César Landa Arroyo

Martes 7 de mayo de 2013 • Año 8

Nº

455

y la Judicial Review en el Perú

3 | Justicia constitucional. La necesidad de fortalecer la institucionalidad.

2 | Garantías del Derecho. Control judicial de los poderes de emergencia en Estados Unidos.

6 | Autonomía e institucionalidad. Control constitucional de las resoluciones judiciales.

7 | Democracia y ciudadanía. Control normativo y proceso de acción popular.

8 | Control difuso en el Perú. Breve recorrido histórico-normativo-jurisprudencial.

Luis Alberto Huerta Guerrero

Abraham García Chávarri

Samuel B. Abad Yupanqui

Edgar Carpio Marcos

4-5 | Entrevista al profesor de la U. de Harvard Mark Tushnet, influyente constitucionalista contemporáneo.

Pedro Grández Castro

Suplemento de análisis legal2 MARTES 7 DE MAYO DE 2013 CONSTITUCIONALISMO

V isita la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) Mark Tushnet, el profesor de la Universidad de Harvard, quien es conocido

en el mundo anglosajón por su doctrina del "cons-titucionalismo popular". Entre los variados temas que suele abordar están algunos de los grandes dilemas constitucionales de nuestro tiempo, por ejemplo: ¿cómo debe incorporarse la guerra contra el terrorismo en el constitucionalismo americano?

Al respecto, plantea tres posiciones. La pri-mera establece que los estándares generales de la Constitución son aplicables durante la guerra. La segunda señala que las reglas constitucionales aplicables durante la guerra son diferentes de aquellas aplicables durante los tiempos de paz. La tercera postura justifica una amplia suspensión de la legalidad cuando se trata de la guerra.

Si bien esta tercera posición es la que pre-fieren las élites gobernantes, cabe limitar a los poderes de emergencia constitucionalizándolos. Así, se establecen criterios y procedimientos que suspenden los mandatos legales para invocar los poderes de emergencia.

Creemos que los aportes del profesor Tushnet nos pueden servir para la reflexión académica en nuestro contexto, por ejemplo, en relación con el control judicial de las acciones de las fuerzas armadas durante el estado de emergencia en el VRAE o también para el caso de la suspensión de derechos en contextos de conflictos sociales, como ha ocurrido en Cajamarca y también en el de Espinar en el Cusco. Como las circunstancias alteran los casos (creo que falta algo para articularlo mejor), Lincoln en 1862, durante la Guerra de Secesión, defendió la idea de suspender los hábeas corpus, estableciendo la tesis de que la declaratoria de un estado de guerra, así como las capturas eran una cuestión política no justiciable –political question–.

Asimismo con los ataques del 11 de sep-tiembre de 2001 contra las Torres Gemelas de Nueva York, el presidente Bush aprobó un decreto

CÉSAR LANDA ARROYOConstitucionalista. Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP. Expresidente del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la PUCP y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

CONTROL JUDICIAL DE LOS PODERES DE EMERGENCIA EN ESTADOS UNIDOS

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Garantías del Derecho“Los aportes del profesor Tushnet nos pueden servir para la reflexión académica en nuestro contexto, por ejemplo, en relación con el control judicial de las acciones de las FF AA en el estado de emergencia en el VRAE.”

presidencial para asuntos militares en el que se prohibió el hábeas corpus y se dejó de lado el control judicial de las normas y medidas que el gobierno realiza contra combatientes y terroristas presos en Guantánamo.

Sin embargo, en 2008 la Corte Suprema dio un paso en el caso Boumediene vs. Bush y Al Odah vs. Estados Unidos disponiendo que los detenidos de Guantánamo tienen derecho a que sus peticiones de hábeas corpus puedan ser escuchadas por una corte federal. Con lo cual se transita hacia un control judicial parcial débil, en la medida en que los presos de Guantánamo pueden cuestionar sus casos en tribunales civiles. Así, el primer preso en ser juzgado por una corte civil de Nueva York, Ahmed Khalfan Ghailani, recibió una condena de cadena perpetua.

Lo que no aparece en dicho panorama es el control judicial total, el que permitiría a la Corte Suprema, como garante último de los derechos civiles, realizar el control de constitucionalidad de los decretos presidenciales que eliminan, restringen o vacían de contenido a los derechos al debido proceso sustantivo y adjetivo.

Ello solo será posible mediante un razona-miento constitucional y humanitario que controle los excesos del gobierno, integrando las opiniones de las mayorías y minorías sobre la misma, como lo hizo la Corte Suprema con el juez Marshall en 1803, cuando consagró el control judicial de las leyes que fueran inconstitucionales en un caso concreto. ◆

El Peruano

3Suplemento de análisis legalMARTES 7 DE MAYO DE 2013CONSTITUCIONALISMO

En la actualidad no existe discusión respecto a que la Constitución es la norma suprema de un país y que debe

contar con instrumentos procesales efectivos que garanticen su vigencia. No obstante, han habido momentos en los cuales se ha carecido de mecanismos jurisdiccionales que permitan hacerlo. Recordemos que inicial-mente se pensó que el Parlamento era el único órgano encargado de revisar las leyes inconstitucionales y que el Poder Judicial no era más que la "boca de la ley", incapaz de poder inaplicar una norma inconstitucional.

Fue precisamente el surgimiento de la judicial review en los Estados Unidos que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica suprema y debe ser aplicada por los tribunales, contribuyendo a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al Legislativo. En efecto, cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana expidió la famosa sentencia recaída en el caso Marbury vs. Madison, en la que disponía la inaplicación de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgió la judicial review o control difuso de constitucio-nalidad de las normas. Este modelo cuenta con matices especiales, pues nació en un sistema jurídico del common law distinto al nuestro.

A diferencia del caso norteamericano, en Europa –Francia, por ejemplo–, hacia fines del siglo XVIII, la imagen del juez estaba devaluada. Esta desconfianza hacia el Poder Judicial era fruto de la negativa experiencia judicial que caracterizó al antiguo régimen y de una concepción de la ley entendida como expresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento y no por los tribunales.

La percepción del juez como "boca de la ley" ha cambiado sustancialmente. Fue Hans Kelsen quien desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericano de-nominado austríaco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en Europa y luego en América Latina. En efecto, la aparición y funcionamiento de los Tribunales Constitucio-nales a partir de las Constituciones austríaca

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI Constitucionalista. Socio del Estudio Echecopar y Baker & McKenzie. Ex defensor del Pueblo (e). Catedrático universitario.

LA NECESIDAD DE FORTALECER LA INSTITUCIONALIDAD

Justicia constitucional

y checoslovaca de 1920, con los intervalos producto de la II Guerra Mundial, aportaron bases sólidas para el diseño de un Estado Constitucional cuya potestad legislativa podía ser controlada jurisdiccionalmente.

De esta manera, se ha ido avanzando de un estado legal de derecho a un estado cons-titucional de derecho, donde el control se ha convertido en un "elemento inseparable del concepto de Constitución" (Manuel Aragón).

RETOS PENDIENTESSin embargo, existen retos pendientes,

El control normativo no ha sido el único ámbito de fiscalización del po-der. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales.

El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII y en 1679 con el "Habeas Corpus Amendment Act" y el "juicio de amparo" mexicano –en el ámbito federal en el acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Cons-titución de Yucatán de 1841– fueron momentos decisivos en estos esfuerzos.

Tutela de derechos

especialmente en países como el nuestro que carecen de una sólida institucionalidad democrática. Un caso emblemático está referido al sistema de justicia, caracterizado por su lentitud, presencia de corrupción, dependencia del poder político y económico, etcétera.

Un ejemplo reciente se presentó con el hábeas corpus resuelto por un histriónico juez a favor de los comerciantes del mercado "La Parada", donde todo razonamiento judicial co-herente fue dejado de lado. Lamentablemente, no es un hecho aislado sino de situaciones

constantes que deslegitiman al sistema de justicia. ¿Qué hacer?

Por un lado, no hay que generalizar. No todos actúan como el citado juez. Existen magistrados distintos, como aquel juez cons-titucional que valientemente se enfrentó al Congreso anulando la arbitraria suspensión de un congresista de izquierda que siempre trató de fiscalizar el uso arbitrario del poder político y económico.

Además, no basta con dictar leyes. Para contar con una verdadera justicia consti-tucional, es imprescindible encontrar a la persona digna de juzgar. El reto lo tiene el Consejo Nacional de la Magistratura para nombrar jueces idóneos y destituir o no ratificar a aquellos que lo merezcan. Ade-más, el Poder Judicial debería aumentar el número de jueces constitucionales y crear salas sonstitucionales, pues la carga procesal resulta asfixiante.

El Congreso también tiene responsabi-lidad, pues hasta ahora no nombra a seis magistrados del TC. La reciente renuncia de un magistrado evidencia lo difícil que resulta construir una institucionalidad sólida en el país y las dificultades para encontrar el con-senso que permita elegir a los magistrados faltantes. Esta "omisión inconstitucional" debe superarla el Parlamento con urgencia, pero madurez, para seleccionar a las personas idóneas que puedan integrar un tribunal que trabaje en equipo.

Al poder no le gusta el control, especial-mente cuando existe una débil institucionali-dad democrática. Es preciso, por ello, fortale-cer a nuestra "justicia constitucional", tanto a nivel judicial como en el TC. Una economía sólida requiere de instituciones fuertes que impidan el uso arbitrario del poder. Tenemos derecho a exigirlo. ◆

Suplemento de análisis legal MARTES 7 DE MAYO DE 20134-5

M ark V. Tushnet (EE. UU., 1945) visita primera vez el Perú invitado por la Pontificia Universidad Católica del

Perú (PUCP). Tushnet es considerado uno de los principales constitucionalistas norteameri-canos, profesor en la Universidad de Harvard, es autor de más de 30 libros y centenares de artículos que constituyen referencia obligada en el derecho constitucional contemporáneo. Además, es uno de los autores más prominentes del movimiento de estudios críticos del dere-cho y representante activo del denominado "constitucionalismo popular", que cuestiona el modelo fuerte de Judicial Review instaurado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1803 (1).

–Profesor Tushnet, pese a que su tra-bajo es muy influyente en los debates teóricos de los últimos años tanto en EE. UU. como en el resto del mundo, es posible que no ocurra lo mismo en Latino-américa, ¿podría hacer una presentación muy breve de las principales tesis, quizá de manera puntual, sobre el papel del control constitucional en las democracias contemporáneas?

–El modelo tradicional de control constitu-cional (Judicial Review) en EE. UU. es lo que he llamado una ''forma fuerte'' de Judicial Review. Una mayoría de la Corte Suprema determina el significado de las normas constitucionales al momento de decidir si un estatuto o ley en particular es compatible con la Constitución. La decisión es ''definitiva'' en el sentido de que todos los actores en el sistema jurídico –jueces en cortes inferiores, legisladores y funcionarios– están obligados a adaptar sus acciones a aquella interpretación (o arriesgarse

ENTREVISTA AL PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE HARVARD, MARK TUSHNET

PEDRO GRÁNDEZ CASTRO Profesor ordinario de las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontifica Universidad Católica del Perú. Exdirector de la Academia de la Magistratura (Amag).

“Ahora los problemas giran adecuada del control cons

a que se les imponga sanciones por violar la Carta Magna). Las interpretaciones de la Constitución por parte de la Corte Suprema solo pueden modificarse mediante una en-mienda constitucional, que es muy difícil de promulgar, o de un cambio en las perspectivas de la propia corte.

He insistido en que la versión fuerte de la Judicial Review es inconsistente con las premi-sas básicas de la democracia en EE. UU., pues –en general– la mayoría de normas permiten interpretaciones razonables de los términos generales de la Constitución. Las interpreta-ciones de la Corte pueden ser razonables al decidir anular una ley por inconstitucional, pero también puede resultar razonable una interpretación en la cual la misma norma podría ser constitucional. De este modo, a la luz de un desacuerdo razonable, los principios democrá-ticos apoyan una estructura institucional en la cual las decisiones razonables del cuerpo más responsable democráticamente son las que debieran prevalecer. Debo enfatizar en que mi argumento se basa en la perspectiva por la cual el proceso político ordinario en EE. UU. es razonablemente compatible con las premisas democráticas.

–Algunos de sus trabajos muestran una perspectiva escéptica sobre la po-sibilidad de implementar "límites", tanto al Gobierno como al Parlamento a través de cláusulas constitucionales,

“Mi escepticismo sobre la forma fuerte de la Judicial Review está relacionado con el problema de objetividad asociado con un análisis basado en derechos.”

ENTREVISTA

sobre la forma stitucional”

[1] Las preguntas se formularon vía internet y la traducción estuvo a cargo de Manuel Chuquillanqui, de la Universidad de San Marcos.

de si debemos o no tener aquella institución.–Hay cierta orientación dominante

en el pensamiento constitucional con-temporáneo que encuentra en la Judicial Review, un buen complemento de la democracia encaminada a la vigilancia de los derechos. Usted ha sido crítico de esta idea al sostener que hay que «quitar la Constitución de las manos de los tribunales», ¿podría resumirnos sus principales argumentos?

–Además de los puntos señalados, he sos-tenido que en la práctica y en la mayoría de jurisdicciones, la forma fuerte de Judicial Re-view ha interferido con programas legislativos que promueven valores sociales democráticos y derechos de segunda generación, sin ninguna ventaja compensadora al promover derechos de primera generación. Sin embargo, una de las razones por lo que esto sucede es que las jurisdicciones en las que me concentro, y en especial en EE. UU., han hecho un buen trabajo al desarrollar una cultura en la que violaciones atroces de derechos de primera generación son rechazados vigorosamente, pese a que solo ocurren en raras ocasiones.

–Profesor, si usted fuera llamado a asesorar un gobierno que sale de un proceso de dictadura y requiere instalar un modelo de democracia, ¿qué consejo le daría?

–Tiendo a ser escéptico sobre la posibilidad de que un extranjero pueda dar buenos consejos constitucionales. Pero, en los términos muy ge-nerales, aconsejaría que las nuevas democracias que surgen tras periodos dictatoriales adopten listas estándares de derechos de primera y de segunda generación, y luego le den a las cortes cierta autoridad para determinar si la legislación está de acuerdo con aquellos derechos; al mismo tiempo reservando al Legislativo la posibilidad de anular o modificar las decisiones de la Corte sobre cuestiones como la deliberación adecuada (y tal vez con un modesto requerimiento de una supermayoría cercana a la que se necesitaría para enmendar la Constitución).

La Judicial Review o Control Constitucional del Poder es seguramente el invento que mayor

difusión y éxito ha alcanzado entre las democracias contemporáneas. Su auge y desarrollo en Europa continental, después de la Segunda Guerra Mundial, se debe, sin duda, al fracaso del modelo de la legislación sin controles, pero también a la importancia cada vez más visible de los derechos humanos recogidos en tratados, convenciones y textos constitucionales que encomiendan al Poder Judicial la garantía de estos.Nacida en los debates de los Federalistas en los años previos a la independencia de Estados Unidos y consolidada luego en el famoso fallo del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison (1803), la Judicial Review debió, sin embargo, enfrentar una serie de cuestionamientos que no han parado hasta el día de hoy. Algunos de estos tienen que ver con la aparente falta de legitimidad con que actúan los jueces, sobre todo cuando se pronuncian por la nulidad de un acto del Parlamento, tomando como sustento alguna interpretación de los derechos o cláusulas de la Constitución. Unidos a esta observación general, los críticos suelen ser escépticos a la hora de establecer algún canon de interpretación que resulte fiable al momento de fijar los contenidos de la Constitución que posibiliten una base sólida para imponerles límites objetivos a la legislación.Distintos esquemas teóricos han sido expuestos para poner de manifiesto estas

Judicial Review: el debate contemporáneo

carencias: la tesis más difundida es la de la dificultad contramayoritaria, que acuñara Alexander Bickel en la década del 60 del siglo pasado (Bickel, 1962), para poner de manifiesto los problemas teóricos y prácticos que deben ser resueltos antes de implementar un modelo que, desde esta perspectiva, puede resultar a la postre lesivo con los valores del autogobierno. El libro de Bickel tuvo la virtud de revivir un viejo debate sobre la legitimidad de la Judicial Review, en un momento en el que la mayoría de países europeos habían interiorizado las lecciones de Hamilton y del juez Marshall al incorporar mecanismos de control judicial de la legislación en los textos constitucionales de la posguerra.Al conmemorarse 210 años de la sentencia del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison, existe cierto consenso sobre la necesidad de algún tipo de límites a los potenciales abusos de la legislación y, en general, sobre la actuación del gobierno. Las críticas a la Judicial Review son, en todo caso, un llamado a la vigilia constante a la dinámica del Estado Constitucional en la medida en que, como nos lo ha advertido el profesor Tushnet, que nos visita esta semana, al parecer asistimos a una paradoja con el desarrollo del Estado Constitucional: Hemos resuelto el problema del control del poder al ponerle límites al gobierno, pero aún no encontramos la fórmula para ponerle límites a quienes se encargan de colocar aquellos límites.¿esto tiene que ver con el problema de

objetividad que presentan los derechos?–Sí, mi escepticismo sobre la forma fuerte

de la Judicial Review está relacionado con el problema de objetividad asociado con un análisis basado en derechos. También en la perspectiva de que muchas veces existe un des-acuerdo razonable sobre lo que un "derecho" abstracto implica al aplicar normas específicas.

–No obstante, la Judicial Review parece haberse impuesto en las demo-cracias contemporáneas, ¿es admisible esta conclusión?

–Parece sensato claro, que los diseñadores de los sistemas constitucionales modernos prefieren alguna versión razonablemente fuerte de control constitucional o Judicial Review, aunque recientes sucesos en Gran Bretaña su-gieren la posibilidad de que aquella preferencia pueda cambiar. Ciertamente, la tradición de una completa supremacía parlamentaria, sin ninguna forma de control constitucional, ya no es viable. Los problemas ahora giran en torno al diseño de una forma adecuada de control constitucional, ya no se trata de la cuestión

Con ocasión de la visita del Profesor Tushnet al Perú, la Editorial Palestra publica una selección de algunos de sus trabajos de mayor actualidad.

Suplemento de análisis legal6 MARTES 7 DE MAYO DE 2013 CONSTITUCIONALISMO

El artículo 201 de la Constitución Polí-tica del Perú establece que el Tribunal Constitucional (TC) es el órgano de

control de la Constitución. Para que cumpla tal rol se ha previsto que la casi totalidad de los procesos constitucionales sean de su conocimiento. En algunos casos, en calidad de instancia única; en otros, en su condición de última, definitiva y residual instancia, como acontece con el amparo (art. 202.2).

El amparo es un proceso constitucional que protege todos los derechos constitu-cionales no tutelados por los procesos de hábeas corpus y hábeas data (art. 200.2). Ello ha sido interpretado por el Colegiado en el sentido de que el abanico de los derechos protegidos por este proceso no depende de lo que establezca la ley, sino de lo que direc-tamente se halla previsto en la Constitución. Esto vale incluso para el caso del denominado "amparo contra resoluciones judiciales", en relación al cual la Constitución ha limitado su procedencia, interdictando su viabilidad en los casos que se cuestionen resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, pero no así cuando sea consecuencia de un procedimiento irregular.

En un Estado Constitucional de Derecho el ejercicio de una competencia es irregular cuando éste se realiza al margen de la Constitución y las leyes que la disciplinan. Sin embar-go, no cualquier irregularidad en el ejercicio de una competencia estatal se remedia a través del proceso de amparo. El objeto de este último limita los casos susceptibles de ser revisados en su seno. Las irregularidades constitucional-mente relevantes tienen que ver, concretamente, con supuestos de afectaciones de derechos consti-tucionales.

La Constitución no distingue, en función del acto reclamado (resolución administrativa, ley, resolución judicial, acto de un particular, omisión, etcétera),

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Autonomía e institucionalidadEDGAR CARPIO MARCOSResponsable académico de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad San Martín de Porres. Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional.

“Un control de constitucionalidad en estos términos tiene la propiedad de objetivar los espacios públicos constitucionales concedidos al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional.”

los derechos que en el amparo se protegen. Por ello, en la STC 3179-2004-PA/TC, el co-legiado consideró deficiente (e insuficiente) que al regularse la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, el legislador sólo haya contemplado su procedencia en el caso se vulnerasen derechos fundamentales de naturaleza procesal, por lo que lo amplió también para revisar los casos de afectación de derechos sustanciales. El problema que una apertura semejante comporta es cómo, al mismo tiempo, se pueda garantizar la au-tonomía del Poder Judicial. Tal vez la fórmula más objetiva sea aquella que el tribunal ha adoptado y adaptado de su par alemán en la

STC 9746-2005-PHC/TC.

DÉFICIT DE DERECHOSSegún ésta un control de esa

naturaleza solo cabe si las resolu-ciones adolecen específicos déficits en materia de derechos fundamen-tales. De un Error de exclusión de derecho fundamental se habla siempre que, al resolverse una cuestión de competencia del juez ordinario, éste omite considerar la aplicación del derecho fundamen-tal al resolver la cuestión debatida.

Se tratará de un Error en la deli-mitación de un derecho fundamental

cada vez que, habiéndose considerado la aplicabilidad de un derecho fundamental en

la solución de la controversia; sin embargo, el juez yerra en la determinación o identificación de su ámbito protegido, ya sea por exceso (o sea, comprendiéndose algo que no forma parte del mismo) o ya por defecto (o sea, dejándose de incorporar en su contenido protegido una posición iusfundamental que sí forma parte de él). También es posible identificar un Error en la aplicación del principio de proporcionalidad.

Este se produce siempre que habiéndose tomado en consideración los derechos apli-cables a la controversia y considerado correc-tamente su ámbito protegido; sin embargo, la resolución evidencia un déficit en la evaluación de las exigencias que demandan cada uno de los subprincipios que conforman el principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).

Un control de constitucionalidad en estos términos tiene la propiedad de objetivar los espacios públicos constitucionales concedidos al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. Evita la superposición del segundo sobre el primero, sin sacrificar las demandas de los derechos fundamentales en un Estado Cons-titucional, también dirigidas a los jueces y tribunales ordinarios. ◆

Suplemento de análisis legal 7MARTES 7 DE MAYO DE 2013CONSTITUCIONALISMO

El proceso de acción popular permite a los ciudadanos acudir al Poder Judicial para que se analice la cons-

titucionalidad o legalidad de las normas ad-ministrativas de alcance general. A pesar de su importancia, ha merecido poca atención por parte de los especialistas en Derecho Procesal Constitucional, quizá por el difícil acceso a las resoluciones finales que son emitidas en este proceso.

En términos generales, se puede afirmar que todavía no es comprendido en sus rea-les dimensiones y alcances, tanto en cuanto a sus aspectos procesales como respecto a los criterios que se emplean para resolver el fondo de las controversias. Tampoco existe un desarrollo similar de esta acción en compara-ción con el proceso de inconstitucionalidad, correspondiendo a las cortes superiores y a la Corte Suprema realizar de forma progresiva un mayor estudio de las instituciones proce-sales aplicables, elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre el proceso de acción popular o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control normativo en el Perú.

En el marco de los procesos de control normativo, el tema de la legitimidad para presentar una demanda tiene especial importancia, pues al establecerse los sujetos facultados para ello, se determi-na al mismo tiempo el grado de control constitucional.

DEMANDASEn el proceso de inconstitucionalidad existe una lista taxativa de auto-ridades e instituciones que pueden interponer la demanda respectiva, y en el caso de los ciudadanos se exige contar con el respaldo de cinco mil firmas. A pesar de esta alta valla, es posible identificar un papel activo de la ciudadanía en el ámbito del control de las normas con rango de ley, en temas diversos como la legislación penal y procesal penal, las normas en materia previsional y las de índole tributaria.

CONTROL NORMATIVO Y PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Democracia y ciudadaníaLUIS ALBERTO HUERTA GUERREROProfesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Procurador Público Especializado Supranacional y en Materia Constitucional.

A continuación, algunos de los casos más relevantes de control normativo presentados por entidades públicas y privadas. Así, tenemos el caso del DS Nº 005-2012-PRODUCE, sobre ordenamiento pesquero en materia de anchoveta, contra el cual existen tres demandas de acción popular, tanto por la Sociedad Nacional de Pesquería, la Asociación Nacional de Armadores Pesqueros y el Sindicato Único de Pescadores de Nuevas Embarcaciones del Perú. Además, la demanda de acción popular presentada por la Sociedad Nacional de Industrias contra el DS Nº 014-2011-TR, que regula el arbitraje potestativo. A diferencia de lo que ocurre en los procesos de

inconstitucionalidad, los colegios profesionales tienen una actividad menor de litigio en los procesos de acción popular, pero igual existen casos de especial interés. En febrero de 2013 el Colegio de Notarios de San Martín presentó una demanda contra los DS N° 20-2012-JUS y N° 21-2012-JUS, que regulan el reglamento de concurso público de méritos de ingreso a la función notarial y el reglamento de traslados de notarios, respectivamente.Otro aspecto interesante a resaltar son las demandas presentadas por entidades estatales, como los gobiernos locales o regionales que cuestionan alguna norma reglamentaria emitida por el Poder

Ejecutivo, por considerar que afectan su autonomía. Por tanto, la acción popular se convierte en una vía complementaria al proceso de inconstitucionalidad y competencia para resolver controversias vinculadas con las competencias entre los tres niveles de gobierno. Así, se puede citar la demanda presentada por el gobierno regional de San Martín contra el DS Nº 008-2009-MINAM, que dispone la aprobación de los planes maestros de las áreas de conservación regional que requiere la opinión previa vinculante del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, entidad dependiente del Ministerio de Ambiente.

Personas jurídicas y entidades estatales

En el caso del proceso de acción popular, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 contempla una legitimidad abierta, es decir, cualquier persona tiene potestad para presentar la demanda respectiva. Aun cuando no es muy tratado por la doctrina, este proceso es empleado por la ciudadanía

de manera constante.Respecto a las demandas presen-

tadas por personas naturales, suele ocurrir que los argumentos contra la norma se confunden con los de una demanda de tutela de derechos indi-viduales, quizá porque los abogados que los asesoran les indican que hay diferentes vías para dejar sin efecto la aplicación de una norma, pero sin dis-tinguir entre los objetivos del proceso de amparo y la acción popular.

En cuanto a las personas jurídi-cas, éstas suelen acudir con bastante frecuencia a este proceso de control normativo, lo que se refleja en los casos presentados por gremios empresariales o de trabajadores. (Ver recuadro).

El proceso de acción popular cons-tituye, en consecuencia, un importante mecanismo procesal en manos de la ciudadanía para activar el control nor-mativo sobre la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de alcance general, cuyo desarrollo merece especial análisis y estudio, en la perspectiva de una adecuada com-prensión sobre sus reales alcances y la labor que corresponde realizar al Poder Judicial al momento de resolver este tipo de controversias.

8 Suplemento de análisis legal CONSTITUCIONALISMOMARTES 7 DE MAYO DE 2013

A prendimos con la sentencia Marbury vs. Madison –dictada en 1803 por la Corte Suprema de Justicia de los EE

UU– que el juez debe ser el primer defensor de la Constitución. De tal manera que en caso de incompatibilidad, formal o material, entre ella y una norma de inferior jerarquía los jueces siempre deben preferir la primera.

La recepción peruana del control difuso no se hizo esperar: la Constitución de 1856, dada por el mariscal Ramón Castilla (en esa época presidente provisorio de la República), señalaba en su artículo 10 que "es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución". Sin embargo, una disposición si-milar no fue contemplada por la siguiente Carta de 1860 (también promulgada por Castilla, en esa época ya presidente constitucional).

Ochenta años después, el Código Civil de 1936, en el artículo XXII de su Título Preliminar preveía que: "Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera". El que esta disposición estuviese plasmada en una norma de rango legal y no constitucional obró en contra de sus alcances, y hubo quienes la restringieron solo al ámbito del derecho civil.

INAPLICACIÓN DE LA NORMAEl control difuso supone, pues, la inaplicación de una norma legal o infralegal, por parte de todo juez en cualquier proceso, al estimar-la inconstitucional. Su pleno reconocimiento constitucional se dio tiempo después con la Carta de 1979 (artículo 236). La Constitución de 1993 recoge dicha previsión en el artículo 138, segundo párrafo.

Nuestro modelo prevé, además, la figura de la consulta para el ejercicio de control difuso de normas legales (no es necesario para el caso de la inaplicación de normas infralegales). Las sentencia de primer grado no impugnadas como las de segundo grado donde se haya ejercido dicha potestad jurisdiccional son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (artículo 14 del TUO de la Ley Or-gánica del Poder Judicial-LOPJ). Esta disposición alcanza a todos los procesos, como por ejemplo

UN BREVE RECORRIDO HISTÓRICO-NORMATIVO-JURISPRUDENCIAL

Control difuso en el PerúABRAHAM GARCÍA CHÁVARRIProfesor de Derecho Constitucional en la PUCP y en la Amag. Asociado ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. Autor de diferentes publicaciones en libros colectivos y revistas especializadas.

No exenta de reparos teóricos, dificultades o peligros, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha sido favorable a extender la potestad del control difuso a escenarios más allá del ámbito judicial. Así, para el organismo de control constitucional, además de los jueces, también se encuentran habilitados a ejercer control difuso de constitucionalidad normativa: (a) los magistrados del propio TC (Exp. 002-96-I/TC); (b) los tribunales administrativos u órganos colegiados que imparten "justicia administrativa" con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados (precedente vinculante, Exp. 3741-2004-AA/TC, FJ 50, y resolución aclaratoria, FJ 3), y (c) los árbitros (Exp. 6167-2005-PHC/TC).Para el TC, no solo corresponde el control difuso respecto de normas de alcance general, de leyes en sentido amplio, sino inclusive también sobre normas estatutarias de carácter privado (Exp. 6730-2006-AA/TC, FJ 10-18). Esto último atendiendo la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Extienden potestad

a los casos de amparo contra normas autoapli-cativas (Código Procesal Constitucional-CPCt).

Asimismo, el CPCt establece dos precisiones y una limitación. El ejercicio del control difuso tendría que darse solo en el caso de que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución; en tanto que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o de

acción popular. No sin desconocer que es una postura discutible, que excede a los límites de este breve texto, esto último podría reconocer, estimo, algunas razonables excepciones.

En el plano legislativo, el TUO de la ley que regula el proceso contencioso administrativo recoge esta potestad jurisdiccional. Es intere-sante anotar que igual potestad se reconoce para el caso de algunos órganos colegiados administrativos; de modo explícito, como en el caso del Tribunal de la Conasev; o no, como en

el de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas.

En este breve recorrido histórico-normativo-jurisprudencial, el control difuso en el caso peruano ha seguido un derrotero que ha ido en aumento respecto de los titulares de dicha potestad. Si bien es seductora la propuesta de la defensa de la Constitución por los tribunales administrativos, en una nueva formulación del clásico principio de legalidad convendría una más detenida evaluación o el establecimiento de algunos necesarios recau-dos (piénsese aquí, por ejemplo, en reproducir la figura de la consulta prevista en la LOPJ).

Finalmente, es importante recordar que el control difuso entraña en sí mismo una potestad jurisdiccional del mayor valor, pues otorga al juez el no pequeño poder de inaplicar una norma dada por el Congreso o el Poder Ejecutivo, y que en principio, según el principio de separación de poderes, debiera aplicarse sin obstáculos. Ello sitúa, pues, a la judicatura en aquello que algunos autores denominan con exactitud el poder moderador.