (4) GALLANDI, Volker, Anmerkung, BVerfG, Besch. V.GALLANDI, Volker, Anmerkung, BVerfG, Besch. V. 27.1987 -2BvR 1133/86, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ) Beck (Mnchen-Frankfurt, 1987), p. 420.
  • 8. Derecho Penal y Criminologa DPyC 28.08.1997, el Cuarto Senado del BGH, a pesar de la inexistencia de una ley sobre acuerdos, se pro- nunci a favor de la validez de los acuerdos en el proceso penal, estableciendo una serie de reglas prcticas, paulatinamente adoptadas por el resto de la jurisprudencia. (5)Los dficits y lagunas de la praxis jurisprudencial incrementaron las re- gulaciones del instituto (6) de la Corte Federal (BGH) y la Corte Constitucional Alemana (BVer- fG), al reconocer que la instauracin de prcticas de abreviacin del proceso responda a razones de economa procesal, con la necesidad de res- petar la autonoma de la voluntad del acusado y proteger los derechos de la vctima. (7) El Gran Senado del BGH destac en reiteradas oportunidades el deber del tribunal de examinar exhaustivamente el contenido del acuerdo en la medida que fuera protocolizado e incorporado al expediente (8), con participacin del juez, acusado o su defensor, y el representante de la fiscala (9), adems de que se deban adoptar especiales re- caudos si intervienen varios co-imputados. (10) (5) BGHSt 43, 195; VELTEN, Petra, Vor 257b-c, 419,BGHSt 43, 195; VELTEN, Petra, Vor 257b-c, 419, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG und EMRK, Band V 246a-295 StPO (en adelante SK-StPO), Wolter (Hrg.) 4. Aufl., Carl Heymanns (2012), Nm. mrg. 1, p. 320. (6)Delanecesidaddeaveriguarlaverdadmaterialcomo finalidad del proceso se extrajo el argumento de que el tribunal poda continuar con la averiguacin de la verdad, a pesar de la confesin del imputado. La averiguacin de otraverdad,pormediodelaprueba,diferentedelaverdad delaconfesin,nolerestabapartedecrditoalaconfesin del imputado, sino que la poda considerar a los fines de la determinacin de la pena, para cumplir con el mandato de adecuacin de la pena a la culpabilidad del imputado (BGHSt 50, 40, 63; BGHSt 20, 268). (7) WOLTER, Jrgen, Das Strafverfahren in den ZeitenWOLTER, Jrgen, Das Strafverfahren in den Zeiten der Eilkrankheit, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) Beck (Mnchen, Frankfurt, 2010) p. 2471. En realidad el gran senado tendra que haber reconocido, a la luz del estrepitoso fracaso prctico del instituto, la inutilidad de tales prcticas (p. 2074). (8) BGHSt 50, 40, 49; BHGSt 50, 40 (47). (9) BGHSt 43, 195 (210). (10) BGHSt 37, 99 (103). En Espaa si no hay conformi- dad de los co-imputados no puede haber acuerdo art. 655 LECRIM. La legislacin peruana en este sentido no prev demasiados recaudos expresos, aunque contempla la posibilidad de que el juez admita acuerdos en ausencia de co-imputados (CPP, 469). Por ejemplo, el CPP, 373, 2do. prrafo, Costa Rica permite la viabilidad a pesar de los coimputados; lo mismo, por ejemplo: CPP, Ecuador, 369; CPP Bolivia, 373. En cuanto al objeto y contenido de los acuerdos, se puede decir que la jurisprudencia en Alemania era bastante uniforme al requerir que las cuestio- nes negociadas deban ser relativamente homog- neas.(11)Larenunciaalrecursotampocopodaser objeto de acuerdo. (12)Adems, el BGH pretenda garantizar la libre decisin del acusado. (13) En cuanto al efecto vinculante del acuerdo, el tribunal haba sostenido que careca de validez en casos ex- cepcionales si se descubran nuevas e importantes circunstancias, o bien porque al acordar sobre la responsabilidad en el hecho se haban pasado por alto circunstancias fcticas o jurdicas relevantes al establecer el lmite superior de la pena. El BGH tambin impuso el deber al tribunal de informar sobre el apartamiento del acuerdo. (14) El BGH tambin estableci que la va recursiva idnea era el recurso de revisin para controlar la sentencia basada en el acuerdo. (15)El 3.3.2005, el Gran Se- nado de la Corte Federal Alemana reiter la inefi- cacia de la renuncia al recurso contra la sentencia condenatoriacomoobjetodeacuerdo,ylerequiri al legislador la regulacin de la cuestin. (16)Final- mente en 2009 entr en vigor en Alemania la deno- minada ley de acuerdos. b) Posturas frente a la regulacin jurisprudencial Existieron algunos intentos de justificar la apli- cacin del instituto derivado de la jurispruden- cia, en la medida en que se implementaran los ajustes pertinentes (los argumentos, en verdad, tambin pueden verse como argumentos contra laprcticavigente).As,porejemplo,paraSchmi- dt-Hieber era imprescindible sealar que el he- (11) BGHSt 49, 84; as, por ejemplo, no se poda confesar un hecho en un proceso con el fin de que la confesin tuviera validez en otro proceso, aceptar una pena menor a cambio de la renuncia al recurso contra la sentencia, hacer una promesa sobre la indemnizacin civil, se puede superar el lmite superior de la pena, etctera, ver: VELTEN, SK-StPO, Nm. mrg. 4, p. 322. La juris- prudencia del BGH no permita hacer un acuerdo sobre la sentencia absolutoria. Sobre este aspecto, sin embargo, en lo que respecta a la validez del acuerdo, en principio se han invalidado los aspectos incompatibles del acuerdo, mante- nindose la vigencia del acuerdo en lo restante, VELTEN, SK- StPO, Nm. mrg. 4, p. 322, con cita BGH, NJW (2005), p. 345. (12) BGHSt 50, 40, 56. (13) BGHSt 50, 40 (47, 50). (14) BGHSt 43, 210. (15) BGHSt 48, 161. (16) BGHSt 50, 40, 63.BGHSt 50, 40, 63.
  • 9. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL cho tpico no se identifica con el acontecimiento histrico que resulta objeto de investigacin en un proceso penal a los fines de celebrar un acuer- do. La correcta determinacin del hecho, para la correcta determinacin de la pena, debe involu- crar el comportamiento posterior al hecho (17), especialmente cuando tiende a reestablecer o a mejorar la situacin del bien jurdico afectado. (18) Propona adems examinar los motivos del acuerdo, especialmente en lo que respecta a la fijacin del mnimo de pena a aplicar, donde se tena que considerar si la confesin habra sido estratgica, quin haba solicitado el acuerdo (si haba sido motivado por el tribunal, se deba eva- luar la presin eventual sobre le imputado (19)) etctera. Por su parte, Welau propona adoptar un sistema sumario, incorporando elementos de tipo consensual y propona darle la posibilidad al fiscal de formular crticas a la determinacin fctico-jurdica de los hechos y solicitar la termi- nacin del proceso. (20)La determinacin de los hechos y de su calificacin se deba explicar al acusado, al igual que la pena solicitada y del de- recho a recurrir al procedimiento normal. A par- tir de que el fiscal y el acusado presentan sus cr- ticas, rige el principio de prohibicin de reforma- tio in peius. (21)La ventaja del sistema propuesto por Welau consiste en darle ms posibilidades (17) SCHMIDT-HIEBER, Werner, Hinweis auf die straf-SCHMIDT-HIEBER, Werner, Hinweis auf die straf- mildernden Wirkungen eines Gestndnisses?, Festschrift fr Wasserman zum sechzigsten Geburstag, Luchterhand (Beuwied, 1985), pp. 996/7. (18) SCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 998.SCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 998. (19) SCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 1000; loSCHMIDT-HIEBER, FS-Wassermann, p. 1000; lo que no haca ms que reconocer el efecto coactivo del in- stituto ALTENHAIN, Karsten, HAGEMEIER, Ina, HAIMER Michael, Die Vorschlge zur gesetzlichen Regelung der Urteilabsprachen im Lichte aktueller rechtstatschlicher Erkenntnisse, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ), Beck (Mnchen-Frankfurt, 2007) p. 72. (20)EnlamismalneaargumentalenelPerverCorteSu- prema en el Acuerdo Plenario N 5-2009/CJ-116, cons. 6. (21) WELAU, Edda, Das Konsensprinzip im Strafver-WELAU, Edda, Das Konsensprinzip im Strafver- fahren - Leitidee fr eine Gesamtreform?, Nomos (Baden- Baden, 2002), pp. 262/3. Welau es partidaria de la legitimacin de la averiguacin consensual de la verdad, a travs de acuerdos sobre la prueba. Se basa entonces en la idea de aceleracin del proceso sin que implique recono- cimiento de culpabilidad (p. 282). Entiende que la idea de incorporarelementosconsensualesnoseoponealaideade verdad material, pues toda verdad es una reconstruccin de acontecimientos; en este caso la discusin se centra en el mtodo de averiguacin de la verdad, antes que en el concepto de verdad (p. 284). al acusado de prever las consecuencias del pro- ceso y por lo tanto de pactar las consecuencias del juicio, luego de haber tenido mayor prepon- derancia en el proceso de reconstruccin de la verdad, con un rol pasivo del juez. (22) Welau postula los acuerdos sobre la condena para casos excepcionales de criminalidad de poca monta, en la medida en que se pudiera advertir el cum- plimiento del fin de la pena acorde con la libre voluntad del condenado, siempre que est pre- visto legalmente. (23) Por otra parte, el mismo principio preventivo hace que no se pueda re- nunciar al proceso en los delitos de criminalidad grave (24), con lo que consideraba necesaria una regulacin expresa de tales procedimientos. (25) Dencker propuso un acuerdo segn el modelo consensual en materia de recoleccin e incorpo- racin de la prueba. Segn este modelo, se debe confeccionar un proyecto de informe en el que se determina una mnima base fctica, y respecto del cual los intervinientes en el proceso declaran tener conocimiento de los elementos de prueba introducidos, y que no lo cuestionarn recursiva- mente. Una vez aprobado el informe, si el acu- sado lo acepta, se lo considera como confesin; tanto el informe como la manifestacin del acu- sado se deben protocolizar; slo puede ser objeto de confesin aquello que fue accesible al acusa- do; Dencker seala que sera deseable que, para la implementacin de este modelo, la propuesta deba ser realizada por el tribunal, aunque termi- na reconociendo que no hay obstculos para que el acusado o la fiscala tambin lo propongan. Dencker sostiene que semejante procedimien- to no sera incompatible con las reglas por en- tonces vigentes del StPO (244/9), aunque no se encuentre precisamente regulado. (26) Sch- (22) WELAU, Das Konsensprinzip... pp. 264/5-268.WELAU, Das Konsensprinzip... pp. 264/5-268. (23) WELAU, Das Konsensprinzip... p. 274.WELAU, Das Konsensprinzip... p. 274. (24)WELAU,DasKonsensprinzip...p.275.Encontrapor ejemploEschelbach:Nosegarantizalaefectividaddelapro- teccin de los derechos, si se reconoce que se multiplican las confesiones falsas por razones tcticas. ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO, en: Strafprozessordnung mit GerichtsverfassungsgesetzundNebengesetzen(GrafHrg.) Beck (Mnchen, 2010), Nm. mrg. 3.1, p. 1037. (25) WELAU, Das Konsensprinzip... p. 276.WELAU, Das Konsensprinzip... p. 276. (26)DENCKER,Friedrich,BeschleunigungdesStrafproz-DENCKER,Friedrich,BeschleunigungdesStrafproz- esses. Vereinfachte Feststellung von Sachverhalten, die von den Verfahrensbeteiligten als unstreitig bezeichnet
  • 10. Derecho Penal y Criminologa DPyC nemann, por el contrario, sostena que el poder de disposicin del juez entendido como gent- leman o como lady careca de valor jurdico, porque de esas designaciones no surge ninguna fuente de confianza que permitiera establecer un poder de disposicin, queda slo una inten- cin inestable de aclarar la situacin. (27) Este compromiso sin fuerza legal, a menudo vincula- do a la pretensin de reducir la pena a cambio de la confesin, colisiona con otros principios y garantas procesales, tales como la oralidad, in- mediatez, el principio de publicidad, la garanta del juez natural, el principio de inocencia, y de culpabilidad. (28) De hecho, la tendencia con- siste en asignarle ms valor a las actas que a la percepcin directa de la prueba. (29) A propsito de la sentencia 1997 del Cuarto Senado del BGH (30), Schnemann seal que el tribunal haba afirmado que los acuerdos no se podan coaccionar, aunque la sentencia pare- ca dejar de lado la necesidad de fundar la veri- ficacin de una conducta que se subsume en el tipo penal, junto con los quince aos de prc- tica precedente que daban razones suficientes para rechazar la confianza invocada en el fun- cionamiento del sistema judicial. (31)En verdad, el Cuarto Senado del BGH intentaba mantener werden, Strafverteidiger (StV), Luchterhand (Neuwied, 1994) pp. 505, 507. (27)SCHNEMANN,Bernd,DieinformellenAbsprachenSCHNEMANN,Bernd,DieinformellenAbsprachen als berlebenskreise des deutschen Strafverfahrens, Fest- schrift fr Jrgen Baumann zum 70. Geburstag, Ernst und Gieseking (Bielefeld, 1992), p. 372. (28) SCHNEMANN, FS-Baumann, p. 372.SCHNEMANN, FS-Baumann, p. 372. (29) SCHNEMANN, FS-Baumann, p. 378. (30) BGHSt 43, 195; en efecto, la sentencia convalidaba que en el marco de un entendimiento se pudiera fijar el lmite superior de la sentencia, determinacin respecto de lacualeltribunalestabavinculado,enlamedidaenqueno surgierannuevoscircunstanciasrelevantesgravosasparael imputado.Deesamaneralaprcticaseapartabaclaramente de la idea de acuerdos de caballeros para comenzar a de- linearunaprcticareguladaporlaactividaddelacorte;a partir de all se otorg validez a los acuerdos en base a una declaracin resultado de una propuesta de reduccin de la pena. Ver: SCHNEMANN, Bernd, Die Absprachen im Strafverfahren. Von ihrer Gesetz-und Verfassungswidri- gkeit, von der ihren Versuchungen erliegenden Praxis und vom dogmatisch gescheiterten Versuch des 4. Strafsenats des BGH, sie im geltenden Strafprozerecht zu verankern, FestschriftfrPeterRiezum70.Geburstagam4.Juli2002, De Gruyter (Berlin-New York, 2002) pp. 530, 531. (31) SCHNEMANN, FS-Rie, p. 532.SCHNEMANN, FS-Rie, p. 532. a salvo el principio de averiguacin de la verdad material, estableciendo deberes de control de la credibilidad del acuerdo. (32) En cuanto al ca- rcter vinculante de la promesa sobre el lmite superior de la pena, Schnemann explica que en la praxis el compromiso carece de efecto vincu- lante para el tribunal, y que, por cierto, con un argumento a contrario, implica que, en caso de no aceptar la promesa, la pena se incrementar por encima de ese lmite. (33) Para Schnemann las expresiones del tribu- nal sobre el control exhaustivo del acuerdo eran ms simblicas que reales, debido al alto grado de selectividad en la confeccin de las actas so- bre acuerdos y al permitir adems la posibilidad de celebrar acuerdos previos fuera del proceso de negociacin principal. (34) Frente a las difi- cultades prcticas, Schnemann propuso que el tribunal deba, a solicitud de la fiscala, explici- tar el proyecto o configuracin de propuesta en sus aspectos fcticos y jurdicos de manera que el acusado pudiera criticarla. Desde que el tri- bunal haba explicitado el estado de situacin, debe regir el principio de prohibicin de refor- matio in peius, con lo que se lograra abreviar el proceso de conocimiento, y se eliminara el proceso de obtencin forzada de una confesin; en otras palabras: propona un mecanismo de abreviacin del proceso sin confesin. (35) c) Estudios empricos 1. El primer estudio de Altenhain (2005) De acuerdo con un relevamiento efectuado por el Prof. Karsten Altenhain junto con sus asis- (32) SCHNEMANN, FS-Rie, p. 539.SCHNEMANN, FS-Rie, p. 539. (33)SCHNEMANN,FS-Rie,pp.541/2.DeacuerdoconSCHNEMANN,FS-Rie,pp.541/2.DeacuerdoconDeacuerdocon las prcticas jurisprudenciales, no significaba nada que el tribunal hubiera establecido una serie de cautelas proce- sales, tales como por ejemplo la prohibicin de renuncia al recurso, en la medida en que la finalidad del acuerdo, eficaz o no, consiste en obtener la confesin, de modo que una vez interpuesto el recurso, es difcil modificar la per- cepcindelestadodeinocenciacompletamentedestruido: Cmo es que se puede hablar de respeto del principio de culpabilidad cuando por la confesin del hecho se pacta un lmite superior que, en caso de que el acuerdo perdiese validez, sin embargo, la pena que se impone es superior al lmite pactado? (p. 543). (34) SCHNEMANN, FS-Rie, pp. 543/4. (35) VELTEN, SK.-StPO, Nm. mrg. 20, p. 335.
  • 11. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL tentes Ina Hagemeier y Michael Haimerl (36), se verific que el empleo de los acuerdos en casos de criminalidad econmica revelaba que las condenas que se obtenan eran menores que en un proceso ordinario, los acusados eran vistos por el 57% de los operadores judiciales encues- tados como beneficiarios de la pena menor obtenida, porcentaje que era similar entre los defensores de los acusados con un 56,3 %; el 78% de los defensores estimaban una mejora en sus ventajas personales como importante, o muy importante, el 58,1% de los jueces encuestados consider como razn para reducir la pena a la celebracin del acuerdo; el mismo porcentaje, como incremento de pena, en caso de negativa de hacer el acuerdo. En cuanto a la reduccin de la pena, el 64,5% de los jueces consultados seal la reduccin de la pena en un cuarto a un tercio de las escalas penales que correspondera apli- car, el 9,7% de los jueces la reducira a la mitad, el 12,9% de los jueces consider que dependa del momento en el que el acuerdo se haba realiza- do. (37) En cuanto a la prohibicin de prometer una pena puntual, el 66,4% de los jueces encuesta- dos expres que la pena finalmente impuesta coincida con el mximo de la escala ofrecida; sorprendente es que el 63,4 % de ellos ni siquie- ra haba analizado otra posibilidad. El 47,5% de los defensores informaron que, en caso de ir a un juicio completo, la pena se incrementa en un tercio sobre lo que se podra haber pacta- do; el 57,3% de los encuestados pensaban que la reaccin del acusado al recorte de la pena consista en negociar y retirar las medidas de- fensivas (38); el 69% de los encuestados daba por sentado que los acuerdos se hacan fuera del proceso, el 84,4% de los encuestados lo con- sideraban como tpico. (39)Slo el 20,7% de los encuestados haban experimentado que siem- pre se haba dejado constancia del acuerdo en el protocolo, mientras que el 21,5% expresaron (36) La investigacin que comprendi a 142 operadores judiciales, que respondan las preguntas annimamente, de mayo a octubre de 2005. (37) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 72. (38) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 73. (39) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 74. que nunca haban advertido que se hubieran protocolizado y el 57.9% haban tenido ambas experiencias. (40)En lo que respecta al recurso, el 39,3% de los consultados respondi que los jueces introducen la renuncia al recurso como objeto del acuerdo, el 26,2% que proviene de la fiscala, el 22,4% de los defensores. (41)En cuan- to a la instruccin del imputado, el 59,7% de los consultados e incluso el 77,4% de los jueces no lo advierten como un medio idneo para asegu- rar la libre voluntad del acusado. Por otra parte, el 48% de los defensores indicaron que frente al ofrecimiento de rebaja, los acusados, a pe- sar de no estar convencidos de su culpabilidad, aceptan el trato, el 41,3% de los jueces y fiscales afirman haber rebajado la pena por acuerdo, a pesar de que sta resulta demasiado indulgente en virtud del hecho involucrado. (42) 2. El segundo estudio de Altenhain (2012) El Tribunal Constitucional Alemn encarg al profesor de la universidad de Dsseldorf, Prof. Dr. Karsten Altenhain, emprender una investiga- cin emprica actualizada sobre la vigencia de la prctica de acuerdos. Entre el 17 de abril y el 24 de agosto de 2012, el Prof. Dr. Altenhain encuest a 190 jueces del Estado del Norte de Westfalia, de los cuales 117 eran jueces penales o presidentes de un tribunal de jurados, y 73 presidentes de una cmara penal. Cont adems, como grupo de control, con la colaboracin de 68 abogados y 76 abogados especialistas en derecho penal. A continuacin, se har una resea de la expo- sicin de los argumentos del tribunal, pues la investigacin ha sido publicada como parte inte- grante de la sentencia, con lo que los datos esta- dsticos resultan de la transcripcin de los Nm. mrg. 48-49 de la misma. De acuerdo con la informacin suministrada por los jueces consultados, en 2011, el 17,9% de los procesos del fuero ordinario y el 23% de los procedimientos en los tribunales federales ter- minaron en acuerdo. A la pregunta de en qu porcentaje de casos se haban lesionado las dis- (40) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 75. (41) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 76. (42) ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007),ALTENHAIN/HAGEMEIER/HAIMER, NStZ (2007), p. 77.
  • 12. Derecho Penal y Criminologa DPyC posiciones legales sobre acuerdos, segn la ex- periencia prctica, ms de la mitad de los jueces sostuvieron que ello suceda en al menos la mi- tad de los casos de acuerdo. El 58,9% de los jue- ces acept que ms de la mitad de los procesos se realiz de manera informal, es decir, sin aplica- cin del 257c StPO; el 26,7% confirm proceder siempre de esa manera. El 33% de los jueces confirmaron que los pro- cesos de acuerdo se llevan a cabo fuera del pro- ceso principal, en forma secreta; mientras que el 41,8% de los fiscales, y el 74,8% de los defensores confirmaban haber experimentado lo mismo. El deber de publicidad ha sido considerado por un grupo no menor de jueces como un formalismo sobreabundante. La regla sobre el denominado test negativo (273 prrafo 1, oracin 3 StPO) en la praxis no se verifica. El 54,4% de los jueces consultados concedieron que no se deba dejar constancia en el protocolo del entendimiento fallido. El 46,7% de los jueces, contrariamente a lo previsto en el 267 prrafo 3 oracin 5 StPO, seal no hacer referencia entre las razones de la sentencia al acuerdo precedente. Un conte- nido muy habitual de los acuerdos consiste en la limitacin del proceso segn el 154, 154a StPO. Adems se comprob que el 61,7% de los jueces examina la credibilidad de los acuerdos, mientras que el 38,3% de los jueces lo hace en forma espordica o no lo hacen nunca. Por otra parte, el 35,3% de los jueces formula un lmite mximo de la pena definido, aunque tambin cuenta con otra medida para el caso de un pro- ceso principal controvertido; el 16% confirman proceder de esa forma de manera habitual. En cuanto a los recursos, la interposicin de un recurso es poco frecuente. Segn 27,4% de los jueces, en los acuerdos se renuncia expresa- mente al recurso -contra la prohibicin expresa del 257c StPO en funcin del 302 prrafo 1, oracin 2 StPO. Para el 14,7% de los jueces se renuncia siempre al recurso; el 56,6% confirma que se hace eso en forma habitual (Fiscales: 5,6%, siempre, o 64,8%, habitual; defensores: 5,6 siempre, o 76,1%, habitual). No menos que el 16,4% de los jueces y 30,9% de los fiscales declar haber cado en sanciones demasiado indulgentes. Por el contrario, los defensores, se- gn el 30,3% de su informacin, afirman haber incurrido en penas muy elevadas. La pena que se obtiene es menor en un 25 o 33% de lo que se espera en un proceso controvertido. III. La ley de acuerdos del 29 de julio de 2009 (Ref. esp. 257c StPO) (43) a) Consideraciones preliminares El acuerdo finalmente fue regulado por la ley del 29 de julio de 2009. (44) La ley pretendi in- troducir un mecanismo de aceleracin del pro- ceso con componentes dispositivos, y legitimar o mejor dicho domesticar a la prctica jurispru- dencial. (45)La ley no aport nada positivo a las prcticas jurisprudenciales; nicamente dege- ner ms el proceso inquisitivo reformado. (46) Durante el proceso legislativo se han presen- tado varias propuestas sobre todo en lo referente a los aspectos no abordados en detalle por la ju- risprudencia. En ese sentido, el Consejo Federal Alemn haba expresado una serie de reparos en cuanto al objeto del acuerdo, especialmente respecto de la heterogeneidad de cuestiones que podran ser acordadas; por ejemplo: Se puede incluir en el acuerdo el buen comportamiento procesal del acusado a los fines de la reduccin (43) Es la norma central para comprender el proceso de acuerdo (entendimiento). Aunque sistemticamente est mal ubicada; se encuentra entre las disposiciones sobre recoleccin de prueba, y alegatos, con lo que dara la impresin de que el llamado a acuerdo puede tener lugar una vez recolectada la totalidad de la prueba, cuando en realidad se pretende abreviarlos; otros proyectos haban insertadoladisposicinantesdelarecoleccindepruebas. Ver: GONER, Lutz/Meyer, Schmitt, Bertram (en adelante: Meyer/Goner)StPOKommentar,55.Aufl.Beck,Mnchen, 2012, Nm. mrg. 1, p. 1088; STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 25, p. 90. (44) BGBl. 1S. 2353.BGBl. 1S. 2353. (45) ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO, en:ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO, en: Strafprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen (Graf Hrg.), Beck, Mnchen, 2010, Nm. mrg. 1, p. 1034. (46) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 1/2, p. 65; a su implementacin contribuy la hipertrofia del derecho penal, la carga de trabajo, la desidia, comodidad, corrup- cin,etctera;poreso,lareglaensuconjuntohasidoconsi- deradainconstitucional.Ver:WOLTER(NJW)(2010),quien citaenprimerlugarlahipertrofiadelderechopenal,faltade personal,obstruccindelosacusados(p.2470),ensegundo lugar se sostiene que la aceleracin del proceso beneficia a todos los intervinientes del proceso (p. 2071), tambin se parte de un argumento consensual como instrumento de legitimacin (p. 2473). En realidad, no reviste ningn inters prctico hacer un catlogo taxativo y jerarquizado de las condiciones cumulativas que contribuyeron a la instauracin de tales prcticas.
  • 13. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL de la pena? Las dudas al respecto se resolvieron en el transcurso del proceso legislativo en el sen- tido de vedar la posibilidad de incorporar en el acuerdo comportamientos lcitos. (47) Tampo- co fue aceptado el planteo del Estado de Sarre respecto de instaurar un poder de veto por parte de uno de los acusadores (co-acusacin), cuando la imputacin involucraba la lesin a un bien ju- rdico personalsimo. Con respecto a la renuncia al recurso, sin embargo, se adopt una posicin intermedia, en el sentido de aceptar la renuncia al recurso cuando el acusado ha sido suficiente- mente instruido de los alcances de su decisin (StPO, 302, prrafo 1). (48) De la regulacin en detalle me ocupar infra c. b) Especies de acuerdo Los acuerdos se distinguen dependiendo del objeto de la negociacin: pueden influir sobre la marcha del proceso (por ejemplo, pueden incidir en el proceso de recoleccin e incorporacin de prueba) o pueden incidir sobre su resultado final (sentencia). (49) Desde el punto de vista legis- lativo, en cuanto a su contenido los acuerdos se distinguen en: Entendimiento (Verstndigung), acuerdo (Absprache) y composicin (Vergleich). Se habla de entendimiento cuando se trata de arreglos sobre la marcha del proceso (y quien propone el acuerdo es el mismo tribunal); se ha- bla de acuerdo propiamente dicho cuando se refiere a los lmites de la sancin, y a la sentencia; y se entiende por composicin la referencia a los convenios alcanzados fuera de la ley proce- sal. (50) Desde el punto de vista de la finalidad, se puede considerar los acuerdos como: (a) un modelo similar al plea-bargaining, que se corres- ponde con un sistema de compromiso bilateral, (47)VELTEN,SK-StPO,Nm.mrg.8,p.325;unaexten- sivarevisin(302oracin2,StPO),esunmedioadecuado para el control de los contornos del acuerdo (261 StPO), adems de que no est previsto, ver: ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO... Nm. mrg. 3, p. 1037. Por otra parte,conlalegislacin,lajurisprudenciaannoharesuel- todefinitivamenteesteproblemaMEYER/GONER,StPO... Nm. mrg. 15, p. 1093. (48) VELTEN, SK-StPO, Nm. mrg. 8, p. 325, indicando que ello, en verdad, atenta contra la justificacin del insti- tuto basado en la celeridad y, de hecho, puede ser la razn por la que la mayora de los acuerdos se practican en un contexto informal, sin que sean protocolizados. (49) VELTEN, SK-StPO, Nm. mrg. 9, p. 326.9, p. 326. (50) DENCKER/HAMM, p. 38; VELTEN, SK-StPO, Nm.DENCKER/HAMM, p. 38; VELTEN, SK-StPO, Nm. mrg. 9, p. 326. parecido al proceso civil, donde se pacta el resul- tadodeunproceso,conformeconelprincipiodis- positivo (51), (b) un medio para forzar la coopera- cin,modeloquesibiennoseapartadelprincipio de investigacin oficial, no es consecuente con el principio nemo tenetur que impide la obligacin de influir en la fundamentacin del proceso en su contra. La finalidad pretendida con este modelo es lograr una sentencia con la cooperacin del acusado, reduciendo la pena por el hecho con- feso, (c) un acuerdo o entendimiento como una nueva forma de procedimiento sumario donde se reparte la responsabilidad del esclarecimiento de los hechos, con el fin de simplificar el proceso. (52)Laverdadsurgedeloacordadoentreelfiscaly el imputado, y se demuestra con actas. Se trata de una especie de proceso modificado por las partes, (d)unacuerdoparafortalecerlatransparenciadel proceso, que no se basa en la cooperacin sino en que se determinan los hechos probados, y se pue- de examinar el sustrato fctico de la sentencia en cuanto a la determinacin de la pena. (53) c) Regulacin en el 257c StPO Para una mayor comprensin de los argumen- tos de la sentencia que se refieren al StPO, 257c, har un breve resumen de la estructura normati- va del 257c StPO. 1. Entendimiento y deber de explicacin del tribunal (257c StPO, 1er. Prr.) (51) La idea del plea bargaining es extraa al proceso europeo continental, especialmente por la falta de poder dedisposicindelossujetosqueintervienenenelproceso, porque adems en el proceso penal alemn el juez tam- bin interviene en la negociacin, a diferencia del sistema americano, adems de que investigaciones sociolgicas y psicolgicas demuestran que difcilmente se puede hablar de cooperacin en un sistema propicio a la realizacin de favores de poder entre los participantes profesionales del proceso. El conocimiento en base a las actas que forma el cuadrodesituacineneljuezdalugaraloqueSchnemann denomina efecto de perseverancia (Perseveranzeffekt) (quenoesotracosamsqueotorgarlemsvalorprobatorio a las actas que a la percepcin directa de la prueba; perse- verar en la hiptesis de las actas). Conf. SCHNEMANN, Bernd, Strafprozessuale Absprachen in Deutschland. Der Rechtsstaat auf dem Weg in die, Bananenrepublik?, Schriften der juristischen Gesellschaft Mittelfranken zur Nrnberg e.V., Greger (Hrg), Roderer Verlag (Regensburg, 2005), p. 12. (52) Como es el caso, por ejemplo de Brasil, CPP, 531, y Uruguay, CPP, 262. (53) VELTEN, SK.-StPO, Nm. mrg. 9, p. 326.
  • 14. Derecho Penal y Criminologa DPyC De acuerdo con el primer prrafo del StPO 257c: En los casos adecuados el tribunal puede en- tenderse con los participantes del proceso sobre posterior continuacin y resultados del proce- so, segn las reglas de los siguientes prrafos. El 244 prrafo 2 permanece inalterado. El legislador alemn parti de la idea de que todo el mundo entiende de qu se trata un enten- dimiento, sin embargo, la realidad parece contra- decirlo; en verdad, el legislador prefiri no hablar de acuerdo para que no se entendiera la senten- ciacomoresultadodeconsenso.(54)Lanormaalu- de a la propuesta del tribunal para que negocien el acusado y la fiscala. (55)En cuanto a la disposicin que alude a que los acuerdos se tienen que hacer en los casos adecuados, esta frmula en rigor no (54) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 21, p. 88.21, p. 88. (55) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 6, p. 1038.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 6, p. 1038.6, p. 1038. Ello se opone por ejemplo al sistema peruano regido por el denominado principio de postulacin de parte, CPP, 468, ver:PEACABRERAFREYRE,Alonso,LosProcesosPenales EspecialesyelDerechoPenalFrentealTerrorismo,IDEMSA (Lima, 2012) p. 287; principio que, en rigor, es una deriva- cinlgicadelprincipioacusatorio(art.4,ttulopreliminar CdigoProcesalPenaldelPer).Planteadudassinembargo lareferenciadelmismoCPP,468.4.,enelsentidodeque:El Juez instar a las partes, como consecuencia del debate, a quelleguenaunacuerdo,pudiendosuspenderlaaudiencia porbrevetrmino,perodebercontinuarelmismoda,con loquelascrticasalsistemaalemntambinsonaplicables al sistema peruano. El CPP, 374, Costa Rica, por ejemplo, admitelaposibilidaddequeelquerellantetambinsolicite eliniciodeltrmiteabreviado.ElCPP,373,Bolivia,establece slo la peticin del Fiscal, y la oposicin vinculante de la vctima. El CPP, 431 bis Argentina, prev que la iniciativa est a cargo del Fiscal, la intervencin de la vctima no es determinante. El art. 801 LECRIM espaol no especifica quien puede solicitar el acuerdo, y en cuanto a la querella, hace una mencin genrica de sta en el inc. 5, sin indicar si puede solicitar el acuerdo, u oponerse a l. La respuesta parece encontrarse en el art. 787 inc. 2 que alude a partes (enloquerespectaalaaceptacindelaacusacinportodas las partes). De acuerdo con el inc. 3 del mismo artculo podra asumirse la posibilidad de retractacin tcita de la propuestadelacuerdosielquerellantehaceunaacusacin con la que no est de acuerdo el juez, y si a requerimiento de modificacin de la acusacin por parte del magistrado, decide mantener la acusacin en los trminos originarios, la consecuencia prevista es la tramitacin de acuerdo con el proceso ordinario (inc. 3). El inciso 4 art. 787 y el art. 655 habilitan,noobstanteelconsentimientodelacusado,queel juez anule el acuerdo, a peticin fundada del defensor. dice nada (56), y se sujeta a las necesidades prc- ticas del tribunal. No hay un derecho subjetivo del acusadoaqueeltribunalleinformesobresisucaso es adecuado para un acuerdo. (57)Incluso con la decisin del BVerfG an no est claro si el acuerdo procede respecto de los procesos contra jvenes, a pesar de las particularidades del proceso (58); la tendencia consiste en aprobar estos acuerdos en la medida en que exista representacin adecuada del acusado. (59) Algunos autores consideran que el juicio por jurados, o los delitos contra la seguridad del Estado son casos inadecuados, por la comple- ja composicin del tipo penal, o porque el rol del juez cumple un rol significativo en esos procesos, o cuando la confesin no es creble por la poca base fctica (60) (aunque en el ltimo caso se trata, en realidad,deunsupuestodeinsuficienciadelacon- fesin, no de que no sea adecuado el caso, pues se discute si es ex ante admisible). De conformidad con los prrafos 1 y 2 rige el deber de aclaracin de los hechos, aunque dicha disposicin ha sido criticada pues con ella no se gana demasiado sobre todo si se considera la con- fesin tctica, motivada por la solicitud por parte del tribunal de que las partes lleguen a un acuer- do, el verdadero efecto se produce con la sola pro- puesta, con independencia del grado de claridad y los trminos en los que se formula la propuesta de acuerdo con relacin a la causa. (61)El tribunal debe haber escuchado a los participantes del pro- ceso antes de hacer la propuesta. (62) (56) TEMMING, Dieter, 257c StPO, in: Heidelberg Kom-TEMMING, Dieter, 257c StPO, in: Heidelberg Kom- mentarStPO,Gercke/Julius/Temming/Zller(Hgrs.),5.Aufl. C.F.Mller(Heidelberg,Mnchen,Frechen,Hamburg,2012), Nm. mrg. 6, p. 1624. STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 25, p. 90. En los fundamentos del proyecto dice que se aplica dependiendo de las particularidades del caso. En Es- paa, a diferencia del caso alemn, los casos estn previstos enelart.801queprevpresupuestosdendoleprocesalenel inciso 1, y de naturaleza sustancial en los incisos 2 y 3. (57) MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 6, p. 1090.MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 6, p. 1090. (58) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 7, p. 1040;ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 7, p. 1040; MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 6, p. 1090; GSSEL, FS Bttcher (2007), pp. 79, 82. (59) MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 7, p. 1090.MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 7, p. 1090. (60) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 26, p. 90.STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 26, p. 90. (61) ESCHELBACH, 257c StPO...Nm. mrg. 8, p. 1040.ESCHELBACH, 257c StPO...Nm. mrg. 8, p. 1040. (62) PSCHEL, Christof, Anmerkung 257c, en:PSCHEL, Christof, Anmerkung 257c, en: KREKELER/LFFELMANN/SOMMER,Antwaltkommentar StPO, 2Aufl., Deutscher Antwalt Verlag (2010), Nm. Mrg. 21, p. 1018.
  • 15. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL 2. Objeto permitido del acuerdo (prrafo 2) Dice el prrafo 2 del StPO 257c: Las consecuencias jurdicas, el contenido de la sentencia y las decisiones inherentes a ella slo pueden ser objeto del entendimien- to, otras medidas relacionadas con el proceso que fundamentan el proceso de conocimiento as como los comportamientos procesales de los participantes del proceso. Parte del enten- dimiento puede ser una confesin. La declara- cin de culpabilidad as como las medidas de correccin y seguridad no pueden ser objeto de entendimiento. El StPO, 257c contiene un numerus clau- sus de los objetos de acuerdo, aunque en reali- dad es una regla que confunde parcialmente el contenido con el objeto del acuerdo. El prrafo 2 del 257c alude a las consecuencias jurdicas del hecho como objeto de acuerdo por parte del tribunal; de parte de los participantes del proce- so, la realizacin de medidas relacionadas con el proceso -relativas a la prueba, solicitudes de medidas cautelares, confesin del acusado, et- ctera- y su comportamiento procesal. (63)No se pueden hacer acuerdos sobre la declaracin de culpabilidad (aunque esto fcilmente se vulne- ra al admitir incriminaciones sin suficiente base fctica) (64), las medidas de seguridad impues- tas, por ejemplo la orden de depsito de cosas en custodia, y otras consecuencias accesorias, por ejemplo, medidas de internamiento (65) (StPO, 63), retiro de la licencia de conducir (StPO,69) (66), prohibicin de recurrir (StPO, 70) (67), aplicacin de una pena puntual (68), tampoco se pueden hacer acuerdos a costa de otro (69), o el buen comportamiento procesal (70) (la re- (63) PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 13, p. 1016.PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 13, p. 1016. (64) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 29, p. 92.STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 29, p. 92. (65) MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 9, p. 1091.MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 9, p. 1091. (66) PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 19, p. 1017.PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 19, p. 1017. (67)MEYER/GONER,StPO...Nm.mrg.9,p.1091.ConMEYER/GONER,StPO...Nm.mrg.9,p.1091.Con9,p.1091.Con respecto a estas medidas accesorias, en la medida en que no sean de imposicin forzosa, algunos autores entienden que s pueden ser objeto de acuerdo, ver: STUCKENBERG, 257cStPO,Nm.mrg.32,p.93.EnEspaa,lasmedidasno pueden ser objeto de acuerdo inc. 5 art. 787 LECRIM. (68) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 32, p. 93. (69) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 42, p. 97. (70) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 43, p. 97. ferencia al comportamiento procesal es tan vaga que el consejo federal propuso suprimirla). Se ha sostenido que con la imposibilidad de negociar la declaracin de culpabilidad se con- firma que el proceso penal no depende de la partes, sino que se trata de la aplicacin de la ley penal material. De acuerdo con el StPO, 257c, el tribunal no puede negociar la sentencia de culpa, o de medidas de seguridad. S est facultado el tribunal para prometer un lmite mnimo y mxi- mo de la pena. La nica explicacin de por qu se incluy el lmite mnimo consisti en haberle dado participacin obligatoria al fiscal. (71) 3. La confesin Sobre la forma y el contenido de la confesin no se ha expresado el legislador (72), se requie- re sin embargo una confesin cualificada, no contradictoria y consistente que ilustre sobre los acontecimientos, y de la cual no aparezcan du- das. Algunos entienden que basta con una apro- bacin formal del contenido de la acusacin, en el sentido de que sta es correcta. (73) No obs- tante, la confesin no excluye la produccin de prueba aclaratoria. (74) La ley deja abierto qu condiciones deben influir en la reduccin de la escala penal, lo mismo con respecto a la eleva- cin de la pena. En los casos de confesiones tc- ticas, la conviccin interna de la culpa y del arre- pentimiento faltan, con lo que, desde el punto de vista de la prevencin especial, el acuerdo es deficitario tambin en la praxis; en la prctica, la reduccin del trabajo de la justicia aparece como factor de reduccin de la pena, aunque ello no tiene ninguna relacin con una correcta deter- minacin de la pena. (75) Es dudosa la referencia a la proteccin de la vctima testigo como elemento para reducir la es- calapenal,especialmentecuandonoselaintegra en el proceso de negociacin como querellante, o su rol como tal por alguna razn deja de ser v- (71) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 48, p. 99. (72) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 20, p. 88.20, p. 88. (73) PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 17, p. 1018.PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 17, p. 1018. (74) SCHLCHTER, Festschrift fr Gnter Spendel zumSCHLCHTER, Festschrift fr Gnter Spendel zum 70. Geburtstag am 11. Juli 1992, De Gruyter (Berlin, 1992), p. 737. (75) ESCHELBACH,257cStPO...Nm.Mrg.18/9,p.1046;ESCHELBACH,257cStPO...Nm.Mrg.18/9,p.1046; Temming, 257c StPO, Nm. mrg. 18, p. 1630.
  • 16. Derecho Penal y Criminologa DPyC lido en el proceso, al margen de que pueden haber falsas vctimas, y finalmente el instituto termina siendouncastigoensmismoparaelacusadoque no se ha mostrado dispuesto al dialogo (extrapro- cesal)conlasupuestavctima(76),ademsdeque la confesin debe ser objeto de anlisis en cuanto a su contenido, al margen de que en el texto legal no se prevea indagar sobre los motivos o la estabi- lidad de las expresiones. (77) 4. Propuesta y aceptacin (prrafo 3) El prrafo 3 del StPO 257c establece: El tribunal da a conocer el contenido que podra tener el entendimiento. Bajo la libre va- loracin de todas las circunstancias del caso as como ponderaciones generales de determina- cin de la pena puede dar el lmite superior e in- ferior de la pena. Los participantes del proceso tienen la posibilidad de expresarse al respecto. El entendimiento tiene lugar cuando el acusado y la fiscala aprueban la propuesta del tribunal. Por ejemplo, a diferencia del CPP Per, donde la propuesta de acuerdo la pueden realizar tanto el fiscal como el acusado y no est previsto que la formule el juez, en Alemania, la propuesta de acuerdo tambin la puede formular el juez. En cuando a las referencias a la determinacin de la pena que contiene el prrafo 3, se ha destaca- do que ellas son frmulas vacas, que aluden en realidad a un amplio marco de ponderacin y no se corresponden con la verdad sobre el hecho que resulta de las actas, con lo que las pautas de deter- minacin de la pena (78)en modo alguno se pue- den verificar, a lo que se le aade un control me- ramente formal del contenido del acuerdo. (79) Tambin se ha criticado que el valor de la confe- sin se relaciona con la cantidad de trabajo que se ahorra. Lo que en modo alguno es compatible con el StPO, 46, I. (80)De acuerdo con el prrafo 2 oracin 1 tambin pueden ser objeto de acuer- do otras medidas relacionadas con el proceso, aunque no es claro a qu medidas alude (podra implicar la suspensin de procesos conexos, en la medida en que guarden una estrecha relacin (76) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 22, p. 1048.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 22, p. 1048. (77) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 24, p. 1049.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 24, p. 1049.24, p. 1049. (78) StPO, 46 I sobre determinacin de la pena. (79) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 13, p. 1044.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 13, p. 1044. (80)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.14.1,p.1044.ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.14.1,p.1044. con el proceso principal (81)). De todas maneras, la regla no es clara (si se refiere a comportamien- tos futuros, para algunos esa interpretacin sera incorrecta porque el acuerdo presupone presta- ciones realizadas (82)). Si bien la norma alude al tribunal, tambin la fiscala y el acusado pueden motivar el acuerdo, algunos autores sostienen con relacin al querellante que ste no tiene nin- gn rol en este mbito. (83) La ley parte de la iniciativa del tribunal, la pre- sin naturalmente es un factor ponderable luego de la oferta del tribunal. La limitacin en los ca- sos adecuados no es ninguna limitacin en rea- lidad. De acuerdo con el prrafo 3 oracin 1, el tribunal da a conocer qu contenido podra tener el acuerdo; es una propuesta para la cual no se necesita haber escuchado a todos participantes del proceso. (84)El procedimiento formal presu- pone que el tribunal comunique qu contenido puede tener el acuerdo segn el consejo y apro- bacin los participantes tienen la posibilidad de emitir su opinin (aunque es prescindible) porque los lineamientos principales ya se dieron en conversaciones privadas. La ley no dice nada sobre durante cunto tiempo el tribunal manten- dr la oferta. (85) El entendimiento tiene lugar cuando el acu- sado y el fiscal aceptan la propuesta. Antes de la sancin de la ley se discuta la necesidad de la aprobacin del fiscal, el fiscal debe manifestarse sobre si acepta o no el acuerdo. (86) La aproba- cin del fiscal genera varios problemas, especial- mente para la presuncin de inocencia del acu- sado. Si el acusado lo acepta, el defensor tiene que respetarlo. (87)En la praxis, de acuerdo con (81) PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 12, p. 1016;PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 12, p. 1016; MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 13, p. 1092. (82) TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 18, p. 1630.TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 18, p. 1630. (83)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.18/9,p.1046;ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.18/9,p.1046; PSCHEL, 257c StPO... Nm. Mrg. 24, p. 1018; TEM-Mrg. 24, p. 1018; TEM- MING, 257c StPO, Nm. mrg. 13, p. 1628; con opinin parcialmente contraria MEYER/GONER, StPO... Nm. mrg. 24, p. 1097, en el sentido de que no es necesaria para quetengavalidezelacuerdo,aunquepuedeomitiropinin para influir sobre el juez. (84) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 16, pp.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 16, pp. 1049/50. (85) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 27, p. 1050.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 27, p. 1050. (86) PSCHEL, 257c StPO...Nm. Mrg. 24, p. 1018.PSCHEL, 257c StPO...Nm. Mrg. 24, p. 1018. (87) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 28, p. 1050.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 28, p. 1050.
  • 17. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL la finalidad de acelerar el proceso, el tribunal fija un plazo para acordar. (88) 5. Prdida del efecto vinculante (prrafo 4 y 5) El prrafo 4 del StPO 257c prev: La vinculacin del tribunal al entendimiento decae, cuando han sido omitidas las circunstan- cias relevantes jurdico fcticas o resultan nuevas y el tribunal por esa razn se convence de que no rige ms el marco penal tenido en vista o que no es ms adecuado al hecho o a la culpabilidad. Lo mismo rige cuando los comportamientos proce- sales posteriores del acusado no se corresponden con el proceso que ha fundamentado la progno- sis del tribunal. La confesin del acusado no se puede valorar en esos casos. El tribunal tiene que comunicar de inmediato su apartamiento. El prrafo 5 del StPO 257c expresa: El acusado debe ser instruido sobre los presu- puestos y consecuencias de la desviacin del tri- bunal de los resultados previstos conforme con el prrafo 4. El entendimiento despliega un efecto vincu- lante para los intervinientes, al menos para el tribunal. Ello se presupone en el prrafo 4. Con relacin al StPO, 261, no hay vinculacin en cuanto a excluir la recoleccin de pruebas, lo que facilita la desviacin de los procedimientos de entendimiento. La mnima consecuencia del prrafo 4 concierne al tribunal que no puede simplemente cambiar de opinin. El efecto vin- culante rige slo para esa instancia de la causa, en otras instancias no tiene validez (al interponer el recurso, en la elevacin de la causa y remisin de la causa al tribunal de revisin). (89) La vinculacin del tribunal a un entendimiento pierdevalidez,segnelprrafo4oracin1,cuan- do jurdicamente o fcticamente se pasan por alto circunstancias relevantes, o surgen nuevas circunstancias relevantes, y el tribunal entiende entonces que el marco penal previsto ya no es ms adecuado. Aqu se da la posibilidad de revo- car el acuerdo por un simple error de apreciacin (88) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 29, p. 1050.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 29, p. 1050. (89) TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 31, p. 1636;TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 31, p. 1636; STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 62, p. 104. del tribunal. (90) El tribunal tiene que examinar si se mantienen las condiciones de determina- cin de los marcos penales. Tienen que apare- cer circunstancias concretas de imputacin, las razones pueden ser jurdicas cuando, por ejem- plo, no subsumi una circunstancia agravante o una situacin atenuante. (91) Tambin podra suceder cuando el comportamiento del acusado decepciona las expectativas del tribunal, ello, en realidad, no puede ser interpretado ampliamen- te, sino restrictivamente respecto de compromi- sos asumidos por el acusado, como, por ejemplo: omitir determinados actos en el proceso (92); algunos autores no hacen distincin sobre el tipo de comportamiento no realizado. (93)La re- vocacin de la confesin no est regulada en el cdigo, las reglas sobre prohibiciones valorativas no son del todo aplicables, es decir, nada dice ex- presamente en cuanto a la valoracin del com- portamiento revocatorio (en trminos prcticos se valora en forma negativa (94)). Ni el acusado, ni el tribunal pueden tener influencia en el man- tenimiento del compromiso por parte de la fis- cala. De acuerdo con la jurisprudencia vigente, la ruptura del acuerdo por parte de la fiscala se puede considerar sin embargo como una razn de reduccin de la pena. (95) 6. Prohibicin de valoracin para las confesio- nes condicionadas por el acuerdo Si el acuerdo pierde fuerza vinculante para el tribunal, de acuerdo con la ley vigente del 2009, la confesin no se puede valorar (prrafo 4 ora- cin 3). (96) Ello naturalmente no alcanza para modificar la impresin subjetiva del juez (97)de la inocencia del acusado. Con respecto a los co- acusados respecto de los cuales no tuvieron lu- (90) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 63, p. 105.STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 63, p. 105. (91) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 31, p. 1051.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 31, p. 1051. (92) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 32, p. 1052.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 32, p. 1052. (93) TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 32, p. 1637.TEMMING, 257c StPO, Nm. mrg. 32, p. 1637. (94) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 33, p. 1052.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 33, p. 1052. (95) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 35, p. 1052.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 35, p. 1052.35, p. 1052. (96)EnelCPPperuanoselaconsiderainexistente,CPP, 470. El CPP, 375 Costa Rica, simplemente sostiene que en caso de rechazo se realizar un reenvo, y en tal caso el re- envo no obliga al Fiscal a formular la misma acusacin. El CPP, 375, Venezuela se remite nicamente seguir las reglas del procedimiento ordinario. (97) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 36, p. 1053.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 36, p. 1053.
  • 18. Derecho Penal y Criminologa DPyC gar las razones de la revocacin, el acuerdo pue- de mantenerse vlido, de acuerdo con la teora del crculo de derechos (Rechtskreisteorie) pues no hay que compensar ningn tipo de quebran- tamiento del principio de confianza. (98) El tri- bunal tiene el deber de comunicar de inmediato que se apartar del acuerdo (prrafo 4, oracin 4). Se trata de un mandato derivado del juicio justo. (99)El acusado tiene que estar instruido de la eficacia del acuerdo (prrafo 5), sobre sus pre- supuestos y consecuencias de una desviacin del tribunal. La instruccin es prescindible cuando el acusado antes en el marco de una explicacin segn el StPO, 202a, 212 y 257b ha sido infor- mado por el tribunal o por la comunicacin de la entrevista previa por parte del defensor sobre las modalidades del acuerdo y renuncia a la instruc- cin. (100) En cuanto a la protocolizacin, rige el proce- dimiento de protocolizacin para el procedimien- to de acuerdo previsto en el StPO, 273 prrafo 1. Se protocoliza lo esencial de la negociacin y el resultado (StPO, 273 prrafo 1a oracin 1). (101) Con respecto a los recursos, su posibilidad se presenta como paradjica si se considera que el acuerdo o entendimiento en un proceso consen- sual atenta contra la idea de aceleracin del pro- ceso. (102)El recurso procede contra la sentencia sobre la base de un acuerdo (StPO, 312). (103)En los hechos, la apelacin conduce a la apertura de una nueva instancia donde los lmites no rigen para el acuerdo. Si bien el tribunal de apelacin no est vinculado por el acuerdo, nada se opone (98)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.38,p.1054.ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.38,p.1054.38,p.1054. El CPP, 469 peruano se refiere a esta cuestin en trminos similares. (99)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.40,p.1054;ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.40,p.1054; PSCHEL, 257c StPO...Nm. Mrg. 29, p. 1019. (100)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.41,p.1054.ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.41,p.1054. (101) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 42, p.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 42, p.42, p. 1054.EnelPernoseprevexpresamentelaposibilidadde protocolizar, pero podra resultar de la interpretacin; por otra parte, se fomentan las conversaciones preparatorias informales (CPP, 468.2). (102) WELAU, Edda, Das Konsensprinzip... p. 282.WELAU, Edda, Das Konsensprinzip... p. 282. (103) ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 45, p.ESCHELBACH, 257c StPO... Nm. mrg. 45, p.45, p. 1055. En Espaa, por el contrario, de acuerdo con la refor- ma del 15/11/2005, los incisos 6 y 7 del art. 787 establecen importante restricciones al recurso contra la sentencia. El inc. 6 prev la conformidad para no recurrir por parte del acusado. No se puede recurrir por razones de fondo, de acuerdo con el inc. 7. a que lo valore, tampoco a que en la nueva instan- cia no se pueda arribar a un nuevo acuerdo. (104) En cuanto a la revisin, sta es sin dudas proce- dente especialmente porque el derecho al recurso no se puede renunciar (StPO, 302 oracin 2). En el proceso, el tribunal revisor no tiene lmites para el control de la sentencia. (105) IV. La sentencia Debido a que an no hay traduccin al idioma espaol de la sentencia, a continuacin har una exposicin del sumario de la sentencia (infra a) y, posteriormente, una breve descripcin de los argumentos in extenso de la sentencia (infra b). Por razones de espacio har una descripcin los argumentos de la sentencia relativos a la vigencia constitucional del instituto, no a las circunstan- cias particulares de los recurrentes. a. Sntesis de la sentencia El sumario oficial del Tribunal Constitucional Alemn se compone de cuatro literales: (a) El principio de culpabilidad establecido en la Cons- titucin y el deber vinculado a ste para descu- brir la verdad material, as como el principio de un juicio justo, conforme con el estado de dere- cho, el principio de inocencia y el deber de neu- tralidad del tribunal excluyen la posibilidad de establecer la averiguacin de la verdad, la sub- suncin jurdica y el principio de determinacin de la pena a la libre disposicin de los participan- tes del procesos y del tribunal; (b) respecto de los entendimientos entre el tribunal y los participan- tes del proceso sobre el estado y aspectos de la negociacin principal, que le prometen al acu- sado un lmite superior de la pena, para el caso de su conformidad, y que le anuncian un lmite inferior a la pena, portan en s el riesgo de que no se contemplen premisas constitucionales en su completa dimensin. Sin embargo no le est completamente prohibido al legislador permi- tirse acuerdos para simplificar el procedimiento. Debe, no obstante, asegurarlo con suficientes recaudos de manera que permanezcan a salvo las salvaguardas constitucionales. El legislador debe examinar continuamente la eficacia de los mecanismos previstos de proteccin. Si resulta que son insuficientes o inadecuados, debe mejo- (104)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.46,p.1056.ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.46,p.1056. (105)ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.49,p.1057.ESCHELBACH,257cStPO...Nm.mrg.49,p.1057.49,p.1057.
  • 19. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL rarlos y, en el caso necesario, revertir su decisin sobre la permisin de los acuerdos procesales; (c) la ley sobre acuerdos asegura la observancia de las prescripciones constitucionales en forma suficiente. Una celebracin manifiestamente deficitaria de la ley de acuerdos no conduce ac- tualmente hacia la inconstitucionalidad de la re- gla legal; (d) con las prescripciones de la ley de acuerdos, la admisin de acuerdos en el proce- so penal ha experimentado una regla definitiva. Fuera de los conceptos regulados legalmente, los acuerdos informales resultantes no estn permi- tidos. b. Descripcin de los argumentos 1. Fundamentos de ndole positivo-procesal (Sentencia, Nm. mrg 1-52). El argumento que se extrae las referencias a la legislacin procesal penal alemana es el siguien- te: Las garantas constitucionales se encuentran protegidas suficientemente con las disposicio- nes que regulan el acuerdo: As, por ejemplo, el 244 prrafo 2, StPO, deja en claro que el deber de averiguar la verdad es responsabilidad de los rganos estatales de persecucin y permanece intacto, adems de garantizar el cumplimiento del principio de proporcionalidad en la deter- minacin de la pena. Por otra parte, para el tri- bunal est claro, a travs de las disposiciones de los 160b, 202a, 212, 257b StPO -que prevn el deber de informar al acusado sobre el contenido y alcances del acto procesal en cuestin- que se garantiza la prestacin de la libre voluntad del acusado, lo que se complementa con el deber de protocolizacin establecido en el 273, prrafo 1, segunda oracin. Por otra parte, en el proceso re- cursivo, en el 243, cuarto prrafo, StPO, tambin prev un deber de informacin sobre el deber de informacin del tribunal al acusado; adems la posibilidad de renunciar al recurso se encuentra vedada de acuerdo con el 302 primer prrafo, segunda oracin StPO (sobre el que tambin debe ser instruido el acusado, StPO, 35a tercera oracin). 2. Lineamientos constitucionales de la senten- cia (Sentencia, Nm. mrg. 53-64). En este punto, el tribunal reconoci la vigencia del principio nulla poena sine culpa, el principio de dignidad de la persona y del estado de dere- cho; asimismo, aludi a los fines del proceso: averiguar la verdad, finalidad derivada del estado de derecho, respetando la dignidad de la persona (p. ej.: el acusado debe ser considerado un obje- to del proceso) por medio de un juicio justo (106) para, eventualmente, aplicar una pena para la se- guridad de los ciudadanos e instituciones (107), aunque un proceso penal no implica una com- pleta igualdad de armas de los intervinientes, sino que existen diferencias objetivas; de acuer- do con ello, el tribunal seal que el rol de deli- mitacin de competencias de los intervinientes en el proceso est determinado por el legislador, primero, y, luego, por la jurisprudencia, que debe slo declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestin cuando prescripciones del estado de derecho no se pueden cumplir, o bien cuan- do deben ser sacrificadas para cumplir con las prescripciones legislativas. Para el BVerfG, los mandatos de aceleracin del proceso no impli- can necesariamente la afectacin de los dere- chos ni ponen en crisis el logro de los fines de la pena, o averiguar la verdad. (108) El tribunal afirm que la libertad de expresin del acusado y la prohibicin de autoincriminacin no son incompatibles entre s y viables en el proceso penal, al margen de un examen de la situacin concreta; adems de que el juicio justo est ro- deado de garantas suficientes en la Ley Funda- mental Alemana. (109) 3. Aplicacin concreta los argumentos previos a los acuerdos en el proceso penal (Sentencia, Nm. mrg. 64-122) Para la corte, el legislador autoriz los acuer- dos slo en un marco restringido en el proceso penal y lo rode de mecanismos de proteccin suficientes; destac que el incumplimiento de las disposiciones sobre los acuerdos en la praxis no demuestra un dficits constitucional de las reglas en cuestin, sin perjuicio de que el legis- lador debe adoptar los recaudos necesarios para mantener la eficacia de los resguardos vigentes. (110)Segn el BVerfG, el mecanismo previsto en el 257c StPO no implic introducir un proceso de tipo consensual, ni que no se deba averiguar (106) Sentencia, Nm. mrg. 53/57. (107) Sentencia, Nm. mrg. 54/7. (108) Sentencia, Nm. mrg. 59. (109) Sentencia, Nm. mrg. 60/63. (110) Sentencia, Nm. mrg. 64.
  • 20. Derecho Penal y Criminologa DPyC la verdad, razn por la cual se incorpor en su argumentacin el 244 prrafo 2 StPO, relativa al deber de averiguar la verdad con independencia de la declaracin del acusado, junto con otros argumentos inherentes a la imparcialidad del tri- bunal y juicio justo. (111)La interpretacin de la voluntad del legislador se determina a partir de la referencia a los fundamentos de la ley, y al tex- to de la misma. (112) Para el tribunal, la declaracin libre del acusa- do est suficientemente protegida, especialmen- te con las instrucciones del tribunal sobre el con- tenido y alcance de la institucin (StPO, 257c prrafo 1 oracin 2) y el deber de examinar la credibilidad de la confesin (113); adems, expli- c el BVerfG que el deber de aclarar las circuns- tancias por parte del tribunal se complementa con el prrafo 4 del 257c que prev la posibili- dad de revocar el acuerdo cuando tienen lugar circunstancias que han sido omitidas por el tri- bunal, o que revelan que la sancin no ser ms adecuada a la culpabilidad, interpretacin que tambin es extensible al proceso contra jvenes, donde se tiene que considerar el fin reeducativo de la sancin. (114)En funcin de lo anterior, un acuerdo puramente formal, gentlemens agre- ements, o sin contenido, no es admisible (115), una renuncia al recurso no es admisible (116), la protocolizacin de los acuerdos es un instru- mento esencial para garantizar la transparencia del proceso y cumplir con el principio de publi- cidad de los actos de gobierno, donde se tiene que dejar constancia de los aspectos centrales de la negociacin (117), y, en la medida en que el acuerdo repercute en la representacin del acon- tecer histrico, tambin resulta aplicable al juicio por jurados. (118) Para el BVerfG, el acuerdo adems est contro- lado debidamente con la intervencin del agente fiscal, quien debe actuar conforme con el prin- (111) Sentencia, Nm. mrg. 65. (112) Sentencia, Nm. mrg. 66/7. (113) Sentencia, Nm. mrg. 68. (114) Sentencia, Nm. mrg. 69. (115) Sentencia, Nm. mrg. 70. (116) Sentencia, Nm. mrg. 77-78. (117) Sentencia, Nm. mrg. 79-88. (118) Sentencia, Nm. mrg. 90. cipio de objetividad y legalidad. (119)El tribunal expres que en verdad el ncleo central del me- canismo de acuerdo est dado por los mecanis- mos de proteccin de transparencia, con lo que de practicarse el acuerdo en esos trminos, el tribunal est obligado a respetarlo, a menos que se den las circunstancias de excepcin legalmen- te previstas. (120) En consecuencia, el BVerfG concluy que los acuerdos son compatibles con la ley constitucional, y que el legislador haba adoptado los recaudos necesarios para garanti- zar la compatibilidad de los acuerdos con la ley fundamental. (121)Con respecto a los argumen- tos empricos del estudio de Altenhain, reiter que los dficits evidenciados no eran suficientes para fundamentar la inconstitucionalidad de la norma. (122) V. Anlisis a) Fundamentos del fallo 1. Resguardos procesales suficientes? La sentencia se refiri a los resultados de la investigacin emprica de Altenhain, e indirecta- mente a los argumentos crticos presentados por los diferentes intervinientes en el proceso. La for- ma de neutralizar el alcance de los argumentos empricos consisti en la referencia directa a las disposiciones procesales inherentes a resguardar los derechos y garantas constitucionales; adicio- nalmente, el BVerfG aludi a posibles reformas por parte del legislador, en caso de verificar d- ficits prcticos. Las investigaciones empricas sobre los acuer- dos que existen antes y despus de la reforma en Alemania demuestran el incremento de las condenas, no slo en el marco de la criminali- dad econmica, sino en todos los tipos de pro- cesos, acompaado del incremento sustancial de la pena impuesta cuando no se acepta la pro- puesta de acuerdo o cuando el acuerdo fracasa por alguna razn. Los acuerdos tienen lugar sin publicidad, con una completa informalidad, lo que revela que las directrices de las sentencias del BGH y del BVerfG -devenidas posteriormente (119) Sentencia, Nm. mrg. 91-93. (120) Sentencia, Nm. mrg. 94-99. (121) Sentencia, Nm. mrg. 100. (122) Sentencia, Nm. mrg. 116-122.
  • 21. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL en derecho vigente- tienen una funcin prctica aparente. Ni siquiera se trata del apartamiento en algunos casos de la ley, incluso cuando no exista ley la jurisprudencia instrumentaba el acuerdo como le pareca, adems de que varios supuestos no estn regulados, y que, como la investigacin de Altenhain prueba, los operadores judiciales tienen una concepcin muy diferente del alcan- ce y lmites del mecanismo. 2. Resguardo del principio de culpabilidad y proporcionalidad? El BVerfG aludi a estos principios en reite- radas oportunidades e incluso para admitir la aplicacin del mecanismo a los procesos contra jvenes, (123)en la medida en que se logra la fi- nalidad educativa de la sancin (funcin preven- tiva de la pena). Si bien desde el punto de vista objetivo la finalidad preventiva-utilitaria de los acuerdos puede parecer que este argumento est correctamente planteado por el tribunal. Sin embargo, la deslegitimacin de los argu- mentos no slo surge de la praxis, sino tambin desde sus presupuestos tericos. El tribunal introdujo argumentos de ndole preventivo- especial al referirse al proceso penal juvenil, pero omiti los efectos psicolgicos sobre los otros intervinientes del proceso. De acuerdo con Schnemann, el mecanismo de aceleracin del proceso produce un efecto psicolgico sobre los participantes del proceso, especialmente en los funcionarios que intervienen en el acuerdo, en el sentido de reducir la carga de trabajo (124), ya sea respecto del juez al incrementar las conde- nas, y por lo tanto su supuesta eficacia, la reduc- (123)VELTEN,SK.-StPO,257c,Nm.mrg.3,p.344,En Alemanianohabahastalasentenciaunaposicinunnime respectodesielinstitutodelacuerdosedebeaplicaraldere- chopenaljuvenil(2JGG)debidoalasparticularidadesdel proceso, y a las caractersticas especiales de los acusados, VELTEN, SK-StPO, 257c, Nm. mrg. 9, p. 349. Aunque de los fundamentos legislativos, el acuerdo es posible TEM- MING,257cStPO,Nm.mrg.6,p.1625.STUCKENBERG, con cita de los antecedentes parlamentarios, seala que el legislador no lo acepta en principio para estos procesos; procedera, sin embargo, slo excepcionalmente con la debida representacin del acusado, 257c StPO, Nm. mrg. 27, p. 91. (124) SCHNEMANN, Bernd, Die informellen Ab-SCHNEMANN, Bernd, Die informellen Ab- sprachen als berlebenskreise des deutschen Strafver- fahrens,FestschriftfrJrgenBaumannzum70.Geburstag, Ernst und Gieseking (Bielefeld, 1992), p. 367. cin del trmite del recurso, y para los abogados al darles la posibilidad de percibir honorarios sin demasiado esfuerzo, pues el proceso penal. Desde el punto de vista sociolgico, el proceso est dominado por una Gerichtsaalelite (lite de la sala del tribunal, o tribunalicia). (125)Con la prctica de los acuerdos se pone ms en riesgo la prestacin de justicia por fallos incorrectos que mejorar la prctica de los tribunales. Pero tampoco se logra la reduccin del trabajo de los tribunales ya sea por la posibilidad de recurrir, como por la posibilidad de revocar el acuerdo, y retornar al proceso ordinario. Desde la funcin de restablecer la paz del pro- ceso penal tambin fracasan los argumentos del BVerfG, sobre todo si se advierte que los conde- nados expresan no haber sido correctamente juzgados -lo mismo manifiestan los acusadores-. Hay que aadir que en los casos de criminalidad econmica, los procesos culminan con sancio- nes muy leves en proporcin al dao patrimonial que se reconoce, con lo que ni el principio de prevencin general, ni el de prevencin especial se realiza (126); de ah surge la pregunta: Sobre los fines de la pena en concreto debe regir el mis- mo argumento?: si el fin de la pena es correcto, los dficits en la prctica no lo invalidan la fun- damentacin como argumento: No debe corro- borarse la eficacia preventiva? 3. Objetividad y neutralidad? El BVerfG sostiene que el principio de impar- cialidad est garantizado con las disposiciones procesales citadas. Sin embargo, el argumento utilitario sobre el que se fundamentan las prcti- cas del acuerdo (la posibilidad de acelerar el pro- ceso para averiguar la verdad, donde se reconoce que la sobrecarga de trabajo es un obstculo para esa finalidad), en parte no es verdad por la posi- bilidad de recurrir y de revocar el acuerdo, ade- ms de que omite que, en caso de que as fuera, la reduccin del trabajo de los tribunales puede ser una fuente de corrupcin, tanto de los miem- bros del poder judicial, ministerio pblico como tambin de la defensa (que reciben honorarios como premio por lograr obtener la confesin del (125) SCHNEMANN, FS-Baumann, p. 368.SCHNEMANN, FS-Baumann, p. 368. (126) ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO...ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO... Nm. mrg. 1.3, p. 1035.
  • 22. Derecho Penal y Criminologa DPyC acusado (127)), lo que sin dudas vulnera tam- bin el principio de imparcialidad, al fomentar condiciones para que concurran los intereses de los jueces, abogados y fiscales. (128) 4. Principio de inocencia? De acuerdo con el tribunal, las medidas pro- cesales vigentes resguardan el principio de ino- cencia, con lo que descart el argumento rela- cionado con que los acuerdos se incrementan las condiciones de posibilidad de que se degrade la percepcin del principio de inocencia. En efec- to, el acusado que tiene que decidir si se quiere defender y, ante el fracaso de su defensa, corre el riesgo de recibir una pena ms elevada a la acor- dada; si, por otra parte, flexibiliza sus pretensio- nes defensivas, el riesgo de una condena severa se atena. (129)Las alternativas consisten en una absolucin, una condena severa, u otra condena menos severa. (130) Desde el punto de vista del juez, el mismo principio de inocencia resulta al- terado en lo que respecta a la impresin del juez respecto del imputado (lo que parece revelarse con condenas ms severas, cuando fracasa el acuerdo), al margen de que se crean las condi- ciones para que se incrementen las confesiones basadas en hechos falsos. (131)El tribunal adop- t una posicin restringida respecto de declarar la inconstitucionalidad, no analiz sin embargo la creacin de posibilidades de obtencin de una confesin forzada, ni tampoco la praxis de los tri- bunales, o los estudios empricos. 5. Proceso abreviado y cooperacin? Si se trata de un acusado que sabe que es cul- pable y que eventualmente no pretende discu- tir los hechos, seguramente tendr inters en controvertir las razones de determinacin de la pena, y ello se logra nicamente por medio de la valoracin de la pena, en tal caso el acusado slo puede controvertir la prueba incorporada en actas en una sentencia producto de un acuer- do. (132) En esos trminos es difcil sostener la (127) SCHNEMANN, Bernd, FS-Rie, pp. 533/4.SCHNEMANN, Bernd, FS-Rie, pp. 533/4. (128) SCHNEMANN, Bernd, FS-Rie, p. 534.SCHNEMANN, Bernd, FS-Rie, p. 534. (129) ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO...ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO... Nm. mrg. 5.2, p. 1038. (130) VELTEN, SK.-StPO, Nm. mrg. 15, p. 331. (131) STUCKENBERG, 257c StPO, Nm. mrg. 14, p. 81. (132) VELTEN, SK.-StPO, Nm. mrg. 17, p. 332. existencia de un mecanismo caracterizado por el consenso. Adems, desde el punto de vista de la cooperacin del acusado, no queda claro a partir de qu momento puede cooperar el acu- sado, al margen de que la discusin se desplaza hacia otras variables inherentes a la cooperacin Se debe considerar cundo se prest coopera- cin al acordar sobre los lmites de la pena? El grado de cooperacin prestado? En qu medida redujo el acusado su poder defensivo? En qu medida se podra haber investigado sin la co- operacin del proceso? Se debe hacer una com- paracin de esas variables con los acuerdos de otros co-acusados? (133) El 257c StPO, no dice nada respecto del momento para cooperar y el tribunal no consider relevante responder a esos interrogantes, las respuestas a esos interrogantes influyen significativamente en la eficacia de los resguardos procesales a los que alude el tribu- nal. 6. Voluntad legislativa? El BVerfG aludi a la voluntad del legislador para interpretar el sentido del 257c StPO. Des- de el plano legislativo, o desde una supuesta vo- luntad legislativa, la regulacin de los acuerdos parece aproximarse a la idea de modelo de co- operacin forzado con el fin de acotar la dura- cin del proceso, transformndolo en un proceso sumario (sin perjuicio de que existen mltiples aspectos del acuerdo no regulados). La praxis contrasta con la propuesta legislativa, y se corres- ponde con un sistema de plea bargaining pues se cancelan los principios de oficialidad, inmedia- tez, oralidad, se negocia sobre la pena aplicable, se restringen las posibilidades de recurso, se lo- gra una condena a costa del acusado, se reduce el valor de la prueba, etc. Los dficits que presenta la interpretacin de la supuesta la voluntad del legislador son de ndole emprica, como tambin terica debido a los puntos no aclarados por el legislador. La interpretacin del BVerfG que alu- de a la voluntad del legislador es ms bien una interpretacin literal, antes que histrica. VI. Fazit Luego de la exposicin crtica de los aspectos relevantes de la sentencia, slo queda el espacio para hacer una breve reflexin a modo de Fazit: (133) VELTEN, SK.-StPO, Nm. mrg. 18, p. 333.
  • 23. Derecho Penal y Criminologa DPyC DERECHO PROCESAL De haber declarado la inconstitucionalidad de la norma, la corte habra reconocido que su labor como legislador no slo es una violacin al prin- cipio de divisin de poderes, sino adems, que su jurisprudencia tampoco fue seguida por los tribunales! Tampoco es clara la referencia al le- gislador en el sentido de observar el desarrollo de la eficacia prctica de la norma para imple- mentar en el futuro las modificaciones pertinen- tes, pues no slo un gran sector de la doctrina alemana se pronuncia contra la viabilidad de las prcticas, sino que incluso las investigaciones empricas citadas demuestran claramente que el legislador debi tomar cartas en el asunto hace tiempo. El principio de interpretacin al que recurre habitualmente Claus Roxin, la naturaleza de las cosas, puede ser trado en consideracin ya que es un punto de partida filosfico-poltico limita- dorquenoestableceningunadistincinencuan- to a la distincin formal o material de la ley penal de que se trate. Las afirmaciones del tribunal sobre la vigencia abstracta de la norma han sido cuestionadas desde el plano del ser -lmite nor- mativo- por la doctrina, y corroboradas por los estudios empricos (134); la legitimacin mate- rial de las normas no slo presupone un examen de su vigencia abstracta o de su complemento a travs de otras normas abstractas (legitimacin formal), sino, tambin, el examen de su eficacia concreta, como presupuesto de su legitimidad material. (135) De ah es que pueda decirse que de modo alguno se pone fin a la controversia so- bre la inconstitucionalidad del mecanismo en la medida en que los futuros planteos giren en tor- no a la falta de regulacin de aspectos precisos del mecanismo (136) y a la falta de resguardos procesales suficientes en torno a la declaracin incriminatoria. (134) Incluso por el estudio encomendado por el tri- bunal! (135) Desde el plano del deber ser difcilmente se pueda estar en contra de buenas intenciones o de resguardos procesales, la nica manera de cuestionar el deber ser es precisamente desde el plano del ser, al examinar el grado de concrecin prctica de las normas procesales. (136)Qucasossonadecuados?Qutiposdeprocesos contra jvenes son adecuados?, Qu se puede prometer? Se cumple el fin de la pena? Qu alcances tienen la pro- hibiciones de valoracin en los casos de revocacin del acuerdo?, etctera. VII. Bibliografa ALTENHAIN, Karsten, HAGEMEIER, Ina, HAI- MER Michael, Die Vorschlge zur gesetzlichen Re- gelung der Urteilabsprachen im Lichte aktueller re- chtstatschlicher Erkenntnisse, Neue Zeitschrift fr Strafrecht (NStZ), Beck (Mnchen-Frankfurt, 2007). DENCKER, Friedrich, Beschleunigung des Stra- fprozesses. Vereinfachte Feststellung von Sachver- halten, die von den Verfahrensbeteiligten als uns- treitig bezeichnet werden, Strafverteidiger (StV), Luchterhand (Neuwied, 1994). ESCHELBACH, Ralf, Anmerkung 257c StPO, en: Strafprozessordnung mit Gerichtsverfas- sungsgesetz und Nebengesetzen (Graf Hrg.) Beck (Mnchen, 2010). GALLANDI, Volker, Anmerkung, BVerfG, Besch. V.27.1987-2BvR1133/86,NeueZeitschriftfrStra- frecht (NStZ) Beck (Mnchen-Frankfurt, 1987). GONER, Lutz/Meyer, Schmitt, Bertram (en adelante: Meyer/Goner) StPO Kommentar, 55. Aufl. Beck (Mnchen, 2012). PEA CABRERA FREYRE, Alonso, Los Proce- sos