Vittorio Villa

CONSTRUCTIVISMO Y TEORADEL DERECHO

DOXA 22 (1999)

CONSTRUCTIVISMO Y TEORADEL DERECHO

1. Introduccin

Dado que el tema de esta mesa redonda es de carcter muy ge-neral, me parece una buena ocasin para presentar los resul-tados de una investigacin en la que he estado trabajandomuchos aos y de la que hasta ahora slo he dado a conocerconclusiones parciales (en la forma de ensayos de ocasin);sin embargo, finalmente esta investigacin va a ver la luz en forma comple-ta, en una monografa titulada Costruttivismo e teoria del diritto que apa-recer en Giappichelli, en la coleccin dirigida por Paolo Comanducci y Ri-cardo Guastini. Ciertamente, creo que algunos de los resultados de mi in-vestigacin estn en perfecta sintona con el tema propuesto: en el fondo, loque tratar de hacer en esta ponencia es proponer una reconversin (ante to-do epistemolgica) de algunos presupuestos comunes de las teoras jurdi-cas analticas contemporneas, probando de examinar algunas de las posi-bles implicaciones que para la teora del Derecho supondra la adopcin dela perspectiva epistemolgica que llamo constructivista.

He dicho que la reconversin debe ser ante todo epistemolgica por-que desde hace tiempo estoy convencido de que en la base de la teora delderecho analtica de inspiracin iuspositivista, hoy dominante, hay presu-puestos epistemolgicos (en gran medida implcitos) que acaban por deter-minar las coordenadas fundamentales de un cierto modo de hacer teora delDerecho, y tambin de orientar la prctica jurdica. Lo que quiero decir esque una determinada teora del conocimiento (y una cierta imagen del len-guaje cognoscitivo) influye profundamente en el modo de formular y de re-solver algunas cuestiones fundamentales de la teora jurdica. Este tipo deactitud terica es sustancialmente compartida, entre otros, por uno de losparticipantes en esta mesa redonda, por Ricardo Guastini.

Estoy convencido adems de que la teora jurdica contempornea deinspiracin analtica atraviesa un momento de crisis, y de que sta no pue-de superarse movindose slo en el plano terico; es necesario intervenir en

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Vittorio VillaUniversidad de Palermo

el plano epistemolgico para primero identificar y despus eliminar las ra-ces profundas de estas dificultades.

2. La imagen epistemolgica constructivista

Siguiendo el esquema de mi libro, pero respetando tambin la concate-nacin lgica de los temas, el primer punto que voy a tratar es el de la ima-gen epistemolgica constructivista. Ello exige un enorme esfuerzo de snte-sis, no en vano en el libro su desarrollo ocupa unas 120 pginas muy den-sas. Intentar, en cualquier caso, exponer muy esquemticamente algunosaspectos fundamentales.

2.1. Constructivismo y filosofa analticaConstructivismo es un trmino ambiguo que en la filosofa contem-

pornea significa cosas incluso muy diversas: yo examino ocho significa-dos diferentes (constructivismo tico-poltico, constructivismo del or-den social, constructivismo institucional, constructivismo sistmico,constructivismo social, constructivismo emprico, constructivismosociolgico, constructivismo post-positivista). Dejando de lado el anli-sis de los diversos significados y de las relaciones entre ellos, me interesaahora el ltimo: el constructivismo post-positivista. Se trata de una orienta-cin que forma parte plenamente de la filosofa analtica, comparte la epis-temologa de orientacin analtica en el sentido de que se inserta de mane-ra estable en esta tradicin de investigacin, comparte problemas, mtodos,estilos de anlisis. En particular, esta orientacin representa una de las faseshistricas de la reflexin epistemolgica (genricamente post-positivista) dela filosofa analtica despus de la crisis del neopositivismo. En esta crisis,que tuvo lugar hacia finales de los aos 60, se injertaron algunas tenden-cias ms o menos marcadamente relativistas (Kuhn y Feyerabend); y des-pus, a partir de stas se produjo una reaccin orientada hacia el realismo(el realismo cientfico). Ahora bien, el constructivismo representa un inten-to de responder a ambos desafos (el del realismo, de una parte, y el del re-lativismo, de otra) y trata de recorrer un camino intermedio al de las alter-nativas representadas por el realismo y el antirrealismo, el objetivismo y elrelativismo; ello supone una ampliacin del campo de discusin, sta no selimita slo al campo, ya demasiado arado, del conocimiento cientfico, si-no que se extiende tambin a otras formas de conocimiento (en particular alconocimiento de sentido comn). El constructivismo post-positivista es unateora general del conocimiento, y no simplemente una teora de la ciencia.

El constructivismo post-positivista (en adelante, constructivismo a se-cas) se desarrolla, por consiguiente, a partir de la segunda mitad de los aos70 y debe sus formulaciones ms interesantes y elaboradas a los trabajos

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de Putnam, Goodman, Elgin, Toulmin, Mary Hesse. De cuanto dir, sin em-bargo, asumo ntegramente la responsabilidad: en el curso de estos aos mitrabajo me ha llevado a elaborar una perspectiva que si bien es deudora delas contribuciones de todos estos autores (y de otros muchos obviamente),tiene una configuracin y un desarrollo absolutamente autnomos.

2.2. Constructivismo y esquemas conceptuales

Hay dos caractersticas del constructivismo que hacen buena la idea deque trata de situarse a mitad de camino del realismo y del relativismo: la no-ta del pluralismo de los esquemas conceptuales y la de los vnculos de laactividad cognoscitiva. En sustancia, el constructivismo pretende configu-rar el conocimiento como una actividad que puede articularse en torno a di-versos esquemas conceptuales (para cada particular campo de experiencia)y que, en consecuencia, puede desarrollar diversas lecturas interpretativasde las diferentes porciones de la realidad, pero lo hace de un modo regla-mentado por vnculos precisos (no hay nunca una proliferacin incontrola-da, ni tampoco una rgida uniformidad).

Veamos primero la nota relativa a los esquemas conceptuales. El cons-tructivismo toma de Quine la idea de que el conocimiento se produce siem-pre desde un punto de vista: no es posible en modo alguno colocarse en unasuerte de cosmic exile del mundo que permita mirarlo desde la perspectivadel Gods eye view: no disponemos de un punto de vista externo desde elque determinar cules de nuestras posibles descripciones se correspondana un mundo que, segn la tesis realista aqu criticada, se considera ntegra-mente pre-constituido en su composicin (en trminos de objetos, propie-dades, gneros, etc.) con independencia de nuestra intervencin cognosci-tiva. Esta sera precisamente la perspectiva que Putnam llama realismo me-tafsico. Por el contrario, el conocimiento (cientfico o no) siempre necesi-ta la mediacin de esquemas conceptuales (donde por esquemas concep-tuales se entiende conjuntos de creencias de diverso tipo jerrquicamenteorganizadas y relativas a una determinada porcin de realidad; creenciasque se expresan en conceptos, concepciones, teoras, generalizaciones em-pricas, etc.) que ofrecen reconstrucciones interpretativas de un determina-do campo de experiencia; se trata, en suma, de reconstrucciones selectivas,parciales y miradas a travs de las cuales el flujo desordenado de inputsprovenientes del mundo externo, que nos bombardean constantemente, esreordenado y estructurado en torno a objetos, propiedades, gneros, etc.; re-construcciones que, si bien se mira, podran incluso producir resultados di-ferentes respecto de los que se producen en el interior de un determinadocontexto. Desde este punto de vista, la realidad nunca contiene auto-des-cripciones: es lo suficientemente maleable para permitir reconstrucciones

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diversas en funcin del contexto histrico-cultural en el que nos movemos,de los intereses explicativos que nos mueven, del tipo de ambiente en el queestamos insertos, etc. En este sentido, la relacin con la realidad nunca estransparente (el constructivismo rechaza la transparency thesis).

En este punto me parece importante aclarar que aqu la locucin inter-pretacin (y sus derivados) se entiende en su acepcin a-tcnica ms ge-neral (queda fuera, por tanto, el sentido especfico en el que se habla de in-terpretacin jurdica), alude a un proceso a travs del cual con la ayudade ciertas categoras y de ciertas asunciones de fondo presupuestas seasigna a un cierto elemento o dato (o a un conjunto de elementos o de da-tos), un determinado significado en el interior de una red de nociones inter-conectadas entre s. En este sentido, perfectamente se puede decir que laactividad interpretativa acompaa siempre al conocimiento, desde la fasemisma de individualizacin de los objetos singulares que forman parte deun cierto campo de experiencia, pasando por la fase del reconocimiento desus propiedades relevantes, hasta la fase de bsqueda de los principios y delas leyes que guan su clasificacin y, en ocasiones (para cierto tipo de ob-jetos), su comportamiento.

Pero volvamos a las caractersticas del constructivismo: otro aspecto im-portante est ligado al hecho de que su misma presencia muestra la radicalinadecuacin de las oposiciones dicotmicas que la epistemologa tradicio-nal establece entre realismo y anti-realismo, objetivismo y relativismo. Bienmirado, el constructivismo no se reconoce en ninguna de estas perspectivas:se opone tanto al relativismo fuerte (porque no puede negarse que el cons-tructivismo sea una forma dbil de relativismo), como al realismo metafsi-co; pero se opone tambin a la concepcin que normalmente se contraponeal realismo, esto es, al anti-realismo. En particular, la diferencia con este l-timo viene dada por el hecho de que el primero (el constructivismo) se pre-senta como una perspectiva global; el segundo, por el contrario, al menostal como normalmente lo configuran sus sostenedores, no se presenta co-mo una alternativa epistemolgica completa al realismo, sino que pretendecontestar slo algunos aspectos concretos; no pone en cuestin el hecho deque, en otros aspectos, el realismo pueda mantenerse como concepcin defondo (vase al respecto la posicin de Dummentt).

2.3. El constructivismo como perspectiva exigente

Como ya he dicho, el constructivismo slo puede ser mantenido cohe-rentemente si se extiende a todos los dominios del conocimiento; resulta in-coherente aceptarlo slo para el conocimiento cientfico. Como han mos-trado algunos antroplogos (Whorff y Douglas), se aplica tambin al cono-cimiento de sentido comn. El hecho de que los esquemas de sentido co-

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mn nos parezcan en correspondencia natural con la realidad de todos losdas depende de su fuerte arraigo social y cultural (desde la tierna infan-cia) y no de un pretendido reflejo entre lenguaje y realidad. Desde este pun-to de vista, poseer un lenguaje quiere decir compartir un modo de dividir yde representar el mundo a travs del uso de categoras y de nociones que sibien son siempre contingentes muchas veces estn profundamente encla-vados en nuestros esquemas ordinarios (aunque no tengo el espacio pa-ra hacerlo, aqu podra discutirse el sentido en que algunos elementos con-ceptuales del esquema son transcendentales en un sentido diferente al deKant, pero prximo al de Strawson o de Hampshire).

2.4. Realismo metafsico y descriptivismoDesde el punto de vista de la relacin entre el lenguaje cognoscitivo y la

realidad, la perspectiva del realismo metafsico produce una concepcin deese lenguaje que llamo descriptivista; esto es, una concepcin conforme ala cual el lenguaje cognoscitivo genuino es el que se esfuerza por reflejar yreproducir la realidad tal como es (la metfora de la mente como espejo).Ciertamente la reproduccin no puede valer para todas las aserciones enuna relacin uno a uno, y aqu interviene la dimensin fundacionalistadel descriptivismo conforme a la cual se puede sostener que las creencias decarcter cognoscitivo estn estructuradas en niveles jerrquicos: en la baseestn las creencias intrinsically warranted, las que no se basan en otras cre-encias pero que reflejan without distortion what is given in experience (ladefinicin es de Elgin).

Naturalmente el constructivismo replica que las descripciones purasno existen: toda descripcin desciende desde un esquema interpretativo,desde una previa reconstruccin selectiva de campo. La mente no es un es-pejo sino un reflector: lanza haces de luces artificiales que slo pueden ilu-minar alguna cosa al precio de dejar alguna otra en la oscuridad.2.5. Constructivismo, relativismo, vnculos

Si se toma en consideracin slo la nota del pluralismo de los esquemas,es decir, si no se le agregan ulteriores cualificaciones, la concepcin cons-tructivista puede fcilmente ser interpretada como relativista. Pero el cons-tructivismo no es una concepcin relativista, al menos en el sentido fuertede relativismo, pues ste considera creencias de carcter cognoscitivo lasque de hecho son sostenidas desde el consenso de la mayora de los miem-bros de una comunidad usando slo criterios internos al esquema adop-tado. Pero hay ms: el constructivismo, y este es un punto fundamental demi trabajo, sostiene que con mucha frecuencia los resultados epistemolgi-cos relativistas no son otra cosa que el fruto de compartir premisas objeti-

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vistas demasiado fuertes (las del realismo metafsico). El relativista sera,en este sentido, un objetivista o un realista desengaado que acepta en l-neas generales las premisas realistas y descriptivistas, pero que consideraque de hecho stas no pueden ser aplicadas en general o en un determinadodominio de objetos, por lo que se est constreido a ser relativista. El razo-namiento de base desde el cual se mueve el relativista frecuentemente es:si el conocimiento es descripcin, all donde las descripciones no se dan ono son posibles es el campo de los juicios de carcter subjetivo, sea cual seael modo en que estos se configuren.

Por el contrario, ser constructivista quiere decir aceptar la otra cara de lamoneda, la de los vnculos de la actividad cognoscitiva: desde este punto devista, el conocimiento, a pesar de su total dispersin (y por tanto de su ra-dical irrecognoscibilidad e incomunicabilidad), siempre tiene necesidad dediscurrir a travs de canales bien visibles, de moverse a lo largo de trazadosbien fijados y socialmente compartidos.

No es posible examinar aqu en detalle la amplia serie de vnculos a losque, al menos en mi opinin, el conocimiento est sometido. En el libro sedistinguen seis: vnculos terico-culturales, vnculos biolgicos, vnculos so-ciales, vnculos lingsticos, vnculos epistmicos y vnculos pragmticos.

Aunque sea de forma esquemtica y burda, intentar decir algo de cadauno de estos vnculos.

En relacin con los vnculos de carcter terico-cultural, en lneas muygenerales, puede decirse que dependen de la existencia misma de los es-quemas conceptuales, en cuyo interior el conocimiento, que es potencial-mente difuso, resulta constantemente canalizado de manera que adopta for-mas estandarizadas y pblicamente reconocibles. Desde este punto de vis-ta, el conocimiento est siempre histricamente vinculado por los concep-tos que presupone y por las concepciones en que se articula (aqu sera ne-cesario hacer un excursus sobre los conceptos, pero no tengo tiempo paradesarrollarlo).

Por lo que se refiere a los vnculos de tipo lingstico quiero tan slo re-saltar que ser miembro de una determinada comunidad lingstica (ya seauna comunidad social para el lenguaje de sentido comn, ya sea una comu-nidad cientfica para los lenguajes especializados de las diversas ciencias)quiere decir poseer un sistema de nociones y de categoras que ofrecen unareconstruccin de campo estandarizada, pblicamente reconocible y so-cialmente aceptada. Incluso aqu los mismos elementos lingsticos quecontribuyen al pluralismo de los esquemas y de las interpretaciones (porquediferentes lenguajes pueden incorporar diferentes visiones del mundo)establecen contextualmente un dique muy slido respecto de los cambiosindiscriminados. La razn fundamental de ello me parece absolutamente

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obvia: poseer y hablar un lenguaje es un fenmeno esencialmente social; losdiferentes miembros de la comunidad no pueden cambiar a placer las reglasy los significados del propio lenguaje (so pena de una total incomunica-cin); ni siquiera las comunidades lingsticas pueden colectivamente cam-biar las reglas y los significados todos conjuntamente y todos de una vez.

En relacin con los vnculos de tipo biolgico, por lo que sabemos (es-to es, estando a los resultados ms consolidados de las disciplinas cientfi-cas que se ocupan de estos problemas) puede afirmarse que provienen demodalidades tendencialmente estables y homogneas con las que funciona,y ha funcionado en el pasado conocido, nuestra organizacin cerebral, neu-ronal y psicolgica; y que determinan una completa uniformidad estructu-ral de toda una serie de procesos ligados a la percepcin sensorial, a la for-mulacin de nuestras aserciones ms primitivas sobre la experiencia (hahabido quien Quine y Hesse, en particular ha sostenido que la especie hu-mana posee una suerte de sentido innato de la semejanza), a la formacinde expectativas, a la conceptualizacin de datos empricos, y as sucesiva-mente. En todos estos casos, se trata de procesos que representan los pasosnecesarios de la actividad cognoscitiva; procesos que, si bien no son capa-ces de producir resultados unvocos, restringen mucho el espectro de posi-bles resultados, ya que determinan estructuras suficientemente estables quepermiten tratar de forma sustancialmente uniforme el flujo de los inputsprovenientes del mundo externo, que de otro modo resultara incontrolado.

Por lo que se refiere a los vnculos de tipo social, tan solo recordar queoperan en la medida en que se reconoce, como pienso que debe ser, que elconocimiento es una prctica social, cuyas reglas metodolgicas y cuyosavances sustanciales deben estar sujetos, entre otras cosas, a la condicinfundamental necesaria pero no suficiente del consenso (para calificar ul-teriormente) de la comunidad de referencia. Parafraseando a Wittgensteinpodra decirse que no se puede generar conocimiento privadamente; cual-quier resultado individual (por ejemplo, un descubrimiento cientfico o unainnovacin terica) no puede alcanzar el rango de adquisicin cognoscitivasi no resulta en algn sentido aceptado por los miembros de la comunidadde referencia (aceptacin incluso mediada por oportunas negociaciones dediverso gnero).

2.6. Vnculos epistmicos y vnculos pragmticos

Trato aparte los dos ltimos tipos de vnculos de mi taxonoma, losvnculos de carcter epistmico y los de carcter pragmtico, porque pue-den generar la impresin de una circularidad viciosa debido a la tesis cons-tructivista de que todo esquema conceptual en torno al que se articula el co-nocimiento suministra siempre, invariablemente, una interpretacin selecti-

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va de un determinado campo de experiencia; lo que produce una verdaderay propia construccin de los objetos que lo forman. En efecto, esta tesispuede leerse en clave relativista, en modo tal que todo esquema no sloconstruye su propio mundo, cognitivamente insondable desde el exterior, si-no que construye tambin la nica fuente de derivacin de los criterios epis-tmicos de validacin y de justificacin del esquema; as, el esquema per-manece completamente sustrado a cualquier tipo de valoracin comparati-va en relacin con otros esquemas disponibles.

Para evitar este resultado, que resultara ciertamente funesto para la te-ora del conocimiento, lo que me parece que hay que hacer es ver si por ca-sualidad subsisten elementos que estando, en algn sentido, fuera del crcu-lo (es decir, que no estn completamente predeterminados por los esquemasde adopcin) permiten formas de justificacin, de control y de relacin conla experiencia.

Uno de estos elementos est constituido por los vnculos epistmicos.La clase de los vnculos de tipo epistmico incluye el espectro de los dife-rentes criterios (verdad, controlabilidad emprica, capacidad predicti-va, profundidad explicativa, xito pragmtico, valor esttico, etc.)que pueden usarse para orientar los procesos de seleccin y justificacin in-herentes a los esquemas conceptuales, desde el exterior (la justificacindel esquema completo) y desde el interior (la justificacin de un elemen-to particular de un esquema, por ejemplo una teora). Tales criterios, en elmbito en que pueden realmente desarrollar un rol independiente en rela-cin con el cuadro conceptual localmente aceptado, funcionan tambin co-mo vnculos frente a la indiscriminada proliferacin de esquemas porqueguan sincrnica y diacrnicamente los procesos de cambio conceptual y te-rico, determinan los productos cognoscitivos que se abandonan y los quese mantienen.

Obviamente me falta espacio para desarrollar un examen detallado deestos vnculos y de su impacto anti-relativista: slo puedo afirmar brusca-mente -y remito a mi libro para la justificacin de mi tesis- que este rol in-dependiente de los vnculos puede efectivamente reconocerse, sobre todo enlo que concierne al conocimiento cientfico. Para obtener este resultado esnecesario estar dispuesto a admitir que, adems de la justificacin internade un esquema (para la que puede funcionar bien el criterio de la coheren-cia entre los diferentes elementos, incluso en la versin sofisticada del equi-librio reflexivo), hay tambin una justificacin externa del esquema local-mente aceptado que remite a elementos (conceptos, principios disciplinaresasentados Toulmin, ideas metafsicas, etc.) que si bien no son indepen-dientes de cualquier esquema (remiten, por ejemplo, de una parte al cono-cimiento de sentido comn, y de otra a los cuadros filosficos, epistemol-

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gicos y metodolgicos aceptados en el momento), son sin embargo inde-pendientes del especfico cuadro desde el que se tom la salida.

Esto que acabo de decir lleva, en definitiva, a admitir que los sistemascognitivos de la ciencia son entidades complejas y jerrquicamente estruc-turadas, en cuyo interior las diferentes piezas pueden gozar de una auto-noma parcial y ser utilizadas en funciones de control y justificacin deotras piezas del esquema. Admitir una justificacin parcialmente externano quiere decir necesariamente estar dispuesto a rediscutir todo el esquemaal completo, todo el conjunto y todo de una vez (esto sucede excepcional-mente, por ejemplo en las revoluciones cientficas). Las diferentes piezasdel esquema general pueden incluir a su vez especficos cuadros tericos,imgenes filosficas y epistemolgicas muy asentadas, cuadros conceptua-les de sentido comn, etc.

En relacin con los vnculos pragmticos, con esta denominacin pre-tendo referirme a todos los lmites de la actividad cognoscitiva que derivandel hecho de que sta tiene que medirse con un slo y nico mundo; enten-dido no como un objeto de representacin lingstica, sino como un resul-tado de estmulos sensoriales y como un punto de referencia para accionese interpretaciones no verbales, de carcter prctico. Por tanto, a la preguntade si desde un punto de vista constructivista es ms correcto afirmar queexisten varios mundos o, por el contrario, que existe slo un mundo, esnecesario prejudicialmente responder anteponiendo un saludable depen-de: esto es, la respuesta depende del sentido que atribuyamos a los enun-ciados en cuestin.

Una vez hecha esta introduccin, puede mostrarse que ambas afirma-ciones son correctas siempre que se entiendan en dos sentidos diversos. Pa-ra ser ms exactos, es igualmente correcto decir que existen varios mun-dos, siempre que la afirmacin haga referencia al mundo como objeto derepresentacin (tesis que se da por descontada desde una ptica de tipoconstructivo); como decir que existe un solo mundo, siempre que estemundo se entienda como emergente de inputs sensoriales y como objeto detransacciones no verbales (por ejemplo, como punto de referencia de nues-tras capacidades, no mediadas lingsticamente, de manipular la realidadexterna). Desde este punto de vista, el constructivismo no se opone para na-da al realismo, sino que comparte con l algunos aspectos fundamentales.En otros trminos, es verdad que el constructivismo se opone al realismo(metafsico) en clave epistmica, bajo la caracterizacin de la actividadcognoscitiva como representacin, pero tambin es verdad que tal oposi-cin no subsiste (a menos que se quiera sostener alguna versin -absoluta-mente implausible- del idealismo) cuando la relacin con la experiencia esentendida en el sentido pragmtico y pre-lingstico arriba ilustrado. Es

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precisamente en este sentido en el que la epistemologa contempornea deinspiracin post-positivista usa las expresiones realismo mnimo, o realismoprctico, o incluso realismo pragmtico.

3. Constructivismo y teora del Derecho

3.1. Los resultados del descriptivismo en el campo jurdicoMiremos ahora el aspecto que ms nos interesa: el de las posibles apli-

caciones de este tipo de perspectivas al campo del conocimiento y de lasprcticas jurdicas en general. Debemos preguntarnos qu cambio suponepara la teora jurdica y la prctica del Derecho la admisin programtica deuna concepcin epistemolgica constructivista.

Me parece evidente que el primer resultado de esta adopcin es una cr-tica radical a los presupuestos realistas y descriptivistas que, en mi opinin,estn presentes de forma preeminente en buena parte del pensamiento jur-dico contemporneo, analtico o no. Y esto bien mirado vale tambin parabuena parte de las tendencias que manifiestan actitudes tericas de tipo re-lativista o convencionalista (como, por ejemplo, el realismo jurdico, la es-cuela crtica del Derecho). En estos casos, efectivamente, se mantiene muyfirme la idea fundamental de que el conocimiento es descripcin o repre-sentacin fiel de la realidad (puede que slo para algunos campos privile-giados), pero se afirma tambin que esta idea no es aplicable en el mbitode experiencia jurdico que es, por el contrario, un terreno adecuado para unamplio abanico de operaciones que son de un tipo radicalmente diferente ycon las que los juristas y operadores jurdicos hacen otras cosas despachn-dolas como actividades cientficas (creacin de nuevo Derecho, interven-ciones polticas, manipulaciones ideolgicas, etc.).

El descriptivismo produce en el campo jurdico determinadas conse-cuencias: unas directamente y otras indirectamente. Directamente, puedeproducir concepciones objetualistas del Derecho, esto es, concepciones quesostienen que el Derecho consiste esencialmente en objetos en si existentes(tales como, por ejemplo, normas, enunciados prescriptivos, hechos psico-sociales); esto es, objetos con existencia y configuracin autnomas, inde-pendientemente de la intervencin de todos modos necesaria de las prc-ticas cognoscitivas, interpretativas y argumentativas que despus se refierena ellos. En ciertos aspectos, me parece que el pensamiento de Kelsen re-presenta muy bien este tipo de actitud terica por cuanto una cosa es hablarde la existencia del Derecho (como fenmeno normativo) y otra hablar delmodo en el que lo interpretamos y lo aplicamos.

Indirectamente, el descriptivismo puede producir concepciones relati-vistas, como por ejemplo aquellas segn las que el Derecho es, en ltima

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instancia, fruto de decisiones de los rganos pblicos (el pensamiento apun-ta a Ross). En efecto, esta tesis es a menudo sostenida tambin sobre la ba-se del presupuesto epistemolgico segn el cual el conocimiento genunoes verdadera representacin fiel de la realidad (en el mbito de las hardsciences), cosa que, sin embargo, no puede suceder en el Derecho.

3.2. Descriptivismo y grandes dicotomas del pensamiento jurdicoIndependientemente de la referencia a especficas teoras jurdicas, la

adhesin al realismo y al descriptivismo produce la aceptacin generaliza-da de una serie de grandes dicotomas que considero claramente inadecua-das y que deben ser ciertamente revisadas. Desde este punto de vista, serdescriptivista en el mbito jurdico quiere decir estar dispuesto a admitir laexistencia de dicotomas del tipo: describir el Derecho positivo vs. to-mar postura frente a l, expresar juicios factuales o cuasi-factuales sobreel Derecho vs. expresar juicios de valor sobre l, descubrir significadospreexistentes vs. crearlos completamente de nuevo, etc. A continuacin,pondr algunos ejemplos ms especficos de este tipo de actitud terica.3.3. Las reconstrucciones interpretativas suministradas por las teoras

jurdicasComo alternativa a lo sostenido por las concepciones descriptivamente

orientadas, desde una perspectiva constructivista se puede sostener ante to-do la tesis de que las teoras jurdicas no pueden pretender jams represen-tar el Derecho tal como es en la realidad social (cualquier cosa que stesea). Si no pueden hacerlo las teoras en las ciencias naturales, con mayorrazn no podrn las teoras jurdicas. Las teoras jurdicas ofrecen recons-trucciones selectivas y miradas del campo de experiencia jurdica, recons-trucciones que tienden a recortar unos objetos del campo en lugar de otros(normas, hechos psico-sociales, prcticas), a atribuir a tales objetos ciertaspropiedades en lugar de otras (por ejemplo, la normatividad frente a la ca-pacidad de influir psicolgicamente los comportamientos), a reagrupar losobjetos en ciertas clases en lugar de en otras (reglas y normas frente a man-datos). El objetivo al que las teoras pueden tender no es el de la verdadcomo correspondencia con la realidad, sino el de la coherencia y el de laadecuacin de la reconstruccin conforme a un conjunto diferenciado decriterios epistmicos sobre los cuales sera demasiado prolijo detenerse, pe-ro de los que ya he dicho algunas generalidades ms arriba. En todo caso,las teoras jurdicas para ser consideradas candidatos aceptables en una po-sible competicin entre alternativas tericas, deben satisfacer entre otras co-sas la amplia serie de vnculos a los que ya me he referido; vnculos que to-man como causa tambin el conocimiento de sentido comn, las intuiciones

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y los conceptos de los que ste est compuesto (aunque de forma ms in-tensa de lo que sucede en las ciencias naturales).

3.4. Constructivismo y teora del Derecho como prctica social

Del hecho de que el constructivismo est dispuesto a reconocer la exis-tencia de una pluralidad vinculada de esquemas en el interior del mbito deexperiencia jurdica no se sigue que no haya teoras ms o menos coheren-tes, adecuadas y convincentes. Personalmente estoy convencido de que laconstelacin de teoras que hoy se agrupan bajo el nombre de el derechocomo prctica social estn en mayor sintona con una concepcin cons-tructivista que otras. La idea central de esta perspectiva me parece que es lade que el Derecho es ante todo un conjunto de prcticas, de carcter cog-noscitivo, interpretativo, argumentativo, etc., en vez de un conjunto de ob-jetos; estos ltimos son siempre resultados contingentes del trabajo desdelas prcticas. La idea de practica es, en definitiva, lgicamente anterior ala de objeto.

He dicho que es un planteamiento ms coherente con las premisas cons-tructivistas. Por qu? Es ms coherente sobre todo porque es una perspec-tiva radicalmente anti-objetualista, es decir, no presupone que el Derechosea un conjunto de objetos en s concludos antes incluso de la intervencinde todas las prcticas que se concretan en lo que podramos llamar el usosocial del Derecho mismo (hay aqu una obvia armona, que no tengo tiem-po de desarrollar, pero que s trato en el libro, con el anlisis wittgenstenia-no sobre el rule following). En este sentido, podra decirse que el Derechoexiste en cuanto que usado socialmente por los miembros de una comuni-dad (en un sentido que caracterizar ms adelante) como criterio-gua de loscomportamientos (salvando las complicaciones debidas al hecho de que elDerecho es un sistema de reglas).

3.5. Constructivismo y teora hartiana de las reglas sociales

Esta afirmacin nos lleva directamente a Hart y a su anlisis sobre ququiere decir para los miembros de una comunidad tener una regla, anli-sis, en mi opinin, fundamentalmente correcto (aunque necesite enmiendasy ajustes que, por otro lado, el positivismo post-hartiano ha hecho). A mi meparece posible hacer una interpretacin constructivista de este aspecto de lateora de Hart en la direccin de la teora del Derecho como prctica social.Como es sabido, para Hart la condicin de verdad de afirmaciones comouna determinada regla social x existe en un determinado contexto espacio-temporal y en el interior de una determinada comunidad z viene dada porel hecho de que en torno a ella se produzca la convergencia de actitudes detipo crtico-reflexivo de una porcin significativa de los miembros de la co-

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munidad de referencia (el punto de vista interno de los participantes).Ahora bien, dejemos de lado en esta sede las complicaciones ligadas a

las especficas caractersticas de las reglas jurdicas y limitmonos a haceralgunas observaciones sobre las implicaciones constructivistas de este tipode anlisis para las reglas sociales en general. Para Hart, la aceptacin de laregla constituye el presupuesto de su existencia social (como fenmeno nor-mativo y no como mero hbito); pero una condicin de la aceptacin esciertamente el conocimiento de la regla misma, especialmente del modelode conducta que ella exige; pero entonces el conocimiento de sentido co-mn de la regla por parte de una porcin relevante de los miembros de lacomunidad es tambin un presupuesto de su existencia.

3.6. Constructivismo y conocimiento jurdico de sentido comnCuanto he dicho hasta ahora equivale a reconocer que el conocimiento

de sentido comn, cuando su objeto est constitudo por reglas, participa eneste sentido especfico en el proceso de produccin de las reglas mismas; yque este discurso se aplica tambin obviamente a las reglas jurdicas (sal-vadas las complicaciones ligadas a las caractersticas especficas de stas).

Quiero precisar que en estos casos se est en presencia de una caracte-rstica ulterior poseda por ciertos tipos de ciencias humanas (las que tie-nen como objeto reglas) y que el constructivismo reconoce para todo el m-bito de las ciencias humanas en general. Esta caracterstica viene del hechode que tales ciencias se ocupan de hechos humanos, de hechos creados ymantenidos en existencia por el hombre (segn algunos, como Collin y Se-arle por ejemplo, el reconocimiento de este aspecto equivaldra a sostenerla nica forma posible de constructivismo); hechos, por tanto, que tienen unsignificado y/o un valor para aquellos que los producen; dado este hechocomplejo, el estudioso al atribuir significado y/o valor a estos hechos debedar cuenta de los significados y/o valores ya presentes (el doble nivel her-menutico de las ciencias humanas). Ahora bien, en los casos en los que es-tas ciencias se ocupan de reglas, no slo deben dar cuenta del punto de vis-ta interno de los participantes, sino que deben aclarar tambin que este pun-to de vista, en sus presupuestos cognoscitivos, es un elemento que contri-buye a la existencia misma de las reglas que son objeto de investigacin.

Como se ve, en estos casos la relacin de tipo interactivo entre conoci-miento cientfico y conocimiento de sentido comn es particularmente es-trecho y fecundo. Se trata de una caracterstica que constituye una de las di-ferencias ms significativas existentes entre ciencias humanas y ciencias na-turales; son diferencias que el constructivismo, junto a todas las corrientesepistemolgicas post-positivistas, est dispuesto a reconocer, utilizndolotambin como elemento de apoyo a la tesis del pluralismo metodolgico

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(las ciencias humanas exhiben mtodos -parcialmente- diferentes de lasciencias naturales, si bien comparten a nivel epistemolgico una imagen co-mn de ciencia).

4. Teoras jurdicas y juicios de valor4.1. El constructivismo y la dicotoma entre describir el derecho

positivo y tomar posicin sobre l

Me parece til ahora, en la ltima parte de esta ponencia, poner dosejemplos concretos de cmo la perspectiva constructivista contribuye a po-ner radicalmente en cuestin algunas dicotomas tradicionales del pensa-miento jurdico. Los ejemplos se refieren a los juicios de valor y a la inter-pretacin jurdica.

La primera dicotoma que examino opone describir el derecho positi-vo, es decir, emitir juicios factuales o cuasi-factuales sobre l, y tomarpostura sobre el derecho positivo, es decir, expresar juicios de valor (decontenido subjetivo).

Dicho muy brevemente: estoy convencido de que esta dicotoma, porcomo est formulada, depende de la aceptacin de las premisas epistemo-lgicas descriptivistas; premisas que en este caso estn ligadas, dira que ca-si fisiolgicamente, con la adhesin al principio de avaloratividad del co-nocimiento en su versin fuerte. En una descripcin pura, como la quetendencialmente suministra el conocimiento genuno segn las concepcio-nes descriptivas, no pueden entrar obviamente elementos subjetivos comoson los juicios de valor. Desde este punto de vista, el conocimiento es con-siderado como una descripcin objetiva, mientras que los juicios de valorcomo tomas de posicin subjetivas; el resultado es que todos los juicios devalor, sean del tipo que sean, se meten en un nico contenedor.

Ahora bien, en la lnea de lo dicho ms arriba estoy convencido de quesi se sustituye el realismo descriptivista por el constructivismo, el cuadrocambia radicalmente: el resultado es que se pone en discusin la dicotomaarriba mencionada y se introduce en su lugar la tesis de la necesaria pre-sencia de algunos tipos de juicios de valor en el interior del conocimien-to jurdico. Tratar ahora de justificar esta conclusin a travs de un argu-mento que se divide en cuatro partes.

4.2. El argumento de la necesidad de la presencia de algunos tipos dejuicios de valor en el interior del conocimiento jurdico.

Desarrollemos ahora las cuatro partes del argumento.1) La primera parte est constituida por la que llamo tesis mnima sobre

los juicios de valor, en cuyo favor ahora no tengo tiempo de argumentar;

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desde un punto de vista constructivista carece de fundamento la prohibicinimpuesta por el principio de avaloratividad para todo tipo de conocimiento.Por el contrario, desde un plano muy general se afirma que los juicios devalor pueden, aunque no deben, intervenir en el interior del conocimiento.

2) La segunda parte est constituida por la afirmacin de la tesis ya men-cionada del doble nivel hermenutico. En el caso especfico, esta tesis llevaa reconocer que en el campo jurdico, y especialmente en el de las organi-zaciones jurdicas de tipo occidental, los objetos con los que debemos ope-rar (constituidos por normas jurdicas) estn ellos mismos empapados devalores. En tales organizaciones hay, si bien en modos y formas diversas, unconjunto de principios constitucionales que constituyen la proteccin nor-mativa de ciertos valores considerados como fundamentales. En este caso,por tanto, los valores no estn slo presentes en el modo en que el estudio-so se acerca al objeto, sino que estn presentes en el objeto mismo del cualse ocupa.

3) La tercera parte est constituida por la reafirmacin de la tesis cons-tructivista segn la cual el conocimiento opera siempre a travs de la me-diacin de esquemas conceptuales que suministran reconstrucciones decampo de carcter interpretativo-selectivo. Esto vale, naturalmente, inclusocuando los objetos estn constitudos al menos parcialmente por valores.

4) La cuarta y ltima parte del argumento est representada por la enun-ciacin de la tesis fuerte sobre los valores: se trata de la tesis segn la cualel estudioso (el jurista incluido) debe necesariamente intervenir con juiciosde valor cuando el objeto de su conocimiento est constituido tambinpor valores. Hay en definitiva necesidad de valores para tratar adecuada-mente con valores. Los juicios de valor, para el jurista-intrprete, son en es-te sentido necesarios para atribuir un preciso significado a tales valores, pa-ra ponerlos en algn orden jerrquico, para establecer relaciones de rele-vancia e importancia.

4.3. Algunas implicaciones del argumento

A) En este tipo de postura, la distincin entre juicios de hecho y juiciosde valor no es completamente abandonada, sino slo reformulada de unmodo ms adecuado. Por ejemplo, la distincin se mantiene cuando sirvepara separar netamente entre juicios de valor en funcin cognoscitiva y jui-cios de valor en funcin creativa.

B) Recurriendo a la distincin hartiana entre punto de vista interno ypunto de vista externo, pierde fundamento la tesis que sostiene que losjuicios de valor slo puedan ser legtimamente expresados desde el interiordel sistema jurdico por el participante, mientras que el estudioso colocadoen el exterior debe limitarse a suministrar descripciones. Esta tesis estable-

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ce un ligamen necesario entre, por una parte, la posicin interna y la ex-presin de juicios de valor y, por otra, la colocacin externa y la formula-cin de descripciones; la idea de base es que los juicios de valor sirven s-lo para desarrollar funciones justificativas, nunca explicativas. Pero se tratade una tesis infundada: como he mostrado antes, se puede estar en el exte-rior (es la colocacin natural del estudioso) y expresar legtimamente jui-cios de valor; para ser ms preciso, aquellos que se formulan en funcincognoscitiva.

C) Este argumento permite comprender mejor la conexin entre dos as-pectos muy relevantes del trabajo del jurista que normalmente se toman porseparado, pero que es muy importante considerar como estrechamente coa-ligados: estoy hablando del aspecto ligado a la dimensin cognoscitiva deltrabajo del jurista, y del ligado a la dimensin crtica. Desde mi punto devista, para el jurista estudiar un cierto Derecho positivo significa, necesariay contextualmente, considerarlo tambin como un objeto de intervencionescrticas: al menos bajo la especfica caracterstica de la dimensin valora-tiva interna de ese Derecho, esto es mirando los valores implcita o expl-citamente contenidos en l (pinsese en el discurso de Ferrajoli sobre elcontenido de la validez relativo a la relacin entre ley ordinaria y Constitu-cin y en trabajo crtico que el examen de tal relacin puede requerir del ju-rista).

5. Constructivismo, significado e interpretacin

5.1. La dicotoma entre descubrir un significado preexistente y crearun significado nuevo

En las teoras tradicionales de la interpretacin, incluso en las analticas,se presta poca atencin a la nocin de significado; circunstancia bastanteextraa si se tiene en cuenta que las diferentes definiciones de interpretacinacaban por incluir esta nocin, aunque sin problematizarla. Esta afirmacinse refiere a las dos concepciones, especulativamente contrapuestas, que sedisputan el terreno en relacin con la teora de la interpretacin: las teorasformalistas y las teoras antiformalistas.

En la lnea de lo aqu sostenido, estoy convencido de que ambas con-cepciones acaban por aceptar, aunque sea implcitamente, la dicotoma fun-damental entre descubrir un significado preexistente y crear uno com-pletamente nuevo, quien afirma esta dicotoma acepta la tesis comn delconocimiento como descripcin objetiva y la aplica al plano semntico:a la actividad de describir significados. Las premisas epistemolgicasdescriptivistas contribuyen aqu a producir una determinada teora del sig-nificado, que es visto como una entidad que preexiste a la interpretacin.

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Las teoras formalistas aceptan en positivo esta tesis para la interpretacinjurdica; las teoras antiformalistas la aceptan sobre un plano ms general,pero no la consideran aplicable a la interpretacin jurdica (aunque tal vezauspician que lo sea, como hace Guastini).

5.2. Una teora constructivista del significadoAhora bien, tambin aqu la intervencin de las premisas constructivis-

tas produce una revisin radical de ciertas creencias tradicionales, en estecaso sobre la interpretacin; en primer lugar, llevan a una teora del signifi-cado diferente de la que sealar brevemente algunas caractersticas.

1) En primer lugar, el constructivismo determina una visin dinmicadel significado a partir de la cual se reconoce un nexo conceptual recprocoentre interpretacin y significado. Interpretar quiere decir atribuir signifi-cados; y viceversa, el significado mismo es el producto de la interpreta-cin.

2) En segundo lugar, el constructivismo invita a la teora semntica aelaborar una concepcin que constituya una va intermedia entre el objeti-vismo (el significado es objetivamente descubierto) y el relativismo (el sig-nificado es ntegramente producto del intrprete en las diferentes situacio-nes comunicativas concretas). Qu teora? Una teora que yo califico comoestratificada y de formacin progresiva, segn la cual el significado tienevarias dimensiones y nunca es producido todo de una vez (ni antes ni des-pus de la interpretacin).

Habra mucho que decir sobre las diversas dimensiones del significadoy sobre el proceso, complejo y articulado, que determina su produccin; nopuedo hacerlo en esta sede. Me limito a destacar que la epistemologa cons-tructivista est particularmente en sintona con una teora de la interpreta-cin pragmticamente orientada, que es la que he tratado de elaborar en tra-bajos precedentes. Segn esta teora, el contexto de recepcin del mensajees un elemento determinante para la formacin del significado, pero siem-pre sobre el fondo de elementos semnticos previos (por ejemplo, el firstmeaning de Davidson), que preexisten a las diversas situaciones concretasen que los mensajes normativos son interpretados.5.3. Como reformular las distinciones relevantes en sede de

interpretacin

Tampoco aqu las cuestiones que estn sobre el tapete pueden resolver-se renunciando a trazar distinciones; pero el hecho es que las tradicionalespresentan graves carencias y deben ser profundamente revisadas. La distin-cin que propongo como alternativa a la ejemplificada por la dicotomamencionada en el pargrafo anterior opone interpretacin en funcin cog-

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noscitiva (que, aunque en modo constructivo, se refiere claramente al Dere-cho preexistente, al Derecho del que hay que tomar los significados) a in-terpretacin en funcin creativa (que quiere intervenir sobre el Derechopreexistente, atribuyndole nuevos significados y produciendo por tantonuevas normas que no son coherentes con la mejor interpretacin comple-ta posible del Derecho existente). Tambin aqu es importante que el juris-ta y el juez intrprete procuren conjugar empeo crtico y finalidad cognos-citiva, objetividad dbil y pluralismo de opciones.5.4. Conclusiones

Lo que he tratado de ofrecer es solamente un primer esbozo de una teo-ra que trata de suministrar una interpretacin constructivista no slo del co-nocimiento jurdico, sino tambin de su objeto, el Derecho; ello se debea que en una concepcin de este tipo no es posible separar netamente el pla-no del mtodo (con sus presupuestos epistemolgicos) del plano del objeto.Segn el constructivismo, entre mtodo y objeto hay interacciones comple-jas; y ello vale tambin para al teora jurdica. Como se ha visto, un deter-minado modo de teorizar sobre el Derecho est guiado por una serie deelementos que funcionan como vnculos para las opciones tericas posibles;y, adems, el mtodo preseleccionado influye sobre el modo de configura-cin del objeto.

En todo caso, resulta urgente la exigencia de que la teora jurdica deinspiracin analtica comience a discutir seria y profundamente los presu-puestos de fondo (filosficos, epistemolgicos, semnticos) que han orien-tado durante estos largos cuarenta aos su peculiar modo de conducir elanlisis terico en el campo jurdico. Esta exigencia se impone con inde-pendencia de la valoracin que se haga de la fecundidad de la aproximacinque he sugerido en estas pginas.

(Trad. de Josep Aguil Regla)

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DOXA 22 (1999)