CONSULTA LIBRE, PREVIA E INFORMADA

Programa de Formación en Derechos Humanos de Pueblos, Comunidades

Indígenas y Afromexicanas.2 de octubre de 2020

Contexto Histórico

El departamento del Cauca es un territorio con un área de 29.308Kilómetros cuadrados en el que habitan 308.455 personas que se autodenominan indígenas, distribuidas en ocho etnias reconocidas: paeces,guambianos, yanaconas, coconucos, totoroes, esperaras, ingas ypubenences.

• El Departamento del Cauca.

Contexto Histórico

El movimiento indígena en Colombia ha centrado su lucha primordialmente enla defensa de la tierra. El epicentro de esta lucha se ha ubicado principalmenteen el sur occidente del país, en los actuales departamentos de Cauca, Huila yTolima. En esta región se iniciaron las primeras protestas y levantamientospopulares contra un poder local que amenazaba el territorio de los habitantesancestrales, verbigracia, en la fundación de Asunción de Popayán y Santiago deCali en 1536 por el Adelantado Sebastián de Belalcázar, que significaban unpunto estratégico como ciudades de paso, además de proveer fácil acceso aotras zonas del interior del Virreinato.

• El Movimiento Indígena.

Contexto Histórico

La recuperación de tierras, como afirma Mauricio Alejandro Díaz Uribe,implicaba una concepción de un territorio cultural, por lo tanto, ligada alreconocimiento de una autoridad tradicional. Así pues, una de lasprincipales formas de lucha para recuperación de territorios fuereapropiarse del pasado colonial y de los primeros momentos de laRepública en que ostentaban los títulos legítimos de sus tierras, que sevieron amenazadas por la reinterpretación de las normas con enfoqueliberal en el contexto del surgimiento de la nación colombiana.

• Lucha por la tierra

Contexto Histórico

Algunas de las causas de dicha consolidación fueron la identificación de unanecesidad y de una causa común, y como expresa Mauricio Díaz, cristalizaronuna identidad étnica basada en el territorio y la memoria colectiva de las luchaspor éste, transmitiendo las hazañas de sus líderes mediante la oralidad, ademásde la construcción de una identidad a través de un proyecto pedagógico derecuperación cultural que se basó en la lengua y tradiciones propias. Verbigraciade lo anterior, es la resignificación de los pueblos Paeces y Guambianos(nombres dados desde la conquista española), que se renombraron Nasa yMisak Misak respectivamente, que desde su cosmovisión, eran nombres másacertados y provenientes de su lengua.

• Lucha por la identidad

Contexto Jurisprudencial

“La población indígena se encuentra inescindiblemente ligada al medioambiente en el cual habita y desarrolla sus actividades tradicionales, relaciónque se caracteriza por el respeto y protección de la comunidad hacia esteentorno y se refleja en prácticas que se han ido trenzando en históricosconocimientos tradicionales. Estos saberes posibilitan la utilización racional ysostenible de los recursos naturales, así como la protección de la biodiversidady, por consiguiente, las habilidades que han desarrollado respecto a laconservación, preservación y restauración del ambiente y los recursos naturalesque lo conforman no pueden ser desestimadas y, por el contrario, debenprotegerse como una herramienta fundamental en procura del desarrollosostenible.”

• Las comunidades indígenas en la Jurisprudencia Colombiana (SU – 039de 1997)

Contexto Jurisprudencial

Una revisión sistemática de la jurisprudencia permite concluir que,efectivamente, se ha buscado la protección judicial del reconocimientoque hace nuestro ordenamiento jurídico sobre el ámbito de protección ala propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, lo cual, parte dereconocer su relación con el territorio que garantiza el goce pleno yefectivo de los demás derechos de los que son titulares y, en especial, losderechos a la autodeterminación de los pueblos, su identidad cultural y suintegridad.

• Las reclamaciones judiciales de las comunidades indígenas.

Contexto Jurisprudencial

Ahora bien, si la reivindicación jurídica del territorio ha sido el elementoestructurador de los derechos sustanciales de los que son titulares lascomunidades indígenas, la consulta previa es un derecho fundamental decarácter sustancial y procesal que constituye ese elemento estructurador de laagenda jurídica de las comunidades indígenas en Colombia. Por ende, no es deextrañar que este punto concreto, es decir, la consulta previa como vehículojudicial para la materialización de los derechos de las comunidades indígenassea un campo en disputa, precisamente por enarbolarse como punta de lanzapara la agenda de las comunidades indígenas.

• El elemento estructurador y vehículo judicial de las comunidadesindígenas.

Contexto Jurisprudencial

Ahora bien, por la extensión del debate, no es posible recoger el cien por cuentode la discusión sobre el sentido y el alcance de la consulta previa sin embargo,es importante poner de presente que, dentro de la jurisprudencia de la CorteConstitucional, en múltiples ocasiones se ha debatido este derecho fundamentaly, en ese sentido, las opciones polares sobre las que ha girado el debate son: (i)Que la consulta previa es general para todo tipo de medida legislativa quepueda afectar a los derechos de las comunidades étnicas y (ii) Que la consultaprevia es una obligación a cargo del Estado cuando se refiere a medidaslegislativas en las que se verifique una afectación directa de las comunidadesindígenas.

• La consulta previa como derecho fundamental en Colombia.

Contexto Jurisprudencial

Además del amplio debate sobre cuándo es procedente la consulta previa,existe un debate sobre sus características y sobre el carácter vinculante, ono, de su desarrollo. En tratándose de sus características, parece haberuna suerte de acuerdo y estabilidad jurisprudencial en punto a que laconsulta previa de ser: (i) previa a adoptar las medidas; (ii) a través de unproceso de carácter público y concertado; (iii) bilingüe; (iv) coninformación clara, veraz y oportuna.

• La consulta previa como derecho fundamental en Colombia.

Contexto Jurisprudencial

Además del amplio debate sobre cuándo es procedente la consulta previa,existe un debate sobre sus características y sobre el carácter vinculante, ono, de su desarrollo. En tratándose de sus características, parece haberuna suerte de acuerdo y estabilidad jurisprudencial en punto a que laconsulta previa de ser: (i) previa a adoptar las medidas; (ii) a través de unproceso de carácter público y concertado; (iii) bilingüe; (iv) coninformación clara, veraz y oportuna.

• La consulta previa como derecho fundamental en Colombia.

Contexto Jurisprudencial

Mientras tanto, sobre sus efectos, aún existe un debate que gira en dospuntos polares a saber: (i) Que la consulta previa es obligatoria respectode aquellas decisiones en donde se acredita una afectación directa de lascomunidades indígenas y (ii) Que la consulta previa es obligatoria en todaslas decisiones que afecten a las comunidades indígenas, salvo que hayaintereses nacionales de por medio.

• La consulta previa como derecho fundamental en Colombia.

Contexto Jurisprudencial

A título enunciativo y no exhaustivo, se precisa que: la Sentencia SU – 039de 1997 es la sentencia fundadora y, por su parte, las sentencias C – 169de 2001; C – 418 de 2002; SU – 383 de 2003; C – 030 de 2008; C – 461 de2008; C – 750 de 2008; C – 175 de 2009 constituyen sentencias hito enmateria de consulta previa. Además, existe otro conjunto de sentencias deconfirmaciones entre las que podemos encontrar las sentencias C – 891 de2002; C – 208 de 2007; C – 615 de 2009; C – 702 de 2010; C – 027 de2011; C – 169 de 2012; C – 332 de 2014; C – 163 de 2015.

• La consulta previa como derecho fundamental en Colombia.

Caso de análisis• La consulta previa en el predio Agua Tibia 2.

Caso de análisis• La reivindicación del sitio arqueológico “Morro de Tulcán” ¿Una consulta

previa?