CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PS · Web viewENTRE Los criterios sustentados por el segundo...

CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PSENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN LA MISMA MATERIA DEL OCTAVO CIRCUITO.

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.

Í N D I C E. PÁGS.

S Í N T E S I S I

RESULTANDOS

PRIMERO. Denuncia de contradicción de tesis. 1

SEGUNDO. Trámite en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. 1

TERCERO. Integración. 2

CONSIDERACIONES

PRIMERO. Competencia. 3

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. 3

TERCERO. Ejecutorias que participan de la contradicción. 3 I Consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.

4

II. Consideraciones del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Octavo Circuito.

6

CUARTO. Existencia de la Contradicción de Tesis y fijación del tema a dilucidar.

10

QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. 18

RESOLUTIVOS…………………………………………………... 38

CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PS.ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.

SÍNTESIS

Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.

Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito.

Primera Sala Suprema Corte de Justicia de la Nación

Las consideraciones que tuvo en cuenta al resolver el amparo directo 85/2008 son:

Consideró que la conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, (delito por el que fue juzgado el quejoso) consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral, lo que exige, en primer lugar, que la conducta se haya desplegado mediante el uso de violencia física.

La violencia física —sostuvo el tribunal— debe entenderse como golpes, malos tratos, empellones, ataduras, o cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente

Las consideraciones de este Tribunal Colegiado al resolver el amparo en revisión penal 367/92, son:

El tribunal consideró que estaba debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del indiciado en la comisión del delito de violación, sin que hubiere sido dable variar dicho criterio en razón de lo alegado por el recurrente respecto de que no se probó en autos que hubiere existido violencia física, puesto que se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente empleó un sedante que le privó a la defendida del uso de los sentidos,

PRIMERO.- Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, en términos del considerando cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.- Deben prevalecer con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.- Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se sustentan en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

Deben prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de las tesis redactadas en con los siguientes rubros y textos:

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de violencia física o moral como medio específico de comisión en el delito de violación se está haciendo referencia a un elemento normativo de carácter cultural, ya que para comprender su contenido es necesario realizar

CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS.

aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que no existiría el elemento “violencia física”, si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en el caso, puesto que lo que ocurrió es que el sujeto activo le aplicó una sustancia a la víctima que le produjo somnolencia y pérdida de conciencia, situación que aprovechó el inculpado para realizar la conducta por la que fue sancionado.

En este caso —consideró el tribunal colegiado—, se está ante una situación no contemplada por el legislador, puesto que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral para que la mujer estuviera en un estado de indefensión, sin que ésta manifestara algún dato de resistencia.

En ese contexto, el tribunal consideró que se estaría aplicando por analogía, en contravención a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.

que la imposibilitó para oponer resistencia.

Se consideró además, que el elemento violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula.

Este precedente dio lugar a la tesis de rubro y texto siguientes:

VIOLACION, DELITO DE. VIOLENCIA POR EQUIPARACION (LEGISLACION DEL ESTADO DE DURANGO). De conformidad con el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, los elementos materiales del delito de violación son: a) la existencia de la cópula; b) obtenida por medio de la violencia física o moral; c) que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la

una valoración del mismo en virtud de que el legislador ha sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien, a partir de la presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar que los gobernados podían adecuar su conducta a las normas aplicables sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. A partir de lo anterior, es que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo con lo anterior existen dos posibilidades para que se actualice la violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo. En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUÍMICO O BIOLÓGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA

II


comisión del ilícito. Ahora bien, la violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que privó a la ofendida del uso de los sentidos, y la imposibilitó a oponer resistencia, obligándola a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia, empleada para lograr la cópula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 299 del Código Penal del Estado de Durango, que remite a la misma pena a que se refiere el artículo 296 del mencionado ordenamiento jurídico.

(LEGISLACIONES DEL ESTADO DE PUEBLA Y DURANGO). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. En ese sentido, debe concluirse que la suministración de un medicamento, droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio específico en la comisión de los delitos de violación equiparada previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, esto es, introducción de cualquier objeto distinto al miembro viril por vía anal o vaginal; y, violación contenido en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, es decir, la imposición de la cópula a persona de cualquier sexo. Es importante destacar que la actualización de esta “violencia física” debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto activo suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.

III

CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PSENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

MINISTRO PONENTE: JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.SECRETARIO: MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS.

México, Distrito Federal. Acuerdo de la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al día

veintinueve de octubre de dos mil ocho.

V I S T O S para resolver los autos de la contradicción de tesis

57/2008-PS, relativo a la denuncia de contradicción de tesis suscitada

entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto

Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito; y

R E S U L T A N D O Q U E:

PRIMERO. Denuncia de la contradicción. Mediante oficio

número 162/2008, recibido el dieciséis de abril de dos mil ocho en la

Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema

Corte, el Presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal

del Sexto Circuito denunció la posible contradicción de tesis entre el

criterio sustentado por dicho tribunal al resolver el amparo directo

85/2008 y el criterio que el Primer Tribunal Colegiado del Octavo

Circuito, expuso en la resolución emitida en el amparo en revisión

367/92.

SEGUNDO. Trámite en esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por acuerdo de treinta de abril de dos mil ocho, el Presidente


de la Primera Sala de este Alto Tribunal tuvo por recibido el oficio de

referencia, en atención a su contenido ordenó formar y registrar el

expediente de contradicción de tesis con el número 57/2008-PS.

Asimismo, solicitó al Presidente del Primer Tribunal Colegiado

del Octavo Circuito la remisión del expediente del amparo en revisión

367/92, y demás expedientes en los que hubiera sostenido un criterio

similar, o en su defecto copias certificadas de las ejecutorias relativas

y los disquetes en que se contenga la información respectiva;

igualmente que informara si se había apartado del criterio sostenido en

la ejecutoria respectiva. En el mismo sentido, solicitó al Presidente del

Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que

enviara los asuntos más recientes en los que hubiese emitido similar

criterio al sustentado en el amparo directo 85/2008.

TERCERO. Integración. Por acuerdo de veintinueve de mayo

de dos mil ocho, el Presidente de esta Primera Sala tuvo como

debidamente integrado el presente asunto; se ordenó dar vista al

Procurador General de la República para que dentro del término de

treinta días, en caso de estimarlo conveniente, formulara su opinión

sobre el tema, y se ordenó turnar el presente asunto al Ministro José

Ramón Cossío Díaz, a fin de que formulara el proyecto de resolución

correspondiente.

En fecha doce de junio de dos mil ocho, se agregó al expediente

el oficio DGC/DCC/580/2008 suscrito por el Agente del Ministerio

Público de la Federación designado por el Director General de

Constitucionalidad de la Procuraduría General de la República. En

dicho oficio, la representación social federal sostuvo que es inexistente

la contradicción de tesis denunciada.

2


C O N S I D E R A N D O Q U E:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del

presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107,

fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley

Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en relación con los

Puntos Primero, Segundo y Cuarto, del Acuerdo General Plenario

5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve

de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada

entre los criterios de dos tribunales colegiados de Circuito que abordan

cuestiones de naturaleza penal, en la que esta Sala se encuentra

especializada.

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia

proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los

artículos 107, fracción XIII, segundo párrafo constitucional y 197-A,

párrafo primero de la Ley de Amparo pues, en el caso, fue realizada

por el Presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal

del Sexto Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación

a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Ejecutorias que participan de la contradicción. Ahora bien, con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la

contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir,

para su posterior análisis, las consideraciones y argumentaciones en

que basaron sus resoluciones los tribunales colegiados contendientes.

3


I. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en

Materia Penal del Sexto Circuito al resolver el amparo directo 85/2008,

en lo que aquí interesa, son del tenor siguiente:

[…]QUINTO. Supliéndose la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, es ilegal la postura de la Sala, al tener por probado el delito de violación equiparada, previsto en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social; veamos:

‘Artículo 272.- Se equipara a la violación: (...) III.- La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral’.

A manera de antecedente, cabe recordar que en el tipo básico contenido en el artículo 267, del Código de Defensa Social, refiere al delito cometido por quien utilizando la fuerza física o moral obliga a la víctima, a copular, a yacer o a tener acceso carnal; tal cópula en forma más o menos completa constituye el elemento objetivo integrante del delito de violación, es decir, cópula, aquí significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal.

El legislador sabedor de que existen marcadas diferencias biológicas entre las naturalezas orgánicas y funciones de la vagina y del ano, incluyendo la utilización e introducción de cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto al pene por vía vaginal o anal por medio de la violencia física o moral, entendió la complejidad de incluir todo en un solo tipo como el artículo 267, y creó la hipótesis delictiva de violación equiparada, prevista en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social, pues pese a que parten de un mismo concepto de universo de ideas ─la libertad sexual respecto del acceso carnal forzado, que sería el aspecto general y natural que representa como bien jurídico─, contienen aspectos excepcionales y concretos, pues en la violación equiparada, se da el elemento esencial relativo a la penetración degenerada y anormal por la vaginal (sic) o el ano, de cualquier objeto distinto al miembro viril.

4


La conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, a comento consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral. El elemento normativo “...por medio de la violencia física o moral...”, exige, en primer término, que el activo haya utilizado violencia física como medio para tener acceso a la introducción, desde luego anormal por el ano o la vagina, de cualquier objeto distinto al miembro viril, es decir, a través del empleo de su fuerza corporal materializada en la ofendida con dicha finalidad, y se entiende que aquélla puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o en cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada a la víctima para subyugarla o, inutilizar su resistencia; por tanto, no existiría este elemento de la violencia física, si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en la especie, en que la denunciante sostuvo que el agente (quejoso), la acostó en la cama de su consultorio para auscultarla, y que previamente le aplicó una inyección, probablemente con sustancia sedante, y al estar perdiendo la conciencia (por los efectos del medicamento), sintió que le introdujo los dedos en su vagina, y después perdió la conciencia, ya que en esa hipótesis, se estaría ante una situación no contemplada por el legislador, como sería que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral (sedarla), para que la mujer estuviera en un estado de indefensión (inconsciente), sin que ésta manifestara algún dato de resistencia, pues desconocía la intención del médico, esto es, que el autor no empleó la fuerza corporal, que se materializara en la ofendida con el ánimo de inutilizar su resistencia; de tal manera que si en la especie, la figura delictiva de violación equiparada que se estudia, no contempla el elemento relativo a que por cualquier circunstancia no pueda resistir la agresión sexual (inconciencia), se estaría aplicando por analogía, en contravención al artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.

Para sustentar lo anterior, cabe recordar que la Sala responsable, sostuvo que de las constancias del sumario se demostraba la acreditación del delito de violación equiparada, prevista y sancionado por los artículos 267, en relación con el 271 y 272, fracción III (introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto

5


al miembro viril, usando violencia física y moral), del Código de Defensa Social, como la plena responsabilidad del quejoso en su comisión, ya que de las mismas se desprendía, primordialmente de la denuncia de la agraviada **********, que una persona (**********), en su calidad de médico, atendió en su consultorio a la pasivo **********, a quien le suministró un medicamento vía intravenosa, y mandó a la madre (quien acompañaba a la paciente) a comprar unos medicamentos, para quedarse con la paciente, y cuando se encontraba en estado inconsciente, esto es, imposibilitada para oponer resistencia a las manipulaciones del médico, le introdujo los dedos en la vagina; conducta que la agraviada le atribuye al quejoso **********.[…]

II. Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito,

al resolver el amparo en revisión penal número 367/92, en lo que aquí

interesa, sostuvo:

[…] TERCERO.- Los agravios que hace valer **********, resultan infundados.

En efecto, contrario a lo que aduce el recurrente, el Juez de amparo estuvo en lo correcto, al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión decretado en su contra, sí contiene los requisitos que exige el artículo 19 Constitucional, como lo viene a ser, que se encuentre probado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado hoy recurrente, en la comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, cuyos elementos materiales son: a).- La existencia de la cópula; b).- obtenida por medio de violencia física o moral; c).- Que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito, apareciendo acreditados los requisitos y elementos antes aludidos, con los siguientes medios de convicción que obran en los autos del juicio de garantías que se estudia, siendo los siguientes: I).- Denuncia presentada por la menor **********, en fecha diez de julio de mil novecientos noventa y dos, ante el Agente Investigador del Ministerio Público encargado de la mesa uno, adscrito a la Dirección General de Averiguaciones Previas en el

6


Estado de Durango, en la que señaló: ‘…siendo como las veinte horas, en que se encontró a una señora quien dijo llamarse ********** la cual tiene como cuarenta y cinco años de edad, y después de ir platicando por unos minutos y al enterarse de que la de la voz buscaba donde dormir ésta le ofreció su casa en la colonia ********** sin saber el número, pero que la declarante puede llegar a él, y que ahí estuvo viviendo por espacio de un mes, y recuerda que en una ocasión ********** le ofreció a la de la voz una coca, aceptando la declarante, como a las dieciséis horas, pero es el caso que una vez que se la tomó la de la voz se quedó profundamente dormida sin darse cuenta el por qué ya que no tenía sueño, pero luego como no se encontraba dormida con sueño se percató de pronto que no podía despertar aunque lo intentaba, viendo entre sueños que alguien cerraba la puerta por donde entraba una luz fuerte, y luego las ventanas, viendo que se trataba del esposo de ********** de nombre ********** ignorando su apellido, para luego sentir como que la volteaban de frente ya que estaba acostada de lado y luego le desabotonaba la blusa, no dándose cuenta de lo demás pero al despertar como a las diecinueve horas se sintió mojada de sus partes íntimas y que una hija de ********** le dijo a la declarante que tenía una mancha de sangre en la falda, viendo la de la voz que era cierto, que luego de esta vez, cuatro veces más sucedió lo mismo, queriendo aclarar que en todas las ocasiones que ********** le daba una coca, era cuando ésta iba a salir quedándose en la casa el esposo de ésta y dos niñas’ (foja 17); 2).- Copia fotostática certificada del acta de nacimiento de **********, de fecha veintisiete de noviembre de 1977 del Oficial del Registro Civil No. 21, asentada en el acta número 807, de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos setenta y ocho, de la cual se desprende que a la fecha en que ocurrieron los hechos contaba con 14 años cuatro meses de edad (foja 19); 3).- Certificado ginecológico, expedido en fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos, por los médicos legistas adscritos a la Dirección General de Averiguaciones Previas de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Durango, siendo los doctores ********* y **********, quienes al examinar **********, concluyeron que: a).- Es púber, b).- Edad clínica entre 14 y 15 años de edad, c).- Estado de conciencia normal, d).- Sí presenta desfloración de más de quince días, e).- Sí presenta signos de enfermedad venérea, f).- No presenta signos de violencia, g).- No presenta signos de embarazo (foja 22); medios de

7


convicción relacionados entre sí, de los cuales ponen de manifiesto, que por medio de la violencia por equiparación, en un estado de inconciencia, realizó cópula con ********** en varias ocasiones el recurrente, teniendo primordial importancia el señalamiento directo que le hace la ofendida al recurrente, acreditándose el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del ilícito de violación, cometido en perjuicio de la menor ofendida **********, sin que sea obstáculo para llegar a tal conclusión, el hecho de que el inculpado hoy recurrente, al rendir su declaración preparatoria (foja 30), no aceptara el haber abusado sexualmente de la menor ofendida, en razón a que en la especie, nos encontramos en presencia de un delito que dada su naturaleza normalmente se comete, sin presencia de testigos, esta circunstancia no le resta valor indiciario al dicho de la ofendida, siendo aplicable a lo anterior, la tesis jurisprudencial número 166, visible en el apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Primera Sala, Segunda Parte, página 341, que dice: “OFENDIDO, VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL”. (Se transcribe).

Ahora bien, asentado que en el presente caso, se encuentra debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del delito de violación, cometido en perjuicio de **********, con los medios de prueba antes reseñados sin que sea posible variar este criterio, por lo alegado por el recurrente, en el sentido de que no se probó en autos, que hubiera existido violencia física, por lo que considera inverosímil la declaración de la ofendida, ya que lo anterior es infundado, toda vez que de las pruebas que conforman el juicio de garantías, se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente hizo empleo de un sedante que le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó oponerresistencia(sic), toda vez que dicho elemento no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 299, del Código Penal del Estado de Durango el cual literalmente dice: (se transcribe)…, y en el caso no se trata de una violación equiparada, que hiciera variar el

8


sentido del delito imputado al hoy recurrente, sino de una equiparación de la violencia. Sirve de apoyo a lo anterior en lo conducente, la tesis jurisprudencial situada en segundo lugar, en relación con la jurisprudencia número 2035, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Salas y Tesis, páginas 3282 y 3283, que reza: ‘VIOLACIÓN DE IMPÚBER. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COAHUILA).’ (Se transcribe) …Como se ve, no se trata de una violación equiparada, sino de una equiparación de la violencia. Por otra parte, la parte última del artículo 241, base de la punibilidad en el caso, establece que: ‘Si la persona ofendida fuera impúber, la pena será de dos a ocho años’., resultando de trascendental importancia la declaración ministerial de la ofendida, la que se encuentra robustecida por el dicho del recurrente ********** y ********** e **********, en lo concerniente a que la ofendida vivió en el domicilio del recurrente, sito en la calle de **********, lo que hace probable la responsabilidad del inculpado ahora recurrente en la comisión de los hechos denunciados en su contra por la ofendida.[…]

Este precedente dio lugar a la tesis de rubro y texto siguientes:

VIOLACIÓN, DELITO DE. VIOLENCIA POR EQUIPARACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE DURANGO). De conformidad con el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, los elementos materiales del delito de violación son: a) la existencia de la cópula; b) obtenida por medio de la violencia física o moral; c) que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito. Ahora bien, la violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que privó a la ofendida del uso de los sentidos, y la imposibilitó a oponer resistencia, obligándola a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia, empleada para lograr la cópula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 299 del Código Penal del Estado de Durango, que remite a la misma pena a que se refiere el artículo 296 del mencionado ordenamiento jurídico.

9


CUARTO. Existencia de la Contradicción de Tesis y fijación del tema a dilucidar.

I. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la

contradicción denunciada, debe señalarse que para que se surta su

procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en

un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la

conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta

las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son

fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal

coincidencia puede presentarse una contradicción de tesis.

Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas se debe

distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos,

de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las

consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del

razonamiento.

En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis cuando

concurren los siguientes supuestos:

a).- Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones jurídicas

esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b).- Que la diferencia de criterios se presente en las

consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las

sentencias respectivas; y,

c).- Que los distintos criterios provengan del examen de los

mismos elementos.

10


Al respecto, es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia

sustentada por el Pleno de este Alto Tribunal, de rubro:

“CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE

CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.” 1

II. Debe señalarse que en el caso sí se acreditan los extremos a

que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados

por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito

al resolver el amparo directo 85/2008, y el Primer Tribunal Colegiado

del Octavo Circuito al resolver el amparo en revisión 367/92.

A fin de establecer que sí se acreditan los extremos a que se ha

hecho referencia, es necesario hacer un análisis de los casos

planteados ante cada tribunal y las consideraciones que sostuvieron al

resolverlos.

II.a El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto

Circuito resolvió el amparo directo 85/2008, promovido en contra de la

sentencia dictada por la Segunda Sala en Materia Penal del Tribunal

Superior de Justicia del Estado de Puebla en el recurso de apelación

1106/2006.

1La localización y texto de la tesis jurisprudencial son los siguientes: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Abril de 2001, Tesis: P./J. 26/2001, página 76, “De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos”.

11


A continuación se presentarán los hechos concomitantes al caso

referido, así como las consideraciones relevantes de la decisión

jurisdiccional.

Hechos. En autos quedó probado que la sujeto pasivo acudió a

una consulta médica con el sujeto activo quien le solicitó a la madre de

la paciente, quien la acompañaba, que saliera a comprar medicinas.

Una vez que el doctor estuvo a solas con la paciente, le aplicó una

inyección intravenosa con medicamentos lo que le provocó perdiera el

conocimiento. Antes de perder totalmente el conocimiento, la paciente

se percató de que el doctor realizó actos sexuales, como acariciarla,

quitarle la ropa e introducirle sus dedos en la vagina.

La paciente en cuestión denunció penalmente al doctor, quien

fue encontrado penalmente responsable del delito de violación por

equiparación (violación impropia) prevista en el artículo 272, fracción III

del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, resolución que

fue confirmada en apelación. En contra de la apelación, el Doctor

promovió juicio de amparo directo.

Consideraciones del tribunal: Supliendo la deficiencia de la

queja, el tribunal determinó otorgar el amparo al quejoso en razón de

lo siguiente:

Consideró que la conducta típica establecida en el artículo 272,

fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla,

(delito por el que fue juzgado el quejoso) consiste en la

introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al

miembro viril por medio de la violencia física o moral, lo que

exige, en primer lugar, que la conducta se haya desplegado

mediante el uso de violencia física.

12


La violencia física —sostuvo el tribunal— debe entenderse como

golpes, malos tratos, empellones, ataduras, o cualquier otro

despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada

a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que

no existiría el elemento “violencia física”, si el activo no ejerció

ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla,

como aconteció en el caso, puesto que lo que ocurrió es que el

sujeto activo le aplicó una sustancia a la víctima que le produjo

somnolencia y pérdida de conciencia, situación que aprovechó el

inculpado para realizar la conducta por la que fue sancionado.

En este caso —consideró el tribunal colegiado—, se está ante

una situación no contemplada por el legislador, puesto que el

autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral para

que la mujer estuviera en un estado de indefensión, sin que ésta

manifestara algún dato de resistencia.

En ese contexto, el tribunal consideró que se estaría aplicando

por analogía, en contravención a lo dispuesto en el artículo 14

constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido,

para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.

II.b Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo

Circuito resolvió el amparo en revisión 367/92, promovido en contra de

la sentencia emitida por el Juez Segundo de Distrito en el Estado de

Durango en el juicio de amparo 781/92.

A continuación, se presentarán los hechos del caso referido en el

párrafo anterior, así como los elementos relevantes de la decisión

jurisdiccional que tomó el tribunal de amparo.

13


Hechos. El sujeto pasivo, quien contaba con catorce años

cuando sucedieron los acontecimientos, vivió un mes en la casa del

sujeto activo, con quien no tenía relación de parentesco alguna. En

una ocasión, la esposa del agente del delito le ofreció un vaso que

contenía refresco y, al paso de unos minutos, la pasivo comenzó a

padecer sueño por lo que se recostó y se percató que no podía

incorporarse a pesar de no estar dormida; enseguida, vio que el sujeto

activo cerró la puerta del cuarto en el que se encontraba y comenzó a

desvestirla y a tocarla, posteriormente se dio cuenta que había sido

violada. Lo anterior se repitió en varias ocasiones.

Tras haber sido denunciado, se decretó al quejoso auto de

formal prisión por el delito de violación, al estimar que estaban

acreditados el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad en la

comisión del hecho delictivo.

El indiciado promovió juicio de amparo en contra del auto de

formal prisión, mismo que le fue negado y, al recurrir dicha resolución,

dio paso a la resolución que ahora se comenta.

Consideraciones del tribunal: Contrario a lo señalado por el

recurrente —sostuvo el tribunal—, el juez de amparo estuvo en lo

correcto al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión,

decretado en su contra, sí contenía los requisitos que exige el artículo

19 constitucional, esto es, que estaba acreditado el cuerpo del delito y

la presunta responsabilidad del indiciado; ello, en atención a los

siguientes razonamientos.

El tribunal consideró que estaba debidamente probada la

corporeidad y la presunta responsabilidad del indiciado en la

14


comisión del delito de violación, sin que hubiere sido dable variar

dicho criterio en razón de lo alegado por el recurrente respecto

de que no se probó en autos que hubiere existido violencia

física, puesto que se advierte que la violencia sí se dio por

equiparación, debido a que el recurrente empleó un sedante que

le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó

para oponer resistencia.

Se consideró además, que el elemento violencia no forzosamente

implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también

otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la

agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el

quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene

a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la

cópula.

III. Pues bien, como se anunció esta Primera Sala considera que

sí existe contradicción de criterios en atención a lo siguiente.

En primer lugar es importante precisar que los casos resueltos

por los tribunales colegiados contendientes se refieren a los tipos

penales de violación equiparada (legislación del Estado de Puebla) y

violación (legislación del Estado de Durango), estos tipos penales son

los que a continuación se transcriben:

Artículo 272, fracción III del Código de Defensa Social del Estado

de Puebla.

“Se equipara a la violación:(…)III. La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral”.

15


Artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango.

“Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años y hasta cien días-multa”.

Se estima que existe discrepancia de criterios en razón de que

ambos tribunales se pronunciaron en relación con el medio específico

de comisión relativo a la violencia física y arribaron a una conclusión

diversa sobre su concepción. En aras de fundar la anterior aseveración

es necesario precisar lo siguiente.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto

Circuito determinó que el elemento normativo “por medio de la

violencia física o moral” exige que el sujeto activo utilice la violencia

física como medio, es decir, que emplee su fuerza corporal materializada

con la finalidad de cometer la conducta; aseveró que la violencia

puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o

cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficiente

aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo

que no podría actualizarse este elemento si el sujeto activo suministra

un medicamento que tenga el efecto de sedar al sujeto pasivo, pues

se estaría en una situación no contemplada por el legislador, como

sería la utilización de un medio distinto a la violencia física o moral

para que el sujeto pasivo esté en un estado de indefensión.

En relación con el mismo tema, el Primer Tribunal Colegiado del

Octavo Circuito consideró que la violencia se actualiza, por

equiparación, cuando el sujeto activo suministra un sedante al sujeto

pasivo que le privó del uso de los sentidos, limitando la posibilidad de

oponer resistencia; consideró además, que el elemento normativo “al

16


que por medio de la violencia física o moral” no forzosamente implica

que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de

acciones que revelan un dominio material sobre el sujeto pasivo.

Lo anterior pone de relieve que ambos tribunales colegiados se

pronunciaron sobre el elemento normativo “violencia física” como

medio específico de comisión del delito y determinaron, en el caso del

Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que

este elemento exige para su acreditación el que el sujeto activo del

delito utilice su fuerza corporal materializada a fin de cometer la

conducta; mientras que, en el caso del Primer Tribunal Colegiado del

Octavo Circuito, se determinó que para la actualización del elemento

normativo referido no es necesario que se ocasionen alteraciones por

la fuerza, sino que se puede acreditar también, con otro tipo de

acciones que revelan un dominio material sobre la agredida, como

puede ser el caso de que se proporcione un sedante que la prive de

sus sentidos y que implique que pierda la posibilidad de oponer

resistencia.

En este sentido, la contradicción de criterios estriba en

determinar si el elemento normativo “violencia física” como medio de

comisión específico de los delitos de violación equiparada (legislación

del Estado de Puebla) y violación (legislación del Estado de Durango),

se puede acreditar cuando el sujeto activo suministra al pasivo un

medicamento o droga que implica la pérdida del conocimiento lo que

conlleva a que no pueda oponer resistencia a la agresión.

Ahora bien, debe señalarse que no es obstáculo para la

existencia de esta contradicción el que los tribunales colegiados

contendientes se hayan pronunciado en relación con legislaciones

diversas, como en el caso son la legislación penal del Estado de

Puebla, y la legislación de Durango, puesto que el punto jurídico en

17


torno al cual se pronunciaron de manera contradictoria es el mismo,

esto es, la violencia física como medio específico de comisión en

relación con los delitos de violación y violación equiparada. En este

contexto, también resulta irrelevante el que los tipos penales analizados

se refieran a conductas delictivas diferenciadas como son la violación

equiparada (legislación del Estado de Puebla) y violación (legislación

del Estado de Durango), toda vez que el punto jurídico en discusión se

centra en el mismo elemento normativo.

Finalmente, no es obstáculo para la existencia de la contradicción

el que el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito haya plasmado

su criterio en una tesis, mientras que el Segundo Tribunal Colegiado

en Materia Penal del Sexto Circuito sólo haya plasmado su criterio en

la sentencia, sin que se haya realizado una tesis, puesto que basta

que en las sentencias respectivas se sustenten criterios discrepantes2.

De conformidad con lo expuesto en esta consideración, la

materia del estudio de fondo del presente asunto quedará limitada a

determinar el criterio que deberá prevaler en relación con la pugna de

criterios que nos ocupa a partir de la respuesta de la siguiente

pregunta: ¿se actualiza la violencia física, como medio específico de

comisión en el delito de violación cuando el sujeto activo le suministra

un agente químico (droga o medicamento) al sujeto pasivo?

QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del

análisis de los siguientes aspectos: principio de legalidad en materia

penal; de los elementos del tipo a la luz de la dogmática jurídico penal;

2 Resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 27/2001, emitida por el Tribunal Pleno, Novena Época, S.J.F y su Gaceta, Tomo XIII, abril de 2001, página 77, cuyo rubro es: CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES.”

18


del delito de violación en sus diferentes formas de comisión; los

diferentes supuestos normativos previstos en las legislaciones de

Puebla y Durango; para, finalmente, arribar a la conclusión que

resuelve la contradicción de tesis denunciada, esto es, si se actualiza

la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de

violación cuando el sujeto activo le suministra un agente químico

(droga o medicamento) al sujeto pasivo.

I. Principio de legalidad en materia penal. El principio de

legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado

de Derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de

garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse

a la imposibilidad de que el estado intervenga penalmente más allá de

lo que le permite la ley3.

De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en

materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta

ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley,

lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad

de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el

aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.

En efecto, el principio constitucional referido prescribe que sólo

se puede castigar un hecho si su punibilidad se encuentra prevista en

una ley antes de su comisión. Es decir, por más que una conducta

resulte nociva para la sociedad y, por ende, revele la necesidad de ser

penada, el Estado sólo podrá tomarla como razón para la aplicación

3 La garantía en cuestión la encontramos recogida en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes términos

Artículo 14. […]En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata.

19


de sanciones jurídico-penales si advirtió antes y de manera expresa tal

circunstancia a los gobernados a través de la ley.

Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el

cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una pena,

como demuestra el hecho de que la existencia de leyes e incluso, la

proclamación formal del principio de legalidad hayan convivido en

regímenes autoritarios junto a la constante violación de los derechos

individuales. Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea

una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de

requisitos que generalmente se resumen en la necesidad de que sea

escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar

y estricta, esto es, que establezca claramente las características del

hecho punible.

Por ello, una de las consecuencias lógicas del principio de legalidad

es que las leyes penales no pueden ser indeterminadas —nullum

crimen, sine lege certa—. El tipo penal debe describir de manera

precisa y exhaustiva todas las características que ha de tener la

conducta punible, puesto que una ley indeterminada o imprecisa no

puede proteger a los ciudadanos contra las arbitrariedades, porque

permite al juzgador interpretarla prácticamente de la manera que

quiera, lo cual evita que el individuo conozca de antemano la conducta

que se quiere prohibir.

Se trata, por tanto, de que el estado actúe con total sometimiento

al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los

ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias

de su conducta y el modo en que éstas les serán aplicadas, con la

absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán

afectarles.

20


Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita”, se está

expresando, en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente

derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la

costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos

y penas. Lo que se pretende con ello es reservar al poder legislativo

la potestad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio

de la división de poderes, sólo el legislativo como representante de la

voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas

debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que

dispone, esto es, la sanción penal.

Sin embargo, como se mencionó, para que realmente la ley

cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles

debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos

excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito

de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de

privar de contenido material al principio de legalidad, disminuye o

elimina la seguridad jurídica exigida por el orden constitucional.

La exigencia de clara determinación de las conductas punibles

se expresa en el denominado principio de taxatividad o mandato de

certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos

del manejo correcto de la técnica legislativa. Efectivamente, el

legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los

matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente

a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su

función interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley

enumere todas las posibles formas de aparición de una situación.

Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones

casuísticas que generalmente no agotan todas las posibilidades

21


fácticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de

punibilidad.

Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos

excesivamente vagos en los que no es posible establecer una

interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente

casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad.

Así, los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal

no necesariamente violan el principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la interpretación en cada momento histórico.

En esa posibilidad de concreción se encuentra uno de los

aspectos esenciales de la cuestión y permite establecer diferentes

grados de taxatividad; por un lado, el legislador puede acudir en

ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional

pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es

deducible de la interpretación armónica misma. Tales conceptos

jurídicos indeterminados tienen un significado atribuible a grupos de

casos, que el juez debe concretar, pero que no depende exclusivamente

de su personal valoración y, pese a ser amplios, tienen límites

cognoscibles. Sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador

establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las fronteras

de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente

perjuicio de la seguridad jurídica.

II. El tipo penal y sus elementos. Toda norma penal sustantiva

comprende dos componentes: la descripción de una determinada

clase de acciones u omisiones antisociales, que dan contenido al tipo,

y la descripción de una clase de consecuencias penales que dan

contenido a la punibilidad.

22


El tipo penal es, entonces, la descripción de una conducta como

acreedora de pena, la descripción legal de un delito4, o bien, como

señala Muñoz Conde5, la descripción de la conducta prohibida, que

lleva a cabo el legislador, en el supuesto de hecho de una norma

penal.

El tipo consta de los tres elementos siguientes: objetivos,

normativos y subjetivos. Los primeros son los elementos descriptivos

del mismo, que se concretan en el mundo exterior, esto es, que

puedan ser percibidos por los sentidos. Son las referencias, de mera

descripción objetiva. Así tenemos como elementos objetivos: la

conducta —acción u omisión—, el bien jurídico, la lesión o puesta en

peligro del bien jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el

objeto material, el nexo causal y las circunstancias de modo, tiempo o

lugar.

Por su parte, los elementos normativos son aquellas situaciones

o conceptos complementarios, impuestos en los tipos penales que

requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica, cultural o social.

Son aquellos elementos que implican una especial valoración judicial6.

Mientras, los elementos subjetivos son aquellas referencias a

características subjetivas, no observables por los sentidos, del autor.

Esto es, referencias a estados de ánimo, propósito o estados de

conciencia del autor de producir un cierto resultado7.

4 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos elementales de Derecho Penal, Porrúa, México, 1999.5 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, parte general, 4ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 285.6 Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México, 2ª edición, Porrúa, México, 2000, pp.23-27.7 Ibídem, pp.27-34.

23


Ahora bien, en todos los tipos penales existen como elementos

necesarios, cuando menos la descripción de una conducta —de

acción o de omisión— cuya realización se traduce en la lesión o

puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, la cual se realiza de

forma dolosa o culposa y la forma de intervención de los sujetos

activos. Esto es, para que una hipótesis normativa pueda tener la

función de tipo penal necesariamente debe contener los referidos

elementos, mismos que al acreditarse implican la tipicidad de una

conducta.

Adicionalmente, si el tipo penal lo requiere deberán acreditarse

otros elementos que caracterizan o describen una conducta delictiva

específica; así si el tipo lo requiere deberán acreditarse: a) las

calidades del sujeto activo o pasivo (homicidio en razón del

parentesco); b) el resultado y su atribuibilidad a la conducta (daño en

propiedad ajena); c) el objeto material (despojo); d) los medios

utilizados (violación); e) circunstancias de lugar, tiempo, modo y

ocasión (espionaje); f) los elementos normativos (cópula, cosa ajena

mueble, sin derecho y sin consentimiento) g) los elementos subjetivos

específicos (abuso sexual —ánimo lascivo—) y h) las demás

circunstancias que la ley prevea.

Para los efectos del presente estudio nos centraremos en el

elemento consistente en los medios utilizados. Al respecto es

necesario señalar que atendiendo a dicho elemento, en cuanto a su

conformación, los tipos penales pueden considerarse como: 1) de

medios determinados para su comisión ó 2) de resultado. Así,

mientras que en los primeros la descripción legal acota expresamente

las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad; en

24


los segundos basta cualquier conducta que cause el resultado típico

sin limitación en las modalidades de la acción.

III. Los diferentes tipos penales de violación en las legislaciones de Puebla y Durango. En las legislaciones de Puebla y

Durango que forman parte de la presente contradicción de tesis los

tipos penales básicos de violación se encuentran previstos en los

artículos 267 y 272 del Código de Defensa Social y los artículos 296,

297, 299 y 301 del Código Penal Estatal, respectivamente. Los

artículos en cuestión son del tenor siguiente:

Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

Código Penal del Estado de Durango.

Artículo 267.- Al que por medio de la violencia física o moral tuviere cópula con una persona sea cual fuere su sexo, se le aplicarán de seis a veinte años de prisión y multa de cincuenta a quinientos días de salario.[…]

Artículo 272.- Se equipara a la violación:

I.- La cópula con persona privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir;

II.- La cópula con persona menor de doce años de edad; y

III.- La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral.

Artículo 296.- Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años y hasta cien días-multa.

Artículo 297.- Si la persona ofendida fuera menor de catorce años, aun cuando aparezca que prestó su voluntad para la cópula se considerará que hubo violación y la pena será de diez a quince años de prisión y hasta de ciento cincuenta días-multa.

Artículo 299.- Se impondrá la misma pena a que se refiere el artículo 296 de este Código, al que sin violencia realice cópula con persona que por cualquier causa no tenga posibilidad para resistir la conducta delictuosa. Si se ejerciere violencia la pena se aumentará en una mitad.

25


Artículo 301.- Al que introduzca por la vía anal o vaginal del ofendido por medio de la violencia física o moral, cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, se le impondrá prisión de tres a ocho años y hasta cincuenta días-multa.

Con independencia de la denominación específica que cada una

de las legislaciones invocadas le da a las diferentes hipótesis

normativas que prevén el delito de violación, podemos señalar que:

El delito de violación que conforme a sus elementos consisten en

una acción con la cual se impone la cópula a persona de cualquier

sexo, utilizando como medio comisivo específico la violencia física o

moral, lo encontramos tipificado en los artículos 267 y 296 de las

legislaciones de Puebla y Durango, respectivamente.

El delito de violación que conforme a sus elementos consiste en

una conducta con la cual, por medio de la violencia física o moral, se

lleva a cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento

distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier

sexo, se encuentra previsto en los artículos 272, fracción III, del

Código de Defensa Social de Puebla y 301 del Código Penal del

Estado de Durango.

En cuanto al delito de violación cometido respecto de persona

menor de doce o catorce años de edad —Puebla y Durango,

respectivamente— o la realización de la cópula con persona privada

de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa,

26


no pudiera resistir, se encuentra tipificado en los artículos 272,

fracciones I y II de la legislación de Puebla y artículos 297 y 299 en el

caso de la de Durango.

IV. Análisis dogmático del delito de violación.

IV.a El bien jurídico tutelado por el delito de violación es la

libertad sexual, entendida como la libre disposición por la persona de

sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento

particular como frente a los demás; lo cual a su vez implica el derecho

de la persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra

persona en un contexto sexual.

La protección de dicho bien jurídico podemos entenderla, para

efectos del presente estudio, en tres modalidades. Cada una de ellas

con elementos propios que las caracterizan y a su vez distinguen entre

sí, al grado de que resultan excluyentes unas de otras; esto es, una

conducta no puede acreditar al mismo tiempo o de forma indistinta

alguna de las tres hipótesis referidas, sino que en atención al principio

de exacta aplicación de la ley penal solamente puede actualizarse una

de ellas.

En efecto, por el primer tipo de violación debemos entender la

existencia de una conducta consistente, necesariamente, en una

acción con la cual se impone la cópula —elemento normativo de

valoración jurídica que implica la introducción del miembro viril por vía

anal, oral o vaginal— a persona de cualquier sexo, utilizando como

medio comisivo específico la violencia física o moral.

En tanto que, por un segundo tipo de violación deberá

entenderse la existencia de una conducta, consistente también en una

acción, con la cual, por medio de la violencia física o moral, se lleva a

27


cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento distinto al

miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier sexo.

Mientras que, en un tercer tipo de violación deberá entenderse:

1) la existencia de una conducta, consistente igualmente en una

acción con la cual, sin hacer uso de la violencia física o moral, se

realiza cópula en persona menor de determinada edad —generalmente

se establecen doce o catorce años—, en persona que no tenga la

capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier

causa no pueda resistirlo; y 2) la existencia de una conducta con la

cual, sin el empleo de la violencia física y moral, se introduzca por vía

anal o vaginal, elemento o instrumento distinto al miembro, en persona

de cualquier sexo que sea menor de determinada edad, que no tenga

la capacidad de comprender el significado del hecho o que por

cualquier causa no pueda resistirlo.

Como puede advertirse de los párrafos precedentes tratándose

de los dos primeros supuestos del delito de violación, la acreditación

de la utilización de la violencia física o moral como medio comisivo

constituye un elemento constitutivo del tipo penal, esto es, sin la

existencia del mismo, la conducta resultaría atípica, esto es, no podría

configurarse el delito.

En cambio, en el tercer supuesto del delito de violación no se

exige para su acreditación la existencia de algún medio comisivo

específico, sino que el elemento distintivo radica en una calidad

específica del sujeto pasivo a quien se impone la cópula o se introduce

un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o

vaginal, concretamente, que se trate de una persona menor de

determinada edad —generalmente se establecen doce o catorce años

—, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho

28


o que por cualquier causa no pueda resistirlo, circunstancias

específicas del sujeto pasivo que eliminan la necesidad de utilizar la

violencia física o moral como medio específico de comisión, de hecho

si se hace uso de dicho medio se actualiza una agravante del delito.

Como puede advertirse, cada una de las modalidades del delito

de violación a que hemos hecho referencia constituye un tipo penal

independiente, esto es, con sus propios elementos constitutivos. Por

tanto no es jurídicamente posible afirmar que una misma conducta

puede actualizar indistintamente cualquiera de sus modalidades, sino

que la acreditación de alguna necesariamente excluye la existencia de

la restantes.

IV.b Ahora bien, como se ha expuesto un elemento constitutivo

de los dos primeros supuestos del delito de violación, es la utilización

como medio comisivo de la violencia física o moral, por lo que resulta

trascendente clarificar que debe entenderse por cada uno de estos

conceptos.

En primer término debe señalarse que al hablar de violencia

física o moral se está haciendo referencia a un elemento normativo, ya

que para comprender su contenido es necesario realizar una

valoración del mismo.

En este sentido, dentro de la teoría del delito, se suelen distinguir,

esencialmente, entre los elementos normativos de valoración jurídica o

de valoración cultural; los primeros, implican que su contenido está

dado o determinado por el propio legislador en la ley; en tanto que, en

los segundos, su alcance o contenido se obtiene de fuente extrajurídica.

29


Ahora bien, tratándose de la violencia física o moral como medio

específico de comisión del delito de violación, el legislador ha sido

omiso en señalar concretamente qué debe entenderse. Lo cual no

ocurre, por ejemplo, en el caso del delito de robo, el legislador sí

precisa que para efectos de dicho ilícito, la violencia a las personas se

distingue en física o moral; por la primera, se entiende la fuerza

material que para cometerlo se hace a una persona; y, por la segunda,

el amago o amenaza a una persona con un mal grave, presente o

inmediato capaz de intimidarla.8

Ante tal situación surge el siguiente cuestionamiento ¿es posible

dar contenido a la violencia física o moral como medio comisivo

específico del delito de violación —cuando se exige dicho medio

comisivo— a partir de la definición que de dicho elemento hace el

legislador para el delito de robo?

La respuesta jurídicamente válida debe ser en el sentido de que

esto no es posible. Para afirmar lo anterior, debe partirse de que el

legislador es racional y por ende, si hubiera querido que los conceptos

de violencia física o moral empleados para los efectos del delito de

robo también fueran empleados para el delito de violación, habría

realizado tal precisión de manera expresa.

En cambio, debe presumirse que ante su silencio, el legislador

permite que la violencia física o moral, como elemento normativo del

delito de violación, sea considerada como de valoración cultural.

En virtud de la presunción de que el legislador es racional debe

entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso

emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos 8 A manera de ejemplo, puede señalarse que la distinción entre violencia física y moral, para efectos del delito de robo, se encuentra en el artículo 373 del Código Penal Federal.

30


por la ley. Lo anterior, bajo la consideración de que los gobernados podían adecuar su conducta a la normativa sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. Es decir, la forma en que está empleado el elemento

normativo de violencia física o moral para el delito de violación

permite, a juicio del creador de la norma, que los sujetos autorregulen

su conducta y la adecuen conforme a las disposiciones que emanan

de la ley penal, en este caso, a la prohibición de ejecutar un acto que

pudiera adecuarse a dicho elemento según el uso convencional del

lenguaje.

En este sentido, la omisión del legislador consistente en no

definir el contenido de la violencia, ya sea física o moral, propio para el

delito de violación, permite presumir que consideró adecuado dejar

que las concepciones sobre la noción en comento fueran

determinadas por el intérprete. Lo anterior, bajo el supuesto de que el

concepto, según la intención que el legislador pretendió darle, permitía

que el gobernado autorregulara su conducta con suficiente claridad

sobre lo que, según el uso común del lenguaje, significa violencia

física o moral.

Así, para que se actualice la violencia física, como medio

específico de comisión de los delitos de violación, es necesario que el

sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del

uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico

que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia

anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de

cometer la conducta reprochada.

Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien

debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una

31


tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma

debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su

resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que

constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico.

De acuerdo con la definición de violencia física establecida,

existen dos posibilidades para que se actualice ésta: 1) que el sujeto

activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio

físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición

del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada.

La materialización del acto por el uso de la propia fuerza física

del sujeto activo se refiere al uso de su cuerpo como elemento que

neutralice la oposición del sujeto pasivo; sobre ello, es importante

acotar que ésta se actualiza cuando la fuerza física es utilizada por el

sujeto activo en la medida necesaria para vencer la resistencia del

sujeto pasivo; ello, con el fin de cometer la conducta reprochada.

Como ejemplo de este tipo de violencia podemos citar los

golpes, empellones y demás actos físicos que, utilizando el cuerpo del

sujeto activo como medio, se ejerce sobre el pasivo a fin de que pueda

ser sometido y llevar a cabo la conducta ilícita.

Ahora bien, el segundo supuesto que actualiza la violencia física

es el relativo al empleo de un medio físico diverso o distinto al propio

cuerpo del sujeto activo que tenga como consecuencia que el sujeto

pasivo no esté en posibilidad de resistirse u oponerse, lo que implica

un sometimiento o anulación de la voluntad del sujeto pasivo.

Sobre este segundo supuesto es necesario realizar las siguientes

precisiones. El acto o actos que realiza el sujeto activo los lleva a

32


cabo mediante el empleo de un medio físico diverso o distinto a su

propio cuerpo; ello, a través del uso de elementos tan diversos como

lo pueden ser un objeto contundente, un mecanismo que imprima una

descarga eléctrica, un agente biológico o químico, etcétera.

Ahora bien, el segundo elemento que encontramos en este

supuesto es el relativo a que el acto o actos realizados por el sujeto

activo tengan como consecuencia que el sujeto pasivo no pueda

oponer resistencia.

Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con

las características de los medios utilizados, los resultados son

diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una

persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no

obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas

constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión

en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto

pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo.

En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.

Es importante precisar que el estudio precedente se centra en lo

relativo a la violencia física, por ser el tema materia de la presente

contradicción de tesis. Sin embargo, en cuanto a la violencia moral

como medio específico de comisión del delito de violación podemos

33


señalar que consiste en la amenaza o amago que se hace al pasivo de

un mal presente o inmediato que resulta suficiente para vencer su

resistencia. Al respecto deben tenerse en cuenta las circunstancias

concretas en que se realiza la conducta delictiva ya que a partir de las

mismas es como se podrá acreditar la idoneidad del medio utilizado

para la concreción del resultado típico.

IV.c Una vez realizadas las consideraciones anteriores, debemos

analizar la siguiente cuestión: ¿la suministración de un medicamento,

droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto

pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio

específico en la comisión de los delitos de violación equiparada

previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social

del Estado de Puebla y violación contenido en el artículo 296 del

Código Penal del Estado de Durango?

En aras de contestar la pregunta anterior resulta necesario volver

a los supuestos fácticos concomitantes a las resoluciones que están

en pugna en esta contradicción.

Los hechos que acontecieron en los casos cuyas resoluciones

contienden en esta contradicción se refieren a la utilización de un

medicamento o droga que tuvo como consecuencia que el sujeto

pasivo no pudiera resistir u oponerse al sujeto activo, quien se valió de

esta condición para llevar a cabo la conducta reprochable, imposición

de la cópula e introducción de un instrumento distinto al miembro viril

por vía anal o vaginal, respectivamente.

En este contexto, si analizamos la conducta a la luz de la

definición y las consideraciones realizadas en el apartado anterior de

este estudio se concluye que sí actualizan el elemento normativo

34


“violencia física” como medio específico en la comisión del delito de

violación. Esto es, el hecho de suministrar droga, medicamentos o

cualquier agente químico o biológico que neutralice la defensa del

quejoso o le implique que no pueda oponer resistencia, y así lograr

imponer la cópula o introducir cualquier objeto o instrumento distinto al

miembro viril por vía anal o vaginal, sí actualiza el delito de violación

previsto en cada una de las legislaciones que se analizan.

Ahora bien, es importante destacar que la actualización de esta

“violencia física” debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que

probarse que el sujeto activo realizó estos actos, esto es, que le

suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue

la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que

ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la

violación en cualquiera de sus modalidades.

Por las razones que se expresan, con fundamento en lo

dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, se sostiene que

debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios

sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, al tenor de las tesis redactadas en los

siguientes rubros y textos:

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de

violencia física o moral como medio específico de comisión en el delito

de violación se está haciendo referencia a un elemento normativo de

carácter cultural, ya que para comprender su contenido es necesario

realizar una valoración del mismo, en virtud de que el legislador ha

sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien, a partir de la

35


presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el

caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición

cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar

que los gobernados podían adecuar su conducta a las normas

aplicables sin necesidad de acudir a una definición legal previamente

establecida. A partir de lo anterior, es que esta Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que se

actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el

delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o

una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física,

o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado

al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su

posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta

reprochada. Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo

es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o

por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la

misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su

resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que

constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo

con lo anterior existen dos posibilidades para que se actualice la

violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o

2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o

vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la

conducta penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de

acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados

son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una

persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no

obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser

consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico

de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar

que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del

36


sujeto activo. En este sentido, es importante destacar que la

imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho

generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es

irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que

produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto

pasivo esté conciente de los actos violentos que el sujeto activo está

realizando.

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUÍMICO O BIOLÓGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE PUEBLA Y DURANGO). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación ha considerado que para que se actualice la violencia física,

como medio específico de comisión en el delito de violación, es

necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya

sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier

otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga

como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con

la finalidad de cometer la conducta reprochada. En ese sentido, debe

concluirse que la suministración de un medicamento, droga, o en

general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo

puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio

específico en la comisión de los delitos de violación equiparada

previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social

del Estado de Puebla, esto es, introducción de cualquier objeto distinto

al miembro viril por vía anal o vaginal; y, violación contenido en el

artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, es decir, la

imposición de la cópula a persona de cualquier sexo. Es importante

37


destacar que la actualización de esta “violencia física” debe

acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto

activo suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que

éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto

pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta

tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos

107 constitucional, fracción XIII; 195 y 197-A, de la Ley de Amparo; y,

21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la

Federación, se resuelve:

PRIMERO.- Sí existe contradicción de tesis entre los criterios

sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del

Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, en

términos del considerando cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.- Deben prevalecer con carácter de jurisprudencia,

los criterios sustentados por esta Primera Sala de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último

considerando de esta resolución.

TERCERO.- Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se

sustentan en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la

Ley de Amparo.

Notifíquese; con testimonio de la presente resolución, y en su

oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: José

38


de Jesús Gudiño Pelayo, José Ramón Cossío Díaz (Ponente) y Olga

Sánchez Cordero de García Villegas, en contra de los emitidos por los

señores Ministros Juan N. Silva Meza, quien formulará voto particular y

Presidente Sergio A. Valls Hernández.

Firman el Presidente de la Primera Sala y el Ministro Ponente

con el Secretario de Acuerdos, quien autoriza y da fe.

PRESIDENTE:

MINISTRO SERGIO A. VALLS HERNÁNDEZ.

MINISTRO PONENTE:

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ.

EL SECRETARIO DE ACUERDOSDE LA PRIMERA SALA:

LIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.

En términos de lo previsto en los artículos 3° fracción II y 18 fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

39

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA, EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN PRONUNCIADA POR LA MAYORÍA DE LA PRIMERA SALA DE ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, EN LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS, SUSCITADA ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

No comparto que en el caso se actualice el conflicto de

criterios, pues los sostenidos por los Tribunales Colegiados,

supuestamente en conflicto, si bien analizaron el elemento

“violencia física” como pretendido medio comisivo del delito, a que

se refirieron las causas penales que analizaron, sus resoluciones

provienen de una equívoca aplicación de la ley a los casos

concretos.

Para constatar lo anterior basta analizar los hechos que

motivaron los procesos penales por los que, en un caso se dictó

sentencia condenatoria y en otro se dictó un auto de formal

prisión, donde en forma clara se advierte que no fueron

correctamente encuadradas las conductas consideradas

delictuosas.

En efecto, el error en que incurrieron los Tribunales

Colegiados, consistente en el indebido encuadramiento de las

conductas, a las correspondientes disposiciones típicas, generó el

tema de una posible contradicción de tesis, pues de concretarse a

aplicar adecuadamente los artículos que correspondían a los

casos concretos, no habría habido necesidad de determinar

siquiera si el suministrar un narcótico, sedante o, cualquier agente

CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PSVOTO PARTICULAR

químico o biológico a una persona, actualizaba el elemento

“violencia física”, constitutivo del delito de violación.

Ahora bien, tampoco asiste razón a la mayoría, en que el suministro de un narcótico a los sujetos pasivos de los delitos violación y el equiparable a violación, constituya el elemento –que erróneamente en la sentencia mayoritaria se

ubica como normativo de valoración cultural–, “violencia física”,

como a continuación expondré:

La violencia física no es un elemento normativo de valoración cultural, dado que su existencia no depende de un

sistema de normas sociales, sino que es un elemento

materialmente objetivo de la descripción típica del delito de

violación. Existe en el mundo fáctico, independientemente del

contexto social y es fácilmente percibido por los sentidos. No hay

que valorar, no hay que interpretar ni acudir a normas culturales,

es suficiente apreciarla por los sentidos.

Dicho de otro modo, no es necesario, para determinar la

existencia del elemento violencia física, acudir a lo que la

sociedad conceptúa como tal, sino que el elemento se observará

de los hechos mismos.

Ahora, en los delitos de violación y sus equiparados, el bien jurídico que se protege es el derecho a la libre determinación de

la conducta sexual de las personas, es decir, el derecho a hacer o

dejar de hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a

ejecutar o dejar de ejecutar en materia sexual.

2


Por esta razón, es que las conductas, consistentes en la

cópula o la introducción de instrumento distinto al miembro viril vía

anal o vaginal, en sí mismas, están desprovistas en sí de

relevancia típica, pues sólo adquieren relevancia jurídica penal y, por ende, significación típica, cuando se realizan en detrimento

del consentimiento libre y volitivo y esto es en contra de la libre

determinación, por haberse hecho uso de los medios legalmente

descritos de violencia, sea física o moral o, porque no existe

forma de expresar dicho consentimiento (por las circunstancias

particulares en que se encuentra el pasivo). En otras palabras, lo

que distingue a la violación y sus equiparados, es la contrariedad

o falta de consentimiento para la cópula o el acto sexual, como

consecuencia del uso de la violencia o por el aprovechamiento de

las circunstancias en que se encuentra el pasivo.

Es decir, la ausencia o no del consentimiento es lo que

determinará la ilicitud de la conducta, ya sea que éste se

doblegue por el elemento objetivo (y no de valoración cultural)

violencia física o moral, en tanto fuerza, acometimiento, en el

primer caso o intimidación o amenaza, en el segundo caso, o que

dicho consentimiento como expresión de la libertad no tenga valor

alguno o no pueda producirse por las circunstancias particulares

en que se encuentra la víctima.

Me explico, el bien jurídico que se tutela en el delito de

violación y sus equiparados es la libertad sexual, esto es, la libre

determinación de la voluntad respecto de los actos carnales, por

lo que sólo en la medida en que una conducta desacate dicha

voluntad será punible y configurará los delitos en cuestión.

3


De lo anterior, se sigue que lo importante es determinar si la

conducta sexual atendió o no la voluntad del sujeto pasivo, ya sea

porque contravino su deseo expreso y contrario o, simplemente

porque ni siquiera hubo manifestación de voluntad, en un sentido

o en otro.

Es justo en este momento en que aparece el ilícito, cuando

se lleva a cabo el acto sexual, contra el consentimiento del pasivo

o por ausencia de éste.

Para determinar si hubo o no consentimiento y, por ende

delito que perseguir, se debe acudir, como lo establecen los tipos,

a los medios comisivos del delito o, a las circunstancias especiales en que se encuentra el pasivo, pues estos elementos

son los que anunciarán si hubo consentimiento o no, si éste fue

quebrantado o no, o si únicamente estuvo ausente.

Así las cosas, la violencia física y moral, serán los únicos

medios que las legislaciones, como la de Durango y Puebla,

exigen y aceptan como reveladores de una falta de

consentimiento para llevar a cabo la cópula o la introducción de

instrumento distinto al miembro viril vía anal o vaginal.

Y, como circunstancias específicas que acreditan

asimismo dicha falta de voluntad para la cópula, las propias

legislaciones únicamente exigen y aceptan dos: el que el sujeto

pasivo sea menor de cierta edad (catorce o doce años) o, que se

encuentre en circunstancia tal que le sea imposible resistir la

conducta.

4


Por ser materia del presente voto sólo me referiré a la

violencia física y no a la moral.

La violencia, forma parte del delito como un medio

específico de comisión, esto es, la tipicidad se produce, no

mediante cualquier realización del resultado típico –cópula–, sino

sólo cuando éste se ha conseguido en la forma específicamente

determinada por la ley y no de otra manera.

Por ende, la violencia física como medio comisivo del

delito, exige que sea ella, y no otro medio, la causa por la que es

posible acceder a la cópula, lo que significa que el sujeto pasivo

es compelido física o materialmente en contra de su voluntad a la

conjunción sexual; por ello, este elemento debe entenderse como

la fuerza física que obliga al sujeto en contra de su ánimo, de ahí

que deba existir la correspondiente resistencia a ser vencida por

dicha fuerza, dado que si a la fuerza no se opone otra fuerza no

podrá ser considerada como tal.

En ese sentido, para que se actualice la violencia física debe

existir la correspondiente resistencia y no una “posible

resistencia”, como se sostiene en la sentencia de la que disiento,

y esto es lo que caracterizará a la violencia como medio de

comisión del antisocial: la resistencia a vencer, pues es indicativo

de la falta o quebrantamiento del consentimiento.

Por tanto, por violencia como medio comisivo, sólo ha de

entenderse aquella que en un acometimiento material, doblegue realmente la voluntad del pasivo, en tanto que la violencia no

debe neutralizar la posible resistencia, sino de hecho vencerla,

5


anularla, superarla; dicho de otro modo, será la fuerza material

desplegada sobre la persona del pasivo, suficiente para imponerle

el acto sexual (cópula o introducción de elemento distinto al viril

vía anal o vaginal) contra su voluntad, manifiesta en actos de

clara oposición.

Siendo así, la violencia física siempre requerirá una resistencia seria, real y continua; tan es así que si del caudal

probatorio se advierte, que en un momento dado del acto, la

pretendida resistencia cedió voluntariamente al acometimiento, el

delito no se actualiza, pues lo que sancionan es, precisamente, el

imponer contra la voluntad de las personas cópula o la

introducción de cualquier elemento vía anal o vaginal.

La resistencia será seria, en cuanto esté exenta de

simulación y refleja de una auténtica voluntad contraria y,

constante, cuando exista hasta el último momento.

Esto no quiere decir, que la voluntad tenga que ser

materialmente anulada y que cuando la víctima, ante el

convencimiento de la inutilidad de seguir oponiendo resistencia y

la oponga débilmente, implique que cedió voluntariamente a su

resistencia, sino que precisamente ante el despliegue de tal

violencia, su voluntad sucumbió a una fuerza superior.

Por lo anterior, se difiere de la resolución en comento y

considero que para que exista violencia física, es necesario que

exista acometimiento material en la intensidad que sea suficiente

para vencer la correspondiente resistencia (seria, real y

constante) opuesta.

6


Ante lo cual, y dado que se trata de un delito que lesiona el

derecho a decidir el acto sexual voluntariamente, sí es relevante

que el sujeto pasivo esté conciente de los actos violentos que el activo realiza, y se oponga a ellos, pues no se trata de un

ilícito en que el resultado es punible per se, sino bajo ciertas

circunstancias, dadas por la derrota o inexistencia del

consentimiento.

De lo anterior concluyo, que contrario a lo sostenido por la

sentencia de la mayoría, el suministrar a una persona una

substancia que haga imposible su resistencia a la cópula o a la

introducción de elemento distinto al viril vía anal o vaginal, no actualiza la violencia física porque no existe el acometimiento,

ímpetu material, necesario para derrotar la previa resistencia, sino

que se trata de otra circunstancia.

Anteriormente mencioné que son dos las formas en que, las

legislaciones, permiten apreciar que ha habido menoscabo de la

libertad sexual, una por los medios a través de los cuales se

cometen los delitos: violencia física o moral, y otra, por las

circunstancias específicas en que se encuentra el pasivo del

delito, dentro de las cuales existen dos supuestos, que la víctima

sea menor de cierta edad o que se encuentre en circunstancias

tales que le impidan resistir la cópula.

En efecto, el supuesto a estudio, suministro de narcótico que imposibilite al ofendido oponer resistencia, encuadra en la

segunda forma de acreditar que no existió consentimiento para la

cópula –encontrarse en circunstancias que impidan al pasivo

7


resistir la conducta–, puesto que en este caso no existe la

correspondiente resistencia que es necesaria para acreditar la

violencia física o moral, sino que simplemente el consentimiento

se encuentra ausente, no por haber sido sometido, sino ante la

imposibilidad de manifestarlo; esto es, se actualiza el delito que

se equipara a la violación, consistente en que el pasivo por

cualquier causa no tenga la posibilidad de resistir la imposición de

la cópula, circunstancia que es aprovechada (aunque también

provocada) por el activo, lo cual lesiona de esa manera, es decir,

por el aprovechamiento y sin violencia, la libertad sexual.

El supuesto así descrito es diferente de la violación y se equipara a ésta, únicamente, para efectos de las penas, sin que

sea necesario que se actualice previamente aquélla o sus

elementos, constituyendo así un delito autónomo e independiente.

Por tanto, en el delito que se equipara a la violación,

consistente en realizar cópula con persona que no esté en

posibilidad de resistirse, no se requiere la violencia ni física ni

moral para concretar el ilícito, lo que requiere en este caso el tipo,

no es dicho medio de comisión, sino una circunstancia específica en que se encuentra el sujeto pasivo, cualquiera que

sea y que implique que no tenga la posibilidad de pronunciarse

respecto del aceptar o rechazar la cópula.

En este supuesto, a diferencia de aquéllos en que se

requiere la violencia, no existe una expresión de la voluntad ni

en un sentido o en otro, sino que simplemente está ausente tal

manifestación (que cuando se requiere la violencia se manifiesta

como resistencia) en virtud de ciertas circunstancias que impiden

pronunciarlo, como lo es el suministro de narcótico al pasivo.

8


Por ello, estimo que la violencia física es un elemento

objetivo y, que en los delitos de violación y sus equiparadas no se actualiza cuando el sujeto activo suministra al pasivo una droga, medicamento o substancia que le haga perder el conocimiento y que por ende no pueda oponer resistencia a la agresión, ya que, justamente, lo que caracteriza a la violencia física es que se trata de un medio con el cual se vence la resistencia del sujeto pasivo del delito, de ahí que si no existe la resistencia a vencer no exista la violencia física y, en tal supuesto, el ilícito que se actualiza es el equiparado a la violación cuando el pasivo se encuentra, por cualquier causa, imposibilitado para resistir la conducta.

Las razones anteriores son las que me llevan a disentir de

las consideraciones y el sentido de la sentencia pronunciada el

día veintinueve de octubre de dos mil ocho, por la mayoría de los

Ministros de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia

de la Nación, en la contradicción de Tesis 57/2008-PS.

MINISTRO JUAN N. SILVA MEZA

SECRETARIO DE ACUERDOS DE LA PRIMERA SALALIC. HERIBERTO PÉREZ REYES.

9

CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PS · Web viewENTRE Los criterios sustentados por el segundo...

Documents

Transcript of CONTRADICCIÓN DE TESIS: 57/2008-PS · Web viewENTRE Los criterios sustentados por el segundo...