Constitucionalidad y convencionalidad

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Control de Convencionalidad en el Sistema

Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

Principales Características y Algunos Apuntes sobre su

Aplicación en el Ordenamiento Jurídico Argentino

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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS

HUMANOS

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS Y ALGUNOS APUNTES SOBRE SU APLICACIÓN

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO

FRANCISCO VERBIC ∂ •

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es analizar las principales características que

asume el control de convencionalidad en el marco del sistema interamericano de protección de derechos humanos y presentar algunas de las particularidades y

dilemas que hacen al modo en que el mismo ha sido ejercido por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina (en adelante

“CSJN”).

El contenido se encuentra estructurado en cinco partes. En el apartado II

intentaré realizar una aproximación conceptual lo más precisa posible al término

“control de convencionalidad”, diferenciándolo del control de constitucionalidad

que tradicionalmente han ejercido los tribunales nacionales. En el apartado III

avanzaré sobre el desarrollo de algunas cuestiones que determinan la silueta y el

alcance del control de convencionalidad, analizando a tal fin distintos precedentes

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH” o “la

Corte”).

Ya en la parte IV abordaré dos cuestiones específicas que entiendo

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Ya en la parte IV abordaré dos cuestiones específicas que entiendo

resultan de particular relevancia por influir directamente sobre la efectividad del

mecanismo. Me refiero a la posibilidad de ejercer este control en abstracto y al

grado de vinculatoriedad que revisten las decisiones de la CIDH para los Estados

Abogado (UNLP, 2001). Profesor de Derecho Procesal II (UNLP). LL.M. in International LegalStudies (NYU, 2011). Especialista en Derecho Civil (UNLP, 2008). Especialista en DerechoProcesal Profundizado (UNA, 2005). Más información y algunos trabajos disponibles paradescargar en www.franciscoverbic.com.ar

El presente trabajo recibió el primer premio en el concurso “Niceto Alcalá Zamora y Castillo”,auspiciado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en el marco de las XXIII JornadasIberoamericanas de Derecho Procesal y I Conferencia Internacional sobre Procesos Colectivos /Class Actions, celebrada en la Ciudad de Buenos Aires los días 6 al 9 de Junio de 2012.

parte del sistema. En la parte V me abocaré a presentar brevemente algunas de las

ventajas más importantes que importa el ejercicio del control de

convencionalidad. Por último -y a modo de cierre- en el apartado VI presentaré

las variables de las cuales depende el éxito o fracaso del mecanismo y algunas

ideas finales sobre su grado de receptividad real en la República Argentina.

II. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y DIFERENCIAS

ENTRE AMBAS NOCIONES.

En primer lugar es necesario determinar conceptualmente a qué nos

referimos cuando hablamos de “control de convencionalidad” ya que dicha noción

difiere, al menos en parte, del mecanismo conocido como “control de

constitucionalidad”.1 Ello así aun cuando la mayoría de los autores las asimilen

por implicar ambos mecanismos una comparación entre determinadas normas y

otras de carácter superior.2

Como explica HITTERS, el control de constitucionalidad es ejercido por

órganos jurisdiccionales locales (judiciales o de otra naturaleza, según sea el tipo

de sistema de control de que se trate), e implica una comparación entre la carta

constitucional del país donde tales órganos funcionan y las normas de rango

inferior allí vigentes. Comparación que debería derivar –a su turno- en un

pronunciamiento por medio del cual se otorgue primacía a la primera por sobre

estas últimas.3

1 SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’, en particular sobre las constitucionesnacionales”, LL (La Ley) 2009-B-761 (“En una primera aproximación, se puede afirmar que se

trata de dos dispositivos distintos, con objetivos diferentes: uno intenta afirmar la supremacía de

la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de Costa Rica ).2 Ver en tal sentido GIALDINO, R OLANDO “Control de constitucionalidad y de convencionalidadde oficio. Aportes del derecho Internacional de los derechos humanos”, LL (La Ley) 2008-C-1295(“no advertimos, dado nuestro ordenamiento constitucional [se refiere al argentino] , que puedan



(“no advertimos, dado nuestro ordenamiento constitucional [se refiere al argentino] , que puedan

originarse, por lo regular, mayores diferencias entre uno y otro de aquéllos” . En este trabajodicho autor se refiere en numerosas ocasiones al “control judicial de ‘constitucionalidad /

convencionalidad’ ); SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’”, cit. (ambosmecanismos “Tienen en común manejar —en el fondo— un mismo argumento: la invalidez de la

norma inferior opuesta a la superior”); BIANCHI, ALBERTO B. “Una reflexión sobre el llamado‘control de convencionalidad”, LL (La Ley) 2010-E-1090 (“el ‘control de convencionalidad’,

ejercido de conformidad con los precedentes de la Corte IDH, constituye un complemento del

control de constitucionalidad tradicional, al que puede acudir la Corte Suprema si entiende que

tales precedentes resultan de aplicación”).3 HITTERS, JUAN C. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.Comparación”, LL (La Ley) 2009-D-1205.

Como es bien conocido, el origen de este mecanismo se encuentra en el

precedente “Marbury vs. Madison” dictado por la Corte Suprema de los Estados

Unidos de América a comienzos del siglo XIX.4 Al sancionar su constitución en

el año 1853, la República Argentina copió el modelo orgánico de la carta

fundamental estadounidense y su estructura de división de poderes. Por tal

motivo, la silueta del control de constitucionalidad es muy similar en ambos

países. En efecto, tal control es ejercido en Argentina por tribunales de justicia, es

de carácter difuso y en caso de declararse la inconstitucionalidad de la norma sólo

produce su inaplicabilidad al caso en juzgamiento (dejándola vigente en el

ordenamiento jurídico).5

El control de convencionalidad, en cambio, viene de una época mucho más

reciente y es consecuencia en gran medida del proceso de internacionalización del

derecho constitucional iniciado luego de finalizada la segunda Guerra Mundial.6

A diferencia del mecanismo de control de constitucionalidad, el control de

convencionalidad implica una comparación entre el Pacto de San José de Costa

Rica (en adelante “el Pacto”) y otras convenciones internacionales,7 por un lado, y

4 5 U.S. 137 (1803). Es interesante el paralelo que traza OTEIZA entre el delicado momento político que transitaban los Estados Unidos de América cuando fue tomada esta decisión y lasdificultades que encuentra América Latina para dotar de efectividad al Pacto (ver OTEIZA,EDUARDO “Diálogo judicial y control difuso de convencionalidad ex officio”, de próxima

publicación en “Direito Jurisprudencial”, ARRUDA ALVIM, TERESA (Coord.), Thomson Reuters,Sao Paulo.5 Sobre algunos de los dilemas y vaivenes jurídico-políticos que ha generado el rol del Poder Judicial como custodio de la Constitución Nacional puede consultarse OTEIZA, EDUARDO “LaCorte Suprema. Entre una justicia sin política y una política sin justicia”, Librería EditoraPlatense, La Plata, 1994; GARGARELLA, R OBERTO “La Justicia frente al gobierno”, Ed. Ariel,Madrid, 1996. Más recientemente, Oteiza ha señalado que “En Argentina la doctrina del control

de constitucionalidad debe enfrentar dos problemas. El primero consistente en la falta de una

doctrina judicial clara por parte de la CSJN sobre el grado de vinculatoriedad horizontal yvertical de sus precedentes. El segundo es las marchas y contramarchas que ha sufrido la

doctrina de la CSJN en materia de la fuerza persuasiva de la jurisprudencia de la Corte IDH ”(OTEIZA, EDUARDO “Diálogo judicial”, cit.).6 Ver en tal sentido OTEIZA, EDUARDO “Diálogo judicial”, cit. (señalando que “La doctrina del

control de convencionalidad ha sido desarrollada al resolver casos en los cuales se examinó la

responsabilidad de los Estados por violaciones a los derechos humanos vinculadas al terrorismo

de Estado y a las leyes de amnistía o perdón. También una de las últimas decisiones de la Corte

IDH sobre control de convencionalidad trata los graves y violentos sucesos que enlutan a México.

Los hechos a los cuales se aplica la CADH son parte de un pasado cuyas heridas todavía no han

cicatrizado y un presente tan dramático como complejo”). Igualmente FERRER MAC-GREGOR,EDUARDO “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, disponible enwww.juridicas.unam.mx, p. 159 y ss. Allí también puede consultarse una breve reseña de los

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www.juridicas.unam.mx, p. 159 y ss. Allí también puede consultarse una breve reseña de los principales aspectos que caracterizan al sistema interamericano de protección de derechoshumanos (pp. 164-167). Para ampliar sobre tales aspectos ver HITTERS, JUAN C. “La CorteInteramericana de Derechos Humanos. 20 años de vigencia”. LL (La Ley) 2001-A-1045.7 En este punto es importante tener presente que el control de convencionalidad “se despliega, por

idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza [que el Pacto] ,integrantes del corpus juris convencional de los derechos humanos de los que es parte el Estado"

(voto razonado del juez García Ramírez en “Trabajadores Cesados del Congreso”, párr. 2).

las disposiciones de derecho interno de los países que conforman el sistema

interamericano, por el otro (disposiciones legislativas, administrativas y de

cualquier otro tipo).8

En principio, este control es ejercido por un tribunal supranacional como

es la CIDH. Digo “en principio” porque la propia Corte ha señalado que también

es obligación de los tribunales locales llevarlo adelante.9 Tribunales que pueden

ser –igual que con respecto al control de constitucionalidad- de cualquier

naturaleza.10 En resumidas cuentas, como claramente explica BAZÁN, el control

de convencionalidad se mueve en dos planos: uno que se despliega en sede

nacional, a cargo de los tribunales locales; otro que se desarrolla en el ámbito

internacional, a cargo de la Corte.11 El primero es denominado “control difuso” y

el segundo “control concentrado”.12

En el marco del control de convencionalidad (cualquiera sea el plano en el

cual opere, nacional o internacional) el resultado esperado es una decisión que

otorgue primacía a las convenciones internacionales por sobre las normas internas

de los Estados que conforman el sistema.13 Decisión que importaría una suerte de

invalidez de la norma local, generando un concreto deber de inaplicabilidad en

8 HITTERS, JUAN C. “Control de constitucionalidad”, cit. Con asiento en la Opinión ConsultivaOC-4/84 BAZÁN postula que incluso la Constitución Nacional de los Estados debe ser sometida aeste control (aun cuando tal tarea no está exenta de serias dificultades prácticas) y trae comoejemplo de este tipo de control el caso de la Corte IDH "La Ultima Tentación de Cristo" [OlmedoBustos y otros] Vs. Chile, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C N°73, donde se exigió aChile modificar su carta magna para eliminar la censura previa (conf. BAZÁN, VÍCTOR “La CorteInteramericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control deconvencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable”, ponencia

presentada en el VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de DerechoConstitucional, México, 6-10 de Diciembre de 2010). En igual sentido se orienta SAGÜÉS, quienademás señala que no escapa al control la jurisprudencia constitucional cuando ésta resultaobligatoria para los jueces inferiores (conf. SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control deconvencionalidad’”, cit.).9 De acuerdo con SAGÜÉS, este es el mensaje de la sentencia recaída en “Trabajadores cesados delCongreso”: “el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad, debe

asimismo practicar el control de convencionalidad. El fallo le reclama, por cierto, tal doble

control ” (conf. SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’”, cit.)10 Conf. SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’”, cit [señalando que “razones

derivadas del principio de analogía, del argumento teleológico y del argumento ‘a fortiori’, llevan

a concluir que esa directriz obliga también a los jueces de un Tribunal Constitucional extra-poder

(cuando así ha sido diseñado por la constitución), en las causas sometidas a su decisión” ].11 BAZÁN, VÍCTOR “La Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit.12

FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO “El control difuso de convencionalidad”, cit., p. 173.



FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO “El control difuso de convencionalidad”, cit., p. 173.13 Conf. “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú”, CorteIDH,sentencia del 24/11/06, Serie C N°158, párr. 128 ( "los órganos del Poder Judicial deben ejercer

no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre lasnormas internas y la Convención Americana”).

cabeza de los magistrados nacionales (al menos en el caso concreto donde se

emite el pronunciamiento, volveré sobre esto más adelante).14

Determinado el alcance conceptual del mecanismo, antes de avanzar vale

formular dos aclaraciones. La primera es de tipo más bien terminológico pero

tiene relevancia a la hora de determinar su campo de actuación: a pesar de haberse

construido en torno al término “convención”, el control de convencionalidad

comprende también a los “tratados”, “pactos” o “protocolos” internacionales”. 15

La segunda aclaración es que no todos los autores que trabajan sobre el tema

consideran conveniente este tipo de control. Es más, incluso pueden encontrarse

fuertes críticas contra el mismo fundadas en la erosión de la soberanía nacional

que su ejercicio implica.16

III.ORIGEN Y DESARROLLO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA CIDH

La primera mención del término “control de convencionalidad” aparece en

la jurisprudencia de la Corte por intermedio de un voto del Juez García Ramírez al

dictarse sentencia en el caso “Myrna Mack Chang”.17 Sin perjuicio de ello, como

14 Conf. SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’”, cit. (“Aparentemente, el

‘control de convencionalidad’ es asimilable en sus efectos al resultado del control de

constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes. La norma repudiada es

inaplicada, pero no derogada”).15 GIALDINO, R OLANDO “Control de constitucionalidad”, cit.; BAZÁN, VÍCTOR “La CorteInteramericana de Derechos Humanos”, cit. En otra línea, SAGÜÉS postula que aun es unaincógnita “determinar si en verdad la Corte Interamericana ha querido conscientemente

proyectar la teoría del control de convencionalidad a cualquier tratado, como se desprende de

algún voto del tribunal”. A juicio de este autor, se trata de “un punto que merecería en el futuro

una clara explicitación”. Las razones que presenta son dignas de atender: a la Corte no le toca –en principio- tutelar otros tratados (ver SAGÜES, NÉSTOR P. “El ‘control de convencionalidad’”, cit.)16 Ver en este sentido GONZALEZ CAMPAÑA, GERMÁN “Efectos de la jurisprudenciainternacional en el derecho argentino (crisis de la supremacía constitucional)”, en Cortes

Supremas. Funciones y recursos extraordinarios, OTEIZA, EDUARDO (Coord.), Santa Fe, 2011(sosteniendo que “La Corte de San José va avanzando así, de forma silenciosa aunque constante,

socavando los retazos de la soberanía nacional y del principio de supremacía constitucional. ¿De

dónde surge que los jueces nacionales deben priorizar la Convención Americana y la

jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la Constitución y la jurisprudencia nacionales?

Creo, y no estoy sólo en ésto, que se basa en una interpretación forzada de los artículos 1 y 2 del

Pacto, contraria al sentido corriente de las palabras utilizadas en el propio tratado”). Al presentar las conclusiones del citado trabajo, dicho autor afirma que “A la hora de ejercer ese

control de convencionalidad los jueces nacionales deberán -corroborar que la jurisprudencia

internacional no se halle en colisión con derechos y garantías asegurados por la Constitución

nacional, la que se encuentra en la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, debiendo nuestra

Corte Suprema velar por su vigencia y supremacía (…)

En caso de colisión los jueces locales deberán darle primacía a la Constitución nacional, sin

perjuicio de realizar los mayores esfuerzos interpretativos para evitar la responsabilidad

internacional del Estado”).17 CorteIDH, sentencia de 25/11/03, Serie C N°101, Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio

García Ramírez, párr. 27.



García Ramírez, párr. 27.



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