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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN

COACTIVA

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 488 DE 2013 ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL – ANTIOQUIA

AUTO N°. 266

“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE ARCHIVO DEL PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCALN° 488 DE 2013 TRAMITADO EN LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL- ANTIOQUIA”

Medellín, 12 de junio de 2014

C O M P E T E N C I A De conformidad con la competencia que se otorga en el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 0596 del cuatro (4) de abril de 2014 y las demás normas pertinentes, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Antioquia en cabeza del suscrito Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto N° 0668 diez y nueve (19) de febrero de 2014, procede a disponer el Archivo de las diligencias dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 488 de 2012 adelantado en el Municipio El Peñol– Antioquia; con base en los siguientes:

H E C H O S Según el Auto N° 446 del 11 de julio de 2013 con el cual se apertura el presente proceso, se narraron los hechos constitutivos del presunto detrimento fiscal de la siguiente manera: “La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia, mediante radicado 2013300001067 del 18 de febrero de 2013, trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual pone en conocimiento el presunto detrimento patrimonial hallado en el Municipio De El Peñol - Antioquia, donde en la ejecución del contrato N° 270 de 2011 y el contrato de Obra N° 283 de 2011, se evidenciaron algunas irregularidades como se detallara más adelante, generándose un presunto detrimento patrimonial por valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($3.965.209). HECHO UNO (HALLAZGO 1). Revisado el contrato N° 270 de 2011 cuyo objeto es “Disminución del riesgo por deslizamiento mediante la recuperación de áreas erosionadas en las veredas Bonilla, Carmelo, Concordia, La culebra, El Chilco del Municipio del Peño l” celebrado con la Junta de Acción Comunal Vereda Palmira por valor de $149.015.185 y una adición de $47.428.863 para un total de $196.444.048 en visita técnica realizada el 30 de octubre de 2012 se evidenció:

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En la verificación de los APU se recalcula el siguiente Ítem ya que se asumió que la cuneta tenía 0,17 m3 por ml, pero en visita técnica realizada a la obra el día 30 de octubre de 2012 se constató que la cantidad de mortero es de 0,09 m3 por ml, por lo anterior se configura un presunto detrimento patrimonial de $2.112.000

ACTIVIDAD UN CANT

PAGADA

PRECIO

CONTRACTUAL

PRECIO

CALCULADO DIFERENCIA

PRESUNTO

DETRIMENTO

Cuneta en

mortero

Ml 100 $50.801,20 $29.681.2 $21.120 $2.112.000

TOTAL $2.112.000

Fuente: Dirección de Medio Ambiente y agua potable y saneamiento básico, Elaboró: Jennifer

Correa Romero – Érica Ramírez Pérez, Profesionales Universitarias.

El Presunto detrimento patrimonial se tazo inicialmente en DOS MILLONES CIENTO DOCE MIL PESOS ($2.112.000), y como presuntos responsables se señalo a: SORANY ANDREA MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, Cargo: Directora Medio Ambiente De La Administración Municipal El Peñol Antioquia, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N° 70.951.853, Cargo: Jefe de Planeación De La Administración Municipal El Peñol Antioquia y a Junta Acción Comunal Vereda Palmira Municipio El Peñol Antioquia, Cargo: contratista, representada legalmente por CLARA ROSA MORALES LÓPEZ, C. C. N° 22.052.356, o por quien haga sus veces. HECHO DOS (HALLAZGO 2). Revisado El contrato de Obra N° 283 de 2011 cuyo objeto es “Recuperación de áreas erosionadas por medio de obras civiles y biológicas en las veredas de Puente Hondita, el marial, despensas, el morro, chapa, salto” por valor de $326.966.658 celebrado con la Junta de acción comunal vereda Palmira, se evidenciaron, mediante visita técnica realizada el día 31 de Octubre de 2012, las siguientes irregularidades: En visita técnica se detectó que la cuneta flexible fue ejecutada con la misma especificación de una cuneta en mortero, por lo que se recalcula el APU y su diferencia se configura un presunto detrimento por valor de $1.853.209, en razón que varía su especificación, espesor y sección”

ACTIVIDAD UN CANT

PAGADA

PRECIO

CONTRACTUAL

PRECIO

CALCULADO DIFERENCIA

PRESUNTO

DETRIMENTO

cuneta flexibles

(Esta actividad

se ejecuto

como una

cuneta en

mortero

m 145,7 $48.179 $35.459,65 $12.719,35 $1.853.209

TOTAL $1.853.209

Fuente: Dirección de Medio Ambiente y agua potable y saneamiento básico, Elaboró: Jennifer

Correa Romero – Érica Jazmín Ramírez Pérez, Profesionales Universitarios

El Presunto detrimento patrimonial se tazo inicialmente en UN MILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($1.853.209) y como presuntos responsables se señalo a: SORANY ANDREA MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, Cargo: Directora Medio Ambiente De La Administración Municipal El Peñol Antioquia, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C.

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C. N° 70.951.853, Cargo: Jefe de Planeación De La Administración Municipal El Peñol Antioquia, OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA, C. C. N° 78.075.458, Cargo: Interventor y la Junta Acción Comunal Vereda Palmira Municipio El Peñol Antioquia, Cargo: contratista, Representada legalmente por CLARA ROSA MORALES LÓPEZ, C. C. N° 22.052.356 o por quien haga sus veces.

FUNDAMENTOSDE DERECHO El proceso de Responsabilidad Fiscal, lo ha definido la Jurisprudencia y la Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, en este caso la General de Antioquia, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa ocasionen un daño al patrimonio al Estado, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000. Así mismo el artículo 47 de la citada Ley establece que Habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. En este orden de ideas, este Despacho considera pertinente según lo que se dirá en la parte considerativa de la presente providencia.

ENTIDADP R E S U N T A M E N T E AFECTADA

ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL - ANTIOQUIA

P R E S U N T O D E T R I M E N T O P A T R I M O N I A L El total del presunto detrimento para los dos hechos se determino en TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($3.965.209)

F E C H A O C U R R E N C I A D E H E C H O

Los hechos tuvieron ocurrencia durante la vigencia 2011

V I N C U L A C I Ó N D E L G A R A N T E De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se determinó vincular en el presente proceso como Tercero Civilmente Responsable a la compañía deseguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860 524.654-6 de acuerdo a Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080, vigencia del 18 de mayo de 2011 al 18 de mayo de 2012 con sus respectivas prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641, la cual se encontraba vigente para el periodo que se investiga en este averiguatorio; e igualmente a la ASEGURADORA SEGUROS EL CÓNDOR, con NIT N° 890.300.465.8, quien ampara el contrato

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283 de 2011, mediante la Póliza N° 300022444, con vigencia desde el 21/11/11 al 21/04/12, valor amparado de $107.120.000 y a la aseguradora CREDIAFIANZAR NIT N° 800 200 047-6 quien ampara el contrato de obra 270 de 2011, mediante garantía N° 2890, con vigencia desde el 19/10/11 al 19/02/15, valor amparado de $107.120.000

M E D I D A C A U T E L A R

El Despacho en su sentir; no consideró necesario en su momento Decretar Medida Cautelar en contra de los presuntos de conformidad con el artículo 12 de la Ley 610 de 2000 que dice que en cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio público, por lo cual, por ello no habrá necesidad de pronunciamiento sobre este respecto.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L

El Despacho destaca que el proceso se ha realizado respetando los derechos, garantías legales y Constitucionales de todos los intervinientes, por ello, se observa que se ha iniciado en forma debida, vinculado a todos los sujetos procesales que ha tenido el Despacho necesidad de vincular, realizado notificaciones en forma personal, por estado o por aviso según el caso, se recibieron las distintas versiones cuando las partes han concurrido a estas, practicado y recibido pruebas preservando el derecho de contradicción, debido proceso y derecho a la defensa de acuerdo a la normatividad procesal vigente. Por ello este Despacho considera que no existe irregularidad o nulidad que subsanar al momento de tomar decisión, e igualmente, considera que por economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia en la actuación y en la administración de justicia ADMINISTRATIVA, no hay necesidad de realizar, esperar, adelantar o practicar más pruebas que las aquí obrantes, como tampoco considera necesario adelantar más actuaciones aunque queden pendientes porque se ha obtenido el suficiente conocimiento para tomar la decisión que de fondo se toma, observándose que se ha realizado las actuaciones de rigor y que obra en el expediente lo siguiente:

1. Traslado De Hallazgo De La Auditoría Integrada, 18 de febrero de 2013 (1 a 191).

2. Auto asigna comisión N° 708 del 4 de junio de 2013 (192)

3. Auto de apertura N° 446 11 de julio de 2013 (193 a 197)

4. Diligencia de notificación JHON JAIRO RIVERA GIRALDO del 7 de mayo de 2014 (198)

5. Diligencia de notificación SORANY ANDREA MARÍNMARÍN del 3 de junio de 2014 (199)

6. Diligencia de notificación CLARA ROSA MORALES LÓPEZ del 3 de junio de 2014 (200)

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7. Auto asigna comisión N° 668 del 7 de febrero de 2014 (201)

8. Versión libre JHON JAIRO RIVERA GIRALDO del 7 de marzo de 2014 (202)

9. Versión libre SORANY ANDREA MARÍNMARÍN del 3 de junio de 2014 (204)

10. Versión libre CLARA ROSA MORALES LÓPEZ del 3 de junio de 2014 (229) Siguiendo el derrotero del proceso el Despacho continuo su investigación hasta la fecha presente, recaudando distintos elementos para obtener convencimiento de los hechos investigados; los cuales considera hoy suficientes para tomar decisión de fondo.

P R U E B A S

Se observa que frente a los hechos materia de investigación, hay suficiente información y acervo probatorio para tomar la decisión que hoy se toma de fondo, máxime, que la decisión tomada no afecta intereses particulares, además, se observa que al momento de tomarse han intervenido en el proceso las partes implicadas por su propia y libre voluntad, en la cual también vemos que han intervenido según sus criterios, convicciones y decisiones, sin que se halla coartado el derecho a la defensa o que se advierta vulneración en algún momento a este derecho o el de contradicción y el debido proceso. Por ello, observándose que la actividad probatoria está habilitada por haberse realizado en debida forma, en virtud de lo establecido en el art. 22 y siguientes de la Ley 610 de 2000, específicamente observándose en toda forma probatoria lo establecido en el Artículo 30 de la misma Ley y las normas complementarias, por lo que este Despacho considera que todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso se allegaron en debida forma según el Artículo 26, por tanto, en esta providencia se hará una exhaustiva Apreciación integral de las pruebas obrantes como veremos más adelante.

C O N S I D E R A C I O N E S Inicialmente hay que advertir que hay suficiente ilustración respecto del problema jurídico planteado sobre la posibilidad de que hubiese existido detrimento patrimonial en la entidad investigada, por ello, de acuerdo la actuación realizada se observa que no hay necesidad de realizar más actuaciones ni pendientes o por determinar, todo ello en consideración a la economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia, efectividad y pronta justicia ADMINISTRATIVA, según los principios que sustenta nuestra Constitución, la ley 1437 de 2011, Artículo 3° (de los Principios), en el numeral 11°, donde En virtud del principio de eficacia “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las Irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” Entrando ya en materia, inicialmente hay que definir la GESTIÓN FISCAL como lo hace la Ley 610 de 2000, que en su Artículo 3° define:

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“…. se entiende por gestión Fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado

que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y

correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,

enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a

cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales”. Cabe recordar que mediante Sentencia C 382 de 2008, La Corte Constitucional resumió los parámetros del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, con las siguientes Características:

“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la

conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente

habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza

jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el

proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una

finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y

autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de

carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró

con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a

obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del

debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la

función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” Aclarado este primer concepto, consecuentemente hay que limitar este ejercicio a lo establecido en el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual define daño el patrimonial así:

“Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del

patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses

patrimoniales del Estado, producida por una gestión Fiscal antieconómica, ineficaz,

ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados

por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de

vigilancia y control de las contralorías”.

Unidas estas disposiciones al Artículo 268° constitucional que define la competencia de las Contralorías en la investigación fiscal, la configura a partir de la confluencia de los siguientes elementos:

1) Un daño patrimonial al Estado.

2) Una conducta dolosa o culposa (grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal,

(activa u omisiva), y

3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Según lo último expuesto la Responsabilidad Fiscal debe estar compuesta por la suma de estos tres elementos y que si alguno de ellos falta o no resulta probado no abra lugar a responsabilidad, por ello, para determinar esta se hace necesaria

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su concurrencia, y según ex Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Juan Carlos Henao:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los

elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el Dr.

Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica

la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su

cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor

de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no

se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la

autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí

también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada” (Texto:

“EL DAÑO. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, página

35 y 36)

Cuando se habla del Daño patrimonial se ha estimado que este se puede ocasionar por acción u omisión del servidor público, persona natural o jurídica de derecho privado, quien en forma Dolosa o con Culpa (Grave) produzcan directamente o contribuyan a este, pues la Constitución Política establece las formas de responsabilidad en estos términos tanto en particulares como en servidores públicos, al consagrar en el en el Articulado 6º que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes, y que los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En este orden de ideas, hay que analizar los elementos constitutivos del daño desde su parte objetiva y subjetiva, esto inicialmente desde el daño material para trascender hacia la parte subjetiva del dolo o de la culpa. Este tipo de culpa que ha sido definida por el tratadista y ex magistrado, Juan Ángel Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año 2002, Librería Jurídica Sánchez, página 268, así:

“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella

conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido

evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha

actividad en forma normal”

Respecto a los elementos constitutivos del daño desde en su parte objetiva, el artículo 3° de la ley 610 de 2000, nos dice que puede ser causado por:

“actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos

y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos

públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,

administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,

inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e

inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con

sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,

imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos

ambientales”.

Respecto al nexo de causalidad hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta desplegada por los presuntos responsables y el daño al patrimonial

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causado, es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no hubiera ocurrido, y que el daño fiscal deviene imputable única y exclusivamente a lasomisiones o acciones delos investigados en tanto si su conducta se hubiera ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes constitucionales, legales y contractuales ningún perjuicio se hubiese ocasionado. El problema jurídico a resolver es el posible detrimento generado por los hechos ya mencionados, donde lo primero será verificar si hay daño fiscal en cada uno de ellos teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídicas, sin olvidar que El daño constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal, y si este no se encuentra probado no será necesario continuar con el análisis de los otros dos elementos (conducta y nexo de causalidad) Por ello, se analiza si se ha causado daño a de acuerdo a las premisas señaladas anteriormente, de tal forma que el Despacho manera crítica aborda el estudio de los documentosque obran en el expediente y las versiones libres recogidas por los intervinientes quienes aportaron elementos importantes para esclarecer los hechos materia de investigación. El problema presentado en el presente investigatorio; al parecer tiene mucho que ver con el análisis de precios unitarios de los ítems contratados, por tal motivo, se hace necesario hacer a manera de introducción una pequeña aféresis sobre el tema para poder entender cómo funciona dicho análisis y las implicaciones que tiene en un presunto detrimento patrimonial al estado. Para comenzar, hay que decir que la aplicabilidad de esta gestión deviene del mandamiento legal establecido en el artículo 4° del estatuto general de contratación pública (ley 80 de 1993), donde se limitan los derechos y deberes de la entidad contratante de acuerdo a los fines de la contratación; por esto es que en dicho artículo se dice que:

1) …

2) ...

3) Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren

en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

4) …

5) …

6) ...

7) …

8) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las

condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en

que se hubiere realizado licitación (o concurso)*, o de contratar en los casos de contratación directa.

Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de

revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y

pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses

moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico

actualizado.

9) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el

cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,

corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos

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pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas

que llegaren a presentarse. (Subrayas del despecho)

Por otra parte, la Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, en consulta del nueve (9) de septiembre de dos mil ocho (2008), Radicación N° 1.920 (1001-03-06-000-2008-00060-00) cuyo tema central es la aplicación del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, en contratos de obra pública a precios unitarios, hace precisiones muy puntuales sobre este tema en el sentido de decir que la normatividad del estatuto de contratación establecía “las formas de pago en los contratos de obra”, en varias formas así: “el precio global, los precios unitarios, los sistemas de administración delegada y de reembolso de gastos y pago de honorarios, y las concesiones; y definía el contrato a precio unitario como aquél en el cual “se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”, siendo el contratista el único responsable por la vinculación de personal, la subcontratación y la adquisición de materiales. Según dice esta honorable sala de consulta, todo deviene del Art. 89 del Decreto Ley 222 de 1983, Art. 89., donde hay una definición del contrato a precio unitario y que dice lo siguiente:

“Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por

unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que

resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una

de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. / El contratista es el único

responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la

adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y

riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.”

Por otro lado, hay que tener presente lo que dice El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera Ponente Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número: 25000232600019970392401 (18.293) del 27 de abril de 2011, que sentenció de la siguiente manera:

“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a contratar,

con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales correspondientes

que lo respalden, sino de evitar que se presenten defraudaciones, sobreprecios o

sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen

en detrimento económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la

contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento

emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento

reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a

impedir el despilfarro de los dineros públicos…

En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar

con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos preestablecidos

en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a

lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz están sujetos a la

economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa regulada en

la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando pretenden contratar

“…están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les determinan los precios

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dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la

demanda…”

De esto se concluye que es la misma Administración quien de una u otra forma impone sus precios, pero que ello debe armonizarse con la libre competencia del mercado, la libre empresa con las reglas de la oferta y la demanda, y continúa su sentencia diciendo que:

De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios,

suministros, etc. con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por regla

general, un análisis de mercado que permita identificar el valor habitual que tienen o

se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio

requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en consideración las

variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y servicios fluctúa más o

menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley

económica de la oferta y la demanda.

Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la

estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a

contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban

ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización

de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los

materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los

productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la

carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la

labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas del Despacho)

Por ello, la Administración debe tener presente en la celebración de los contratos el precio más razonable y justificado, descartando el exagerado o con sobreprecios, pero tampoco el que es artificialmente bajo. Por su parte, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-EEE35460, del 4 de junio de 2012, también definió los precios del mercado así:

“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un bien

o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el contrato, puede

ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al

mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en

este caso sería también precios del mercado”.

Esta misma entidad partiendo de la definición, hizo referencia a la prueba de los sobrecostos, de la siguiente manera:

“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio

conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la

viabilidad económica de la futura contratación, o la intención positiva de defraudar la

(sic) Erario.

Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre esta forma de

causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre

un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad

comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por

tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por

tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe

cotizarse un bien de las mismas características y marca, en las mismas

circunstancias de tiempo, modo y lugar”.

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En el fallo Nº 004 del Febrero 07 de 2005; del Proceso De Responsabilidad Fiscal Nº 699; la Contraloría General de la República, en, mediante Auto Nº 0560; de Contraloría delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante el cual decide Cesar la Acción Fiscal y Archivo del Proceso, toda vez que el hecho que motiva la investigación no constituye daño patrimonial al Estado, donde expuso la siguiente tesis:

Mediante el pronunciamiento bajo análisis, el Despacho consideró que,

1) No es posible endilgar responsabilidad fiscal a quien realiza gestión fiscal, cuando en el proceso no obran pruebas que permitan determinar con certeza la existencia de daño patrimonial al estado o no exista conducta reprochable.

2) La certeza del Daño Patrimonial al Estado, implica la existencia de un hecho o evidencia que permita establecer el menoscabo o detrimento al erario.

3) En un contrato Estatal los sobrecostos no se determinan con una mera confrontación de precios entre el valor contratado y un referente general, debe hacerse una valoración tanto de los factores técnicos como financieros, que puedan incidir en el costo contratado, para poder inferir si existe o no sobrecostos. (Gestión fiscal - Debido Proceso - Constitución. Política Artículo 29 - L. Ley 610 de 2000 Articulo 6, Articulo 47 - L. Ley 80 de 1993 Articulo 3, Articulo 23, Artículo 26, núm. 4 - S. Sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2004, Corte Constitucional - S. Sentencia C-136 de 1993, Corte Constitucional - S. Sentencia SU-620 de 13 de Noviembre de 1996, Corte Constitucional Se confirma la decisión de la Primera Instancia por que se cumplen los presupuestos para cesar la acción fiscal dentro del presente proceso de Responsabilidad fiscal, a favor de los investigados, y como consecuencia de ello, procede también el archivo del expediente)

De ahí se concluye y se debe resaltar que en los contratos de obra para determinar sobre costos debe haber un referente de precios pero con una valoración técnica de los precios financieros que pueden incidir en la existencia o no de sobrecostos, esto es, que se debe observar que factores son determinantes para fijar un precio parcial o total, siendo impreciso decir que hay sobrecostos sino se ha determinado cada factor que incide en la fijación del precio, el cual puede variar por su especificidad, pues este no es estándar fijo ni estable, por esto dijo más adelante esta providencia en materia de sobrecostos que:

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA – Sobrecostos “(…) Esto significa que para contratar una obra que implique unos costos superiores a los usualmente pagados por servicios o bienes similares, debe estar precedido de un adecuado y oportuno análisis que avale los precios o por motivos que justifiquen la contratación en los términos pactados, de manera que no quede duda sobre las razones por las cuales se tuvo la necesidad de pagar un mayor valor. Los sobre costos en una contratación no es acertado determinarlos con una mera confrontación de precios entre el valor contratado y un referente general, pues hay que hacer una valoración de los factores tanto técnicos, como financieros que pueden incidir en el costo contratado, de tal manera que solo después del análisis de los aspectos que inciden en el precio, puede inferirse si hay o no sobrecostos. Sobre este tema el Concepto 80112-2696 del 30 de Septiembre de 2003, de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, trae algunos comentarios que se citan a continuación: “Los sobre costos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación, o la intensión positiva de defraudar al Erario.

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Para los efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal, de esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal, debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse el bien de las mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. En resumen consideramos que el caso debe ser realizado bajo la perspectiva de la gestión fiscal, determinando si ésta fue ceñida a los parámetros contractuales, o si por el contrario ajena a aquella, y consecuencialmente atentatoria del patrimonio del Estado (...)”

Analizando todo lo anterior, hay un razonamiento que parece evidente pero que a veces se olvida al momento de valorar los precios y analizar los costos de la contratación pública, y es que cuando se adquieren bienes y/o servicios en el mercado, comúnmente no están sometidos a gravámenes mayores, mientras que aplicados a la contratación, encontramos que hay muchos factores que pueden incrementar este valor cuando se tiene en cuenta que hay gastos en los que incurre el contratista al momento de realizar esta labor. No es sino observar las ordenes de pago de cualquier ente administrativo contratante para ver el sinnúmero de deducciones que aplican a los contratistas que afectan los precios como son los impuestos, estampillas, publicaciones, retenciones en la fuente, pólizas de cumplimiento, de salarios, de anticipo, y demás que es obvio que incrementa los costos. Esto no sucede con los particulares no cargan con esta carga al momento de contratar o de suministrar materiales a la obra, donde el contratista debe tomar bases para hacer sus cálculos y por lo menos establecer un equilibrio económico en el contrato sin que se superen los establecidos en el comercio, comercio privado que sabemos que no conoce de estas deducciones tan drásticas precisas sino que esta mas sometido al vaivén de la oferta y la demanda. Volviendo al tema en concreto que nos compete respecto de los hechos materia de investigación, específicamente respecto del hecho primero, en el que según el Auto de apertura pareciese haberse planteado una diferencia de obra; y que no es otra cosa que una diferencia de precios tal como se desprende después de observar el informe de Auditoría donde a folio 5 del expediente; se acepta la respuesta de la entidad respecto al espesor de la cuneta correspondiente a 0.09 m3 por ml, y quedando solamente en duda el análisis de los precios, por tanto, ante la errada tipificación del hallazgo y del hecho; este Despacho tomará el hecho poniendotela de juicio los precios unitariossegún el traslado Auditor. En este sentido, tomando como referente la anterior aclaración, donde hay una diferencia en la verificación del APU (análisis de precios unitarios) del contrato N° 270 de 2011; cuyo objeto era la Disminución del riesgo por deslizamiento mediante la recuperación de áreas erosionadas en las veredas Bonilla, Carmelo, Concordia, La culebra, El Chilco del Municipio del Peñol, y donde el equipo auditor recalculó el Ítem “Cuneta en mortero”, pues según ellos, se asumió que la cuneta tenía 0,17 m3 por ml, pero después se constató en la visita técnica del 30 de

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octubre de 2012; que la cantidad de mortero era de 0,09 m3 por ml, quedando una diferencia de veintiún mil ciento veinte pesos por cada metro de la obra compuesta por cien metros lineales. Frente a esta observación se dijo por la implicada, SORANY ANDREA MARÍN MARÍN, en la versión rendida el día 3 de junio de 2014, que reposa a folio 204, donde le dice al despacho que:

“CONTESTÓ, el oferente hace entrega de un APU de la cuneta en mortero el cual el

coloca que se va a construir en concreto de 2500 PSI y que la cantidad de metros

cúbicos de concreto por metro lineal es de 0,17 metros cúbicos, en el cual se

encuentra un error entre el encabezado del APU y la descripción de los materiales, la

supervisión una vez inicia la obra solicita al contratista, junta de acción comunal

vereda Palmira, mediante oficio del 25 de octubre de 2011 que por favor corrija el APU

presentado en la propuesta que tenga en cuenta que la cuneta a construir es en

mortero y debe tener un espesor de 0,08 metros, una vez el contratista recibe la

solicitud de este cambio envía a la dependencia el APU de la obra en el cual se

describe que la cuneta se trabajara en mortero 1:4 y que por 1 metro lineal de cuneta

se gastará 0,09 metros de mortero, anexo oficio al contratista y APU enviado por el

mismo, en la auditoría realizada en el 2011 por el profesional de la contraloría, no

recuerdo quien, no tuvieron en cuenta el APU que realmente se utilizó para la cuneta

en mortero, la auditoria evaluó la obra por metro cubico de concreto mientras que lo

ejecutado se construyó en metro lineal y si utilizaron 0.09 metros cúbicos de mortero

por metro lineal, la otra es que según la verificación de campo por la supervisión se

constató que el espesor de la cuneta construida fue de 0.08 metros y anexo esquema

del volumen de metro cubico de mortero por metro lineal, el cual es 0.0927 metro

cubico por metro lineal, igual se afirma que en esta obra no hay ningún detrimento

patrimonial, porque los metros lineales construidos de cuneta son iguales a los metros

lineales pagados, no hay diferencia de lo pagado en metro lineal a lo que se comprobó

en la auditoria, los precios del contrato son acordes con los precios del mercado,

según se compara con otros precios de obra relacionadas en otros municipios igual

también en los precios que maneja camacol, otra de las cosas, el transporte interno de

materiales es mínimo al que el contratista describió en el APU, ya que el recorrido de

la vía al punto de la obra es demasiado largo, por ahí 800 metros y con difícil acceso,

la auditoria no tuvo en cuenta el APU con el que se estaba trabajando la cuneta en

mortero, solo se basaron en un APU que hablaba de concreto 2.500 PSI con 0.17

metros cúbicos de concreto por metro lineal y por tanto no hay relación de lo que dice

el APU con lo que se construyó y lo que se pago, porque lo que se pago fue metros

lineales de cuneta en mortero”

Por otro lado, la representante legal de la entidad contratista, CLARA ROSA MORALES LÓPEZ, en la versión rendida el día 3 de junio de 2014, le dijo al Despacho que (folio 229):

“CONTESTÓ, en el hecho 1, conozco una cuneta que hicimos en la vereda del chilco,

145 metro lineales que en el momento estábamos en un tiempo invernal grande, ya

mas después me di cuenta que habían ido a hacer una interventoría ya el invierno

había dañado algunos espacios en las cunetas y nosotros volvimos y lo reformamos,

de momento no se si tuvieron en cuenta la distancia entre la vía principal y donde se

hizo la obra, hay hubo un cambio de APU y nosotros contratamos sobre precios de

metros lineales no por metros cúbicos, yo no he llegado a contratar metro cubico de

mortero”

De ahí que se pueda decir que la diferencia de precios unitarios no es otra que una valoración de la primera propuesta del contratista del traslado de los hallazgos a folio 55sin tener en cuenta la segunda, donde se ve claramente que se describe

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la cuneta en mortero en 2.500 PSI, y por tal motivo fue que el día 25 de octubre de 2011 (folio 208), la representante de la Administración en la contratación mencionada; le solicita mediante oficio a la entidad contratista que debe cambiar el APU pues está equivocado al presentar dicho APU que no es acorde con los requerimientos de la obra y del contrato. Pues bien, observando el contrato, a folio 9 se observa que el ítem 5°, recoge la información entregada por la funcionaria es correcta y que loscien (100) metros lineales de cuneta de mortero debían tener unas especificaciones tipo 1E=0,03 M GLI, pero que el cambio no se debe a un capricho instrumental sino de forma pues los requerimientos específicos ya estaban plenamente identificados, como igualmente se observa al identificar el modificatorio N° 2 al contrato que aparece a folio 26, donde claramente se vuelve a observar la consistencia descrita por la funcionaria en el mismo ítem 5°. Así mismo se observa en el acta N° 1 de corte de obra a folio 37, donde en este mismo ítem se observa la misma especificidad, que igual aparece en el acta N° 2 de corte de obra a folio 40, acta N° 3 de corte de obra a folio 43, lo que es una constante en toda la obra y todas las actas hasta el acta N° 6 y final donde supuestamente se evidencia el mayor valor pagado que no es otra cosa que un cambio del APU por el equívoco en que había incurrido el contratista que se evidencia con el APU del folio 55 y corregido como aparece a folio 209. Esta explicación es demasiado clara pues como se dijo es la constante en toda la foliatura que se tiene del contrato y que además, una cuneta no puede medirse por 2.500 PSI, no corresponde a los requerimientos específicos y técnicos de la contratación que era en mortero 1:4 (folio 209) Esta seguridad también se desprende del la respuesta dada por la Administración al momento de responder el hallazgo encontrado por la contraloría y de la validación que le da el equipo auditor, quien en el traslado de los hallazgos a folio 5 del expediente donde dice que:

“durante la ejecución de la Auditoría se solicitó los APU y no fueron entregados

los corregidos realizados por el interventor en la ejecución del contrato de

acuerdo a la respuesta entregada por la entidad esta se acepta con respecto

alespesor de la cuneta correspondiente a 0.09 m3 por ml, mas no se acepta el

APU corregido debido a que el precio debería disminuir en cuanto a los

materiales y mano de obra, adicionalmente no se requiere modificar el precio del

metro cúbico del concreto ni de la formaletería, ni de la mano de obra, además

cuando se elaboran los APU el valor de los materiales debe ser constante

siendo el transporte lo único que variaría por cuestiones de distancia, se anexan

soportes para validar la observación.” Al despacho le parece un poco subjetiva esta observación, pues se ha advertido en anteriores párrafos que los sobre costos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales o contractuales, y con la constante observada en todas las actas de obra mencionada así como la explicación de la Administración, se puede más que concluir que los APU tienen constancia en su configuración, se tasaron de manera objetiva y de acuerdo a lo pactado en el contrato, porque de no haberlo hecho así, se estaría ocasionando desequilibrio económico en el contrato.

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Aquí lo que se trata es de un documento contractual con un error en la apreciación del contratista, donde equivocadamente se presenta un APU que no corresponde al contrato, y por ser solamente de forma, No puede menos este Despacho que aceptar las explicaciones aportadas pues no se configura ningún detrimento para este hecho, pues el análisis de precios unitarios parte de una configuración objetiva, imparcial y contextualizada a los hechos, donde debe predominar una valoración teniendo en cuenta las condiciones contractuales y los demás factores que pueden ocasionar un posible incremento en el costo que incrementa los materiales, donde además se observa que este contrato no contemplo un factor de importante análisis como es el costo de la Administración, utilidades e imprevistos que no tenían otra forma de costearse sino desde el costo directo del material, véase por ejemplo a folio 2 del expediente. Entonces con que recursos se podrían pagar por ejemplo los costos de ESTAMPILLAS (pro cultura, pro anciano, retención de industria y comercio, fondo de seguridad territorial a folio 35) así como los demás rubros que están por fuera de la cotización. Además, no se percibe sobrecosto, pues desde el inicio se ha sostenido el mismo precio tal como se puede observar a folio 208 a 210, cuando claramente se observa que no es una modificación de precios sino una simple formalidad en la parte contractual que no varía en absoluto el valor total del contrato, donde se observa el mismo costo de $50.801.20 contra $50.801 del APU corregido; obsérvense estos valores a folio 55 (210) y folio 209.Pero también es evidente que para realizar esta modificación en el APU se requería implementar otros materiales e insumos que no tenía el primero, y que se evidencia a partir de la simple observación en el transporte que requería también de semovientes, lo cual evidencia lo difícil del acceso al terreno de la obra. Por ello, hay queconcluir entonces que para el hecho 1°, se ha constatado a partir del análisis de todos estos factores y los argumentos esgrimidos en anteriores párrafos, que no existe detrimento a causa de la ejecución contractual como tampoco incremento en el análisis de precios unitarios, por ende, el Despacho tiene que tomar la decisión de archivo por no existir el presunto daño patrimonial, pues como se dijo, hay una valoración sobre un análisis de precios equivocado que había presentado inicialmente el contratista; y que el que corresponde analizar, no fue objeto de un análisis profundo y sistematizado según los parámetros esgrimidos en este proveído. De ahí que este Despacho ordenará el Archivo del presente proceso según la Ley 610 de 2000 que establece:

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

Todo lo anterior dicho también sirva para explicar y sustentar el hecho segundo del investigatorio, es decir, sobre la obra del Contrato N° 283 de 2011, para la

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recuperación de áreas erosionadas por medio de obras civiles y biológicas en las veredas de Puente Hondita, el marial, despensas, el morro, chapa, salto, donde se detectó que la cuneta flexible fue ejecutada con la misma especificación de una cuneta en mortero, por lo que se recalcula el APU y su diferencia se configura un presunto detrimento por valor de $1.853.209, en razón que varía su especificación, espesor y sección. En este sentido, es necesario traer a colación las explicaciones de SORANY ANDREA MARÍN MARÍN, funcionaria de la Administración que tenía a su cargo la inspección de la obra, y que le dijo al Despacho 3 de junio de 2014, cuando se le pregunto por este hecho que: (folio 204):

CONTESTÓ, la cuneta fue construida en mortero en la vereda el Chico del municipio

de el peñol con el fin de recoger aguas de escorrentía de la montaña para evitar el

deslizamiento de una planta de tratamiento, el APU entregado por la residente de

interventoría del contrato es una cuneta en mortero 1: 4 con 0.09 metros cúbicos de

mortero por metro lineal de cuneta construida, inicialmente se hablaba de una cuneta

flexible en PVC geosintético pero por las condiciones del terreno la interventoría y

supervisión solicitaron al contratista que la cuneta debería ser en mortero, el

contratista acoge esta sugerencia y la construye de esta manera anexo el acta de

cantidades pagadas oficio de la residencia de interventoría al contratista el APU con el

que fue trabajado la cuneta y el esquema de la cuneta construida, el lugar donde se

construyo la obra era un lugar escarpado de difícil acceso el cual era difícil entrar los

materiales y consideramos que el valor pagado fue demasiado bajo por tanto no se

considera detrimento patrimonial para la entidad, la cuneta flexible en PVC

geosintético se contemplo en los pliegos de condiciones pero por la reptación que

presentaba el terreno y por el pastoreo de ganado, la interventoría y la supervisión

determino que la cuneta a construir debía tener una especificación mayor que

soportara el flujo del agua de escorrentía de la parte alta de la montaña, para proteger

la estructura de una planta de tratamiento de la comunidad de la vereda el chilco, y en

parte soportara el paso del ganado, que es una zona utilizada para el pastoreo de

ganado, anexo el esquema y la fotografía de la cuneta, PREGUNTADO, cual

considera que fue el criterio utilizado por la Auditoría para determinar que había

detrimento para cada uno de los hechos, CONTESTÓ, no consideraron los APU que

se aplicaron para la construcción de la obra, porque tomaron otros APU que estaban

en las carpetas del proceso y no consideraron los cambios que habían solicitado al

contratista antes de iniciar la obra, solo se tuvo en cuenta los APU de la propuesta

inicial, PREGUNTADO, tiene algo más que aclarar pruebas que solicitar o que aportar,

CONTESTÓ, lo que quiero decir es que los metros cúbicos de mortero descritos en los

APU del contratista el cual anexo, son los que se utilizaron para la construcción de la

obra, y que los metros lineales pagados de cunetas fueron iguales a los construidos, y

que los precios con los que se trabajo las obras son precios bajos debido a la lejanía

de los sitios de la obra, para la segunda obra siempre hay 4 km del sitio donde deja el

carro los materiales y para la primera 800 metros, cada una promedio entre 40

minutos en carro de la cabecera municipal, voy a aportar el esquema de la cuneta

construida con los metros cúbicos de mortero utilizados por metro lineal de cuneta el

cual da un total de 0.119 metro cubico / por metro lineal (1 folio), la fotografía de la

cuneta (1 folio), solicitud al contratista del cambio de APU de la cuneta mortero

construida (1 folio), el APU final enviado por el contratista (1 folio), y el acta final de

avance de obra (1 folio),

Para corroborar y convalidar lo que la funcionaria dice, también es viable citar lo que en su momento dijo la representante legal de la entidad contratista, CLARA ROSA MORALES LÓPEZ, le dijo al Despacho el día 3 de junio de 2014, lo siguiente respecto de este hecho en concreto (folio 229):

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“CONTESTÓ, era que allá nosotros íbamos a hacer era en primer lugar una cuneta,

simplemente la excavación y luego en plástico por encima o que en costales, y ya

cuando se vio la necesidad de que esta cuneta no iba a funcionar entonces se llego al

acuerdo de hacerla en mortero, se cambio lo del APU porque la cantidad de agua que

recibía, nos reunimos se miro la necesidad, nosotros pasamos una propuesta,

nosotros que estábamos allá, casi a una hora de la vía, PREGUNTADO, cual

considera que fue el criterio utilizado por la Auditoría para determinar que había

detrimento para cada uno de los hechos, CONTESTÓ, no considero que haya

detrimento, porque ahí lo de la auditoria no se en que documentación se baso para

ello, porque por ejemplo me había gustado que me llamaran para explicar, para uno

llegar a dar una explicación a los tres años es muy difícil”

Como se puede observar, lo que perece SOBRECOSTO o cambio de valores en el APU, lo que se evidencia es un cambio de la construcción del mencionado ítem, y por ende de los materiales utilizados, como lo afirma la misma Auditoría en su traslado, cuando dice en el cuadro que obra a folio 95: “cuneta flexible (esta actividad se ejecutó con cuneta en mortero); por ende, debe haber una variación sustancial en los precios Además de ello, también reposa como prueba, la explicación que en su momento hace la Administración;que es constante con la emitida en esta instancia por la funcionaria y la representante de la entidad contratista, donde se observa que fue prevista para mejorar la proyección parcial hecha para la obra, que no puede pensarse inamovible ni susceptible a cambio si se observa en la ejecución la necesidad de este. Así fue que lo entendió la interventora residente; cuando en comunicación a la contratista del día 15 de diciembre de 2011 (folio 216) informa de las consideraciones sobre la construcción de la cuneta la cual consideraba en mejor material la de “mortero Flexible” para que resistiera el alto flujo de agua y paso de ganado en la zona de pastoreo; estas circunstancias permitieron justificar la modificación del APU. Ahora, observando la documentación referente a este contrato y constatándole con la entregada por la funcionaria de la administración municipal, se puede observar que el acta final que reposa a folio 52 del expediente efectivamente permite concluir lo que dice la Auditoría, porque para el análisis de los precios habría que preguntarse además que fue lo que causo el “valor mayor pagado”, no solo preguntando a la Administración, sino constatando los elementos como se propone en anteriores párrafos, y así, determinar si hubo detrimento, que no es otra cosa que daño al erario público. Por ello hay que ir a profundidad en la búsqueda del daño y ello nos conduce a explorar más a fondo de manera objetiva, teniendo como base la buena fe contractual y los postulados y principio de la contratación administrativa del equilibrio económico sin perder de lado el trabajo que nos compete al defender el erario público y la transparencia. De ahí que a estas pesquisas investigativas se hizo llegar de parte de la investigada SORANY ANDREA MARÍN MARÍN, algunos documentos que también responsan en el expediente como son el acta modificatoria que obra a folio 224 del expediente, donde en ítem N° 11, (adverso) se ve claramente la

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modificaciónrealizada al APU, diciendo en las observaciones que se habían proyectado 600 metros lineales pero que solo se habían requerido de 145. 7. También puede observar se observar el análisis de precios unitarios a folio 221, la foto de la cuneta a 219, el acta de final de obra a folio 222 que es idéntica a la recogida por el equipo auditor y que aparece a folio 52 resaltado con rojo lo que parece detrimento, pero que no lo es, primero, porque es un recurso plenamente probado que se invertido bien con el aval de la interventoría por la necesidad del cambio de obra, y segundo, porque no hay cambio en el APU sino cambio de obra autorizado este también por las partes mediante acta que entre otras cosas modificaba dicho ítem del contrato de obra que aparece a folio 99 en el ítem N° 12. A este punto del análisis, es necesario citar lo que dijo a estas explicaciones el equipo de Auditoría al momento de recibir la respuesta de la entidad y que reposa a folio 95, en ese momento se dijo que “no se aceptaba porque los preciso debían de disminuir y no mantenerse constantes como lo decía la entidad”; pues bien, si no se aceptaba debería de sustentarse algún argumento de peso, no una respuesta sesgada y subjetiva que no dice absolutamente nada, además que el insumo y el recurso se gastó, por tanto no hay detrimento alguno. De lo anterior se deduce que respecto del hecho 2° no hay necesidad de continuar la investigación presente, pues no se puede hacer una lectura sesgada y subjetiva del análisis de precios unitarios como si estos estuvieran estandarizados para todos los contratos y obras del país o de la región; estos también pueden variar si tenemos en cuenta la zona tan escarpada en la que se estaba trabajando y lo difícil del terreno, recordemos lo que dice la representante legal de la entidad contratista quien informas en su versión que las labores empezaban a las 10:00 A. M., porque a esa hora terminaban de subir materiales, como dice a folio 230, la Sra. Clara Rosa Morales López:

“PREGUNTADO, tiene algo más que aclarar pruebas que solicitar o que aportar, CONTESTÓ, porque yo creo que lo de las pruebas, antes allá perdimos plata, por la distancia que hay para subir los materiales, es muy real que estaban llegando a las 10 a.m., porque entre todos tenían que subir el material de subida”

Para nadie en un secreto que esta región es una de las más escarpadas y frías de nuestro departamento fuera su lejanía del epicentro económico; por lo tanto, como puede decirse que con estas condiciones laborales, económicas e invernales como las que se informan, pueda pensarse que hay detrimento patrimonial sin hacer un juicioso análisis de todos estos factores y los ya mencionados de manera genérica al inicio del presente proveído, los cuales esta instancia procesal tiene en cuenta, aprecia y comparte como ciertos al momento hacer la valoración de los APU, por ello,habrá que decir que no hubo detrimento patrimonial, primero porque no hay forma de determinar un daño de esta manera, y segundo porque dicho recurso se invirtió debidamente como se observa desde las foliaturas mencionadas y los argumentos expuestos. Fuera de ello, no aparece probado que hubiesen hecho un estudio juicioso del análisis de precios que se esgrimió a partir los argumentos, de las leyes y la jurisprudencia citada, de ahí que este Despacho ordenará el Archivo por estos dos

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hechos del presente proceso de responsabilidad Fiscal por no ser constitutivos de detrimento patrimonial según la Ley 610 de 2000 que establece:

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo

cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento

patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el

resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de

responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse

por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

También se ordenará desvincular del proceso de responsabilidad a las entidades investigadas, informándoles lo decidido para lo de sus competencias, así como también se ordenará desvincular a los Garantes o Terceros Civilmente responsables por correr la misma suerte de sus asegurados, informándoseles en debida forma de la decisión tomada por este Despacho; y se ordenará notificarles a los investigados en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, poniendo a disposición sus direccionespara lo pertinente al final de este proveído. Como esta actuación tiene control, se remitirá en el Grado de Consulta al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000; y de ser confirmada, se remitirá copia a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la administración Municipal para lo de sus competencias, así también, se remitirá el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. Se advierte que en el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo de estas diligencias de la presente investigación, se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, e igualmente se informa a los interesados que contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el Código Contencioso Administrativo. Por lo expuesto y sin más consideraciones, La Contraloría Auxiliar De Responsabilidad Fiscal

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO.-Archivar el Proceso de responsabilidad Fiscal N° 488 de 2013 adelantado en la Administración del Municipio El Peñol - Antioquia por cuanto los hechos investigados no son constitutivos de detrimento patrimonial de conformidad con la parte emotiva, en consecuencia;

Para el hecho uno: Archívese en favor de los investigadosSORANY ANDREA MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N° 70.951.853 y LA JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO EL PEÑOL ANTIOQUIA, N I T 800220384-9, representada legalmente por Clara Rosa Morales López, C. C. N° 22.052.356, o por quien haga sus veces; quienes fungían en el momento de los hechos en sus respectivas calidades de Directora Medio Ambiente De La Administración Municipal, Jefe de Planeación De La Administración Municipal y de Contratista.

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Para el hecho dos: Archívese en favor de los investigadosSORANY ANDREA

MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N° 70.951.853, OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA, C. C. N° 78.075.458 y LA JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO EL PEÑOL ANTIOQUIA, N I T 800220384-9, representada legalmente por Clara Rosa Morales López, C. C. N° 22.052.356, o por quien haga sus veces; quienes fungían en el momento de los hechos en sus respectivas calidades de Directora Medio Ambiente De La Administración Municipal, Jefe de Planeación De La Administración Municipal, Interventor y de Contratista. ARTÍCULO SEGUNDO.- Desvincular del proceso de responsabilidad Fiscal a los Garantes o Terceros Civilmente responsables, esto es a las compañías aseguradoras que a continuación se citan:

Compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860 524.654-6, Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080, vigencia del 18/05/11 al 18/05/12 con sus respectivas prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641

la ASEGURADORA SEGUROS EL CÓNDOR, con N I T N° 890.300.465.8, quien ampara el contrato 283 de 2011, Póliza N° 300022444, vigencia del 21/11/11 al 21/04/12, valor amparado $107.120.000

la aseguradora CREDIAFIANZAR N I T N° 800 200 047-6 quien ampara el

contrato de obra 270 de 2011, mediante garantía N° 2890, vigencia del 19/10/11 al 19/02/15, valor amparado $107.120.000 ARTÍCULO TERCERO.-Remitir el expediente del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia, para que surta en Grado de Consulta acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO.- Notifíquese por Estados la presente decisión a los investigados y a las compañías aseguradoras en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, esto es a: Datos de los investigados:

SORANY ANDREA MARÍN MARÍN C. C. N° 42.842.362 Dirección:Carrera 23 C N° 15 C – 17, El Peñol Antioquia Teléfono: 8516089-3103595993 Correo electrónico: agroambiental@elpeñol-antioquia-gov-co

JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO C. C. N° 70.951.853 Dirección: carrera 18 A N° 1-35, El Peñol Antioquia Teléfono: 8516142 Correo electrónico: johnjrivera@yahoo.com

OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA, C. C. N° 78.075.458

21

Dirección:carrera 76 N° 53 – 215, Medellín Antioquia Teléfono: 4219981 Correo electrónico: odmos125@hotmail.com

LA JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO EL PEÑOL ANTIOQUIA N I T 800220384-9 Rep. Leg: Clara Rosa Morales López, o por quien haga sus veces C. C. N° 22.052.356, Dirección: Trasversal 6 N° 16-18, apartamento 302, El Peñol Antioquia Teléfono: 8517064-3148882345 Correo electrónico: accioncomunalvp@hotmail.com

Datos de las aseguradoras a notificar:

Compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860 524.654-6, Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080, vigencia del 18/5/11 al 18/5/12 con sus respectivas prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641

la ASEGURADORA SEGUROS EL CÓNDOR, con N I T N° 890.300.465.8, ampara contrato N° 283 de 2011, Póliza 300022444, vigencia del 21/11/11 a 21/04/12, valor amparado $107.120.000

la aseguradora CREDIAFIANZAR N I T N° 800 200 047-6 quien ampara el contrato de obra 270 de 2011, mediante garantía N° 2890, vigencia del 19/10/11 a 19/02/15, valor amparado $107.120.000

ARTÍCULO QUINTO.- Remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la Administración Municipal para lo de sus competencias. ARTÍCULO SEXTO.- Una vez en firme la presente decisión remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. ARTÍCULO SÉPTIMO.- En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron como base para proceder al cese y Archivo de estas diligencias se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO OCTAVO.- Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el C.C.A. artículos 50 y siguientes

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN PATIÑO ÁLVAREZ CONTRALORA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

E. Jorge Iván Patiño Álvarez

R. Dr. Carlos Gaviria

A. Dra. Mariola González Villa