CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 291

POR MEDIO DEL CUAL SE ARCHIVA EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 264-10 – ADELANTADO EN LA ENTIDAD

E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO DEL MUNICIPIO DE RIONEGRO

Medellín, 9 de diciembre de 2013 De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y la Resolución Interna 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar comisionado mediante Auto 1490 del 17 de diciembre de 2012, a Archivar en el proceso de responsabilidad fiscal 264 de 2010 adelantado en la entidad E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO del MUNICIPIO DE RIONEGRO, conforme a lo dispuesto en los artículos 47 de la Ley 610 de 2000.

FUNDAMENTOS DE HECHO

La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, por medio de Radicado 20103100061933 del 29 de junio de 2010, dio traslado de (3) Hallazgos Fiscales a éste Despacho por presuntas irregularidades, según lo establecido en la Auditoria Integral –vigencia 2009 realizada en la entidad E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO. (Fs. 1- 8), las cuales consistieron en lo siguiente:

HECHO UNO

Se evidenció que en las órdenes de pago correspondientes a los contratos que se detallan a continuación la administración no descontó el respectivo 5% por concepto de impuesto para el fondo de Seguridad municipal, el cuál ascendió a $41.353.193, más $156.317.904, para un total de $197.671.097, incumpliendo el Artículo 6° de la Ley 1106 del 2006. Lo que se considera como un presunto detrimento en contra de la Empresa.

Contratos celebrados en la vigencia del 2009, ejecutados y liquidados en el 2009 y lo corrido del 2010.

NUMERO CONTRAT

O

OBJETO NOMBRE CONTRATISTA EGRESO VALOR PAGADO $

FONDO SEGURIDAD

5%

3 LIMPIEZA DE 2 POZOS

SEPTICOS Y 2 PLANTAS

DE TRATAMIENTO

ALBERTO RAMIRO LONDOÑO PATIÑO

8.000.000’

400 000

8 CONSTRUCCION DE REDES DE

ACUEDUCTO SECTOR

LAS PLAYAS

GUSTAVO FLORZ CIFUENTES

6 992 688

349.634

9 RETIRO Y REPOSICION

DE TUBERIA DE ALCANTARILLADO DE AGUAS RESIDUALES

Y CONSTRUCCION DE PEDESTALES PARA VIADUCTO SECTOR

LOS REMANSOS SAN ANTONIO

EVELIO DE JESUS BOTERO BOTERO

9.398.723

469.936

16 REPOSICION DE REDES DE

ALCANTARILLADO DE AGUAS LLUVIAS EN LA URBANIZACION

MANANTIALES

EVELIO DE JESUS BOTERO BOTERO

24.628.078

1.231.404

17 EXTRACCION DE MATERIAL VEGETAL

FLOTANTE EN EL ENBALSE ABREO

MALPASO

JOSE HERNANDO NARANJO

246.687.595 12.334.380

19 DE PRESTACION DE SERVICIOS

HEMEL HERNEY MARIN MARIN

238.563.487 11.928.174

32 TRASLADO DE UNA RED DE ACUEDUCTO

EN EL SECTOR DE ABREO FRENTE A LA CANCHA DE FUTBOL

JORGE HUMBERTO GARCIA GARCIA

8.064.535 403.227

33 CONSTRUCCION DE UNA CASETA PARA TRANSFORMADOR

EVELIO BOTERO B 12.027.960 601.398

34 CONSTRUCCION DE RED DE AGUAS

LLUVIAS CALLE DE LA MADERA

EVELIO BOTERO B 9.606.088 480.304

35 REUBICACION DOMICILIARIA AGUAS

NEGRAS URB. LA

EDGAR DE J. TOBON 10.781.082 539.054

MOTA

37 SUMINISTRO DE MANO DE OBRA

PARA LA CONSTRUCCION DE

27 DESCOLES SOBRE LA

QUEBRADA MAL PASO

JL CIVILCON LTDA 23.998.680 1.199.934

38 SUMINISTRO DE MANO DE OBRA

PARA SECTORIZACION Y

REPOSICION DE REDES DE

ACUEDUCTO EN SAN ANTONIO DE

PEREIRA

EVELIO BOTEROBOTERO

23.998.680 1.199.934

39 CERRAMIENTO MALLA ESLAVONADA LOTE PUENTE REAL DE PROPIEDAD DE

LA ESP

JORGE HUMBERTO GARCIA GARCIA

5.621.201 281.060

40 CONSTRUCCION DE 15 PUNTOS DE

MUESTREO EN LA ZONA RURAL Y URBANA DEL MUNICIPIO DE

RIONEGRO

JL CIVILCON LTDA 9.735.120 486.756

48 CONSTRUCCION DE REDES

DOMICILIARIAS DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO PARA LA CASA PAISAM EN EL MUNICIPIO DE

RIONEGRO

EVELIO BOTEROBOTERO

11.556.504 577.825

49 REPOSICION DE REDES DE

ALCANTARILLADO DE AGUAS RESIDUALES

SECTOR CUATRO ESQUINAS

EVELIO BOTEROBOTERO

50.729.568 2.536.478

53 DEMOLICIO Y RECONSTRUCCION DE 14 SUMIDEROS

EN VIAS PEATONALES DE LA

TERCERA ETAPA DEL BARRIO EL

PORVENIR ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE

RIONEGRO

JL CIVILCON LTDA 23.935.884 1.196.794

56 CONSTRUCCION DE INTERSEPTOR DE AGUAS LLUVIAS

DINACON LTDA 381.601.423

58 REALIZAR ESTUDIOS PARA

ELDIAGNOSTICO DISEÑO Y

PRESUPUESTO PARA EL COLECTOR LA

HERRADURA

HYDRA INGENIERIA 21.210.600 1.060.530

59 CONSTRUCCION DE 60 UNIDADES DE

TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES

LUIS ALFONSO VALENCIA

187.880.819

63 ESP CONSTRUCCION DE REDES DE

ALCANTARILLADO PARA LA

REPARACION Y CORRECCION DE CONECCIONES

ERRADAS DE AGUAS NEGRAS

JL CIVILCON LTDA 36.463.714 1.823.186

65 CONSTRUCCION DE RED DE ACUEDUCTO PARA LA EXPANSIÓN EN EL SECTOR OJO

DE AGUA

JL OSCAR ALBERTO VALENCIA VALENCIA

12.481.991 624.100

68 DISEÑOS, FABRICACION Y

ADECUACION DE PASAMANOS LAMINADOS

INDUSTRIALES

ESP CARLOS FERNANDO SALAZAR

GONZALEZ

14.896.000 744.800

TOTAL 1.378.860.420 41.353.193

Contratos celebrados a finales de la vigencia del 2008 y ejecutados y liquidados en el 2009.

NUMERO CONTRAT

O

OBJETO NOMBRE CONTRATISTA EGRESOS VALOR

PAGADO$

FONDO SEGURIDAD

5%

62/2008 REPOSICION DEL INTERSEPTOR

QUEBRADA SAN ANTONIO

CONSTRUCTORA SERRANIA

846.118.559 42.305.928

63/2008 CONSTRUCCION DEL INTERSEPTOR QUEBRADA LA

PEREIRA

JORGE ANTONIO VILLEGAS GONZALEZ

2.280.239.511 114.011.976

TOTAL 3.126.358.070 156.317.904

De la vigencia del 2008 ejecutados y liquidados en el 2009.

HECHO DOS

Al revisar el Contrato número 067, por valor de $16.853.932, celebrado con el señor Pedro José Noreña Mira, cuyo objeto es la Representación Judicial como apoderado de la víctima en el proceso penal que se adelanta en contra de la señora Blanca Ruth García Alzate y compararlo con el Contrato Nro. 25 por un año y honorarios de $3.800.000 mensuales, se observó que es el mismo contratista y el mismo objeto dado por la representación jurídica en los diferentes procesos que se adelantan en los juzgados y tribunales. Lo anterior supone una doble contracción y un mayor valor en la Representación Judicial de la Empresa, lo cual se constituye además, en un presunto detrimento por valor de $10.000.000, tipificado en el anticipo pagado mediante egreso número 200902895, el 31 de Diciembre de 2009, con cheque número 64238426, en la cuenta número 18502042-7 del Banco Popular.

HECHO TRES

Al examinar la cuenta 2436 “Retefuente e impuesto de timbre” se evidencio el pago por $61.051.000, pero el saldo por pagar según Balance y Chip de la CGN era de 57.863.707, es decir, se presentó un mayor valor pagado, lo que presuntamente se convierte en un detrimento por valor $ 3.187.293.

PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMOÑIAL

Valor del presunto detrimento: Doscientos, diez millones, ochocientos cincuenta y ocho mil trescientos noventa millones de pesos M.L. ($210.858.390) En la Entidad Aguas de Rionegro E.S.P.

OCURRENCIA DE LOS HECHOS: 2009

IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Y DE LOS PRESUNTOS RESPONSABLES POR LOS HECHOS UNO, DOS Y TRES

Nombre : Edgar Leonardo Cárdenas Franco Cargo : Gerente para la época de los hechos Cédula : 15.436.437 Dirección : Carrera 52A No. 38 – 52 Urbanización Monte Verde Casa 11 Rionegro Teléfono : 310 415 7145 Nombre : Gloria Inés Sánchez Ortega Cargo : Contadora Cédula : 42.966.665 Dirección : Calle 20 Sur No. 41AA - 161 Barrio El Poblado - Medellín Calle 4 Sur N°43A – 195 Barrio El Poblado - Medellín Teléfono : 310 495 00 58

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Como Fundamentos de Derecho al respecto de los hechos anteriormente señalados, se tiene en principio las siguientes normas y disposiciones de la Constitución Política en sus Artículos 2 y 209; y Ley 610 de 2000, Artículo 3°.

VINCULACION DEL GARANTE

De acuerdo con lo establecido en el Articulo 44 de la Ley 610 de 2000, se vincularon como Terceros Civilmente Responsables a las siguientes Compañías de Seguros:

LIBERTY SEGUROS SA Póliza de Manejo Global 120856. Valor asegurado $150.000.000. Vigencia 16-11-09 hasta 16-11-10. (Fs. 247).

Póliza 307362. Valor asegurado $200.000.000 con vigencia 25-01-10 hasta 25-01-11.

LA PREVISORA, Póliza 1005680 valor asegurado $50.000.000. Vigencia desde 16-11-08 hasta 16-11-09. Amparo: perjuicios por responsabilidad fiscal. Cobertura pa juicios de responsabilidad. (Fs. 246).

ACTUACIÓN PROCESAL

Auto comisorio 385 del 04 de agosto de 2010. (Fs. 279).

Auto de Apertura 255 del 13 de septiembre de 2010 (Fs. 280 - 283).

Oficio 0190391 del 28 de octubre de 2010 a Edgar Leonardo Cárdenas Franco sobre apertura. (Fs. 235).

Oficio 0190341 del 28 de octubre de 2010 a Gloria Inés Sánchez Ortega sobre apertura. (Fs. 237).

Constancia de notificación a Edgar Leonardo Cárdenas Franco. (Fs.234).

Constancia de notificación a Gloria Inés Sánchez Ortega. (Fs.238).

Oficio solicitud de información 016561 de 08 de febrero de 2011. (Fs.334).

Respuesta al oficio de solicitud de información 016561 de 08 de febrero de 2011. (Fs. 335 - 342).

Oficio solicitud de información 015161 de 08 de febrero de 2011. (Fs.343).

Respuesta al oficio de solicitud de información 015161 de 08 de febrero de 2011. (Fs. 344, 345).

Oficio solicitud de información 021724 de 01 de diciembre de 2011. (Fs.352).

Respuesta al oficio de solicitud de información 021724 de 01 de diciembre de 2011. (Fs. 353).

Auto comisorio 222 del 20 de febrero de 2012. (Fs. 358).

Oficio solicitud de información 013434 de 29 de junio de 2012. (Fs.375).

Oficio solicitud de información 015629 de 02 de agosto de 2012. (Fs.376).

Auto comisorio 1490 del 17 de diciembre de 2012. (Fs. 379).

MATERIAL PROBATORIO

Oficio 061933 del 29 de junio de 2010 trasladando hallazgos. (Fs.5 - 8).

Soportes aportados por la auditoria con relación al Hecho Uno. (Fs. 12 - 233).

Soportes, actas de la junta administrativa donde se nombra a Edgar Leonardo Cárdenas Franco como Gerente de la empresa E.S.P Aguas de Rionegro. (Fs. 239-245).

Pólizas de Manejo Global. (Fs. 246 – 249).

Manual de Responsabilidades del Gerente General. (Fs. 250 – 253).

Soporte de los Contratos 67/2009 y 25/2009 del hecho aportado por la auditoria con relación al Hecho Dos. (Fs. 254 – 269).

Soportes del Hecho Tres aportados por la auditoria. (Fs. 270 – 278).

Versión libre y espontánea de Edgar Leonardo Cárdenas Franco. (Fs.292 - 294).

Versión libre y espontánea de Gloria Inés Sánchez Ortega. (Fs.295, 296).

Soportes Objetivos allegados por Gloria Inés Sánchez Ortega con relación al Hecho Tres. (Fs. 297303).

Diligencia de declaración juramentada de Pedro José Noreña Mira. (Fs. 354, 355).

Soporte aportados por el versionado Pedro José Noreña Mira con relación al Hecho Dos. (Fs. 356 – 357 y 359 - 371).

Certificación del acuerdo municipal, expedida por la secretaria del concejo municipal de Rionegro, solicitada con base al artículo segundo del Auto de Apertura 255 del 13 de septiembre de 2010. (Fs. 377).

Estatuto Municipios ESP Aguas de Rionegro. (Fs.382 - 401).

DE LO DICHO POR LOS VERSIONADOS

A folio 292 se cuenta con versión libre y espontánea de EDGAR LEONARDO CARDENAS FRANCO, de la cual se extrae aparte de lo dicho con respecto al HECHO UNO:

“CONTESTO: una vez recibido el Auto 255 en el hecho uno ante mi supuesto incumplimiento del art 6 de la ley 1106 de 2006, quiero expresar a este despacho que se actuó de acuerdo con el Decreto Reglamentario de esta ley, el 3461 de septiembre 11 de 2007 y el cual taxativamente dice “ARTICULO 1°. La contribución a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la ofertas con posterioridad al 22 de Diciembre de 2006. Deseo que el despacho resalte el texto, se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con entidades públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos. El texto anterior subrayado, es el que toma el representante legal aquí como versionado para actuar de la manera como actué, en cumplimiento de la ley 1106 y su decreto

reglamentario; y debido a que ESP AGUAS DE RIONEGRO, no suscribe licitaciones, no suscribe selecciones abreviadas, no concursos de meritos, procesos estos que solo se pueden dar ante el estricto cumplimiento de la ley 80 y los cuales dependiendo de su cuantía deben surtir una gran cantidad de procesos precontractuales como son algunos de ellos, publicación en diario de comercio, confecamaras estudios de conveniencia y oportunidad, publicación de pretérminos de referencia, audiencias públicas de aclaración de los pretérminos de referencia entre otras, las cuales en ninguna ellas, repito ninguna aplica para la empresa aguas de Rionegro, por ende no aplicamos el estatuto de contratación regido por la ley 80 de 1993, normatividad que dispone las regla y principios que rigen los contratos de las diferentes entidades, en vista de mi gran preocupación con este hallazgo de la contraloría me dedique a realizar varias consultas entre ellas a la misma, Contraloría y en ninguna parte del concepto jurídico emitido Radicado 2010-420-006832-2, se cita este decreto reglamentario, la respuesta a la consulta Jurídica solo hace énfasis, en el art 6 de la ley 1106 de 2006 y no cita el Decreto reglamentario que fue el que reglamento la ley y siempre fue mi guía jurídica, para dar estricto cumplimento a la ley 1106 y su decreto reglamentario, dentro de la consulta que se hace dentro del radicado mencionado, se habla de la Sentencia C 1153 DE 2008 pagina 5, donde se infiere que los contratos de obra pública no pueden ser si no lo mismos contratos de obra, a los que se refiere el art 32 del Estatuto de contratación Administrativa que son todos aquellos, toda vez que por el solo hecho de ser suscrito con entidades de Derecho Público caen en esa categoría jurídica por expresa disposición legal, lo anterior certifica la actuación dentro de los procesos de contratación de Aguas de Rionegro los cuales se rigen todos por el derecho privado y se ratifica lo anterior mediante acciones interpuestas por ex empleados de la Empresa y que la Corte Suprema de Justicia ha fallado ratificando el régimen jurídico de la empresa en el derecho privado, solo le cito al despacho para poner un ejemplo el expediente Nro 35047 de la Corte Suprema de Justicia Donde un ex funcionario de la Empresa Aguas de Rionegro, donde en el capítulo cuarto de consideraciones de la Corte este ratifica que el Régimen Jurídico de la empresa es el privado aplicando el art 41 de C.S.T y profiriendo sentencia en contra de Aguas de Rionegro a favor de este funcionario. En resumen si el régimen jurídico de la Empresa fuese de derecho público la empresa se hubiese ahorrado a la fecha más de 350.000.000 millones de pesos y la sentencia citada por otros 150.000.000 millones en la cual hay plazo perentorio para pagar. Lo anterior debido a que la Corte Suprema de Justicia ordeno a la empresa pagarla indemnización a los Gerentes anteriores desde diciembre de 1999 a diciembre 2003 por que no se notifico con treinta días antes del despido, lo que significa sobradamente y con lo expuesto por la Corte a que se debe respetar la naturaleza jurídica que rigen Aguas de Rionegro. Ratifico la naturaleza jurídica de tipo privado de Aguas de Rionegro, sustentada en la ley 142 del 94, en sus art 14 y 17, además de la existencia de un estatuto interno de la aplicación del código 41 del CST, de un estatuto de contratación interno definido y aprobado por la junta directiva y en donde en ninguno de esos a partes nos vemos obligados a dar cumplimiento a la ley 80. Lo anterior constituye y demuestra el estricto cumplimiento que hemos dado al

decreto 3461 del 11 de Noviembre de 2007 y que dice que debemos aplicar el art 6 de la ley 1106 solo en aquellos casos en donde se desarrollen licitaciones o procesos de selección abiertos, en cuanto a las licitaciones estas no se hacen, lo que se hace es invitaciones privadas a contratar los requerimientos en construcción que tenga la Empresa, y en cuanto a los procesos de selección abierta cuando se requiere seleccionar algún servicio se hace es una invitación privada a participar en los procesos de consultoría de diseño que se requieran. En comité de contratación se analizan las propuestas de los proponentes invitados Ejemplo el municipio de Rionegro Que se rige bajo el derecho público hace una invitación para contratar una obra de 25.000.000, y se pueden presentar más de uno y menos de treinta en promedio debido a que es un proceso de selección abierta, en aguas de Rionegro para contratar la misma cuantía invitamos en promedio solo a tres proponentes en promedio, para culminar esta exposición quiero solicitarle a usted que tenga muy en cuenta que he actuado de acuerdo a las disposiciones de ley y al Estatuto interno de contratación y que en ningún momento he actuado en contravía de la normatividad legal vigente y solicito se tenga muy en cuenta el decreto reglamentario 3461 de 2007 que fue bajo el cual me ampare, Solicito al despacho se tengan en cuenta las sentencias de la corte suprema en donde se falla en contra de la Empresa debido a que los empleados son de naturaleza privada, a diferencia de que su naturaleza sea la de prestar un servicio público.

Preocupado con la situación imputada y en busca de que mi actuar estaba conforme a la ley, me tome la tarea de visitar otras empresas de servicios públicos como Aguas de Manizales, Acueducto Municipal de Bucaramanga, entidades estas similares en su constitución a Aguas de Rionegro y pude constatar que en las mismas no se paga la contribución Especial al municipio en donde están ubicadas, solicito a este despacho si lo requiere oficiar a aguas de Manizales y al acueducto municipal de Bucaramanga, se certifique lo dicho por mí en este despacho, al respecto anexo las pruebas en donde se certifica que en dichas Entidades no se deduce el impuesto referido no queriendo con lo anterior justificar una omisión por el contrario es demostrar a esta entidad, que la actuación realizada por Aguas de Rionegro se ajusta no solo al cumplimiento del decreto 3461 de 2007, a lo actuado por otras empresas similares, a los conceptos de la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la que en su concepto del área tributaria y que anexo al despacho resalta el Decreto 3461 de 2007, también concepto de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, en el cual se refieren a la ley 142 art 32 en la que se dispone que salvo la constitución política a o la ley dispongan otra cosa los actos de las ESP se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado y agrega la norma que esta regla se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes; en la parte final del concepto concluye que los contratos suscritos por estas empresas no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo que es suscripción de un contrato de obra pública.

Que quisiera informarle al despacho lo que demuestra que mi actuación ha estado de acuerdo al cumplimiento de las leyes y decretos que rigen el funcionamiento de una empresa de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y quiero enunciar varios pronunciamientos de personas o entidades al respecto de la contribución especial ley 1106 de 2006: primera quiero manifestar que el municipio de Rionegro hasta la fecha de la auditoria de 2010 este propietario de más del 80% de la empresa no nos ha cobrado dinero alguno ni tiene alguna cuenta por cobrar vencida a la empresa aguas de Rionegro ni se nos ha enviado ningún oficio de reclamación donde se solicite el pago de los dineros por concepto de este impuesto de seguridad municipal, lo anterior con justa causa máxime que el secretario de hacienda actual, hace parte de la junta directiva de la empresa con voz y con voto y quien más que el interesado en aumentar las arcas municipales a costa de un tributo a que tuviera derecho pero como él sabe que aguas de Rionegro ha venido cumpliendo con el decreto desde el 3461 de 2007, cosa diferente ocurre cuando nosotros como aguas de Rionegro contratamos con una entidad de derecho público como el municipio, de Rionegro situación está donde si cabe el impuesto referido debido a que una modalidad de contratación de la ley 80 son los convenios interadministrativos y de hecho en este tipo de convenios el señor secretario nos hace la retención del 5% donde Aguas de Rionegro actuando como contratista municipio de Rionegro contratante y debemos cumplir lo estipulado por la ley 1106 de 2006 y el decreto reglamentario 3461 de 2007 a diferencia de lo que pudiera pasar en una entidad como aguas de Rionegro y un particular Segundo: estoy seguro que he actuado con una actitud diáfana y trasparente y sin procedimientos dolosos al supuesto de no dar cumplimiento a la ley 1106 de 2006, prueba de ello son los informes de la Contraloría 2006, 2007 y 2008 fechas de la vigencia de la ley 1106 de 2006 y los cuales solicito al despacho sean revisados y me digan si hay algún tipio de control de advertencia por la no retención del comentado impuesto Tercero. Dentro de las actuaciones de la empresa tenemos qué rendir cuentas a varias entidades tanto públicas como privadas y la que me rige mi futuro laboral que es la junta directivita y la asamblea, y con estas dos últimas lo he hecho de manera consecutiva en el 2007, 2008 y 2009 y no existe ningún tipo de llamado de atención por una actitud contraria a la ley en especial a dar cumplimento al decreto 3461 de 2007. Pero usted se preguntara como una junta directiva puede llegar hasta el nivel de detalle de reclamar por este impuesto, pero le recuerdo que los miembros de la junta en su gran mayoría son el Alcalde, el secretario de Hacienda, el de obras públicas, los cuales si se necesitara deberán comparecer ante este despacho, pero creo que con lo que voy a decir a continuación no se requerirá por lo siguiente la asamblea general de socios nombre un revisor fiscal el cual tiene dentro de sus funciones cuidar de que la empresa para lo cual fue nombrado haga los respectivos pagos e impuestos a las diferentes entidades nacionales departamentales y municipales, velar por que se pague la seguridad social entre otras funciones las cuales si son del caso se anexaran a esta declaración, de ser necesario solicito al despacho sea pedido de oficio los dictámenes fiscales de la entidad del año 2006, 2007, 2008 y 2009 y se sirva leer si en alguno de esos a partes el suscrito a omitido pagar trasladar o trasferir algún tipo de

dinero producto de algún impuesto que obligue a imputar presupuestalmente las finanzas de la empresa, y que se diga que el gerente ha omitido dar cumplimiento al Decreto.”

En la versión de GLORIA INES SANCHEZ ORTEGA respecto al HECHO UNO, a folios 295 manifiesta:

“El art 6 de la ley 1106 expresa que el hecho generador de la contribución, es la celebración de contratos de obra pública con entidades de derecho público, para la aplicación de esta norma hice el análisis de la naturaleza y el régimen jurídico que se le aplicaba a la empresa, la naturaleza de la empresa es una empresa de servicios públicos mixta, dado que el 79.9% de su capital pertenece al municipio de Rionegro, el 19.9% al Departamento de Antioquia y menos del 1% pertenece a la universidad católica de oriente, a la corporación empresarial del oriente y a la cámara de comercio del oriente, como empresa de servicios públicos la ley 142 de 1994, le da una naturaleza especial y un régimen jurídico especial en el art 17, ese artículo dice que en los entes descentralizados no se rigen por el régimen de descentralización ordinaria y que estas entidades se manejaran por la reglas de las ley 142 en los art 31 Contratos, 32 concerniente a actos y en el 41 al régimen laboral, en cuanto a la constitución nacional lo rige en cuanto a la factor de creación, control político y control fiscal la contabilidad pública y el tema del presupuesto. Con base a esto la empresa siendo una entidad Estatal no se celebra contratos a la luz de la ley 80 de 1993 de hecho la sentencia C 736 de 2007, expresa que las ESP mixtas son entidades descentralizadas, que conservan el régimen jurídico Especializado por la ley 142 de 1994 en cuanto que el régimen jurídico es privado para efecto de los contratos de obra, cuando la ley 1106 habla de contratos de obra pública se refieren a los contratos celebrados bajo ley 80 de 1993, y así lo reitero la sentencia 1153 de 2008 en la página 26 de la sentencia en la cual manifiesta que no existe interpretación distinta de obra pública que la definición de contrato de obra al que se refiere el 32 de la ley 80 de 1993, la segunda parte del hecho generador del tributo es el que se refiere a entidades de Derecho Público, y las entidades de derecho público son las que rigen por derecho público y aguas de Rionegro como las ESP en general tienen un régimen especial que es el derecho privado y el derecho público en temas específicos de la Constitución Nacional como el control fiscal, referido a la que se hacen dentro de la respectiva empresa y control político, la contabilidad, su creación, en el aspecto tributaria no están dentro de este marco jurídico constitucional, en la ST 284 de 2006 la corte constitucional aclara la diferencia en la paginas 56, 79 y 76, que existen entre entidades públicas y entidades de derecho privado, como aquellas que se someten al derecho público y que los conceptos de entidad estatal y entidad pública no se pueden asimilar cuando se trata de aplicar una norma restrictiva en el caso de aplicar el régimen sancionatorio y el tributario, el estatuto tributario en el art 533 define que se entiende por entidades de derecho público, y en ella saca las empresas industriales y comerciales del estado y las empresas de economía mixta LO QUE PERMITE INFERIR QUE CON

MAYOR RAZON EXCLUYE LAS E.S.P QUE ESTAN SOMETIDAS A UN REGINEN JURIDICO ESPACIAL, la DIAN en el oficio 036803 de 17 de mayo de 2007 dirigido al Banco de la República con respecto a la hecho generador de la contribución especial por contratos de obra publica expresa, el inciso final pagina l4 en acatamiento del precepto contenido en el art 371 de la Constitución Política al no aplicarse al Banco de la República el estatuto general de contratación de la administración pública ley 80 de 1993 se concluye que los contratos suscritos por estas entidades no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública, por no realizarse el hecho generador de este tributo esto es la suscripción de contratos de obra pública. En este mismo sentido se orienta la Superintendencia de Servicios Públicos, en el concepto OJ-2007-200 dirigido a la empresa de acueducto de Yopal, manifestando en acatamiento de lo preceptuado por la ley 142 DE 1994 al no aplicarse a las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos el estatuto general de contratación de la administración pública ley 80 1993 donde se concluye que los contratos suscritos por estas empresas no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es la suscripción de contratos de obra pública; PODRIA VISUALIZARSE DE ESTA MANERA: El Municipio de Rionegro contrata la construcción de un alcantarillado de unas especificaciones técnicas especificas, contrato que se rige por la ley 80 de 1993 no hay discusión que a este contrato por la naturaleza de la entidad pública del contratante le obliga la retención especial del 5 % , al contratista cualquiera que sea, no ocurre lo mismo cuando Aguas de Rionegro contrata la construcción de un alcantarillado en condiciones similares al anterior ya que ese contrato es un contrato civil, de obra regido por el código civil y por el código de comercio nunca por la ley 80, por la naturaleza jurídica de Aguas de Rionegro, ese especifico contrato no es de obra pública así sea la misma brecha y los mismos tubos inclusive así sea el mismo contratista no le aplica el impuesto de seguridad, ahora con respecto al concepto de la DIAN Nro. 020031 (100208221-0097 de marzo 9 de 2009) al responder la consulta de si los contratos de obra pública que celebre una empresa de servicios públicos de carácter mixto, están sometidos a la contribución especial del 5% sobre el valor total de los mismos o de la respectiva adición de que trata el 6 de la ley 1106 de 2006, es lógico que la DIAN haya contestado que si por la misma naturaleza de la pregunta y es cierto que la ESP en algún momento puede ser contratista de un Ente territorial para la construcción de una obra pública y ese mero hecho le da la connotación de sujeto pasivo del tributo, ejemplo en convenios interadministrativo, mas no se enmarca como generador del tributo en los contratos que se relación en el auto 255 que ordena la apertura de este proceso de responsabilidad fiscal, porque ninguno de ellos ostenta la calidad de contrato de obra pública, Si bien es cierto el art 24 de la ley 142 1994 señaló que todas las ESP están sujetas al Régimen Tributario Nacional y de las entidades territoriales es necesario para la aplicación de la ley tributaria como la ley 1106 hacer el análisis del cuatro elementos constitucionales que se requieren para su aplicación del hecho generador, sujeto activo, sujeto pasivo y tarifa, y con uno solo que falte así estén sujetas al régimen tributario no se puede aplicar. Ahora no se

puede cuestionar la naturaleza jurídica de la empresa somos una entidad estatal según la C736 2007, pero con un régimen jurídico especial de derecho privado en aspectos como actos, contratos y régimen laboral por expreso mandato de la ley 142 de 1994.”

En la versión de EDGAR LEONARDO CARDENAS FRANCO sobre el HECHO DOS, a folios 294 manifiesta:

“Respecto al contrato Nro. 067 cuyo objeto es la representación judicial, fue contraído para un objeto especifico que era buscar el resarcimiento de la empresa de Aguas de Rionegro, y en el cual se hace necesario presentar la demanda, solicitar medidas cautelares que permitan garantizar a través de las mismas la recuperación del dinero, y el contrato Nro. 025 de 2009, asesoría jurídica para la representación de procesos jurídicos tipo acciones de tutela, derechos de petición, demandas de responsabilidad civil extracontractual entre otras que son del día a día en un empresa de servicios público. PREGUNTADO: El objeto del contrato Nro. 067 está incluido en el contrato Nro. 025 puesto que este de forma genérica incluye la representación jurídica en los diferentes procesos judiciales que se adelantan en los juzgados y tribunales, entonces por qué se pago por el contrato 067, un anticipo de $10.000.000, por un caso que ya estaba generalizado dentro del objeto del contrato Nro. 025. CONTESTO: Para la fecha de la firma del contrato 025 no se había proferido resolución, en contra de la señora Blanca Ruth y consideramos que era valido unos honorarios adicionales apoyados en las tarifa del Colegio Nacional de Abogados, que era un caso especial como así lo reza el nombre del contrato 067 que dice representación judicial como apoderado de la víctima (aguas de Rionegro) en el proceso penal que se adelanta en contra de la señora Blanca Ruth Solicito; al despacho se cite al Doctor Pedro Noreña Mira para que rinda las declaraciones que motivaron a dicho contrato PREGUNTADO: Desea agregar algo mas a la presente diligencia CONTESTA: : Que haré llegar al despacho a mas tardar la próxima semana del 6 al 10 de diciembre las pruebas físicas que ampararon mi actuación.”

A folios 294 vuelto el versionado CARDENAS FRANCO solicita al Despacho que se llame al abogado y Asesor Jurídico externo de la E.S.P. Aguas de Rionegro para la época del HECHO DOS, PEDRO NOREÑA MIRA, con el fin de que rinda testimonio sobre los motivos que dieron origen al contrato, quien a folios 354 rinde testimonio, así:

“Como asesor externo me correspondía proyectar respuestas a derechos de petición, hacer contestaciones a los procesos de tutela, emitir conceptos jurídicos en diferentes materias, representar la empresa en los procesos judiciales que a la fecha de iniciación del contrato cursaban en la empresa, entre otras. (…) Esto es cierto que existieron los dos contratos, lo que no es cierto es que el objeto sea el mismo porque como puede apreciarse en el contrato 067 el objeto si bien es la representación jurídica de la Empresa Aguas de Rionegro en calidad de víctima en un proceso penal, cuando me refiero a un proceso especial como es el proceso penal y cuando se actúa representando la víctima este proceso por si solo demanda del abogado una serie de cuidados

especiales y una dedicación especial, todas vez que las audiencias son muchísimas como consta en certificado expedido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro con funciones de conocimiento, tengo que plantearlo de esta manera porque en el contrato inicial de asesoría externa pactado con al gerencia de Aguas de Rionegro no se incluía este proceso, y obviamente que la representación judicial en calidad de victimas ameritaba la suscripción de otro contrato porque con los honorarios por prestación de servicios que se me pagaban en el contrato 025 no se cubría mi desempeño profesional en el proceso penal, por demás que los honorarios pactados están muy por debajo de lo ordenado o tasado en la tarifa de honorarios de CONALBOS, y el objeto contractual en ambos casos se cumplió cabalmente, además que según pronunciamientos del Consejo de Estado en situaciones similares el cual anexe en su momento al expediente que se tramitó por la Auditoría lo cual se encuentra en el expediente en los folios 263 a 277, observo a folio 277 que la Auditoría no dio traslado con la respuesta completa y no se anexa el pronunciamiento del Consejo de Estado en el cual se hace referencia que un profesional en derecho puede tener varios contratos de prestación de servicios y representación jurídica con una misma entidad. PREGUNTADO: Cual es la incidencia de este proceso con relación a la empresa de servicios públicos. CONTESTO: Se detectó un fraude en el proceso de facturación que luego de las auditorias realizadas se determino que asciende a una suma aproximada de $680.000.000 millones de pesos, luego de las diferentes pesquisas y del proceso de indagación preliminar adelantado por el cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía se determinó que dos empleadas de la empresa estaban presentando un incremento patrimonial exagerado y muy puesto a la vista, la Gerencia tomó la decisión de instaurar denuncia penal en contra de las señoras Blanca Ruth García y Lizet Andrea Valencia Monsalve, y desde ese momento empecé a actuar acompañando la fiscalía en todos los procesos de investigación y aportes de pruebas, era imperiosamente necesario tener la representación judicial ya que se había presentado un hurto continuado que lesionaba gravemente el patrimonio de la empresa lo cual era estrictamente necesario perseguir y buscar el resarcimiento de él y por ello se concertó con la gerencia y el presidente de la junta directiva la suscripción del contrato 067 de 2009, por que por demás era de mera legalidad que la empresa tuviera un representante judicial de victimas y se le asignaran unos honorarios por esas actuaciones y se considero que debía ser en cabeza de este abogado toda vez que conocía al detalle todas y cada uno de los aspectos relevantes de ese proceso para lograr que esta situación no quedara en la impunidad y el resultado final fue una sentencia condenatoria que contra la señora Blanca Ruth García Alzate consistente en 10 de arresto, 52 millones de pesos de multa y 114 millones de indemnización por perjuicios causados a la empresa. (…)”

El Contrato de prestación de servicios 025 de 2009 celebrado entre Aguas de Rionegro y Pedro José Noreña Mira, con fecha del 16 de abril de 2009, por un año con posibilidad de prórroga, tiene por objeto:

“El ABOGADO, de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación jurídica, utilizando sus propios medios, presentará asesoría jurídica a la EMPRESA en los siguientes asuntos:

Representación Jurídica en los diferentes procesos que se adelantan ante juzgados y tribunales.

Representación Jurídica en acciones de Tutela instauradas en contra de la Empresa.

Asesoría en asuntos Laborales, Contractuales, Seguridad Social y demás asuntos relacionados con el giro normal de la Empresa.

Conceptos en la aplicación o interpretación de Normas y Jurisprudencia vigentes.

Resolución a Derechos de Petición, Quejas y Reclamos que requieran intervención del Abogado, presentados por los usuarios y demás personas que requieran información.

En la Cláusula Segunda del Contrato, se dispone:

“(…) Se entiende que, si la EMPRESA y el ABOGADO acuerdan extender el servicio de asesoría a otra materia o asunto diferente de los enunciados en la Cláusula Primera, la remuneración de este servicio se pactará entre las partes con la independencia del monto de honorarios que se pactan en este contrato y que percibe el abogado habitualmente.”

En la Cláusula Tercera del Contrato se disponen las obligaciones del Abogado, entre las cuales, el Literal C observa:

“Realizar un informe general de los negocios que se hayan entregado cada mes.”

El Contrato de prestación de servicios 67 de 2009 celebrado entre Aguas de Rionegro y Pedro José Noreña Mira, con fecha del 10 de diciembre de 2009, tiene por objeto:

“El Contratista se obliga con el Empresa AGUAS DE RIONEGRO S.A. E.S.P. a ejercer la representación judicial como apoderado de la víctima en proceso penal que se adelanta en contra de la señora BLANCA RUTH GARCIA ALZATE, bajo el radicado numero 2007-00293 del Juzgado Tercero Penal del Circuito por el delito de peculado por apropiación, asistiéndola a las audiencias del juicio oral programadas, presentando la demanda de incidente de reparación directa debidamente acompañado de peritazgo.”

El Contrato en su Cláusula Segunda. Plazo, dispone:

“Dadas las características del proceso de incidente de reparación directa, el plazo de ejecución será á partir del 10 diciembre hasta que quede en firme la sentencia condenatoria, el cual corresponde a 90 días (90).”

A folios 295 cursa versión de GLORIA INES SANCHEZ ORTEGA, sobre el HECHO TRES, así:

“La retención en la fuente descontada durante el mes de diciembre y que debía cancelarse a la DIAN corresponde a la suma de $61.050.865 y si este valor correspondiente se presenta en la declaración y se cancela, pero al ver el informe acumulado en el balance de prueba hay un saldo por pagar de $ 57.863.706. ó sea un menor valor dado que se tiene mal contabilizado un pago por $ 2.408.000 que corresponde a pago de IVA y se cometió el error de aplicarlo a la retención, este error fue corregido, en el mes de Abril del 2010 llevándolo a la cuenta correcta de IVA la diferencia de 779.000 pesos que se cancelaron demás en la declaración correspondientes a diciembre de 2009, se restaron en el pago de la declaración de retención fuente correspondiente al mes de abril, de 2010, pues la retención por ese mes en las compras a cancelar era de 2.390.000 y solo se pago $1.610.000, procedimiento autorizado de acuerdo a las normas tributarias. PREGUNTADO: Desea agregar algo más a la presente diligencia CONTESTA: que anexo los siguientes documentos, concepto número 36803, concepto de la SSPD Nro. OJ,2007- 200 declaración de retención periodo doce de 2009 y anexo de las retenciones efectuadas correspondientes al mes de diciembre 2009 y el anexo detallado de las retenciones correspondientes al periodo abril de 2010 y el anexo de retenciones de ese mes y el concepto de la DIAN al Banco de la República.

DE LO DICHO POR LAS ASEGURADORAS

A folios 309 y 346, respectivamente, obran memoriales de consideraciones presentados por los apoderados de LIBERTY SEGUROS S.A. y de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS; sobre los cuales el Despacho no hará ningún pronunciamiento, habida cuenta la decisión que será tomada en esta providencia y que beneficia a sus poderdantes.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Con base en el artículo 26 de la Ley 610 de 2000, procede el Despacho a la apreciación integral del material probatorio según las pautas de la sana crítica y el discernimiento justo que permitan conducir a demostrar o no el daño que necesariamente conlleva a un resultado dentro de ésta etapa del proceso, gracias a la certeza y solidez de la evidencia recogida. Con respecto al HECHO UNO, parte el Despacho de lo preceptuado por el Artículo 338 de la Constitución Nacional:

“En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como

recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.”

De la Sentencia C-1153 DE 2008, a manera de resumen se expone que circunscritos al nivel municipal como territorio de aplicabilidad de la norma para el asunto de la competencia que hoy nos ocupa, solo la corporación edilicia puede imponer cargas fiscales o parafiscales; estableciendo claramente los sujetos activos y pasivos, los hechos y bases gravables, y las tarifas de los impuestos o tributos. Es entendible la premisa desarrollada por dicho artículo al no existir impuesto sin representación popular y democrática en lo tributario ya que solo los organismos de representación popular, por ejemplo, el concejo municipal, podrán imponerlos. Se enuncia así el principio de reserva legal en lo fiscal y, consecuente con éste, se establece el de legalidad tributaria que rige la creación impositiva. Solo, por excepción, con relación a la tarifa de las tasas y contribuciones, ese canon instaura que la competencia para fijarla sea atribuida a otras autoridades, siempre que en la norma, concretamente en el acuerdo respectivo, sea fijado el sistema y el método para establecerla. De la legalidad tributaria, como principio, se desprende el de certeza del tributo, implicando que no solo debe concurrir con que sean los órganos colegiados de elección popular los que estipulen directamente los elementos del tributo, sino que es necesario hacerlo con claridad y precisión sobre todos y cada uno de esos elementos fundamentales; exigencia que obtiene notabilidad en la aplicación y cumplimiento de las disposiciones que reglan los gravámenes frente a su omisión, evitando que se origine inseguridad jurídica; arbitrariedades impositiva o evasión. El principio de certeza tributaria se viola con la desatención en la determinación de los elementos esenciales del tributo y en la definición imprecisa. No obstante, se ha sentado que en tales eventos, la declaratoria de inexequibilidad solo es posible cuando la falta de claridad sea insuperable, o sea, cuando no es viable crear el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica. Sobre las dificultades interpretativas que pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad de las normas tributarias por falta de claridad de las mismas, no obstante que “Toda persona está obligada a pagar los tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general - quién lo debe hacer y por qué.” Por lo tanto, con base al artículo 338 de la norma superior, se concluye:

Son los órganos de representación popular los competentes para establecer los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de las obligaciones tributarias.

Establecidos los elementos del tributo, es necesario que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de sus elementos esenciales.

Cuando la falta de claridad sea insuperable, se origina la inconstitucionalidad de la norma que determina los elementos de la obligación tributaria.

El requisito de precisión y claridad de las normas que señalan los elementos de la obligación tributaria no se opone al carácter general de las mismas.

No se violentan los principios de legalidad y certeza del tributo cuando uno de sus elementos no está determinado expresamente en la norma, pero es determinable a partir de ella.

Ahora bien, se hace necesario abordar lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, el cual estableció la contribución derivada o causada de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, lo que por la supuesta omisión por parte del Gerente General Edgar Leonardo Cárdenas Franco de la empresa E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, dio origen a la presente investigación y que armonizado con el artículo 338 y lo expuesto hasta el momento en los considerandos permiten ir desarrollando la sustentación de la posición a la que ha de llegar la primera instancia fiscal.

“Artículo 6º. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones.”

Para llegar a la conclusión que vislumbra la primera instancia se debe considerar lo que dispone el Acuerdo 069 del 26 de febrero de 2007 expedido por el Concejo municipal de Rionegro, por medio del cual se crea el Fondo de Seguridad con carácter de Fondo Cuenta, disponiendo en su Artículo 2º:

“Los recursos provenientes de la contribución de los contratos celebrados con la Entidad Territorial de que trata el artículo 6° de la Ley

1106 de 2006 la norma que la modifique o sustituya harán parte del Fondo Municipal de Seguridad y Convivencia Ciudadana.”

Que la apropiación de ingresos serán alimentados por “El cinco por ciento (5) del valor total de los contratos de obra pública o de la respectiva adición que suscriba el municipio. (F. 377) (Cursiva, subraya y negrilla fuera de texto). El Acuerdo 069 del 26 de febrero de 2007, en su Artículo 3°, dispone:

“El valor retenido mensualmente por el Municipio sobre los contratos celebrados, deberá ser consignados exclusivamente en la cuenta bancaria destinada al Fondo en los primeros diez días del mes siguiente”. (F.377).

Que la única entidad autorizada para el cobro y recaudo del 5% que estipula el artículo 6° de la ley 1106 de 2006 será el Municipio de Rionegro. (Subraya y negrilla fuera de texto). El precitado acuerdo circunscribe su aplicación al ámbito de la administración central de su municipio, dejando por fuera a sus entidades descentralizadas o no hacen alusión expresa a otra entidad pública municipal.

Ahora bien, obrante a folio 377, analizado el Acuerdo 069 del 26 de Febrero de 2007, no hay cláusula que disponga sobre la deducción de la contribución contemplada en el Articulo 6º de la Ley 1106 de 2006, con respecto a que esta entidad debía haberla efectuado a personas naturales o jurídicas dentro de la celebración y ejecución de los contratos de obras públicas.

Asociado a lo anterior, suficiente es el reconocimiento expreso que el implicado hizo en su versión, obrante a folio 293, sobre la presunta omisión que dio origen a esta investigación:

“(…) Preocupado con la situación imputada y en busca de que mi actuar estaba conforme a la ley, me tome la tarea de visitar otras empresas de servicios públicos como Aguas de Manizales, Acueducto Municipal de Bucaramanga, entidades estas similares en su constitución a Aguas de Rionegro y pude constatar que en las mismas no se paga la contribución Especial al municipio en donde están ubicadas, (…)” “(…) la ley 142 art 32 en la que se dispone que salvo que la constitución política o la ley dispongan otra cosa los actos de las ESP se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado y agrega la norma que esta regla se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes; en la parte final del concepto concluye que los contratos suscritos por estas empresas no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por

no realizarse el hecho generador de este tributo que es suscripción de un contrato de obra pública. (…)” “(…) primero quiero manifestar que el municipio de Rionegro hasta la fecha de la auditoria de 2010 es propietario de más del 80% de la empresa no nos ha cobrado dinero alguno ni tiene alguna cuenta por cobrar vencida a la empresa aguas de Rionegro ni se nos ha enviado ningún oficio de reclamación donde se solicite el pago de los dineros por concepto de este impuesto de seguridad municipal, (…)”

Importante es recoger el Concepto 2-2011-002693 del 2 de Febrero de 2011, emitido por la Dirección de Impuestos Nacionales, en el que se manifiesta con respecto a consulta elevada sobre la deducción o recaudo que debía o no hacer una entidad pública:

“(...) Así las cosas, para que una entidad territorial pueda efectuar el recaudo de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, o de cualquier otro tributo, deben darse estos dos presupuestos, a saber, su establecimiento mediante acto administrativo expedido por el concejo o la asamblea (adopción), y; su inclusión en el presupuesto de ingresos. En estos términos, si en el caso por usted planteado se tiene que la entidad territorial no ha cumplido con los dos presupuestos señalados, esta Dirección considera que en esa jurisdicción no es dable efectuar el recaudo de la contribución sobre contratos de obra pública, y de efectuarse resulta procedente su devolución al contratista pues se estaría en presencia de un pago de lo no debido (…)” (negrillas y subrayas fuera de texto).

El concepto a manera de resumen, que de la lectura del texto legal del Artículo 6 de la Ley 1106, se extrae que la causación, para el caso objeto de consulta, se da en todos aquellos casos en que se logren verificar los siguientes presupuestos que deben concurrir para su pertinente aplicación por parte de las administraciones departamentales y locales, a saber:

1. Que se trata de contratos de obra pública y las adiciones al valor de los existentes, las concesiones de obra pública y otras concesiones.

2. Que exista un acto administrativo que cree el Fondo de Seguridad en el correspondiente nivel territorial.

3. Que presupuestalmente se hayan incorporado sus ingresos en el presupuesto del ente territorial.

4. Que la entidad en la cual se celebra el contrato, este dentro del ámbito de aplicabilidad del acto administrativo de su creación.

Para llegar y fortalecer la conclusión que vislumbra la primera instancia se debe considerar lo que dispone en su estatuto de creación de E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO (Fs.382-401), constituido por escritura pública 1.059 en el Municipio de Rionegro.

Artículo 1°: Objeto: Que comparecen para constituir una sociedad prestadora de servicio público domiciliario, de la naturaleza de las anónimas, bajo la modalidad de sociedad de economía mixta, con capital mayoritariamente público, por acciones cuyo objeto es la eficiente prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y de la relación de todas las actividades complementarias y conexas a los mismos servicios que se regirá por lo previsto en los estatutos que a continuación se transcriben y en lo no contemplado en ellos, por la ley 142 de 1994 y por sus disposiciones reglamentarias.

Obsérvese lo que dice la Ley sobre esta clase de entidades:

“La Ley 489 de 1998. Artículo 68. Entidades descentralizadas: Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. “Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

ARTICULO 97: Sociedades de economía mixta: Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

ARTICULO 98: condiciones de participación de las entidades públicas: En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. “La Ley 142 de 1994. Articulo 14. Numeral 6. Empresa de servicios públicos mixta: Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.”

Prosigue la síntesis del Despacho con relación al concepto emitido por la Dirección en comento: la Ley 489 de 1998 en sus Artículos 68, 97, 98 y la Ley 142 de 1994 en su artículo 14 numeral 6, sustentando que la causación del gravamen se constituirá en aquellos eventos contractuales en los cuales se logre verificar dentro de su objeto los presupuestos de la norma que nos ocupa, no existiendo confusión alguna en la materia; debiendo necesariamente ocurrir un segundo aspecto, verificando la existencia municipal o departamental de un acto administrativo vigente creador del Fondo de Seguridad, donde este se encuentra como prueba objetiva a folio 377; debiéndose encontrar en él la delimitación del ámbito de aplicación de la contribución pero donde su redacción se encuentra circunscrita al ámbito del ente municipal. A folio 304 obra Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD-OJ-2007-200, dirigido al Contador de la Empresa de Acueducto de Yopal E.I.C.E. – ESP, sobre si una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal está sometida a la contribución especial establecida en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, respondiendo que: “(…)

En suma, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34, y 45 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del estado en particular, es un régimen de derecho privado, salvo las excepciones ya anotadas. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad.

En acatamiento de lo preceptuado por la Ley 142 de 1994, al no aplicarse a las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993, se concluye que los contratos suscritos por estas empresas no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse

el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos de obra pública.”

Por lo tanto, considera esta primera instancia que no obstante el Artículo 6º de la Ley 1106 disponer que “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública”, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición, deberán pagar la contribución a favor de la entidad territorial a la que pertenezca la entidad pública contratante, debe existir desde el punto de vista jurídico el acto administrativo expedido por la entidad territorial que así lo disponga, teniendo en cuenta dentro del mismo a sus entidades descentralizadas, entre otras; incluso, considerando que en los casos donde los municipios son accionistas y participes en comparecer para constituir una sociedad prestadora del servicio público domiciliario dando claridad a su naturaleza jurídica, sabiendo que uno de los propósitos de aquellos para con éstas son los convenios para contratar a través de terceras personas, bien naturales o jurídicas, la ejecución de obras públicas, pueden considerar los municipios desde el punto de vista legal la posibilidad para que en los acuerdos creadores de los fondos de seguridad con carácter de fondos cuenta, las incluyan, disponiendo expresamente que éstas efectúen las respectivas deducciones a favor de los mismos con los cuales, pueden celebrar esta clase de convenios. Para complementar, reitérese de manera textual sobre la Sentencia C-1153 DE 2008:

“(…) CONTRIBUCION SOBRE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES O IMPUESTO DE GUERRA. La reforma legal introducida por la norma ahora acusada consiste en extender el hecho gravado, de manera que en lo sucesivo cobija a todos los contratistas de obra pública, siendo entonces, todos los contratistas de obra pública, como únicos sujetos pasivos de la obligación tributaria y los llamados a contribuir con el impuesto de guerra, (…) “3.1 El principio de legalidad tributaria. (…) implica que sean los órganos de elección popular -y no otras autoridades o personas- quienes directamente se ocupen de señalar los sujetos activo y pasivo, el hecho y la base gravable y la tarifa de la obligación tributaria, pues esta exigencia emana de lo prescrito por el artículo 338 superior (…). “3.2 El principio de certeza del tributo. Ahora bien, del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo (…). Conforme este principio no basta con que los órganos colegiados de representación popular sean los que directamente establezcan los elementos del tributo, sino que, además, es menester que al hacerlo determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de los elementos esenciales del mismo,

(…).” (Negrilla, cursivas y subrayas fuera de texto).

Con la lectura del Artículo 6º y del inicio del extracto de la Sentencia, podría considerarse que todas las personas naturales o jurídicas, sin excepción, suscriptoras de contratos de obra pública con entidades de derecho público o que celebren contratos de adición deberán pagarle a la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública, la respectiva contribución; no obstante, los principios de la legalidad tributaria y de la certeza del tributo, tanto el segundo que es consecuencia del primero, aclaran y determinan que ello no es posible, habida cuenta la sapiencia del legislador al establecer normativamente cuales son los elementos que son parte de las cargas impositivas que deben ser contemplados en los respectivos actos administrativos que así lo disponen. Por lo tanto, se archivará el HECHO UNO por la ausencia de responsabilidad fiscal al considerar la primera instancia que ha quedado desvirtuado el presunto detrimento, según las razones expuestas, ya que con el propósito de resolver de fondo la actuación adelantada y soportada en las instructivas, necesariamente lo llevan a tomar tal determinación, teniendo como sustento, además, el mismo acuerdo municipal y el estatuto de creación, que analizados y valorados, son plena prueba para considerar y decidir de fondo sobre el por qué, para no haberse retenido porcentaje alguno de los contratos de obra pública celebrados por la E.S. P. AGUAS DE RIONEGRO con personas naturales o jurídicas, no haciendo falta las diferentes peticiones por parte del presunto imputado de oficiar a los sujetos naturales y jurídicos mencionados en su exposición libre y espontánea; según el presunto detrimento patrimonial por la suma de $197.671.097. Por lo tanto, atendiendo la supuesta conducta omisiva de los hoy implicados por este hecho, se encuentra que no existe sustento jurídico por cuanto el material probatorio y demás apoyo normativo no consolidan la existencia del detrimento por un supuesto obrar inadecuado, erróneo u omisivo ante la supuesta inaplicabilidad de normas rentísticas del ámbito municipal, que según la Auditoría realizada debía aplicarse y que para esta agencia fiscal no estaba obligada la E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, atendiendo su situación jurídica real para haberla tenido en cuenta en sus actuaciones contractuales, ya que expresamente el acto administrativo o acuerdo municipal expedido por el concejo del Municipio de Rionegro, creando sus respectivo fondo cuenta de seguridad, omitió que otras entidades eran receptoras de la deducción por ser contratantes de obras públicas con personas naturales o jurídicas.

Estima oportuno el Despacho referirse al espacio de aplicación de la normatividad, en especial en lo que tiene que ver con su observancia en el orden municipal. Es evidente y así los tratadistas han informado que:

“(…) Las normas expresan una relación de necesidad moral, establecen la adecuación de un medio a un fin, la exigencia de que el acto se realice por ser ordenado al bien racional y en esto consiste su validez; pero también las normas establecen una relación de eficacia, una relación extrínseca a

la norma, en cuanto que está se dirige al hombre exigiéndole su observancia, se trata, pues de la eficacia.”

Indudablemente, esta debe estar encauzada a unos sujetos que deben acatarla, en un ámbito territorial y un espacio de tiempo establecido y debe entre otros aspectos cumplir con su eficacia. Obviamente, para que se demande su aplicación es necesario que aquella haya indicado cual es su ámbito y cuáles son los sujetos que deben sumisión a tal disposición; de lo contrario, sería equívoco e inconveniente pensar que el sujeto ajeno a tal mandato deba cumplirla. Se puede definir la norma en sentido genérico, como regla obligatoria o regla que prescribe un deber. Las normas jurídicas son reglas de comportamiento obligatorias que imponen deberes o conceden derechos. La ley es de naturaleza histórica, teniendo un tiempo en el que rige y un espacio en que se aplica. Sus efectos en el tiempo plantean preguntas relativas a su vigencia: tiene un momento en que inicia su vigencia y otro en que ésta termina. Los efectos de la ley en el espacio se refieren al alcance territorial de su aplicación. En este caso, mientras no sea sujeto de destino, por la inobservancia de la norma por parte de la entidad E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, no se podrá predicar responsabilidad alguna de su representante legal, frente a la no aplicación de normas que no están orientadas a producir efectos jurídicos en las actuaciones administrativas, particularmente en lo que tiene que ver con retenciones al momento de contratar y destinarlas, en este caso, con la deducción del impuesto de seguridad. Por lo expuesto, mal haría este Despacho en indilgar responsabilidad fiscal a los presuntos implicados por el HECHO UNO; ya que según el artículo 48 de la misma Ley 610 de 2000, se requiere para proferir Imputación de Responsabilidad Fiscal que esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, que como se ha establecido, tal evento no se ha producido. Por lo tanto se desvirtúa por parte del Despacho el daño patrimonial al no encajar dentro de los elementos establecidos de la responsabilidad fiscal. Planteadas las anteriores consideraciones, dispone el Despacho de primera instancia el Archivo del HECHO UNO del Proceso de Responsabilidad Fiscal 264 del 2010 a favor de los presuntos implicados. Frente al HECHO DOS, del análisis del material probatorio arrimado al plenario, este Despacho hará especial énfasis en la version rendida por el presunto CARDENAS FRANCO y de las pruebas recaudadas en el desarrollo de la investigación que hoy nos ocupa.

Lo delicado del tema y la naturaleza misma de esta información, atendiendo los objetos contractuales que son la asesoría jurídica y la representación judicial, hace más que necesario la contratación de un profesional idóneo con los conocimientos y experiencia suficiente y adecuada para ejecutar la delicada acción que estaba contemplada en el objeto del contrato, téngase en cuenta

que lo especifico de dichos objetos contractuales, en el caso del contrato 25 de 2009, es:

El abogado de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación jurídica, utilizando sus propios medios, presentará asesoría jurídica a la empresa en los siguientes asuntos: Representación jurídica en los diferentes procesos que se adelantan ante juzgados y tribunales (…).

El objeto en el contrato 67 de 2009, es:

El contratista se obliga con la empresa AGUAS DE RIONEGRO a ejercer la representación judicial como apoderado de la víctima en proceso penal que se adelanta en contra de la señora (…)

Se hace énfasis especial en el objeto del contrato ya que es el asunto a resolver y nos dará claridad para solucionar dicho proceso de Responsabilidad Fiscal 264 de 2010, como lo mencionan específica los contratos anteriormente citados y suscritos por el abogado Pedro José Noreña Mira con la empresa AGUAS DE RIONEGRO; teniéndose a la vista las diferentes funciones a realizar o ejecutar en ambos contratos, así pues se tiene como sustento legal y oportuno todas las pruebas físicas aportadas por el presunto responsable fiscal, estas a su vez son cuestionadas y valoradas por el Despacho, concluyendo de forma imparcial que la empresa AGUAS DE RIONEGRO ha logrado la ejecución a satisfacción de los objetos contractuales a través del abogado Pedro José Noreña Mira, esto es, con diligencia y en los términos pactados e indicados en cada uno de los alcances estipulados, por lo que han obtenido un resultado a satisfacción para con la empresa E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO.

Analizado los objetos contractuales de los contratos 25 y 67 de 2009, y el supuesto detrimento fiscal por doble contratación donde figuran el mismo objeto contractual y contratista para la ejecución de dichos contratos, es necesario aclarar y tener una visión de fondo, diciéndose que puede ser una Asesoría jurídica y una Representación Judicial, siendo oportuno definir dichos términos.

En el buscador Google, Asesoría Jurídica es:

Aquella que se encarga de ofrecer la información a quien la necesite para solventar temas relacionados con la aplicación de normativas, leyes y reglamentos en materia de Derecho, ocupando todas las ramas de la misma.

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En el buscador Google, Representación Judicial es:

La actuación de ciertas personas que lo hacen por otras, ya sea como representantes legales (padres, tutores o curadores que lo hacen por sus hijos menores o pupilos o como mandatarios, invocando derechos de terceros, en virtud de un mandato voluntario concedido a su favor; o ciertos profesionales del derecho que actúan por sus representados.

Ahora bien mírese el Concepto del Consejo de Estado, cuyo ponente es Flavio Augusto Rodríguez Arce, con fecha del 10 de Mayo de 2001, Radicado 1344. Referencia: prohibición de percibir doble asignación. Alcance del artículo 128 C.P respecto de los particulares contratistas, La sala responde:

“(…) 2 y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.”

Por consiguiente, el aspecto de oportunidad es para este caso en concreto un insumo de la acción y gestión del GERENTE GENERAL en cabeza del abogado de la empresa E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, en este orden de ideas las definiciones a las que están sujetos los objetos contractuales están muy alejados de identificarse o tener una relación directa e igual entre los contratos 25 y 67, ambos del 2009, en tanto que las definiciones que se traen a colación demuestran y aclaran que las gestiones realizadas y concretadas por el abogado en la suscripción de los contratos en mención son totalmente diferentes para lo cual fue acordado sus servicios profesionales, no existiendo así una doble contratación por el mismo objeto contractual, desvirtuándose de fondo un detrimento patrimonial en contra de la empresa, demostrando, por el contrario, una gestión eficiente del GERENTE GENERAL como representante legal y, en cabeza del abogado como asesor y representante jurídico en el sentido lato de su expresión, indicando por lo

tanto una gestión eficiente, eficaz y oportuna por parte del abogado que ejecutó dentro del término señalado sus objetos contractuales. El Despacho no puede perder de vista los Objetos Contractuales, tales como el del contrato 25:

“El abogado de manera independiente, es decir, sin que exista subordinación jurídica, utilizando sus propios medios, presentará asesoría jurídica a la empresa en los siguientes asuntos: Representación jurídica en los diferentes procesos que se adelantan ante juzgados y tribunales (…).

Mírese el del 67:

“El contratista se obliga con la empresa AGUAS DE RIONEGRO a ejercer la representación judicial como apoderado de la víctima en proceso penal que se adelanta en contra de la señora (…);”

Atendiendo así que el contratista desplegó y aplicó sus conocimientos jurídicos ostentados en su condición de Abogado, lo cual quedó estipulado específicamente en los respectivos objetos contractuales; desvirtuando entonces la Responsabilidad Fiscal que se le indilga al Gerente General de la empresa E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, por las diferentes pruebas físicas objetivas allegadas al proceso resultantes de las gestiones estipuladas, estando consolidadas y discriminadas en los contratos; siendo pruebas objetivas que hicieron tránsito en el Despacho competente. Obsérvese como material documental probatorio, por ejemplo a folio 356, la constancia expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito sobre las diferentes actuaciones por el delito de Peculado por Apropiación donde aparece como víctima AGUAS DE RIONEGRO, siendo su apoderado el abogado NOREÑA MIRA. Para dar claridad a lo anterior este Despacho destaca la relación a la previsibilidad necesaria a saber:

Reza el artículo 34 de la ley 734 de 2002 en sus numerales 2 y 3.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. Expresiones subrayadas declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 2012

3. Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público.

Que de las supuestas faltas descritas anteriormente, subyace la obligación estricta de obrar con diligencia necesaria y mínima para las labores encomendadas al interior de una administración, máxime que en el caso

concreto se pueda prever la posibilidad de una eventual anomalía en relación a los medios necesarios para el efectivo cumplimiento de las labores administrativas. Ahora entonces que esta contraloría describa de manera categórica que es deber de obrar con diligencia e idoneidad dentro de las labores propias asignadas, acorde en todo caso al principio de legalidad y clausura en relación al cumplimiento de sus funciones u obligaciones. En otras palabras, se evidencia que el señor CARDENAS FRANCO, no faltó a su deber de diligencia, eficacia e idoneidad al que estaba ceñido por el cargo que desempeñaba como Gerente General de E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO en cuidar de la recaudación e inversión de los fondos de la empresa, así como de todos los valores que le pertenezcan y los que reciba en custodia, ya que lo demuestra en realizar dos contratos con objetos contractuales diferentes con el abogado NOREÑA MIRA para que resarciera, caso especifico, por vía judicial y legal los daños (peculado) ocasionado por terceras personas en este caso, empleados de la E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO. Frente a lo expuesto anteriormente, en este caso se quiere decir que la conducta del Gerente General de la empresa, en nada desconoce el actuar diligente, eficaz y cuidadoso, alejado en todo caso de los presupuestos antes mencionados para configurar un detrimento patrimonial, evidenciándose entonces que existen elementos más que suficientes para no determinar la presunta responsabilidad fiscal del señor CARDENAS FRANCO en su calidad de GERENTE GENERAL, para la época de ocurrencia del hecho, y por tanto, que se procederá a ARCHIVAR por el HECHO DOS, en cuanto realizó las actuaciones pertinentes a las que estaba obligado, observándose la diligencia necesaria para la realización de sus funciones para lo cual fue vinculado como son, entre otras, las de proteger los intereses de la empresa, en este caso suscribir dichos contratos con el abogado NOREÑA MIRA, en atención a la consideración de la primera instancia de existir argumentos más que suficientes para afirmar con grado de certeza que el GERENTE GENERAL de la E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, confiriéndole poder amplio y suficiente para que ejerciera la representación judicial y asesoría jurídica, el abogado le dio cabal cumplimiento a los objetos contractuales para los cuales fue encomendado. En conclusión: 1. Se presentó un cabal cumplimiento de los objetos contractuales. 2. No se presenta en la celebración de los mismos asomo alguno de los elementos fundantes de la responsabilidad fiscal cual es el la culpa grave. Del análisis efectuado, acompañado del material documentario aportado por el presunto responsable, se puede concluir con facilidad que el daño no existió, se podrá inferir con suficiencia razón que los objetos contractuales se cumplieron a cabalidad y de acuerdo con las exigencias estipuladas en cada uno; resaltando que entre sus objetos contractuales no existió ningún tipo de relación, que es lo que nos ocupa; así que fue el desempeño y la finalidad de cada uno de estos objetos contractuales muy apartes y distantes uno del otro que nos infiere para llegar a la conclusión de que se estaría presentando de igual forma para este hecho una inexistencia del daño en materia de responsabilidad fiscal, lo que indefectiblemente llevara a preconizar que a esta altura procesal quedó más que obvio que se deberá proferir el ARCHIVO por el HECHO DOS.

Ahora bien, en aras de las garantías procesales y constitucionales, no encuentra este Despacho en el actuar de CARDENAS FRANCO, en su calidad de GERENTE GENERAL, una configuración de los requisitos inexorables para la configuración de una responsabilidad fiscal, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, esto es: El nexo de causalidad entre la conducta dolosa o culposa y el daño. Con respecto al HECHO TRES, se dice a folios 276, en respuesta de la entidad al hallazgo,

“que la diferencia como error contable consiste en que el pago del IVA correspondiente al bimestre 5 de 2009 (período septiembre – octubre) realizado en el mes de noviembre de 2009 por la suma de $2.408.000 se debitó en la cuenta 24362501 y 24362502 como si se tratara de un pago por concepto de retención fuente y no del impuesto sobre las ventas (IVA), disminuyendo el saldo a pagar de la retención, igualmente la diferencia de $779.000 corresponde a la devolución de retención fuente realizada a los proveedores CONASFALTO S.A., COMBUSTIBLE GALACIA Y TALENTOS S.A., debido a que se le retuvo un mayor valor erróneamente y a su solicitud se procedió a corregírsele. Este mayor valor devuelto al tercero y cancelado previamente por la empresa a la DIAN, las normas permiten que se reste de pagos por el mismo concepto en periodos siguientes correspondientes al año 2010. Las acciones tomadas ya por la empresa, es que el pago mal registrado en Noviembre ha sido corregido en el mes de Enero de 2010, acreditándolo a la cuenta de retención y debitándolo a la cuenta correcta (IVA por pagar). Igual procedimiento se realizará en la declaración de retención fuente correspondiente al mes de Abril que se presentará en el mes de Mayo, del concepto servicios se pagará una valor menos de $779.000 dado el mayor valor cancelado.”

A folio 278 la Auditoría, responde sobre lo anterior:

“La respuesta del sujeto de control está bien fundamentada, pero carece de soportes que permitan plantear que la situación fue corregida, por lo tanto, permanecerá en el informe final hasta tanto de manera definitiva se le dé solución a la situación que originó el presunto mayor valor pagado a la DIAN:”

Según lo percibido por el Despacho con relación a la exposición libre y espontánea de GLORIA INES SANCHEZ ORTEGA y, a las pruebas allegadas de forma voluntaria por parte de la presunta implicada, plantea que la diferencia que se presenta entre el pago de la declaración de Retefuente y el saldo contable no constituye un mayor valor cancelado a la DIAN, ni un detrimento patrimonial a la empresa, sino a errores de asentamiento contable, pues como se puede observar en la relación de soporte anexo a la declaración de la Retefuente efectuada por el período 12 del 2009, obrante a folios 297 al 308, lo retenido a terceros es lo cancelado efectivamente a la DIAN.

La versionada observa que la retención en la fuente descontada durante el mes de diciembre y que debía cancelarse a la DIAN corresponde a la suma de

$61.050.865 y si este valor correspondiente se presenta en la declaración y se cancela, pero al ver el informe acumulado en el balance de prueba hay un saldo por pagar de $57.863.706, ó sea un menor valor dado que se tiene mal contabilizado un pago por $2.408.000 correspondiente al pago de IVA del bimestre 5 de 2009 realizado en el mes de noviembre y debitado en la cuenta 24362501 y 24362502, como si se tratara de un pago por concepto de retención en la fuente y no del impuesto sobre las ventas (IVA), lo cual fue corregido en abril del 2010, llevando a la cuenta correcta de IVA la diferencia de $779.000, suma esta que fue cancelada de más en la declaración correspondiente a diciembre de 2009, restándolo en el pago de la declaración de la Retefuente correspondiente al mes de abril de 2010, atendiendo que la retención por ese mes en las compras a cancelar era de $2.390.000, pagándose solo $1.610.000, lo cual, dice ella, es un procedimiento autorizado de acuerdo a las normas tributarias; igualmente la diferencia de $779.000 corresponde a devolución de retención fuente realizada a los proveedores Conasfalto S.A, Combustible Galacia y Talentos S.A, debido a que se le retuvo un mayor valor erróneamente. Este mayor valor devuelto al tercero y cancelado previamente por la empresa a la DIAN.

Con lo anterior, se está reconociendo a favor del Estado una deuda que puede pagarse a través de la compensación. Al respecto debe recordarse que el agente retenedor y el responsable del IVA no son más que unos intermediarios entre el Estado y los contribuyentes.

Lo anterior, con respecto al HECHO TRES, analizando tanto lo expuesto por la presunta como los anexos por ella aportados, tales como la Reversión de Registro mal Contabilizado del 30 de abril de 2010 a folio 297; Registro Contable 9420184 a folio 298; Balance a Prueba del 31 de diciembre de 2009; Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente a folio 300; Balance a prueba del 31 de diciembre de 2012 – Movimientos entre las fechas a folio 301; Anexo de Declaración en la Fuente a folio 303, entre otros, siendo los elementos que le permiten claridad al Despacho, no obstante la forma de su presentación y la explicación algo confusa a mano alzada en los mismos, dieron pie para que analizados con el apoyo del Contador Orlando Muñoz, presentar la siguiente explicación de los mismos, permitiendo con ello tomar la decisión de archivo del HECHO TRES.

A folio 300 obra la Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente, pagada a la DIAN por $61.051.000, menos el valor contable obrante a folios 299 por la suma de $57.863.707, cuya diferencia es la suma de $3.187.293, siendo el monto del presunto detrimento para la Auditoría.

En la contabilidad de noviembre 19 de 2009, obrante a folios 298, se hace un ajuste, ya que se había disminuido la retención en la fuente en $2.408.000 y aumentó el IVA que es otra cuenta en el mismo valor, para quedar en $57.863.707, que sumado a los $2.408.000 arroja un valor de $60.271.707

Luego en abril de 2010, según la contabilidad del folio 297 se corrige lo anterior, siendo por lo tanto la retención por $60.271.707, pero como se pagaron $61.051.000, se pagó de más la suma de $779.293.

Estos $779.293, pagados de más, se corrigió en la Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente de abril de 2010 obrante a folios 302, ya que el valor real a pagar era por $35.435.000 y pagaron $34.655.000, de cuyas dos cifras se arroja una diferencia por $780.000. (Soportes a folios 302 y 303). Se subsana así, el error contable como lo expone en su declaración libre y espontanea SANCHEZ ORTEGA, reconociéndose a favor del Estado una deuda, la cual puede pagarse a través de la compensación, figura esta que trae el artículo 815 del Estatuto Tributario:

COMPENSACIÓN DE LAS DEUDAS FISCALES

ARTICULO 815. COMPENSACIÓN CON SALDOS A FAVOR: Los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán: a) Imputarlos dentro de su liquidación privada del mismo impuesto, correspondiente al siguiente período gravable. b) Solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo. PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 64 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se trate de responsables del impuesto sobre las ventas, la compensación de saldos originados en la declaración del impuesto sobre las ventas, solo podrá ser solicitada por aquellos responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481 de este Estatuto, por los productores de los bienes exentos a que se refiere el artículo 477 de este Estatuto, por los responsables de los bienes y servicios de que tratan los artículos 468-1 y 468-3 de este Estatuto y por aquellos que hayan sido objeto de retención. En el caso de los productores de bienes exentos de que trata el artículo 477 de este Estatuto y los responsables de los bienes y servicios de que tratan los artículos 468-1 y 468-3 de este Estatuto, los saldos a favor originados en la declaración del impuesto sobre las ventas por los excesos de impuesto descontable por diferencia de tarifa solo podrán ser solicitados en compensación una vez presentada la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al período gravable en el que se originaron dichos saldos.

ARTICULO 815-1. <Artículo adicionado por el artículo 48 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes sujetos a retención del impuesto sobre las ventas, que obtengan un saldo a favor en su declaración del impuesto sobre las ventas, podrán solicitar la devolución del respectivo saldo, o imputarlo en la declaración correspondiente al período fiscal siguiente.

De esta forma se aprecia cómo el Estado acepta que el recaudador de impuestos, agente retenedor o responsable del IVA, se convierta en deudor, existiendo a favor del fisco diferentes mecanismos de cobro, como son las compensaciones y el cobro coactivo. Por eso, si una vez recaudado y declarado el impuesto no se consigna, se convierte en una acreencia a favor

del Estado; no siendo dable ejercer una posición dominante para fijar un término de 60 días con respecto al pago, el IVA se rige por el principio de causación, por eso, independientemente de su recaudo debe declararse y pagarse a la Administración Tributaria.

El legislador quiso castigar la mora en el pago de las retenciones e impuestos sobre las ventas recaudados, los cuales al ser declarados, se convierten en deudas a favor del Estado y a cargo de los responsables y agentes retenedores, lo que por otra parte no implica una responsabilidad objetiva, dado que lo que se castiga es la conducta omisiva del agente retenedor, autor retenedor o declarante del IVA, la cual pone en peligro el bien jurídico de la administración pública.

El agente retenedor está en la obligación de consignar oportunamente los valores retenidos. Si no lo hace, la declaración se considera como no presentada. La ley 1111 de 2006, permite al agente retenedor presentar la declaración sin pago, solo, si dispone de un saldo a favor que pueda ser objeto de compensación, y que ese saldo a favor se haya originado antes de la presentación de la declaración de retención sin pago. Además, el contribuyente debe solicitar la compensación dentro de los seis meses siguientes, de lo contrario la declaración de retención se considerara como no presentada.

Ahora bien analizando lo planteado y las pruebas allegadas al proceso se llega a la conclusión por parte del Despacho que hay los soportes objetivos para desvirtuar de fondo el detrimento patrimonial por parte de la presunta responsable, en este caso la Contadora GLORIA INÉS SÁNCHEZ ORTEGA, debido a la existencia real de soportes que así lo demuestran. En el caso que nos ocupa, no ha sido necesario agotar todas las etapas de la instrucción, hasta llegar a una posible declaratoria de responsabilidad fiscal, toda vez que la señora Gloria Inés Sánchez Ortega ofreció enmendar dicho error de carácter omisivo cometido en los asentamientos contables (IVA- Retefuente) realizados para la empresa ESP AGUAS DE RIONEGRO. En efecto la presunta implicada allega los debidos soportes objetivos que permiten dilucidar que la situación del hallazgo u HECHO TERCERO fue corregida como se muestra a folios 297-308. Mediante la presente Providencia, el Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, ordenará el Archivo del HECHO TRES del Proceso de Responsabilidad Fiscal 264-10 sustentando tal decisión en la normatividad consagrada en la Ley 610 de 2000, como se explicará en adelante.

LA DECISION A TOMAR Con base a lo anterior, mediante la presente Providencia, la primera instancia ordenará el Archivo de los HECHOS UNO, DOS y TRES del Proceso de Responsabilidad Fiscal 264-10, sustentando tal decisión en la normatividad consagrada en la Ley 610 de 2000, como se explicará en adelante. La responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su único fin consiste en reparar el patrimonio público que ha sido menguado por los servidores públicos o particulares que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma,

su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y disciplinaria: se trata de una responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio. La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han causado un daño patrimonial al Estado sino que busca resarcir o reparar dicho daño; la responsabilidad fiscal sólo busca que el patrimonio público permanezca indemne. El propósito es indemnizatorio, quienes han causado un detrimento patrimonial al erario deben repararlo. En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94». (C. Const., Sent. SU-620 de 1996. MP. DR. Antonio Barrera Carbonell); para corroborar éste carácter indemnizatorio de la responsabilidad fiscal sólo hace falta consultar el artículo 4º. Para que exista responsabilidad fiscal debe de haber “una lesión al patrimonio público”, sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de “lesión” para precisar el concepto general de “daño”, lo cual implica que debe de tratarse de un daño antijurídico. La norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe de ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público que obre con dolo o culpa. De las actuaciones y análisis hecho por parte del Despacho se denota la gestión y la falta del elemento culpa grave en cabeza de los presuntos implicados de los HECHOS UNO Y DOS y TRES, así las cosas no encontrándose en el proceder de los presuntos, el elemento fundante de la responsabilidad fiscal cual es la culpa grave. Nótese que el artículo 23 de la ley 610 de 2000, exige para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado. Del artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En este orden de ideas, la Honorable Corte Constitucional en sala plena de decisión jurisdiccional, mediante Sentencia, SU-620 del 13 de Noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, dejó establecido que:

“(...) El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración Jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa (…). Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.”

Por lo tanto, no hay mas camino para este operador jurídico que darle aplicación, a lo preceptuado en los artículos 16 y 47 de la ley 610 que estipulan:

ARTICULO 16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. (Cursiva, subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien en aras de las garantías procesales y constitucionales no encuentra este Despacho en el actuar del Gerente CARDENAS FRANCO y de la Contadora SANCHEZ ORTEGA, por los HECHOS UNO, DOS y TRES una configuración de los requisitos para entrar en el campo de la responsabilidad fiscal, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 5, esto es: El nexo de causalidad entre la conducta dolosa o culposa y el daño.

“De acuerdo con la norma en estudio para que exista responsabilidad fiscal debe de haber “una lesión al patrimonio público”, sin la cual no

existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de “lesión” para precisar el concepto general de “daño”, lo cual implica que debe de tratarse de un daño antijurídico (…). En Segundo lugar la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe de ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público que obre con dolo o culpa”.

De las actuaciones y análisis hecho por parte del Despacho se denota la gestión y la falta del elemento culpa grave en cabeza de los presuntos implicados en los HECHOS UNO, DOS y TRES, así las cosas no encuentra este Despacho en su proceder el elemento fundante de la responsabilidad fiscal cual es la culpa grave. Nótese que el artículo 23 de la ley 610 de 2000, exige para proferir un fallo con responsabilidad fiscal, prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado. En este orden de ideas, la Honorable Corte Constitucional en sala plena de decisión jurisdiccional, mediante Sentencia, SU-620 del 13 de Noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, dejó establecido que:

“(...) El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración Jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa (…). Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.”

Se parte entonces para solucionar de forma que la responsabilidad fiscal debe basarse sobre tres elementos estructurales de la conducta fiscal: a) Un daño patrimonial al Estado.

b) Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; y

c) Un nexo causal entre el daño y la conducta. Reunidos estos tres elementos se configura la responsabilidad fiscal, de acuerdo al artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Es relevante determinar que se entiende por “daño patrimonial al Estado”, cuando se produce y cuando no. De los tres elementos el daño es el más determinante. Con él se inicia la responsabilidad fiscal. El artículo 40 de la Ley

610 dispone que el proceso de responsabilidad fiscal es aperturado, previo el establecimiento del daño con certeza. Se entiende por daño patrimonial la lesión del patrimonio público, configurado en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, con ocasión de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. El daño puede ser ocasionado por acción u omisión de servidores públicos o por personas naturales o jurídicas de derecho privado que con dolo o culpa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público, lo cual se desprende de lo señalado por el artículo 6º de la Ley 610 de 2000. Necesario es estudiar y encuadrar o no desde el punto de vista legal la conducta de EDGAR LEONARDO CARDENAS FRANCO y de GLORIA INES SANCHEZ ORTEGA, en su condición de Gerente General y Contadora de la entidad E.S.P. AGUAS DE RIONEGRO, en relación a los HECHOS UNO, DOS y TRES de este proceso. Del artículo 6º de la Constitución se desprenden las formas de responsabilidad jurídica de particulares y servidores públicos, al disponer:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

Esta disposición como el artículo 268 superior, constituyen el fundamento de la responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, regulado por la Ley 610 de 2000. Es así que la responsabilidad fiscal tiene su origen en el manejo de recursos públicos concurriendo los tres elementos ya planteados y acá reiterados: Un daño patrimonial al Estado, una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal por activa o por pasiva y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Es obvia la Sentencia C-619 de 2002 sosteniendo en su tesis que el gestor fiscal sólo es responsable cuando actúa con culpa grave o dolosa. Se actúa con culpa existiendo un comportamiento voluntario cuya conducta es antijurídica, interviniendo la facultad volitiva del agente, actuando conscientemente. El hecho culposo es originado por negligencia, imprudencia o impericia. La falta de atención que debe prestar el agente en sus actuaciones ocasiona la negligencia. Se deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, no empleando la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso, siendo un descuido de su conducta. Obrar sin cautela, que por experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos constituye la imprudencia. Actuar con impericia es el resultado de la falta de aptitud para el desempeño en un arte o profesión.

El Código Civil en su artículo 63 define la culpa, así:

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.”

La culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad, que una vez aplicado, es necesario analizar en cada caso concreto el estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella. El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionado de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva. Así tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex servidor o particular, deba responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su gestión fiscal. La responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito especifico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que este haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos –incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado. Necesario es resaltar sobre la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal del artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:

“Gestión Fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta

adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.”

Concluyéndose, que al formarse los postulados exigidos por el artículo 47 de la Ley 610 de 2000, estipulando que procederá la Cesación de la Acción Fiscal cuando el hecho originalmente considerado irregular no existe, o no es constitutivo de un daño patrimonial; cuando la actuación de los presuntos responsables no está enmarcada dentro de la Gestión Fiscal, cuando hay una causal eximente de responsabilidad fiscal, se demuestre que el daño ha sido resarcido o cuando ha operado la Caducidad de la Acción Fiscal. Dicho artículo dispone:

ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”. (Negrillas fuera del texto.)

Bien es sabido por los operadores jurídicos en esta sede administrativa, que hoy la figura de la cesación solo opera en virtud al pago (artículo 111 de la Ley 1474 de 2011), no obstante, lo contemplado en el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, resulta aplicable en cuanto a la procedencia del archivo, en armonía con lo establecido en el también citado artículo 47 de la misma ley. Por lo expuesto y sin más consideraciones, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: ordenar el archivo de los HECHOS UNO, DOS y TRES del proceso de responsabilidad fiscal 264-10 a favor de los ciudadanos EDGAR LEONARDO CARDENAS FRANCO identificado con la cédula de ciudadanía 15.436.437 y GLORIA INES SANCHEZ ORTEGA, con cédula 42.966.665, en los términos del artículo 47 de la ley 610 de 2000 y lo expuesto en la parte motiva del presente auto, en su condición de Gerente General y Contadora, respectivamente, para la época de los hechos, de la E.S.P. AGUAS DE RIONGRO del Municipio de Rionegro, con Nit 811.008.684-6, por el presunto detrimento patrimonial de DOSCIENTOS DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS M.L. ($210.858.390). ARTÍCULO SEGUNDO: desvincular a las compañías de seguros LIBERTY SEGUROS SA Póliza de Manejo Global 120856 Valor asegurado $150.000.000 vigencia 16 de Noviembre de 2009 hasta 16 de noviembre de 2010 y la póliza 307362 Valor asegurado $200.000.000 con vigencia 25 de

Enero de 2010 hasta 25 de Enero de 2011; a la cual se le comunicará lo decidido a través de su apoderada, abogada Marisol Restrepo Henao, con T.P. 48.493 del C.S. de la J., en la Oficina 606 del Edificio Banco de Bogotá, calle 50 No. 51 – 29 de la ciudad de Medellín, teléfonos 511 85 75 – 511 34 81; y a LA PREVISORA, Póliza 1005680 valor asegurado $50.000.000, vigencia desde 16 de noviembre de 2008 hasta 16 de Noviembre de 2009 a la cual se le comunicará lo decidido a través de su apoderado, abogado Luis Alberto Botero Gutiérrez, con T.P. 59.647 del C.S. de la J. ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente del Proceso de Responsabilidad Fiscal 264-10, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto a la decisión adoptada en el artículo primero y segundo del presente Auto, acorde con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTICULO CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integral y a la E.S.P. Aguas de Rionegro del municipio de Rionegro. ARTÍCULO QUINTO: Una vez en firme la presente decisión, remitir el expediente del Proceso de Responsabilidad Fiscal 264-10, al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia, para su conservación y custodia. ARTÍCULO SEXTO: En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo de estas diligencias, se ordenará la reapertura de la actuación fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO SEPTIMO: Notificar la presente decisión por estado a los mencionados en los artículos primero y segundo de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la ley 1474 de 2011, en concordancia con los artículos 68 y 69 del Código Contencioso Administrativo, quienes se localizan en las siguientes direcciones. Nombre : Edgar Leonardo Cárdenas Franco Cargo : Gerente para la época de los hechos Cédula : 15.436.437 Dirección : Carrera 52A No. 38 – 52 Urbanización Monte Verde Casa 11 Rionegro Teléfono : 561 13 13 - - 310 415 7145 Nombre : Gloria Inés Sánchez Ortega Cargo : Contadora Cédula : 42.966.665 Dirección : Calle 20 Sur No. 41AA - 161 Barrio El Poblado - Medellín Calle 4 Sur N°43A – 195 Barrio El Poblado - Medellín Teléfono : 561 13 13 - - 310 495 00 58 Así mismo, a los representantes legales de las compañías aseguradoras LIBERTY SEGUROS S.A. y LA PREVISORA S.A. a través de sus apoderados, abogada Marisol Restrepo Henao, con T.P. 48.493 del C.S. de la J., en la

Oficina 606 del Edificio Banco de Bogotá, calle 50 No. 51 – 29 de la ciudad de Medellín, teléfonos 511 85 75 – 511 34 81 de aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. y a Luis Alberto Botero Gutiérrez, con T.P. 59.647 del C.S de la J., de Seguros LA PREVISORA. ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CUMPLASE

CARLOS FERNANDO MARQUEZ TRUJILLO

Contralor Auxiliar

P/E Carlos Fdo. Márquez Trujillo

R/Adriana Patricia Gaviria Monsalve

A/Mariola González Villa