Bogotá D.C., 21 de septiembre de 2020. Doctor: Carlos Enrique Moreno Consejero Ponente CONSEJO DE ESTADO – SECCION QUINTA – E. S. D.

Radicación : 11001-03-28-000-2020-00066-00 Medio de Control : Nulidad Electoral Demandante : Víctor Javier Velásquez Gil y otros Demandado : Gerson Chaverra Castro Asunto : Contestación de la demanda

MAURICIO FERNANDO RODRIGUEZ TAMAYO, mayor de edad, domiciliado y residente en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía N.º 8.645.230 de Bogotá D.C. y portador de la tarjeta profesional N.º 120.761 del C.S. de la Judicatura, obrando en mi calidad de apoderado judicial del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO (Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia / Período Constitucional: 2020-2028), tal y como consta en el poder que se aportó al proceso, encontrándome dentro del término legalmente pertinente, de manera respetuosa concurro ante esta Corporación Judicial, con el propósito de CONTESTAR LA DEMANDA DE NULIDAD ELECTORAL de la referencia, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos que seguidamente pasarán a explicarse.

I. CUESTIÓN PRELIMINAR En atención a la emergencia social, ecológica y económica que atraviesa el país y con fundamento en lo establecido en los artículos 2° y 3° del Decreto 806 de 2020, el presente memorial será enviado al Despacho de conocimiento con copia a las partes a través de las direcciones electrónicas informadas en el expediente. De igual forma, el mismo se radicará en el Despacho Judicial de conocimiento a través de la ventanilla de atención virtual habilitada por el Consejo de Estado, a través de su página web.

II. OPORTUNIDAD PARA CONTESTAR LA DEMANDA Como consta en la actuación, el pasado 3 de agosto de 2020 fue objeto de radicación y reparto la demanda de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de mi representado y mediante Auto del 25 de agosto de 2020 se resolvió admitir la demanda y se ordenó la notificación personal de los demandados y vinculados al proceso. La notificación personal de mi poderdante fue realizada mediante correo electrónico de fecha 1º de septiembre de 2020. En esta medida, el término de 15 días de traslado conferido por el Tribunal no ha fenecido para el momento en que se presenta este memorial.

III. TESIS DE LA DEFENSA EN LA CONTESTACIÓN

La presente contestación se encuentra fundamentada en que el acto electoral de elección del Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO se ajustó a la legalidad debido a que: (i) el Reglamento

Interno de la Corte Suprema de Justicia no se reformó, sino que se interpretó, en virtud de una competencia expresamente atribuida por dicho instrumento, que no exigía mayorías para hacerlo; (ii) se adoptó una interpretación razonable del Reglamento Interno sobre las mayorías para elegir, decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia en ejercicio de la competencia que tenía, amén de que mi representado fue elegido por unanimidad de sus miembros; (iii) el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 establece que todas las decisiones de la Corte Suprema de Justicia se adoptan por la mitad mas uno de sus miembros y fue con base en ese precepto legal que la corporación superó la dificultad que surgió por la disminución del número de sus dignatarios; (iv) el acto electoral salvaguarda los principios de eficacia del voto y de las mayorías; (v) el acto electoral salvaguardó la autonomía y autogobierno de la Rama Judicial y, finalmente, (vi) el acto electoral evitó que surgiera un bloqueo institucional inconstitucional. Para efectos de lo anterior, se seguirá el siguiente orden: En primer lugar, la contestación frente a los hechos de la demanda; en segundo lugar, el pronunciamiento frente a las pretensiones formuladas; en tercer lugar, los argumentos jurídicos de la defensa, punto en el cual, se realizarán algunas acotaciones previas con relación a los cargos planteados, descendiendo al estudio del caso concreto; y en cuarto lugar, se hará referencia a los medios de pruebas señalados por la parte actora.

1. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSA FRENTE A LOS HECHOS DE LA DEMANDA

AL PRIMERO: Es cierto. AL SEGUNDO: No es cierto y no constituye un hecho. La parte actora hace una interpretación o apreciación subjetiva, ajena a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia en el Acta No. 6 del 28 de febrero de 2020. Tal y como se desarrollará más adelante, no es cierto que a la luz del artículo 5 del Acuerdo 006 de 2002 – Reglamento Interno- se pueda concluir que en todos los casos, para las elecciones adelantadas por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, el voto afirmativo de las 2/3 partes de sus integrantes en ejercicio requiera de dieciséis (16) magistrados. Nótese, que el actor parte del supuesto de que la norma en cita se refiere a miembros y no a integrantes y que la base para delimitar este tipo de mayorías calificadas trasciende al quórum de veintitrés (23) magistrados que conforman la Corte Suprema de Justicia en situaciones de normalidad. En consecuencia, lo anterior es una apreciación jurídica y no un hecho. AL TERCERO: Es cierto. Sin embargo, es pertinente aclarar que, antes de determinar que se requerían doce (12) votos para elegir a los Magistrados titulares de la Corte Suprema de Justicia, su Presidente (E), sometió a consideración y votación de la Sala Plena la proposición de interpretar el Reglamento Interno de la Corporación, la cual fue aprobada con quince (15) votos de sus miembros1, tal como consta en Acta No. 6. Una vez se aprobó la decisión de interpretar el Reglamento, la Sala Plena, tomó una segunda decisión, que consistió en determinar cuál era la mayoría necesaria para elegir a los Magistrados, por lo que, previo sometimiento a votación obteniendo 13 votos a favor y 2 en contra, se estableció que la mayoría necesaria era de doce (12) votos, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 006 de 20022.

1 Primera decisión administrativa que antecedió la fórmula interpretativa consistente en que se requerían doce (12) Magistrados titulares para nombrar dignidades y Magistrados titulares de la Corte Suprema de Justicia. 2 Segunda decisión administrativa que interpretó el reglamento, determinando que se requerían doce (12) Magistrados titulares para nombrar dignidades y Magistrados titulares de la Corte Suprema de Justicia.

AL CUARTO: Es cierto. AL QUINTO: Es cierto. En efecto, lo que se sometió a votación, como consta en el Acta No. 6 del 28 de febrero de 2020, fue interpretar y no reformar Reglamento. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, interpretó el reglamento para establecer cuál era la mayoría necesaria para elegir a los Magistrados, la cual se fijó en doce (12) votos favorables de sus miembros – decisión que también fue sometida a votación, como se dijo anteriormente. Lo anterior, ante la situación excepcional que se vivió en la Corporación pues se encontraban solo quince (15) magistrados en ejercicio – miembros –. AL SEXTO: Es cierto. Tal y como consta en el Acta No. 6 del 28 de febrero de 2020, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia por unanimidad, con quince (15) votos, eligió al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO como Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. AL SEPTIMO: No me consta y deberá probarse. AL OCTAVO: Es cierto.

2. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSA CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Me opongo a la prosperidad de las pretensiones de NULIDAD de la elección y confirmación de mi representado, el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que el acto administrativo de elección demandado se ajustó a la Constitución, a la ley y al Reglamento Interno de la mencionada Corporación.

3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE DEFENSA EN EL CASO CONCRETO

De acuerdo con la metodología trazada, en este acápite, se presentarán los fundamentos jurídicos sobre los cuales se sustenta la tesis de defensa del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, con el fin de demostrar la legalidad del acto electoral demandado. En todo caso, antes de proceder con los argumentos que sustentan la tesis de la defensa, resulta oportuno, de conformidad con los artículos 175 y 1873 del CPACA, solicitarle muy comedidamente al señor Magistrado, que se declare probada cualquier excepción que se encuentre demostrada dentro del proceso de la referencia. A continuación, propongo las siguientes excepciones particulares:

3.1. EXCEPCION PREVIA: INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA

El numeral 1º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, exige como requisito de la demanda: “La designación de las partes y sus representantes”. Aunado a ello, el artículo 159 ibídem, desarrolla la capacidad y representación de las entidades públicas para que sean demandadas ante la jurisdicción

3 Artículo 187. Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida toda la excepción de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

contencioso administrativa, exigiéndose que esta tenga “(…) capacidad para comparecer al proceso (…) por medio de sus representantes debidamente acreditados” (Negrilla fuera de texto). El mismo artículo 159 en cita, también dispone que cuando se demande cualquier asunto relacionado con la Rama Judicial, deberá vincularse al Director Ejecutivo de Administración Judicial, quien es su representante, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. Por su parte, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia - Ley 270 de 1996, le asigna al Director Ejecutivo de la Administración Judicial la representación judicial de La Nación – Rama Judicial, disponiendo en su artículo 99:

“DEL DIRECTOR EJECUTIVO DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (…) Son funciones del Director Ejecutivo de Administración Judicial:

(…)

8. Representar a la Nación – Rama Judicial en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales”.

De este modo, cualquier medio de control que se active en contra de una autoridad judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa – salvo que se trate de la Fiscalía General de Nación – deberá demandarse y vincular al Director Ejecutivo de la Administración Judicial, pues ninguna de las altas cortes que integran la Rama Judicial tiene capacidad – Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, entre otras – para representarse y acudir a un proceso judicial. Particularmente, la Corte Suprema de Justicia, no es sujeto procesal demandable a la luz de lo dispuesto en el CPACA y en la Ley 270 de 1996, muy a pesar de que produjo el acto de elección, pues en el escenario de un proceso judicial electoral, es a la Dirección Ejecutiva a quien le compete fungir como demandado en representación de la Rama Judicial. Concretamente, en la demanda que originó el proceso de la referencia, los actores, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, dirigen sus pretensiones anulatorias en contra de la Corte Suprema de Justicia, representada por su Presidente el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán 4 . Adicionalmente, tampoco dentro del texto, piden la vinculación del Director Ejecutivo de la Administración Judicial en representación de la Nación – Rama Judicial. El Consejo de Estado, por su parte, mediante auto admisorio del 25 de agosto de 2020, garantizó el acceso a la justicia y vinculó como demandado a la Corte Suprema de Justicia, por conducto de su Presidente. En virtud de lo anterior, ante la ausencia de integración del contradictorio, por falta de legitimación en la causa por pasiva, al no vincularse como demandada a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA y el numeral 8º del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, solicito comedidamente que la Sala se inhiba para adentrarse en el estudio de fondo de las pretensiones incluidas en la demanda y, como consecuencia, disponga el archivo definitivo del expediente.

4 Ver página 1 de la demanda.

En caso de no prosperar la excepción previa, solicito que se asuma la prosperidad de las excepciones de mérito que se desarrollarán a continuación, que sustentan la legalidad del acto electoral demandado.

3.2. EXCEPCIÓN DE FONDO: FALTA DE DEBIDA INTEGRACIÓN DEL ACTO DE ELECCIÓN DEMANDADO Y DE LOS ACTOS PREPARATORIOS QUE LE PRECEDIERON

En el caso concreto, no se demandaron todos los actos administrativos que integran la decisión administrativa de elegir al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La única decisión administrativa demandada dentro de este proceso judicial electoral es el Acuerdo 1402 de 2020. La conclusión anterior se extrae no sólo de lo que indican las pretensiones del libelo, sino también de la exposición del concepto de violación. De este modo entonces, fueron dos las decisiones que no se demandaron: la primera, es aquella que consta precisamente en el Acta de Sala Plena del 28 de febrero de 2020 – identificada plenamente por los actores en la demanda, por la cual la Corte sometió a votación la decisión de INTERPRETAR el Reglamento – Acuerdo 006 de 2002 –; y la segunda, también propuesta, votada y adoptada por la Corte en la misma sesión del 28 de febrero de 2020, que consistió en establecer que la mayoría para elegir a los nuevos Magistrados de la Corte era de doce (12) votos. El artículo 163 del CPACA, exige que en la demanda contenciosa se individualicen todos los actos administrativos demandados, sin embargo, en el caso concreto, la parte actora sólo se limitó a pedir la anulación del acto administrativo de elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, obviando que también tenían que demandarse los actos preparatorios de esa decisión, tales como las determinaciones de interpretar el Reglamento Interno y de fijar el número de votos favorables para conformar la mayoría para efectuar las elecciones. Ambas decisiones preparatorias, se tomaron por la Corte Suprema de Justicia en la sesión del 28 de febrero de 2020 – previamente propuestas y votadas por el Pleno de la Corporación – y pese a ello, en la demanda no se establecieron imputaciones de ilegalidad en su contra. Particularmente, ambos actos preparatorios, fueron el preludio y fundamento del acto definitivo de elección, pese a lo cual, la parte accionante no fijó imputaciones de ilegalidad en su contra.

3.3. EXCEPCIÓN DE FONDO: NO PROCEDE ENJUICIAR EL ACTO ELECTORAL BAJO EL ARTÍCULO 14 DEL DECRETO 1660 DE 1978

Los actores manifiestan que la Corte Suprema de Justicia desconoció el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 en concordancia con el artículo 204 de la Ley 270 de 1996, cuando mediante Acuerdo No. 1402 de 2020 eligió al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, con quince (15) votos favorables. El concepto de violación, se encaminó a precisar que, según la Ley 270 de 1996, esta Corporación está conformada por veintitrés (23) magistrados y el Decreto 1660 de 1978, “(…) normativa que se considera violada establece que para la elección de sus magistrados se requiere el voto favorable de las 2/3 partes de sus integrantes, es decir 16 votos”5.

5 Página 9 de la demanda.

Los demandantes recurren a la sentencia del 6 de marzo de 2012 del Consejo de Estado6, para sostener que el Decreto 1660 de 1978 conserva su vigencia y es aplicable al acto electoral demandado, y también echan mano de un salvamento de voto de la sentencia del 23 de febrero de 20177 de la Corte Suprema de Justicia para sostener su posición. Seguidamente, exponen que, en el caso bajo estudio, para determinar que se requerían doce (12) votos para la elección de un Magistrado de la Corporación, era imprescindible “(…) la modificación de la normativa vigente (Ley 270, art. 204, en concordancia con el decreto 1660 de 1978), lo cual no se encuentra en el marco de sus competencias constitucionales y legales”8. Asimismo, se citan apartes de la sentencia del 6 de marzo de 2012 del Consejo de Estado9, en los que el juez administrativo se refiere al alcance de la palabra “integrantes” del artículo 5º del Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, precisando que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 270 de 1996, el cálculo de las dos terceras (2/3) partes debe recaer sobre los veintitrés (23) Magistrados que la conforman, como está instituido en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978. Con el fin de abordar los planteamientos realizados por los accionantes, se explicará a continuación la potestad reglamentaria con que cuenta la Corte Suprema de Justicia para darse su propio reglamento, la normativa que rige actualmente la fórmula de votación para que esta Corporación elija a sus miembros y una conclusión sobre la improcedencia de acudir al artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 para enjuiciar el acto electoral demandado.

3.3.1. Potestad Reglamentaria de la Corte Suprema de Justicia Debe tenerse presente que la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples oportunidades el concepto de potestad reglamentaria, entendiéndose como: “(…) la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley (…) [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”10. Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley”11. También, se ha ratificado que es una atribución que le compete al Presidente de la República, en consonancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Sin embargo, la potestad reglamentaria no es exclusiva del ejecutivo, pues por disposición constitucional o legal puede ser concedida a otras autoridades u órganos autónomos e independientes que cumplen funciones administrativas, como ocurre con las altas Cortes, de conformidad con los artículos 235.9, 237.6 y 239.12 de la Constitución Política. De igual forma, dicha facultad no es absoluta, sino que está limitada a todas las normas de superior jerarquía, pues no puede violar la ley

6 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 23 de febrero de 2017, SPL 6698-2017, Radicado. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 8 Página 9 de la demanda. 9 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-805 del 1º de agosto de 2001, Referencia: expediente O.P. 050, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-805 del 1º de agosto de 2001, Referencia: expediente O.P. 050, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

que reglamenta, tampoco otras leyes existentes al momento de expedir la reglamentación, ni mucho menos la Constitución12. Por otra parte, respecto a los reglamentos, se ha expuesto que no necesariamente dicho acto general debe estar subordinado a una ley previa a la cual deba acatamiento, pues este postulado difiere según su clasificación. La jurisprudencia tanto constitucional 13 como contencioso administrativa 14 ha expuesto que existen dos tipos de reglamentos: (i) “ejecutivos” o “secundum legem”, los cuales son proferidos en ejecución o requiriendo de la presencia de una ley preexistente; y los (ii) “independientes” o “praeter legem”, que no responden a la existencia de una ley previa o su expedición no depende tampoco de ello, sino que regulan materias de las cuales el legislador no se ha ocupado o lo ha hecho parcialmente y en ámbitos diversos de aquellos que, por ministerio de la Constitución, concierne regular a una instancia de producción normativa diferente. Bajo este postulado, la Corte Constitucional recientemente, en Sentencia C-242 de 2020, se refirió a los reglamentos que son expedidos por órganos constitucionalmente autónomos, incluyendo a las altas Cortes de la Rama Judicial. Al respecto, recordó que estas autoridades están llamadas a darse su propio reglamento para efectos de su funcionamiento interno, y en ese sentido el legislador no puede socavar esta expresión de autonomía que está íntimamente relacionada con otros valores constitucionales. Incluso, la Corte destacó que el margen de configuración del legislador para determinar las formas de las actuaciones judiciales y administrativas no es absoluto, pues debe respetar valores fundantes. En palabras de la Alta Corporación:

“(…) el referido margen de configuración del legislador para determinar las formas de las actuaciones judiciales y administrativas no es absoluto, puesto que debe “ejercitarse dentro del respeto a valores fundantes de nuestra organización política y jurídica, tales como, la justicia, la igualdad y un orden justo (Preámbulo) y de derechos fundamentales de las personas como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (C.P., arts. 13, 29 y 229). Igualmente, debe hacer vigente el principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (C.P., art. 228) y proyectarse en armonía con la finalidad propuesta, como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente el derecho sustancial en controversia o definición; de lo contrario, la configuración legal se tornaría arbitraria”

(…) en este sentido se recuerda que los órganos constitucionalmente autónomos están llamados a darse su propio reglamento para efectos de su funcionamiento interno. (…) las altas cortes de la Rama Judicial están igualmente llamadas por la Constitución y ley a darse su propio reglamento. (Artículos 235.6, 237.6 y 241.12 de la Carta; Ley 270 de 1996, artículos 36, 54, 56, 63A, 79, entre otros)15 (Negrilla fuera de texto original).

12 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-805 del 1º de agosto de 2001, Referencia: expediente O.P. 050, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-917 del 29 de octubre de 2002, Referencia: expediente D-4082, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Ver Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-021 del 28 de enero 1993, Expediente: D-115, M.P. Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-447 del 19 de septiembre de 1996, Expediente: D-1231, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de agosto de 2008, Radicado. 11001-03-26-000-1999-00012-01 (16230), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, Expediente: RE-253, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger.

En efecto, en el caso sub examine, el Constituyente le otorgó a la Corte Suprema de Justicia, en el artículo 235.9 superior, la atribución de “darse su propio reglamento”, sin limitar su ejercicio a lo dispuesto por el legislador ni mucho menos por el ejecutivo. Adicionalmente, en la Gaceta Constitucional No. 74 del 15 de mayo de 1991 / Acta No. 27 del 9 de mayo de 1991 puede evidenciarse que la Asamblea Nacional Constituyente agotó la votación de esta atribución de la Corte Suprema, sin hacer algún tipo de condicionamiento, aprobándose su consagración por unanimidad. Aunado a ello, el legislador en el numeral 4º del artículo 17 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, reprodujo lo dispuesto en el artículo 235.9 superior, reconociéndole a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la función de “4. Darse su propio reglamento”. Precisado lo anterior, se tiene que en efecto el Reglamento Interno de la Corte es una expresión de autonomía de esta corporación, demarcado como independiente o “praeter legem”, toda vez que estriba en una disposición constitucional, aunque sea reproducido posteriormente en la Ley 270 de 1996. En consecuencia, si lo que se pretende cuestionar es una disposición contenida en dicho acto general, como lo es la forma de elección de los Magistrados de la Corporación materializada en el acto electoral, lo razonable y proporcional es inicialmente acudir a la norma constitucional o en su defecto a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y no de manera inmediata a una disposición ordinaria -Decreto 1660 de 1978- que no fue desarrollada ni mucho menos requerida para la expedición del reglamento referenciado. La parte actora, acude a la literalidad del artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, omitiendo la observancia de las demás disposiciones constitucionales y aspectos preceptuados en la Ley Estatutaria 270 de 1996, que son las normas vigentes.

3.3.2. Reglamentación de la fórmula de votación / Función electoral El artículo 231 de la Constitución Política establece que “La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado reglamentarán la fórmula de votación y el término en el cual deberán elegir a los Magistrados que conformen la respectiva corporación” (Negrilla y subrayado fuera del texto original). Sobre este punto, en la Gaceta Constitucional No. 85 del 29 de mayo de 1991 “Informe Ponencia para Sesión Plenaria”, el Constituyente primario insistió en que la elección de los Magistrados debía adelantarse por las respectivas corporaciones en cada caso 16 . En torno a esta atribución, el Constituyente tampoco sujetó el ejercicio de la función electoral y la reglamentación de su fórmula de votación a lo dispuesto por el legislador, en cuanto se trataba de un postulado inescindible de su funcionamiento. Ahora bien, de lo que se entiende por “fórmula”, la Real Academia Española ha conceptuado que es el “medio práctico propuesto para resolver un asunto controvertido o ejecutar algo difícil”17 y desde lo matemático como “ecuación o regla que relaciona objetos matemáticos o cantidades”18. En ese sentido, la Constitución de 1991 no sólo le otorgó la facultad a la Corte Suprema de Justicia de elegir a sus miembros -Magistrados- sino que también la invistió de disponer de (i) un medio práctico que resolvería la votación o (ii) la regla matemática aplicable para la votación de los Magistrados, observando que cualquiera de las opciones es válida desde lo semántico.

16 Página 15, Gaceta Constitucional No. 85 del 29 de mayo de 1991. 17 Consultado en el diccionario de la Real Academia Española el día 14 de septiembre de 2020, en la página web: https://dle.rae.es/fórmula 18 Consultado en el diccionario de la Real Academia Española el día 14 de septiembre de 2020, en la página web: https://dle.rae.es/fórmula

En línea con lo expuesto, el artículo 204 de la Ley 270 de 1996, como lo destaca el actor, estableció que hasta tanto no se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial, continuarán vigentes en lo pertinente el Decreto Ley 052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978, sin embargo, de la lectura del articulado, se impone como condicionamiento, que lo dispuesto no sea contrario a la Constitución Política o a lo dispuesto en la Ley Estatutaria. Bajo dicho sentir, el legislador fue diáfano en aseverar que la aplicación de las referidas disposiciones legales, sólo tendrían cabida cuando no contraríen la Carta Magna ni la Ley 270 de 1996. Y resulta que, frente a los requisitos para elegir a funcionarios judiciales, incluidos los Magistrados de la Corte Suprema, el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, dispuso que “(…) No se considera elegido el candidato sino cuando haya obtenido a su favor los dos tercios de los votos de los miembros que integren la corporación respectiva reunida en pleno”. De otro lado, en lo atinente al quórum deliberatorio y decisorio, el legislador había reiterado en el artículo 54 del proyecto de ley No. 58/94 Senado y No. 264/95 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, que cuando se tratara de lo “(…) previsto en el artículo 37-7 de la presente Ley o cuando se trate de elecciones, (…) se efectuará por las dos terceras partes de los integrantes de la Corporación” (Subrayado fuera de texto). En contraposición, y como regla general, las demás decisiones adoptadas por las corporaciones judiciales requerían para su deliberación y decisión, de la mayoría simple de sus miembros, es decir, la mitad más uno. Sin embargo, y como lo destacó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de febrero de 201719, esta excepción a las mayorías simples, imponiendo dos terceras partes (2/3) de los miembros de la Corporación en el caso del artículo 37-7 o “cuando se trate de elecciones” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en el clausulado décimo tercero de la sentencia C-037 de 199620 y en tal sentido, se resaltó lo siguiente:

“[E]l Estatuto Superior consagra, como principio general que debe inspirar la labor reguladora del legislador, el que las decisiones de las corporaciones públicas sean adoptadas por mayoría simple, salvo que se trate de casos especiales como los que consagra en forma taxativa la Constitución. Pero, como si lo anterior no fuese suficiente, para la Corte la decisión de establecer un quórum especial vulnera la autonomía de que goza el Consejo de Estado para determinar la forma, el procedimiento y los requisitos necesarios para tomar en el seno de sus salas las decisiones de su competencia. Resulta forzoso, en consecuencia, declarar la inexequibilidad de la expresión “las dos terceras partes de”, contenida en el numeral que se revisa”21 (Negrilla en el texto original que cita la sentencia C-037 de 1996).

19 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 23 de febrero de 2017, SPL 6698-2017, Radicado. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 20 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Ref. PE.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, Ref. PE.-008, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 23 de febrero de 2017, SPL 6698-2017, Radicado. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo.

Colofón de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de febrero de 201722, concluyó que: “(…) la Ley Estatutaria reguló la mayoría absoluta para la adopción de decisiones judiciales por parte de las Corporaciones, no obstante, reitérase (SIC), en salvaguarda de la autonomía de las altas Cortes, se defirió estas, a través de su Reglamento”23. Por lo anterior, sostuvo la Corte en el precitado fallo, que el Decreto Reglamentario 1660 de 1978 no podía imponer un quorum deliberatorio y decisorio, cuando esta facultad concierne sólo a las corporaciones judiciales, como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. En igual sentido, y a partir de lo resuelto por la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-037 de 199624, si se acude al artículo 54 de la Ley 270 de 1996, se corrobora que la imposición de una mayoría calificada de dos terceras (2/3) partes de sus miembros para las elecciones adelantadas por las respectivas corporaciones judiciales fue eliminada del articulado, en consonancia con las consideraciones del control automático de constitucionalidad realizado en la mencionada sentencia de 1996. En sentido contrario, el legislador previó en la norma que: “Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas deben tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección” (Negrilla y Subrayado fuera de texto). Como si lo anterior no fuera suficiente, es pertinente aclarar que el Decreto Reglamentario 1660 de 1978, no es una disposición legal, sino que comporta la naturaleza de un acto administrativo de carácter general expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria contemplada en el artículo 120.3 de la entonces Constitución Política de 1886, por lo que no es procedente cuestionar la legalidad de un acto electoral que fue votado por los miembros de una corporación judicial amparado en un decreto reglamentario, cuando el Constituyente primario, en los artículos 231 y 235.9 constitucionales no limitó dicha función electoral al ejecutivo, y en contraposición, le otorgó a las corporaciones judiciales la posibilidad de reglamentar la fórmula de votación de sus miembros a través de Reglamento Interno. Si bien es cierto que el artículo 204 de la Ley 270 de 1996, permite por remisión normativa que lo dispuesto por el Decreto Reglamentario 1660 de 1978 sea aplicado al funcionamiento de las corporaciones judiciales de la Rama Judicial, también lo es y como lo dispuso el legislador, que lo contemplado en dicho acto general, será derogado tácitamente si contraviene la Constitución Política de 1991 -teniendo en cuenta que no estaba vigente al momento de su expedición- y la misma Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Bajo ese presupuesto, se concluye que no es predicable la exigibilidad del artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, que impone una mayoría calificada de dos terceras partes (2/3) de sus miembros para la elección de quienes conforman la Corporación Judicial. Aceptarlo, sería tanto como avalar que de un decreto reglamentario limitara la función electoral y la fórmula de votación reconocida como facultad autónoma de las altas Cortes en la Constitución Política de 1991. Y aunque el artículo 204 de la Ley 270 de 1996 autorizó la remisión al Decreto 1660 de 1978, es importante insistir en que no todo lo allí contemplado puede aplicarse en su integridad, pues la Carta

22 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 23 de febrero de 2017, SPL 6698-2017, Radicado. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 23 de febrero de 2017, SPL 6698-2017, Radicado. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 24 Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, op. cit.

Política de 1991, trajo consigo principios de relevancia constitucional que impiden su aplicación plena y completa. En este punto, vale la pena acudir a los criterios de la Corte Constitucional que, frente al principio de autogobierno judicial, indicó cuáles son sus tres elementos, así:

“(…) (i) Por un lado, la existencia de una institucionalidad encargada del gobierno y administración del poder judicial; (ii) por otro lado, se requiere que dichas instancias sean endógenas al poder judicial, es decir, que se inserten a la estructura de dicho poder; (iii) y finalmente, estas instancias deben tener la capacidad para dirigir y gestionar la Rama Judicial considerada como órgano y como función de administración de justicia”25.

Bajo este postulado, exigir que un acto electoral de la Corte Suprema de Justicia observe el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, traería como consecuencia que no sólo el legislador le imponga unas limitaciones para el funcionamiento interno a las corporaciones judiciales de la Rama Judicial, sino que desde la jerarquía normativa, se daría prevalencia a un acto administrativo del Ejecutivo sobre el Reglamento Interno de las corporaciones, que fue materializado por una facultad otorgada directamente por el Constituyente. Por otro lado, predicar la vigencia del artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, implicaría también desconocer el contenido del artículo 54 de la Ley Estatutaria 270 de 1996, que dispone que todas las decisiones se someterán a una mayoría simple de sus miembros, sin distinguir que se trate o no de la elección de Magistrados, como lo previó el legislador antes de ser proferida la Sentencia C-037 de 1996.

3.3.3. Conclusión en este punto sobre el caso concreto En el caso sub examine, los actores precisaron que el Acuerdo No. 1402 de 2020, por medio del cual se eligió al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, con quince (15) votos, infringió las normas en que debía fundarse, es decir, el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978 en concordancia con el artículo 204 de la Ley 270 de 1996. Tal y como se expuso, no está llamado a prosperar el cargo edificado sobre la presunta violación del artículo 14 del Decreto 1660 de 1978, porque: (i) no se trata de una disposición de carácter legal, que limite o regule la función electoral que ostentan los miembros de la Corte Suprema de Justicia, a través de la potestad reglamentaria; (ii) el acto electoral debe acatar las disposiciones constitucionales, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y el Reglamento Interno de la Corporación, en ese orden y no un acto administrativo de carácter general – es el caso del Decreto 1660 de 1978 – que si se tiene como vigente hoy en día, violaría la autonomía de las altas Cortes para definir estos aspectos; (iii) la Corte Constitucional señaló que no se pueden imponer mayorías calificadas – dos terceras partes (2/3) – para la elección de miembros en las corporaciones judiciales; (iv) la potestad reglamentaria impone que sea el Reglamento Interno y no un acto administrativo expedido por el Ejecutivo, el que determine la fórmula de votación de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el artículo 231 y 235.9 superiores; (v) el artículo 14 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, en lo que respecta a las mayorías calificadas, fue derogado tácitamente por las disposiciones constitucionales y la misma Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al no

25 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-285 del 1º de junio de 2016, Referencia: Expediente D-10990, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

exigirse una mayoría calificada para la elección de Magistrados de la Corte Suprema, sino imponer como regla general que todas las decisiones en pleno, se adopten por la mitad más uno de sus miembros, es decir, con el voto de doce (12) de sus miembros.

3.4. EXCEPCIÓN DE FONDO: EL ACTO ELECTORAL DEMANDADO OBSERVÓ LOS ARTÍCULOS 3, 5 Y 52 DEL REGLAMENTO INTERNO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Como primer cargo subsidiario, los demandantes consideran que la interpretación del Reglamento Interno efectuado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para elegir al doctor GERSON CHAVERRA CASTRO con quince (15) votos, constituyó una verdadera reforma que no respetó el procedimiento para su modificación. Aseguran que el acto electoral violó lo establecido en las normas en que debía fundarse, específicamente los artículos 3, 5 y 52 del mismo reglamento interno, manifestando que: “La Corte Suprema de Justicia modificó el contenido del artículo 5 de su Reglamento Interno para redefinir el quórum en las elecciones que debía efectuar. Así, el quórum reglamentario establecido en 16 votos fue disminuido a 12”26. Para sostener que en la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO se había modificado el reglamento y no interpretado, los demandantes prácticamente transcribieron el considerando de la sentencia del 6 de marzo de 2012 27 del Consejo de Estado, destacándola como “jurisprudencia unificada” – lo que no es cierto –. De los apartes reproducidos, resaltan la lectura literal que hizo el juez administrativo del artículo 5º del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia junto con el artículo 15 de la Ley 270 de 1996, para sostener que en efecto para la elección de un dignatario, en ese caso, el Fiscal General de la Nación, es exigible la aprobación de dos terceras partes de sus “integrantes” entendiéndose los veintitrés (23) que la conforman, es decir, que para alguna elección o reforma del reglamento, se requieren dieciséis (16) votos, pues de lo contrario el acto se reputaría ilegal. Adicionalmente, la demanda destaca que, a través de la providencia en cita, cuando la Corte Suprema acude al artículo 5º del Reglamento Interno, debe efectuar un proceso hermenéutico que le permita pasar de un grado de abstracción – dado por el tenor literal de la norma – a una disposición concreta. En consecuencia, la tesis de la parte actora sostiene que cuando la norma es clara y se exigen mayorías calificadas -dos terceras (2/3) partes de sus integrantes28- para la elección de dignatarios, la Corporación no puede modificar el alcance del término integrante para determinar que se trata de los magistrados en ejercicio, porque estaría modificando o reformando su Reglamento, y no haciendo una verdadera interpretación del mismo. Esta defensa, a continuación, expondrá por qué la Sala Plena Corte Suprema de Justicia no vulneró los artículos 3, 5 y 52 de su reglamento, como se pregona en la demanda, bajo las siguientes consideraciones:

26 Página 16 de la demanda. 27 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 28 Concepto identificado en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Los veintitrés (23) magistrados que componente la Corte Suprema de Justicia.

3.4.1. La Sentencia del 6 de marzo de 2012 no es aplicable al acto electoral enjuiciado

Para el caso sub judice, se debe indicar inicialmente que la Sentencia del 6 de marzo de 201229 del Consejo de Estado, no corresponde a una sentencia de unificación, como lo señala la misma providencia, pues la Sala Plena asumió el estudio porque en la sesión del 14 de febrero de 2012, establecieron que el asunto debatido, “(…) por su importancia jurídica, debía ser decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; con fundamento en lo regulado en el artículo 130 del Decreto 01 de 1984, reformado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998”30. Durante la vigencia del Código Contencioso Administrativo y a diferencia del CPACA, que la Sala Plena determinara por trascendencia jurídica conocer de un asunto para proferir el respectivo fallo, no comportaba que se tratara de una providencia de unificación, como ocurre en la actualidad, ni que ello tuviera el valor normativo que actualmente tiene.

En ese sentido, no tiene cabida encausar el planteamiento argumentativo de la demanda bajo la premisa que la providencia en cita se trata de una sentencia de “unificación”, toda vez que esta consideración no corresponde a lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en ese caso, ni tampoco a una de las hipótesis vigentes en el entonces Código Contencioso Administrativo. De igual forma, tampoco es plausible extender las consideraciones de la sentencia del 6 de marzo de 201231 al caso concreto, en cuanto los supuestos fácticos y jurídicos son disímiles. En el caso de la providencia en cita, el juez administrativo, aunque analizó el artículo 5º del Reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia para determinar el quórum requerido para la elección de un dignatario o reformar el reglamento de la Corporación, en ese caso y a diferencia del que nos concierne aquí, se debatía: (i) un acto electoral por medio del cual se eligió al Fiscal General de la Nación; (ii) el quórum con el que contaba la Corte para ejercer la función electoral era de más de dos terceras partes (2/3) de sus miembros, específicamente dieciocho (18) magistrados – para el momento en que se produjo la elección anulada en dicha sentencia de 2012-; (iii) se determinó como formula interpretativa, que el quórum decisorio de las dos terceras partes (2/3) partes estipuladas en el artículo 5º del reglamento, se calculaba sobre los integrantes en ejercicio de la CSJ, es decir, doce (12) votos mínimos; (iv) la elección obtuvo como resultado catorce (14) votos de los dieciocho (18) magistrados que en ese momento integraban la corporación y (v) el Consejo de Estado concluyó que el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 estaba vigente. En contraposición, en el caso sub judice, y conforme a lo expuesto por los demandantes, se enjuicia: (i) un acto electoral por medio del cual la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y el principio de autonomía, autogobierno judicial y separación de poderes, eligió a un Magistrado para la misma corporación; (ii) el quórum con el que contaba la Corte era inferior a dieciséis (16) magistrados -menos de las dos terceras partes (2/3) de los miembros del órgano colegiado-; (iii) el quórum decisorio para la elección del Magistrado, durante la situación excepcional, era de la mayoría simple -mitad más uno de sus miembros-, en virtud del artículo 54 de la Ley 270 de

29 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 30 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 31 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 16 de abril de 2013, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

1996 (iv) la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO fue unánime con los votos de la totalidad de los miembros que integraban la Corte el 28 de febrero de 2020. En virtud de lo expuesto, no les asiste razón a los actores para pretender que las reglas aplicadas en la Sentencia del 6 de marzo de 2012, sean trasladas al presente caso, como quiera que se insiste, no hay correspondencia en los supuestos fácticos y jurídicos, y en todo caso, este es un caso sin precedentes desde la expedición de la Constitución Política de 1991.

3.4.2. Distinción entre interpretación y reforma de una disposición / La interpretación literal contemplada en el artículo 27 del Código Civil no aplica en todos los casos

La defensa considera que antes de determinar si la Corte Suprema en el acto electoral que se demanda interpretó o modificó el artículo 5º del Reglamento, es necesario dar un alcance a estos dos conceptos. La Corte Constitucional, señaló que la interpretación normativa es entendida como “(…) la comprensión de los textos del derecho positivo”32. En ese mismo sentido interpretar, es conocer, comprender el sentido de una determinada regulación o precepto para ser aplicado a un caso concreto33. Desde la teoría del derecho, Savigny desarrolló cuatro formas tradicionales de interpretación, que han sido replicadas en la jurisprudencia constitucional colombiana y el mismo ordenamiento jurídico34. La Corte Constitucional, en la sentencia C-450 de 2011, señaló que al juez o intérprete le corresponde desentrañar el significado o el sentido del precepto objeto de interpretación, con un efecto general – en el caso del juez constitucional – o para un caso concreto – de tratarse del juez ordinario, intérprete, doctrinante, etc –, haciendo uso para el efecto de los métodos clásicos de interpretación: i) histórico; ii) gramatical; (iii) lógico y (iv) sistemático, con el aditamento de buscar siempre, la materialización efectiva de los principios y valores constitucionales o una interpretación conforme a la Constitución35. Ahora bien, respecto a cuál clase de interpretación debe acudir el juez o interprete de manera inicial o prevalente, el legislador en el artículo 27 del Código Civil – Ley 84 de 1873 – precisó que:

“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Bajo este supuesto, de manera primigenia sería factible pensar que cuando una norma sea diáfana, el juez y demás intérpretes de una disposición, deberán acudir a la interpretación gramatical de la

32 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016, Referencia: expediente D-10888, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 33 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016, Referencia: expediente D-10888, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 34 I) Histórico; II) Gramatical; III) Lógico y IV) Sistemático. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016, Referencia: expediente D-10888, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Savigny, Friedirich Karl von (1994) Metodología Jurídica. Ediciones Depalma, Buenos Aires. 35 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-461 del 2 de junio de 2011, Referencia: expediente D-8349, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

misma, y en efecto podría inferirse que no será necesario acudir a una interpretación sistemática o armónica de otras disposiciones legales o constitucionales, sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-054 de 2016 al estudiar la exequibilidad del artículo 27 del Código Civil aclaró que, si bien las normas tienen un propósito unívoco, también lo es que el alcance de las disposiciones no pueden desconocer las diferentes facetas del principio de supremacía constitucional, “(…) por lo que devendrá un inválido jurídicamente todo ejercicio hermenéutico del derecho que, excusado en la presunta claridad del texto ley, ofrezca resultados incompatibles con los derechos, principios y valores dispuestos en la Carta Política”36 (Negrilla fuera del texto original). El Consejo de Estado, precisamente a través de varios de sus Magistrados, intervino dentro del juicio de constitucionalidad que se efectuó frente al artículo 27 del Código Civil, para señalar que si: “en un caso particular y concreto se demuestra la incompatibilidad entre la compresión literal y la Constitución, es plenamente posible desechar esa interpretación y buscar dentro del ordenamiento jurídico otra que permite, dentro de los límites constitucionales resolver el caso planteado”37 (Negrilla fuera de texto). Aunado a ello, la Corte Constitucional, en las sentencias C-011 de 199438 y C-1026 de 200139, precisó que una disposición puede tornarse oscura o ambigua ante un caso particular y concreto, a pesar de que su comprensión sea lo suficientemente diáfana en otros casos. Para el juez constitucional, la interpretación judicial derivada del concepto de razonabilidad, permite que el intérprete autorizado adelante “(…) un juicio, raciocinio o idea [que] esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”40 (Negrilla fuera de texto). Se trata entonces, de “(…) garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y ”pro-homine”41 , siendo extensible el postulado a la interpretación gramatical. De otro lado, el concepto de reforma en el marco jurídico colombiano ha sido atado a la potestad reglamentaria y legislativa. En esa línea, la Corte Constitucional, refiriéndose a la reforma constitucional, aplicable mutatis mutandis a una deposición jurídica, la ha definido como “(…) modificar, eliminar o adicionar sus contenidos”42. Del mismo modo, la Real Academia Española, ha explicado la reforma como: “Volver a reformar, rehacer”43 o “Modificar algo, por lo general con la intención de mejorarlo”44.

36 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-054 del 10 de febrero de 2016, Referencia: expediente D-10888, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 37 Ibídem. 38 Corte Constitucional, Sentencia C-011 del 21 de enero de 1994, REF: Expediente No. P.E.-001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 39 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1026 del 26 de septiembre de 2001, Referencia: expediente D-3468, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 40 Ibídem. 41 Ibídem. 42 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-053 del 10 de febrero de 2016, Referencia: expediente D-10890 y D-10907, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 43 Consultado en el diccionario de la Real Academia Española el día 15 de septiembre de 2020, en la página web: https://dle.rae.es/reformar#VeG42ZB 44 Consultado en el diccionario de la Real Academia Española el día 15 de septiembre de 2020, en la página web: https://dle.rae.es/reformar#VeG42ZB

En virtud entonces de las consideraciones anteriores, se proponen las siguientes reflexiones: (i) la comprensión de una disposición puede variar según cada caso concreto; (ii) aunque el artículo 27 del Código Civil, supone que una disposición tenga un sentido unívoco acudiendo a la interpretación gramatical, la indeterminación puede predicarse en su contenido o parte de él, cuando en un caso concreto se exige un proceso hermenéutico diferente, por las circunstancias que lo rodean, y ante situaciones de conveniencia o necesidad, siendo forzoso acudir de manera subsidiaria a una interpretación finalista o sistemática; (iii) la interpretación gramatical no es ajena al acatamiento de principios, valores y disposiciones constitucionales; (iv) en ciertos casos, no acudir a la interpretación gramatical de una disposición aparentemente clara, puede proceder cuando una situación fáctica lo amerita; (v) la interpretación busca la comprensión y aplicación adecuada de la norma manteniendo su contenido, la reforma en cambio, sustituye, cambia, modifica, elimina o adiciona el contenido de la regla.

3.4.3. Interpretación válida del artículo 5º del Reglamento Interno por parte de la Corte Suprema de Justicia

El artículo 5º del Acuerdo No. 6 del 12 de diciembre de 2002, “Por el cual se recodifica el Reglamento General de la Corporación”, dispuso que:

“El quórum para deliberar será la mayoría de los miembros de la Corporación. Las decisiones se tomarán por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los cuales se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes: elección (….) de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (…) las reformas del presente reglamento (….)”.

Al respecto, se precisa que el articulado ya había sido interpretado por la Corte, en el caso de la elección de Viviane Aleyda Morales Hoyos como Fiscal General de la Nación. De igual forma, y como lo han venido manifestando los actores, en sentencia del 6 de marzo de 201245 el Consejo de Estado, determinó que desde una interpretación literal del artículo 5º del reglamento, no prospera ni procede hacer una interpretación sistemática, armónica o finalista de lo allí contemplado, cuando la disposición es clara en exigir una mayoría calificada, de dos terceras (2/3) partes de sus integrantes, entendiéndose el concepto de “integrantes” como veintitrés (23) magistrados que conforman el máximo Tribunal, según el artículo 15 de la Ley 270 de 1996. En consonancia con ello, el máximo Tribunal, en ese momento, consideró que no procedía calcular las (2/3) partes sobre dieciocho (18) integrantes -Magistrados en ejercicio al momento de la elección-, e interpretar la palabra “integrantes” como los Magistrados que hacen parte del cuerpo colegiado en un momento determinado, pues hacerlo supondría una modificación y no una interpretación. También aclaró que, si la intención era modificar la disposición, debía recurrirse a una reforma del reglamento y no a una supuesta interpretación por parte de la Corte Suprema. Pese a que la providencia no es aplicable al caso sub judice como se ha reiterado, no debe ignorarse lo allí considerado, en cuanto el Consejo de Estado analizó la potestad que tiene la Corte para interpretar su reglamento, específicamente el artículo 5º del Acuerdo No. 6 de 2002. Vale aclarar que la decisión referida, no fue pacífica pues se emitieron nueve (9) salvamentos de voto y seis (6) aclaraciones de voto, lo cual evidencia que el análisis del artículo 5º del reglamento no resultó

45 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

fácil y que el proyecto finalmente aprobado generó discusiones en el Consejo de Estado. Así, en el salvamento de voto de la Magistrada Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, frente a la interpretación literal del artículo 5º del reglamento, aseguró:

“Nótese que la sentencia aprobada de la cual me separo, optó por una forma de interpretación novedosa y parcial pues como se evidencia, la interpretación tendiente a materializar los principios, los valores, el fin último, etc., sólo se tuvo en cuenta para desarrollar la intención del demandante, pero rápidamente se abandonó cuando se juzgó la interpretación que de la norma reglamentaria hizo la Corte Suprema de Justicia, porque el sistema hermenéutico que se empleó para resolver el “supuesto cargo” para nada consideró ni consultó esos mismos principios, valores o fines del precepto, le bastó a la mayoría hacer una lectura literal de la norma del reglamento, para concluir que aquella no era susceptible de interpretación, pues i) su texto es diáfano y ii) siempre se ha entendido que el término “integrantes de la Corporación”, en el caso de la Corte Suprema de Justicia está referido a los 23 magistrados a los que alude el artículo 15 de la Ley 270 de 1996. En teoría del derecho se admite que las disposiciones pueden ser objeto de interpretaciones, a partir de la indeterminación que puede darse en su contenido o partes de él, porque aquellas no siempre tienen un sentido unívoco o, porque a pesar de tenerlo, un caso concreto exige una exégesis diferente por las circunstancias que lo rodean. Y fue, precisamente, este aspecto el que dejó de analizar la providencia de la que disiento, dado que se quedó con el supuesto de la claridad del precepto interpretado, para desconocer, que la interpretación también es posible cuando las circunstancias de un caso determinado exigen del juez o de los intérpretes, un razonamiento diverso. En el caso en análisis, el cumplimiento de una función constitucional por la falta absoluta de varios de los miembros que componen el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, estaba llamada al fracaso. (….) Bajo esa idea, se ha debido entender que la compresión que acogió la mayoría de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de su normativa interna, fue aquella según la cual la regla de las mayorías, en el caso de las elecciones que en ese momento tenía que afrontar la Corporación, debía entenderse a partir de quienes efectivamente eran miembros o hacían parte del órgano colegiado. (….) Este entendimiento del reglamento tuvo como fundamento y sustento, el acaecimiento fatal de un hecho atípico en un cuerpo colegiado como la Corte Suprema de Justicia: la falta absoluta de varios de sus miembros, 5 en total; ausencia que derivó en algo, igualmente atípico y excepcional: la imposibilidad real de conformación de las mayorías y la ausencia absoluta de gobierno por parte de las mismas. Era, bajo esta lógica, que ha debido analizarse la interpretación que se hizo del artículo 5 del Acuerdo 006 de 2002”46 (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

46 Salvamento de voto de Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia del 6 de marzo de 2012, op. cit.

Ese sentir también fue recogido en el Salvamento de Voto del Magistrado Alberto Yepes Barreiro al que se adhirió el doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera y por razones idénticas, igualmente se adhirió el doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Como síntesis de la inconformidad planteada por los magistrados, se destaca que la razón por la que se distanciaron de la decisión mayoritaria del Consejo de Estado, es porque no era predicable la interpretación literal del artículo 5º del reglamento de la Corte Suprema de Justicia, cuando se estaba ante una situación atípica o excepcional que impedía aplicar el articulado tal y como había sido concebido por el mismo órgano colegiado en el Reglamento. En ese caso, quienes no estuvieron de acuerdo con la decisión mayoritaria, expusieron que a pesar de la claridad del articulo 5º, cuando no se está ante una situación de normalidad, en efecto, la comprensión de la norma puede pasar de ser diáfana a trastornarse oscura, siendo necesario acudir a otros medios de interpretación más allá del literal, pues tal como está concebido en dicha disposición, se parte del supuesto de que para una elección, la Sala Plena de la Corte está conformada por sus veintitrés (23) magistrados. En consecuencia, en el caso consideraron que debía acudirse a la regla de las mayorías materializado en el artículo 5º ibidem, interpretación a la que acudió la Corte Suprema ante la falta absoluta de cinco (5) de sus miembros, valiéndose de una interpretación sistemática que no contraría las disposiciones constitucionales, en cuanto es una vía procedente ante el vacío u oscuridad de una norma, que si bien inicialmente se puede reputar clara, ante una circunstancia particular deja de serlo. A pesar de no ser la posición acogida en la sentencia del 6 de marzo de 201247, creemos que este postulado en la actualidad ha sido aún más relevante, al punto que la Corte Constitucional en sentencia C-054 de 2016, analizando la exequibilidad del artículo 27 del Código Civil – providencia que se dictó cuatro años después de aquella de 2012-, y como se explicó en el acápite anterior, no dejó dudas que la interpretación literal de una disposición, no puede estar amparada en el desconocimiento de lo contemplado en normas, valores y principios constitucionales. Adicionalmente, y como incansablemente lo precisa el Tribunal Constitucional, no hay discusión que ante una situación particular, la norma inicialmente inteligible puede resultar anfibológica, siendo necesario recurrir al espíritu y valores que la disposición pregona – interpretación sistemática o finalista –, como se ha reiterado en las Sentencias C-011 de 1994, C-1026 de 2001, C-450 de 2011; C-054 de 2016, el artículo 27 del Código Civil y el artículo 4º de la Ley 153 de 1887. A partir de todo lo expuesto, es imprescindible aclarar que la interpretación del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, es una potestad que el órgano colegiado contempló en dicho acto general a partir de las competencias otorgadas por el Constituyente primario en el artículo 235.9 de la Carta Política. En efecto, el numeral 25 del artículo 10 del Acuerdo No. 006 de 2002, dispone que la Sala Plena tendrá la función de: “25. Adoptar, interpretar y modificar el Reglamento General de la Corte (artículo 17-4 Ley 270 de 1996)”. Asimismo, para tener en consideración cuando se haga el análisis del caso sub examine, a diferencia de la reforma, la interpretación del acto general no requiere una mayoría calificada, como está definido justamente en el artículo 5º del reglamento, pues se trata de una decisión que requiere la mayoría simple del órgano, es decir, la mitad más uno de sus miembros.

47 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

De esta manera, abandonar la interpretación gramatical de una disposición clara como lo es artículo 5º del Reglamento, en todos los casos no puede calificarse como una reforma, toda vez que dependiendo de las circunstancias del caso bajo estudio, será procedente que la autoridad que ostenta la potestad reglamentaria, es decir, la Corte Suprema de Justicia, pueda recurrir a otros tipos de interpretación como la sistemática, que el artículo 27 del Código Civil, el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 y la jurisprudencia constitucional ha privilegiado, ante lagunas, vacíos o confusiones que se presenten en la elección de un caso particular. Finalmente, respecto a la válida interpretación que debe hacerse del artículo 5º del Acuerdo No. 006 de 2002 por parte de la Corte Suprema, creemos que deben admitirse dos posiciones según las situaciones fácticas de cada caso: (i) como regla general y ante la claridad del artículo 5º del Reglamento, en efecto, ante una situación de normalidad, es decir, cuando la corporación esté conformada por sus veintitrés (23) magistrados o al menos las dos terceras partes (2/3) de sus miembros, es decir, dieciséis (16), la disposición debe interpretarse de manera gramatical, exigiéndose una mayoría calificada para la elección de sus miembros, dignatarios o la reforma del reglamento; (ii) empero, cuando se esté ante una situación excepcional, crítica o atípica que imposibilite contar con la mayoría calificada definida en el artículo 5º del Reglamento, podrá abandonarse la interpretación literal, para que la corporación judicial haga uso de la interpretación sistemática o finalista respetando las disposiciones, principios y valores constitucionales y la razón de la norma, siendo este proceso hermenéutico el que deba analizar y revisar el juez contencioso ante una elección del órgano. En desarrollo de la línea argumentativa, a continuación, se hará un análisis de la regla de las mayorías y la eficacia del voto, conceptos vinculados al artículo 5º del Reglamento ya que la toma de las decisiones de la corporación judicial se deriva justamente de una mayoría simple y calificada, como está contemplado en el cuerpo de la norma. De igual forma, como ya se expuso, ante una situación excepcional, crítica o atípica de no contarse con la mayoría calificada que exige la disposición, el órgano colegiado requiere acudir a una interpretación sistemática y no literal, para dirimir la respectiva circunstancia, en el caso sub examine, la elección de uno de sus miembros:

3.4.3.1. Regla de las mayorías De la lectura del artículo 5º del Acuerdo No. 006 de 2002, se observa que la disposición mezcló en un solo texto dos conceptos diversos: el del quórum y el de la regla de las mayorías. El Consejo de Estado, ha entendido el quórum como el “número mínimo de miembros que debe estar presente en una corporación, agrupación o asociación para que pueda deliberar o decidir”48. En atención a ello, existen dos clases de él: quórum deliberatorio y quórum decisorio. El primero faculta el ejercicio de funciones del órgano, mientras que el segundo se impone para tomar decisiones49. Del precepto en discusión, tenemos que prevé la regla de las mayorías, entendido por el Consejo de Estado como: “(…) el mínimo de votos que por disposición constitucional, legal o reglamentaria se necesita para que una medida o decisión se entienda aprobada en un cuerpo colegiado, en donde como su nombre lo indica, se debe dar juego a las mayorías y minorías para que, después de un

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 11 de julio de 2013, Radicado: 73001-23-31-000-2012-00162-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 49 Ibídem.

proceso dialéctico, se llegue a una decisión colectiva a partir de las voluntades individuales que concurren en su construcción”50 (Subrayado fuera de texto). Sin embargo, también se ha recalcado que los conceptos de quórum y mayorías no son coincidentes, en tanto el quórum es un requisito de procedibilidad para que un ente colegiado pueda desarrollar funciones o competencias, no siendo asumido por un número exiguo de los miembros que lo componen y que, por ende, no presupone la regla de aprobación. En contraposición, la regla de las mayorías, sí hace referencia a la votación mínima para que una determinada decisión o medida sea aprobada51. Bajo la anterior aclaración, el artículo 5º del Reglamento de la Corte Suprema de Justicia, en efecto, impone reglas de quórum y mayorías para la toma de decisiones, elecciones o reformas del acto reglamentario. Como se ha expuesto, en cuanto a las reglas de las mayorías, el Reglamento estableció dos clases; una mayoría simple, constituida por los votos afirmativos de la mayoría de los miembros de la Corporación, y una mayoría calificada, definida como el voto afirmativo de las 2/3 partes de sus integrantes. De este modo, la Sala Plena está investida para la toma de decisiones, con doce (12) de sus miembros, siendo la mayoría simple. En contraposición, bajo la interpretación gramatical de la disposición, será necesario para la elección de sus miembros y otros dignatarios o para reformar el Reglamento, las dos terceras (2/3) partes de sus integrantes, que como se ha hecho hincapié, en situaciones de normalidad, podrían ser dieciséis (16) de sus miembros. Sin embargo, surge la siguiente pregunta: ¿qué ocurre cuando no se cuenta con dicha mayoría calificada dentro de la Corporación? En primer lugar, es necesario hacer énfasis en que la interpretación del Reglamento, permite concluir que es totalmente válido cuando la Corporación sesiona con doce (12) de sus miembros, pues un número inferior le impide asumir el ejercicio de sus funciones. Por otro lado y en respuesta ahora sí a la pregunta formulada, bajo un panorama de una situación atípica, critica, excepcional, es decir, la imposibilidad del órgano de elegir a sus miembros al no contar con dieciséis (16) miembros – acatando la concepción que el Consejo de Estado ha desarrollado sobre las mayorías como proceso dialéctico a partir de las voluntades individuales que concurren en la construcción de una decisión, y dado que no se requiere una mayoría calificada para interpretar el Reglamento –, resulta totalmente acertado comprender el cuerpo normativo y acudir a una interpretación armónica de la mayoría requerida para un elección. En ese sentido, la prevalencia de una decisión colectiva a partir de las voluntades individuales de un cuerpo colegiado, es la expresión que debe prevalecer sobre una disposición que desde su sentido literal resulta inaplicable. Este raciocinio, y el reconocimiento de la regla de las mayorías como un principio constitucional asociado con el principio democrático ha sido desarrollado por la Corte Constitucional como: “(…) el derecho de unos y otros a que las decisiones sean adoptadas por quienes sumen el mayor número de votos en torno a una misma posición habiéndose permitido previamente la participación de las

50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 11 de julio de 2013, Radicado: 73001-23-31-000-2012-00162-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 11 de julio de 2013, Radicado: 73001-23-31-000-2012-00162-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

minorías”52. Adicionalmente, el Constituyente derivado, en materia de corporaciones públicas de elección popular, ha privilegiado el respeto y cumplimiento de la regla de las mayorías ante situaciones excepcionales, que impiden la conformación de sus miembros en situaciones de normalidad, instituyendo en el artículo 134 constitucional que:

“(…) Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas” (Negrilla fuera de texto).

Por todo lo anterior, esta defensa concluye que la Corte Suprema de Justicia puede interpretar el artículo 5º de su propio Reglamento Interno, en ejercicio de una atribución constitucional, con el respeto y atención del principio de las mayorías, siempre que se trate de una calificada ante una circunstancia particular, como es aquella que se presentó en el acto de elección del 28 de febrero de 2020.

3.4.3.2. Eficacia del voto El Consejo de Estado ha desarrollado el principio de eficacia del voto, cuando es cuestionada una situación irregular de un acto electoral. Este concepto ha sido aplicado a las corporaciones públicas, a partir del sistema de representación mayoritaria, sobre el que la alta corporación se ha pronunciado así:

“Esa teoría se hizo indispensable porque en el contexto democrático colombiano el acto administrativo por medio del cual se declara una elección por votación popular, es el producto de la aplicación de un sistema de representación proporcional para proveer los cargos en las corporaciones públicas, o de un sistema de representación mayoritaria para escoger a quienes se desempeñarán en los cargos unipersonales. Y, porque en ambos casos no basta con acreditar la existencia de cualquier cantidad de falsedades sino de una de magnitud tal que tenga la capacidad que se requiere para modificar el resultado consignado en el acto cuestionado (…)53” (Subrayado fuera de texto).

En atención a este principio, también se ha concretado que la anulación del acto de elección, está condicionado a que las irregularidades de los documentos electorales, además de estar debidamente acreditadas, deben tener la magnitud suficiente para alterar el resultado electoral. El análisis que hace el juez electoral recae sobre una fórmula más que todo matemática, donde no son contados los votos irregulares, anulados o alterados, para así concluir que se protegió la representación democrática de las colectividades, y conforme a ello la legalidad del acto se mantiene54.

52 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-630 del 11 de octubre de 2017, Referencia: Expediente RPZ-005, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. 53 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 22 de octubre de 2015. Expedientes: 110010328000201400048-00, 110010328000201400062-00 y 1100103280002014000064-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 6 de diciembre de 2018, Radicado: 11001-03-28-000-2018-00036-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 54 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 6 de diciembre de 2018Sentencia del 6 de diciembre de 2018, Radicado: 11001-03-28-000-2018-00036-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Este principio también ha sido evaluado por la Corte Constitucional en sede de tutela, bajo el supuesto de que lo sustancial debe primar sobre lo formal, en ese sentido, un requisito de procedibilidad no puede sacrificar la eficacia del voto, como consecuencia de una interpretación restrictiva del Reglamento de una corporación judicial por parte de juez contencioso. Así, en la Sentencia SU-050 de 2018, la Corte señaló que el operador jurídico debe valorar el sentido del voto de los miembros de un órgano colegiado, y no ignorarlo por exceso ritual manifiesto, pues contraría la voluntad de las mayorías y la prevalencia del derecho sustancial. En palabras del Tribunal constitucional para el caso que se analizaba:

“Finalmente, el no darle ningún valor a esta última ronda de votación, como si la misma no hubiera existido, configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado de considerar que el uso de la opción de modificar el procedimiento establecido en el parágrafo del artículo reglamentario citado afecta el carácter secreto del voto y en consecuencia vicia de nulidad la conformación de la terna, configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues interpreta y aplica la norma del reglamento con excesivo rigorismo, afectando la eficacia del voto, la voluntad de las mayorías y la prevalencia del derecho sustancial”55 (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, para llegar a dicha conclusión, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-050 de 2018, analizó los elementos que caracterizaban el medio de control de nulidad electoral, de los cuales se resaltan los siguientes:

“(…) b) Tiene la finalidad de proteger las condiciones de elección y elegibilidad establecidas por la ley, por lo que sus objetivos son tres: (i) garantizar la constitucionalidad y la legalidad de la función administrativa; (ii) salvaguardar la independencia y eficacia del voto y el uso adecuado del poder administrativo en la designación de servidores públicos; (iii) preservar la validez de los actos administrativos que regulan aspectos de contenido electoral con el fin de materializar el principio de democracia participativa como base del Estado Social de Derecho. c) El principio pro actione es propio de este medio de control, lo que quiere decir que las normas procesales son instrumentos o medios para la materialización del derecho sustancial”56 (Negrilla fuera de texto).

Conforme a todo lo anterior, y para el caso debatido en el proceso de la referencia, creemos que precisamente para la salvaguarda de la voluntad de las mayorías, la eficacia del voto y los elementos del acto electoral, cuando se atienda una situación particular en el que el artículo 5º del reglamento sea inaplicable para el caso de elección de un miembro de la Corte Suprema de Justicia, porque no se cuenta con la mayoría calificada que este exige, el intérprete autorizado por su propio Reglamento Interno, deberá acudir al pro actione -sustancial sobre lo formal-, y no se podrá acudir a

55 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-050 del 24 de mayo de 2018, Radicado: Expediente T-5.027-021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 56 Ibídem.

una interpretación literal del articulado, pues pese a que la norma aparentemente puede reputarse como clara, su comprensión, bajo ciertas circunstancias podrá ser nugatoria, siendo necesario recurrir y darle prioridad al principio de las mayorías y de la eficacia del voto. Y se insiste que, por el hecho de acudir a la interpretación sistemática o finalista, NO por ello puede entenderse que se efectúa una reforma, cuando es la jurisprudencia constitucional y el ordenamiento jurídico los que le han dado la connotación de válida. La reforma es una potestad que tiene como finalidad, modificar, eliminar o adicionar el contenido de un cuerpo normativo, en contraposición, la interpretación requiere de un proceso intelectivo con el fin de resolver una situación particular, como sucedió en el caso concreto.

3.4.4. Conclusión en este punto sobre el caso concreto De los medios probatorios que obran en el plenario, en “ACTA NÚMERO SEIS CORRESPONDIENTE A LA SESIÓN EXTRAORDINARIA DE SALA PLENA CELEBRADA EL VINTIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE”, está probado que el 28 de febrero de 2020 se celebró sesión extraordinaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, sometiendo a consideración el orden del día, compuesto por: la verificación de quórum, la aprobación del orden del día, la elección de dignatarios, nombramientos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, asuntos administrativos y “los que propongan los señores Magistrados”. Igualmente, en Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020 también está probado que el doctor JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN, “propuso incluir en el orden del día un punto acerca del mecanismo para poder establecer la forma de llevar a cabo la presente sesión, teniendo en cuenta que, a partir de la fecha, el número de Magistrados se había reducido a menos de 16”57. El señor Presidente (E), “sometió a aprobación el orden del día, adicionando un punto acerca del mecanismo para poder establecer la forma de llevar a cabo la presente sesión, teniendo en cuenta que, a partir de la fecha, el número de Magistrados se había reducido a 15”58. El doctor BOTERO ZULUAGA, “indicó que el primer punto por definir, debía ser qué solución jurídica se daría al quorum actual de 15 Magistrados”59. El doctor FERNANDO CASTILLO CADENA “indicó que estaban en un momento de “excepcionalidad”, y les correspondía tomar medidas al respecto”60 (Negrilla fuera de texto). El doctor JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN:

“(…) se adhirió a lo manifestado por el doctor CASTILLO CADENA, toda vez que se encontraban en una situación excepcional, pues se trataba de una imposibilidad jurídica para dar aplicación al Reglamento General de la Corporación, en la medida que no estaban los 16 miembros que se exigía para las elecciones en comento.

57 Página 6, Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020. 58 Página 7, Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020. 59 Página 7, Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020. 60 Página 8, Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020.

Agregó que ni la ley ni el reglamento contemplaban esta circunstancia, es decir, se trataba de una laguna jurídica, sin embargo, la doctrina si ofrecía fórmulas para salir de la difícil situación en que se hallaba la Institución, por ello, insistió, en que se iniciara el debate para definir el mecanismo idóneo y expedito”61 (Negrilla fuera de texto).

De lo expuesto por los miembros de dicha célula judicial, se corrobora que durante la sesión extraordinaria se puso en conocimiento que la Corte Suprema de Justicia se encontraba ante una difícil situación, toda vez que no se contaban con dieciséis (16) magistrados para adelantar la elección de las vacantes que faltaban para conformar la totalidad del órgano colegiado, en atención al artículo 5º del Reglamento Interno. Al respecto, algunos de sus miembros expusieron que ni el Reglamento, ni las disposiciones legales especificaban cómo actuar ante dicha situación. En efecto, durante la sesión extraordinaria referenciada, se constató que se encontraban presentes quince (15) magistrados, y de conformidad con el artículo 5º del Reglamento, sí había quórum para la toma de decisiones del órgano. Seguidamente, se pasó a la aprobación del día y allí se evidenció una discusión, por parte de uno de los miembros de la Corte con los demás, esgrimiendo que la sesión no se había convocado para realizar un estudio o análisis sobre una reforma, modificación o interpretación del Reglamento. Sin embargo, todos expresaron que no se pretendía hacer una modificación o reforma del reglamento, pues para atender el orden del día – elección de los Magistrados – era necesario verificar el quórum, por lo que resultaba esencial adoptar una solución. De las posturas más destacadas, se hace referencia a la de la doctora Clara Cecilia Dueñas Quevedo, quien expuso que:

“(…) el recuento que hizo el señor Presidente (E) de lo transcurrido en la sesión, los conducía al orden, y que al constatar que estaban presentes 15 Magistrados, no se estaba alterando el orden de día en cuanto lo que procedía antes de realizar votaciones para elección de magistrados en cargos vacantes, era plantear una solución que no implica la modificación del reglamento en cuanto se limita simplemente a estudiar distintas alternativas, razón por la que invitó a estudiar las distintas alternativas que varios de los presentes llevaban para análisis, entre otras las de los doctores ACUÑA VIZCAYA,CASTILLO CADENA, QUIROZ ALEMÁN y BOTERO ZULUAGA”62 (Negrilla fuera de texto original).

Después de una larga discusión que se corrobora en el Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020, con receso incluido, se retomó la aprobación del día, en el que se reiteró la necesidad de adoptar una solución ante la problemática de no contarse con la mayoría calificada requerida para adelantar las elecciones de los Magistrados, consignado en el orden del día. Ante la problemática, los miembros de la Sala Plena plantearon tres (3) alternativas: interpretación, modificación, o el nombramiento de conjueces, para superar el vacío que adolecía el reglamento ante la imposibilidad de contar con dos terceras (2/3) partes de sus miembros, procediendo a decidir de la siguiente manera: En primer lugar, se sometió a votación la decisión de interpretar el reglamento general de la Corporación, como consta en el Acta de la correspondiente sesión y resulta que los quince (15) magistrados de la Corte votaron favorablemente, siendo una decisión unánime.

61 Página 8, Acta de la Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020. 62 Ibídem.

En segundo lugar, se desechó la alternativa de reforma, en tanto no se contaba tampoco con la mayoría calificada y al hacerlo contrariaba la disposición reglamentaria. Y frente a la propuesta de convocar conjueces para que ocuparan las vacantes de manera temporal para cumplir con las mayorías calificadas exigidas para ejercer la función electoral, una vez votada, sólo obtuvo un voto favorable, aclarando que son particulares que ejercen funciones judiciales, por lo que no pueden conocer o decidir situaciones administrativas ni mucho menos electorales, pues se escapa de sus deberes funcionales. En ese sentido, se advierte que el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 establece que:

“(…) Cuando quiera que el número de los Magistrados que deban separarse del conocimiento de un asunto jurisdiccional por impedimento o recusación o por causal legal de separación del cargo, disminuya el de quienes deban decidirlo a menos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para completar ésta se acudirá a la designación de conjueces” (Negrilla fuera de texto original).

Por otro lado, una vez aprobada la decisión de interpretar el Reglamento para adelantar la elección de los Magistrados de la Corte Suprema sobre las vacantes, se prosiguió a definir de qué forma debería interpretarse el artículo 5º del Reglamento. Se concretaron tres alternativas: (i) Que se nombren con 10 votos favorables; (ii) Que se nombren con 12 votos favorables; (iii) Que se nombren con 15 votos favorables por unanimidad. Ante las opciones anteriores sobre la forma en que debería ser interpretado el artículo 5º del Reglamento, la Sala Plena votó y determinó como interpretación válida que el candidato elegido debía contar mínimo con doce (12) votos favorables. Y la anterior forma de interpretación fue aprobada con doce (12) votos favorables – mayoría- y las otras dos opciones no superaron el umbral de mayoría simple que justamente exige el artículo 5º del Reglamento. Vale la pena recalcar que la Sala Plena tuvo en consideración también la sentencia del Consejo de Estado sobre el caso de la doctora Viviane Morales Hoyos, para no votar favorablemente la opción de requerirse diez (10) votos, entendiéndose las dos terceras (2/3) partes sobre los integrantes que hacían parte del órgano colegiado en ese momento -15 integrantes- y no sobre la totalidad de miembros. Adoptada la anterior interpretación del artículo 5º del Reglamento, con el propósito de superar la situación crítica ocasionada por la disminución de sus miembros, se continuó la votación de la lista contenida en el Acuerdo PCSJA19-11374, en la que se encontraba el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, quien obtuvo sobre los demás integrantes de la lista -10 candidatos-, quince (15) votos favorables – unanimidad –, cumpliéndose de este modo con la interpretación adoptada, e incluso superando el número mínimo de doce (12) votos de los miembros de la Corte Suprema de Justicia que previamente se había determinado y votado por mayoría. Ahora bien, respecto a la interpretación que adoptó la Corte, está probado que, en efecto, existía una imposibilidad fáctica de contar con la mayoría calificada que exigía de manera literal el artículo 5º al momento de la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, pues no se contaban con las dos terceras (2/3) partes de los miembros, es decir, dieciséis (16) magistrados. De igual forma, está acreditado que, ni en el Reglamento, ni en la Ley 270 de 1996 ni en la Constitución de 1991, existe una solución expresa que resuelva la circunstancia deprecada en el caso sub examine; sin embargo, no existe duda de que el Constituyente le otorgó al cuerpo colegiado la tarea de darse su

propio Reglamento a través de la facultad reglamentaria de raigambre constitucional, además, se consagró expresamente la facultad de la Corte de interpretar su propio Reglamento. Asimismo, no es cierto que se hizo una reforma al mismo, pues el acta de sesión de esa fecha es clara en demostrar que la intención y decisión de la Corte Suprema fue la de hacer una interpretación del articulado, desechándose la opción de reforma, por no contarse con las mayorías calificadas, y porque se trataba de concretar el articulado conforme al caso particular, y no por el contrario, modificar, adicionar, o eliminar su contenido. De otro lado, la interpretación que realizó la Corte no fue literal del artículo 5 del Reglamento, pues no resultaba procedente, como se explicó en acápites anteriores, en gran parte por la situación especial que se vivía, al haber tan sólo 15 miembros, lo que afectaba su integración y por ende la toma de decisiones. Como se ha mencionado, la Corte Constitucional, ha sostenido que la interpretación gramatical no es la única vía con la que cuenta el intérprete autorizado para comprender una disposición normativa, toda vez que ante un caso concreto, especial o excepcional, el artículo que se pretende interpretar a pesar de ser tan claro, por la rigidez de la positivización de la norma, puede impedir su aplicación sobre ciertas circunstancias, siendo potestad de quien ostente la función – sea por disposición constitucional, legal o reglamentaria – acudir al método de interpretación sistemático / finalista para dirimir la circunstancia, tal como está contemplado en el artículo 27 del Código Civil, artículo 4º de la Ley 153 de 1887, y las sentencias C-011 de 1994, C-1026 de 2001, C-450 de 2011 y C-054 de 2016 de la Corte Constitucional citadas anteriormente. Llamamos la atención en el hecho de que cuando se trata de interpretar una previsión del Reglamento que expresa o materializa el principio de las mayorías y la eficacia del voto – en este caso, el artículo 5 del Reglamento –, el intérprete autorizado tenía la potestad de comprender e interpretar ese artículo, atendiendo a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, como se constata en el numeral 25 del artículo 10 del Acuerdo No. 006 de 2002 en armonía con los artículos 231 y 235.9 superiores. En el caso sub examine, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia adelantó una interpretación sistemática o finalista del artículo 5º del Reglamento ante la circunstancia excepcional de no contarse con la mayoría calificada, y la insuficiencia del Reglamento que regulaba el quórum deliberatorio y decisorio, así como las mayorías requeridas para el caso particular de las elecciones que se hicieron el 28 de febrero de 2020. Así, la comprensión para resolver la circunstancia particular no fue arbitraria, al presentarse la imposibilidad de acudir a la interpretación literal, mucho menos ante la necesidad de suplir las vacantes restantes para continuar el ejercicio de sus funciones judiciales y administrativas, por lo que la Sala Plena acudió y aplicó el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, identificando que el legislador per se no había impuesto mayoría calificada para ninguna de las decisiones que debía ejercer una corporación judicial, incluyendo la Corte Suprema de Justicia. Si la solución para enfrentar la disminución de los miembros de la Corte no se encontraba en el Reglamento Interno, la Corporación optó por acudir y aplicar la regla general de carácter legal de la que se ocupa el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. En contraposición a lo precisado en el artículo 5º del Reglamento, la norma legal referenciada, disponía que: “Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deben tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección” (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

Bajo este presupuesto, se dio cumplimiento a la norma legal citada, pues en esencia, pese a que el Reglamento Interno corresponde a un acto independiente o “praeter legem”, por su naturaleza de acto administrativo, la Corte Suprema respetó el principio de jerarquía normativa, acudiendo a disposiciones constitucionales y legales que le permitieran dar respuesta a la situación excepcional que vivía por la imposibilidad de contar con las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros. Es así que el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, instituyó, sin diferenciación alguna, que TODAS las decisiones requerían para su deliberación y decisión de la asistencia y el voto de la mayoría simple de los miembros de la Corporación, es decir, la mitad más uno (12 votos favorables de 23 magistrados). Bajo este esquema hermenéutico, la Sala Plena adoptó previa votación, la decisión administrativa de interpretar su Reglamento, conforme a dicha regla de carácter legal, haciéndose exigible para una elección la mayoría simple de sus miembros, como una forma válida, sistemática y jurídica de solucionar el bloqueo institucional que se generaría sino se elegían las dignidades que estaban vacantes, entre ellas, la de mi representado. Por otro lado, ante la tesis del Consejo de Estado que consta en la sentencia 6 de marzo de 201263 que sostiene que la Corte Suprema de Justicia no podía interpretar del artículo 5, la palabra “integrante”, como quienes se encuentran en ejercicio de la votación, el Pleno de la Corte consideró que era pertinente acudir de mejor manera a una disposición legal, que regula también el quórum deliberatorio y decisorio de esta Corporación Judicial para resolver el desafío que representaba la previsión del artículo 5 del Reglamento Interno. De este modo, la interpretación se hizo para acudir y aplicar el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Aunado a ello, se debe aclarar que, bajo el principio de las mayorías y la eficacia del voto, la Corte Suprema de Justicia también tuvo en consideración que debía adoptarse como alternativa la exigibilidad de doce (12) votos favorables para la elección de sus Magistrados, incluyendo el de mi prohijado, pues concierne a las reglas constitucionales desarrolladas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional para actos electorales, como es el caso. La interpretación adoptada se aplicó en la votación del doctor GERSON CHAVERA CASTRO, pues con ella se arropó y protegió el sistema general de mayorías, la eficacia del voto y la intención del mismo Órgano colegiado en el artículo 5º del Reglamento, por ello, se buscó materializar el principio de democracia participativa, propio de un Estado Social del Derecho, y exigible a las reglas que impongan quórum y mayorías en una votación como el caso sub examine. Los actores reprochan a la Sala Plena que ni siquiera se tomó al menos como “integrantes” según el artículo 5º, las dos terceras (2/3) partes de los miembros en ejercicio; sin embargo, no se detiene en considerar que en respeto precisamente de la regla de las mayorías, ante la conformación de la Sala de tan sólo quince (15) miembros, lo proporcional y razonable además de acudir a disposiciones de mayor jerarquía, debía garantizarse una alternativa que permitiera representar de la mejor manera las mayorías y la colectividad de la CSJ, por lo cual, entre las opciones de (i) comprender el artículo 5 del Reglamento, como dos terceras partes de sus miembros en ejercicio, es decir, 10/15 o (ii) aplicar el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, disponiendo que para elegir los Magistrados de la Corporación, se requería de la mayoría simple de sus miembros, 12/15; es claro que conforme al principio de

63 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

democracia participativa revestía de mayor legalidad la segunda proposición. A continuación, se inserta una tabla ilustrativa así:

Propuesta Miembros Porcentaje Votos mínimos Minoría 2/3 partes de sus integrantes

15 2/3 10 5

Mayoría simple de sus miembros

23 Mitad más uno 12 3

Adicionalmente, es de resaltar que el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, fue elegido por unanimidad de todos los miembros que integraban la Sala Plena, esto es los quince (15) magistrados votaron favorablemente por el candidato. En ese sentido, sin confundir el concepto del quórum, se materializó el principio de democracia participativa -regla de las mayorías- y la eficacia del voto de manera más estricta, pues bajo la interpretación dada del artículo 5º del Reglamento, sólo eran necesarios doce (12) votos favorables de sus miembros, ante la situación excepcional, que fue demostrada por lo expuesto por los miembros de la Corte, sin embargo, en la elección de mi representado, se obtuvo una votación sustancialmente superior y unánime de quince (15) votos. Y como argumento subsidiario, si la Sala considera que ante la situación que se venía presentado, el proceso hermenéutico que debía llevarse a cabo para determinar la mayoría calificada de las dos terceras (2/3) partes de sus integrantes, entendiéndose como “integrantes” los Magistrados en ejercicio a partir del artículo 5º del Reglamento, debemos aclarar también que en el caso sub judice este presupuesto se agotó, porque bajo esa tesis se requerían de diez (10) votos a favor, y en el caso sub examine, se obtuvo una votación de quince (15) votos sobre el candidato electo. La interpretación anterior, la cual diferencia entre miembros e integrantes, resulta razonable y plausible para aplicarse en el caso concreto, en la medida en que incluso la Corte Constitucional ha hecho también la diferenciación entre miembros e integrantes. De la lectura textual del artículo 5º del Reglamento se observa que (i) se exige la mayoría de sus miembros para la toma de decisiones generales de la corporación y, (ii) cuando se trata de elecciones de dignatarios, se exigen las dos terceras (2/3) partes de sus integrantes. Al respecto, la Corte Constitucional en Auto 282/2019, analizando las votaciones adelantadas por el Congreso de la República, específicamente en la Ley Estatutaria 08 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, tomó como válido para exigir la mayoría de sus miembros ante una decisión, los integrantes en ejercicio y no la totalidad de curules con las que cuenta el Congreso de la República en situación de normalidad. El razonamiento se hizo a partir de la imposibilidad de ser reemplazadas las curules cuando se presenta el fenómeno jurídico de la silla vacía o sus miembros están impedidos. Allí la Corte concluyó lo siguiente:

“(…) Resulta claro entonces que, conforme al artículo 134 de la Constitución, los 14 Senadores con impedimento aceptado carecían de capacidad jurídica para participar en la discusión y votación de las objeciones y, por lo mismo, debían ser restados de

la totalidad de los integrantes de la Corporación, quedando reducido el Senado para efectos de esa votación a 94 miembros”64.

Para arribar a esa postura, la Corte se remitió a la sentencia C-080 de 2018 que desarrolló la aplicación de la regla de las mayorías cuando ciertas curules no podían ser reemplazadas en la corporación pública en comento. El alto Tribunal constitucional aseguró lo siguiente:

“El quórum y la mayoría se configuran en relación con la misma composición de la corporación de que se trate, integrada por congresistas con capacidad jurídica para participar en las deliberaciones y en las votaciones”, por cuanto tal regla fue adoptada por el constituyente derivado “con la finalidad explícita de garantizar el funcionamiento del Congreso, teniendo en cuenta que (i) sus miembros no tienen suplentes, (ii) que solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley por los candidatos no elegidos que le sigan en la misma lista electoral, y (iii) que, en ningún caso, podrán ser reemplazados en los casos de las faltas absolutas o temporales previstas en el inciso segundo del artículo 134 (condena por los delitos señalados, renuncia luego de la vinculación a procesos penales por dichos delitos y orden de captura proferida dentro de los mismos), y en los casos de aceptación de impedimentos o recusaciones”65 (Negrilla fuera de texto).

Si bien es cierto que el caso citado recayó frente Congreso y el Constituyente derivado contempló en el artículo 134 constitucional una solución razonable sobre el primero, mutatis mutandi, bajo el principio pro actione que rige el medio de control de nulidad electoral, debe considerarse que ante la imposibilidad de la Corte Suprema de Justicia de reemplazar en el presente caso las vacantes restantes y ante el hecho de que resultaba imposible contar con la mayoría calificada de dos terceras (2/3) partes, puede interpretarse válidamente que cuando el artículo 5º del Reglamento Interno se refiere a “integrantes” entiende por tales a aquellos miembros que cuentan con capacidad jurídica para participar en las deliberaciones y en las votaciones, y no frente al número total los integrantes que componen la Corte, con la finalidad inequívoca de garantizar el funcionamiento del cuerpo colegiado, porque la ausencia de una parte importante de sus miembros por una vacancia absoluta, desde las reglas de la experiencia, impide ejercer de manera eficiente las funciones jurisdiccionales y administrativas que el Constituyente le ha encomendado. Se insiste que el principio de las mayorías debe ser un postulado constitucional aplicable a las disposiciones tanto administrativas como legales que impongan un quórum deliberatorio y decisorio. La defensa descarta las alternativas que propone la parte actora, para aseverar que existían otras situaciones que podía atender la CSJ ante la falta de mayoría calificada, pues (i) como ya se dijo, la posibilidad de reemplazar “temporalmente” las vacantes por conjueces no está prevista en la legislación, de conformidad con el Reglamento Interno, la Ley 270 de 1996 y la misma Constitución, teniendo en cuenta que el Constituyente permitió que sean los mismos Magistrados quienes elijan a sus miembros sin referirse a conjueces, porque estos particulares no pueden adelantar funciones administrativas ni mucho menos electorales sino jurisdiccionales; y de otro lado, (ii) acudir al Ejecutivo para que declare el Estado de Excepción y reemplace los Magistrados de manera temporal, tampoco

64 Corte Constitucional, Auto 282/19 del 29 de mayo de 2019, Referencia: Expediente RPZ-010, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 65 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018, Referencia: Expediente RPZ-010, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

procede, porque no se está ante una situación de Conmoción Interior como lo fue la toma del Palacio de Justicia, incluso aceptar dicha tesis, podría enervar la autonomía judicial y de autogobierno que resguarda la Carta Política. En ese sentido, como ocurrió en el Congreso de la República, en el caso concreto, también podría acudirse a la interpretación de tomar las dos terceras (2/3) partes a partir del número de integrantes en ejercicio, respetando la mayoría calificada, sin necesidad de recurrir al artículo 15 de la Ley Estatutaria, que sólo dispone la forma en que está conformada la Corte Suprema de Justicia. En conclusión, la Corte al proferir el acto de elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO respetó y acató lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento Interno, pues en ella se hizo una interpretación sistemática conforme a la jurisprudencia, las disposiciones constitucionales y legales, ante la imposibilidad de contar con la mayoría calificada que desde el sentido estrictamente literal de la norma se hacía exigible. También se acreditó que no es procedente reprochar el acto electoral según el procedimiento del artículo 3º y 52 del acto reglamentario, cuando la Sala Plena en sesión extraordinaria interpreta más no modifica o reforma el artículo 5º ibídem, como erróneamente lo habían manifestado los actores, estando demostrado que la apreciación de tratarse de una reforma y no una interpretación no corresponde a la realidad y así lo prueban los elementos que obran en el expediente. Finalmente, en gracia de discusión, debe recordarse que en caso de contradicciones entre la Ley Estatutaria de Administración de Justicia – artículo 54 sobre mayorías – y el Reglamento Interno de la Corporación deben prevalecer las disposiciones de la Ley 270 de 1996 por hacer parte esta última del Bloque de Constitucionalidad.

3.5. EXCEPCIÓN DE FONDO: EL ACTO ELECTORAL RESPETÓ LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA, DEBIDO PROCESO E IGUALDAD. TAMPOCO SE PROBÓ VIOLACIÓN DE LOS MISMOS.

Los actores sostuvieron que el acto de elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, transgredió los artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política. Como postulado de infracción, se refirieron a que la “(…) modificación del reglamento por parte de la CSJ implicó un cambio de las reglas de juego de un proceso electoral ya iniciado y, en esas condiciones, afectó el derecho de los candidatos al debido proceso, en condiciones de igualdad y con respeto de la confianza legítima depositada en las autoridades”66. En sus consideraciones, respecto al debido proceso, los accionantes explican que este se orienta al respeto de las garantías por las actuaciones judiciales y administrativas, en la toma y ejecución de decisiones para la protección de los derechos ciudadanos, individuales y colectivos, citando una providencia de la Corte Constitucional que lo desarrolla (SU-339 de 2011). En cuanto al principio de confianza legítima, invocaron la sentencia C-084 de 2018, y expusieron que la doctrina de la Corte Constitucional sobre los concursos de méritos es aplicable mutatis mutandis a los procesos electorales de la Corte Suprema de Justicia, y acudieron nuevamente a la Sentencia del 6 de marzo de 2012 del Consejo de Estado. Sobre el caso concreto, “(…) manifestaron que los aspirantes al cargo de magistrado vieron afectado su derecho al debido proceso pues las reglas variaron en el transcurso del proceso electoral. Inclusive

66 Páginas 30-31 de la demanda.

la lista de la cual fue elegido el doctor Gerson Chaverra Castro fue sometida con las reglas generales (no ad hoc) en 7 oportunidades”67. En conclusión, expusieron que, de acuerdo “(…) con la interpretación que de estos principios han hecho la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la propia Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la sentencia citada, sus salvamentos de voto y el acta 33 de octubre 24 de 2019”, se constataba la ilegalidad del acto electoral demandado. Por lo cual, la violación se configuró cuando “(…) arbitrariamente se rebajó el quórum electoral a 12, cuando la regla a la que se habían sometido hasta entonces todos los candidatos fijaba ese quórum en 16 votos. El cambio de regla fue intempestivo, aunque premeditado”68. Se abordan a continuación los planteamientos que demuestran la improcedencia de este cargo:

3.5.1. Cuestiones previas Los actores exponen que se transgredieron los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad, empero, a pesar de citar la Sentencia del 6 de marzo de 201269 del Consejo de Estado, que hace un desarrollo de los principios del debido proceso e igualdad para ese caso particular, los actores no explican cómo esos presupuestos también ocurrieron en el caso bajo estudio, pues simplemente se transcribe todo el considerando y concluyen que en este caso también sucedió lo mismo. En efecto, los actores exigen el cumplimiento de la providencia sólo porque se debate la interpretación o reforma del artículo 5º reglamentario. De este modo, esta defensa, solicita que este cargo subsidiario no sea estudiado y se desestime ante la omisión que aqueja el concepto de violación y que limita el derecho de defensa del demandado. De otro lado, sobre la presunta violación al principio de confianza legitima en el caso sub examine, tampoco puede prosperar tal racionamiento, habida cuenta de que el aforismo mutatis mutandi de una regla jurisprudencial que desarrolla el concurso de méritos no aplica a los procesos electorales adelantados por la Corte Suprema de Justicia. Nótese que el artículo 125 constitucional materializado en la Ley 909 de 2004, sólo aplica para empleos en régimen de carrera administrativa, postulado no debatido en la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, pues la elección en el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia no comporta dicha naturaleza. La conclusión anterior fue recientemente respaldada por la Sección Quinta del Consejo de Estado70 y respetuosamente solicitamos que dicho criterio se aplique aquí para despachar desfavorablemente este cargo por la falta de aplicación de las reglas del concurso de méritos al presente caso. Tampoco es procedente que los actores consideren que el acto demandado es ilegal porque supuestamente los aspirantes al cargo de Magistrados vieron afectado su derecho al debido proceso, en la medida en que esta defensa al revisar las listas de candidatos, arribó a la conclusión de que ninguno de los actores figura incluido en las listas de elegibles, para asegurar que se les vulneró algún derecho subjetivo. En efecto, el medio de control electoral es objetivo y aquí, por regla general, no se discuten pretensiones subjetivas. Vale anotar que el medio de control de nulidad electoral es público – pudiendo demandar cualquier ciudadano – y objetivo, pues busca conservar el ordenamiento

67 Página 48 de la demanda. 68 Página 49 de la demanda. 69 Consejo de Estado, Sala Plena, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de marzo de 2012, Radicado 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 70 Sentencia del 10 de septiembre de 2020, Radicado 11001-03-28-000-2019-00086-00, C.P. Rocio Aráujo Oñate.

jurídico, y no trae consigo el restablecimiento de un derecho subjetivo, de conformidad con el artículo 139 del CPACA. En ese sentido, tampoco está llamado a prosperar el cargo fundamentado en la supuesta violación de derechos subjetivos, por una evidente falta de legitimación en la causa por activa y ante la improcedencia del medio de control electoral para reclamar la protección de dichos intereses. Ahora bien, en atención a los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, debido proceso e igualdad, se pasará a explicar porqué ninguno de estos principios se afectó en el caso sub examine:

3.5.2. Caso Concreto La defensa considera que la afirmación de que la elección del Dr. Chaverra fue sometida a votación con las reglas generales (no ad hoc) en siete (7) oportunidades no está probada. Sin embargo, si en gracia discusión, se aceptara que la afirmación se probó, tampoco ello tendría incidencia en la validez de la elección, pues tal situación no es violatoria del Reglamento Interno, la Ley 270 de 1996, o de la misma Constitución de 1991. La parte actora, como nexo de causalidad entre la violación de los principios constitucionales y el acto electoral, expone que fueron modificadas las reglas de participación arbitrariamente durante el transcurso del proceso de elección de los Magistrados. Sin embargo, el supuesto nexo de causalidad es inexistente y por tanto no puede prosperar la presunta configuración de un vicio de legalidad del acto electoral. En efecto, como consta en el Acta de 28 de febrero de 2020, previamente se habían sometido a votación las vacantes que no habían sido ocupadas en el órgano colegiado; no obstante, el presupuesto fáctico era distinto, a diferencia de la situación particular del caso sub judice, pues la Corte Suprema contaba con las dos terceras (2/3) partes de sus miembros para aplicar el artículo 5 del Reglamento Interno, es decir, dieciséis (16) magistrados, distinto a lo que ocurrió durante la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, que con suficiencia fue puesto en conocimiento de la sesión extraordinaria que precedió su nombramiento. Aunque no está probado que, en elecciones previas declaradas desiertas, pudo ocurrir que algún candidato obtuviera doce (12) votos favorables, el sustento para que no se configure la supuesta violación de ninguno de los principios constitucionales, se da al encontrar la diferencia del caso que nos compete, pues no se contaba con las mayorías calificadas que la disposición legal dispone exegéticamente. Tampoco es cierto que el acto electoral vulneró el principio de igualdad, porque no se dio el mismo tratamiento a todos los candidatos, pues tal y como se constata en la sesión extraordinaria que interpretó el artículo 5 del Reglamento, y una vez se determinó que se contaba con el quórum para elegir a los Magistrados de la Corte, toda la lista de candidatos de la que hacía parte el doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, fue sometida a consideración bajo la misma regla intelectiva, garantizando que otros candidatos también tuvieran las mismas posibilidades de resultar elegidos. En este caso, la Sala Plena decidió votar por unanimidad por mi representado, pero esa misma posibilidad se dio para los otros integrantes de la lista de elegibles, como consta en el Acta de la sesión del 28 de febrero de 2020. Conforme a lo expuesto, tampoco está llamado a prosperar este cargo subsidiario, que además se sustenta en reglas jurisprudenciales inaplicables al caso concreto.

3.6. EXCEPCIÓN DE FONDO: LA POSIBILIDAD DE VOTAR POR EL DOCTOR GERSON CHAVERRA NO SE HABÍA AGOTADO

Los demandantes aseguran que el acto de elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, transgredió los artículos 39 y 41 del Reglamento Interno, porque como no se obtuvo la mayoría necesaria para ser elegido en sesiones anteriores, ello traía una consecuencia jurídica: debía prescindirse de su nombre en las siguientes rondas de votación hasta que se agotara la consideración de los restantes aspirantes de la lista. Los hechos con los que se sostuvo el cargo consistieron en que la postulación del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, fue a sometida a votación en cuatro (4) oportunidades, antes de resultar elegido, sin que se hubiese votado individualmente por los demás candidatos de la lista. Seguidamente, sostuvieron que de los diez (10) integrantes de la lista sólo se consideraron cinco (5) de ellos, ninguno de los cuales obtuvo la mayoría necesaria. Respetuosamente se considera que este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad de acuerdo a los argumentos que se abordan en los siguientes subacápites.

3.6.1. Cumplimiento del artículo 39 del Reglamento Interno El artículo 39 del Acuerdo 006 de 2002 de la Corte Suprema de Justicia impone que los nombres de los candidatos deben ser puestos en consideración para que se deliberen y seguidamente sean sometidos a votación. En este caso, en el acta de la sesión extraordinaria del 28 de febrero de 2020, consta que todos los candidatos que conformaban la lista contenida en el Acuerdo PCSJA19-11374, en la que se encontraba el doctor GERSON CHAVERA CASTRO, fueron sometidos a consideración y votación de la Sala Plena. En palabras textuales del Acta:

“NOMBRAMIENTO DE UN MAGISTRADO DE LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN REEMPLAZO DEL DOCTOR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO. ACUERDO PCSJA19-11374.

ORDEN NOMBRE 1.- ACOSTA ARISTIZABAL JAIRO IGNACIO 2.- AVILA ROLDAN MYRIAM 3.- BERNATE OCHOA FRANCISCO 4.- CHAVERRA CASTRO GERSON 5.- GONZALEZ PRECIADO MIREYA 6.- MEJIA OSSMAN JAIME 7.- RODRIGUEZ TORRES PATRICIA 8.- TORO LUCENA OSCAR 9.- TRIBIN ECHEVERRY FERNANDO 10. VELASQUEZ NIÑO JORGE ENRIQUE

La prueba documental demuestra con plena certeza que en la precitada sesión extraordinaria se sometió a consideración y posteriormente a votación la lista de los diez (10) candidatos, lo que contradice las afirmaciones de la demanda.

3.6.2. Cumplimiento del artículo 41 del Reglamento Interno El artículo 41 del mencionado Acuerdo dispone que, si en una primera votación ninguno de los candidatos obtuviere el número de votos requerido para su elección, se efectuará seguidamente una segunda, circunscrita a los dos que hayan obtenido la mayor votación. Si no resultare ninguno electo, se someterá a cada uno de ellos separadamente en una tercera votación en sesión posterior. En el caso concreto, no se observa que la Corte Suprema de Justicia incumpliera dicho presupuesto reglamentario. En efecto no existe debate en lo ateniente a que en las actas 2 del 30 de enero de 2020, 4 del 20 de febrero de 2020 y 5 del 25 de febrero de 2020 se sometió a votación el nombre del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO, sin embargo, al no alcanzarse los votos requeridos en ninguna de esas oportunidades por no obtener la mayoría calificada exigida en la literalidad del artículo 5º reglamentario – teniendo en cuenta que para ese entonces se contaba con las dos terceras (2/3) partes de los miembros –, posteriormente y de forma válida, se sometió a votación la lista contenida en el Acuerdo PCSJA19-11374, en sesión del día 28 de febrero de 2020. En el artículo 41 reglamentario, no se establece que, una vez agotada la respectiva votación, se impida que un candidato integre nuevamente una lista de candidatos para aspirar al cargo, que parece ser la tesis que abriga la parte actora, la cual, pese a ser respetable sólo se constituye en una apreciación subjetiva que carece de respaldo jurídico. Si un candidato es votado en varias sesiones y no obtiene las mayorías para ser elegido, este hecho no limita al aspirante a que luego sea agotada la votación de los otros candidatos de la lista, pues en ningún aparte del artículo 41 está instituido el postulado que ahora reclaman los demandantes. Aunado a ello, los actores parten del supuesto de que las actas 2 del 30 de enero de 2020, 4 del 20 de febrero de 2020 y 5 del 25 de febrero de 2020 son actos previos que permitieron materializar el acto electoral del doctor GERSON CHAVERA CASTRO, y en consecuencia, a su juicio, puede prosperar su reproche en el medio de control de nulidad electoral. No obstante, es en el acta 6 del 28 de febrero de 2020, que se decide la interpretación del artículo 5º del Reglamento Interno y seguidamente se adelanta la votación para elegir los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. De este modo, si se acude al Acta de Sesión Extraordinaria del 28 de febrero de 2020, está probado que cuando la Corte sometió a votación el Acuerdo PCSJA19-11374, el doctor CHAVERRA CASTRO obtuvo los votos requeridos por unanimidad de la Sala Plena, con las mayorías exigidas, por lo cual, no debía someterse nuevamente a votación, ni tampoco puede prosperar el argumento de que la lista o el candidato no podía ser votado por la Sala Plena en esa fecha. En este orden de ideas, respetuosamente, solicito que se despache desfavorablemente el cargo. 3.5 EXCEPCIÓN DE FONDO: SE EVITÓ UN BLOQUEO INSTITUCIONAL QUE SERÍA CONTRARIO A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Los cuestionamientos de ilegalidad que propone la parte actora frente a la decisión que adoptó la Corte Suprema de Justicia de interpretar el Reglamento Interno, precisamente, tuvieron un efecto positivo y favorable para la independencia de la Rama Judicial y de paso para la democracia: evitar que se produjera un bloqueo institucional inconstitucional – concepto expuesto en la Sentencia SU-355 de 2020, M.P. Gloria Stella Delgado-.

Si la Corte no hubiese adoptado en su seno las decisiones que tomó para superar las dificultades propias del proceso electoral que rodeó la sesión del 28 de febrero de 2020, se hubiese producido un bloqueo institucional en la medida en que se hubiese frenado no sólo dicho proceso, sino que además se corría el riesgo de que otras ramas pudieran interferir en un aspecto que constitucionalmente, como se explicó, sólo está reservado para las altas Cortes y que concierne con las reglas para votar y elegir a sus propios miembros. Esa es una expresión de la autonomía constitucional que se le reconoce al Poder Judicial, de tal forma que fue en ejercicio de esa atribución que la Corte Suprema interpretó su propio Reglamento para superar el obstáculo de la disminución de sus miembros e incluso optó por aplicar directamente el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Por último, una reflexión ¿si se llegase a anular las elecciones realizadas el 28 de febrero de 2020 por la Corte Suprema de Justicia cuál sería el mecanismo válido para volverlas a efectuar bajo el entendido de que quedarían sólo 15 miembros?

4. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRUEBAS PEDIDAS POR LA PARTE ACTORA

La defensa se pronuncia en torno a las solicitudes probatorias elevadas por la parte actora, como mecanismo para controvertir tales peticiones, así:

1. Respecto a los oficios: Solicito que sean negados por el Despacho, pues de conformidad con el artículo 173 del Código General del Proceso, “(…) El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. En la demanda, no está acreditado que la parte actora los hubiese solicitado directamente o por medio de derecho de petición.

2. Respecto a la prueba testimonial: Solicito que sea rechazada por inconducente, impertinente e inútil, el testimonio del doctor Gerardo Botero Zuluaga. En el Acta de Sesión No. 6 del 28 febrero de 2020, están consignadas las apreciaciones, discusiones y propuestas que el doctor Botero planteó durante la elección del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO. Igualmente, es imprescindible destacar que el doctor Botero Zuluaga no fungía como Presidente encargado del órgano colegiado, para que su intervención fuera de utilidad para expresar la voluntad de la Corte Suprema de Justicia en este debate litigioso, y en todo caso, al haber participado en el procedimiento de elección y debido a la dignidad que ostenta no puede ser considerado como un testigo, al ser integrante de la Corporación judicial demandada.

IV. PETICIÓN Con sustento en todos los fundamentos de defensa antes esbozados, le solicito muy comedidamente a la Sección Quinta del Consejo de Estado, negar las pretensiones del presente medio de control ante la ausencia de ilegalidad del acto electoral del doctor GERSON CHAVERRA CASTRO.

V. PRUEBAS Respecto de las pruebas allegadas, solicito muy comedidamente, que se dé aplicación a las disposiciones pertinentes del Código General del Proceso en cuanto a su pertinencia, conducencia y utilidad, así como a la validez probatoria que, a tales documentos, le ha otorgado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

VI. NOTIFICACIONES

El suscrito recibirá notificaciones en la Calle 116 No. 23-06 oficina 410 del Edificio Business Center 116, pero debido a la emergencia sanitaria preferiblemente en los correos electrónicos mrtamayo@hotmail.com y mrodriguez@rodriguezcastano.com El doctor GERSON CHAVERA CASTRO, las recibirá en la sede de la Corte Suprema de Justicia en la calle 12 No. 7-65 de Bogotá D.C., pero debido a la emergencia sanitaria preferiblemente al correo electrónico: gersoncc@cortesuprema.gov.co De los Honorables Magistrados,

MAURICIO FERNANDO RODRIGUEZ TAMAYO C. C. 8.645.230 de Sabanalarga (Atlántico) T. P. 120.761 Consejo Superior de la Judicatura