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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN EN COLOMBIA Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia FERNANDO ALEXANDER CORTES ACERO CARLOS ALFONSO HERRERA DIAZ ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP DEPARTAMENTO DE PREGRADO PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA BOGOTA D.C. 2009
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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN EN
COLOMBIA
Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia
FERNANDO ALEXANDER CORTES ACERO
CARLOS ALFONSO HERRERA DIAZ
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP
DEPARTAMENTO DE PREGRADO
PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA
BOGOTA D.C.
2009
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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y CORRUPCIÓN EN
COLOMBIA
Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia
Monografía para optar a:
El Titulo de Administrador Público
ASESOR ACADEMICO:
MARIA ESTHER NOVOA PARRA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP
DEPARTAMENTO DE PREGRADO
PROGRAMA EN CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVA
BOGOTA D.C.
2009
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CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 8
1. MARCO TEÓRICO 10
1.1. Respecto a los Fines del Estado y la Función Administrativa 10
1.2. Fundamentos legales de la situación estudiada 12
1.3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 13
1.4. Justificación del trabajo 15
2. MARCO LEGAL 20
2.1. Definición de Términos 20
2.2. Normas Relacionadas 22
2.3. Sobre la Contratación Estatal 23
2.4. Tipos de Responsabilidad 24
2.4.1. Responsabilidad Administrativa 25
2.4.2. Responsabilidad Fiscal 25
2.4.3. Responsabilidad Disciplinaria 26
2.4.4. Responsabilidad Penal 28
3. OBJETIVOS DE LA MONOGRAFÍA 31
3.1. General 31
3.2. Específicos 31
6
4. DISEÑO METODOLÓGICO 33
4.1. Universo de Estudio 33
4.2. Tipos de Casos Analizados 33
4.3. Fuentes de Información 34
5. RESULTADOS DE LA MONOGRAFÍA 35
5.1. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades 35
5.1.1. Marco Jurídico 35
5.1.2. Normas que tipifican las principales inhabilidades e
Incompatibilidades para contratar 37
5.1.3. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema 39
5.1.4. Conclusiones de los casos sobre “Violación del régimen legal
o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades” 50
5.2. Interés indebido en la celebración de contratos 52
5.2.1. Marco Jurídico 52
5.2.2. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema 54
5.2.3. Conclusiones de los casos sobre “Interés indebido en la
celebración de contratos” 73
5.3. Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales 75
5.3.1. Marco Jurídico 75
7
5.3.2. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema 78
5.3.3. Conclusiones de los casos sobre “Contrato sin el cumplimiento
de requisitos legales” 96
6. CONCLUSIONES GENERALES 98
7. RECOMENDACIONES 104
8. BIBLIOGRAFÍA 107
8
INTRODUCCIÓN
Con este trabajo pretendemos colocar en manos del servidor público y en
especial del administrador público egresado de la ESAP una herramienta que
le permita entender mejor la dinámica legal que se maneja dentro de los
proceso de contratación estatal.
Es cierto que la contratación administrativa es una de las mejores
herramientas de apalancamiento del desarrollo de un país como el nuestro,
como lo indica la Constitución Política en su artículo 366: “El bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable”.
Pero, lamentablemente la ignorancia sobre la normatividad alrededor de esta
figura, su manejo por parte funcionarios poco preparados administrativa y
legalmente, como también con poco criterio ético, así como intereses
particulares, ha llevado a que los delitos relacionados con la misma sean uno
de los factores de mayor desangre de la arcas publicas, convirtiéndose en
uno de los mayores problemas y causantes del atraso en el desarrollo de
nuestro país.
El gobierno nacional por medio del Departamento Nacional de Planeación
plasmo en el documento CONPES 3249 de octubre 20 de 2003, con el titulo
de “Una política de contratación pública para un estado gerencial” una
9
estrategia para combatir esta modalidad de corrupción, documento del que
conoceremos algo mas, más adelante.
Por otra parte el desconocimiento sobre la suerte final de los diferentes
procesos penales por irregularidades en el tema y especialmente la poca
difusión de la jurisprudencia del máximo tribunal de lo ordinario en estas
cuestiones (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia) da
lugar, para que el problema se siga presentando, pues solo algunos
interesados en el tema los conocen y discuten. Esto por cuanto a partir de
los fallos que analizan la responsabilidad penal por conductas dolosas de
funcionarios públicos y/o particulares, podremos entender mucho mejor la
dinámica que se puede presentar dentro de los procesos contractuales del
Estado en todos sus niveles.
En conclusión, este trabajo trata de explicar la posición del órgano judicial
encargado del juzgamiento de tales conductas, frente a las diferentes
situaciones que se pueden dar en el día a día administrativo, cuando de
contratación estatal se refiere. Será por tanto una guía que brinde
herramientas a los administradores estatales para no incurrir en infracciones
a la ley penal.
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1. MARCO TEÓRICO.
Para poder entender el problema debemos recordar lo que dice la
Constitución Política y la Ley sobre el tema de la contratación.
1.1. Respecto a los Fines del Estado y la Función
Administrativa.
El artículo 2º de la Constitución señala los fines primordiales del Estado entre
los que podemos destacar la prosperidad general y la participación de todos
en el desarrollo del país; esto, unido a lo que reza en su artículo 209 sobre
los principios que deben guiar la función administrativa sirven como
fundamento a los procesos de contratación entre el Estado y particulares e
incluso entre diferentes entes del mismo Estado.
Cuando un funcionario público olvida estos preceptos constitucionales,
reglamentados a través de las diferentes leyes y decretos, entre otros, en el
código penal, la ley de contratación y código disciplinario único, podrá incurrir
en infracciones administrativas, disciplinarias e incluso penales, por ello
debemos recordar algunos de los principios que guían el correcto proceso
contractual:
Sobre los principios de que trata la Constitución política y la ley de
contratación la Sala de Casación Peal ha precisado sobre algunos de ellos:
“Principio de Transparencia. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina.
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El principio se concreta legalmente en varios aspectos, tal como surge del artículo 24 de la Ley 80 de 1993: la escogencia del contratista se debe efectuar siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esta norma; se garantiza la publicidad y contradicción de los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten en el proceso de contratación; los proponentes pueden solicitar que la adjudicación de una licitación se haga en audiencia pública; se puede, así mismo, obtener copia, con las limitaciones legales, de las actuaciones y propuestas recibidas; se elaboran los pliegos de condiciones o términos de referencia con reglas objetivas, justas, claras, completas y precisas que permitan la adecuada confección de las ofertas; se señalan las reglas de adjudicación del contrato en los avisos de apertura de licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia; se motivan los actos administrativos que se expidan, excepto los de mero trámite; se actúa sin desviación o abuso de poder y sin elusión de los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto. Principio de economía. Está consagrado en el artículo 25 del estatuto y en el 209 de la Constitución Política. Apunta a garantizar que en la actuación contractual se observen rigurosamente los principios de celeridad y eficacia eliminando trámites innecesarios, reclamando la adopción de mecanismos y procedimientos ágiles, exigiendo la existencia de partidas y disponibilidades presupuestales y la apropiación de reservas y compromisos. Principio de responsabilidad. Con base en él, el artículo 26 del Estatuto obliga a los servidores públicos a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, vigilar la correcta ejecución del contrato y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, además de señalar las consecuencias que sufren aquellos por sus acciones y omisiones, así como la responsabilidad de los contratistas en los casos expresamente previstos en la disposición en comento. Íntimamente vinculado con estos principios, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 ordena que la selección de los contratistas sea objetiva, tanto en la contratación directa como cuando hay lugar a adelantar el proceso licitatorio; precisa que se tendrá por objetiva aquella "selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva". Expresa la misma disposición que el "ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, con-tenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido". Principio de imparcialidad. Imparcialidad equivale a rectitud, equidad, neutralidad, objetividad, ecuanimidad y legitimidad, por oposición a la subjetividad, a la parcialidad, a la tendenciosidad, a la arbitrariedad y al exclusivismo. El principio de eficiencia apunta a la necesidad de hacer todo aquello apropiado en búsqueda del efecto deseado; el de competencia se relaciona con el establecimiento de reglas que garanticen la parificación de los contendientes que se dirigen hacia la misma meta; el de igualdad se
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refiere a la posición similar que deben tener los aspirantes, con los mismos derechos y expectativas, y el de publicidad quiere materializar, como presupuesto ineliminable de la libre concurrencia, la pulcritud y nitidez de los procedimientos” ( Corte Suprema de Justicia, Proceso 17088, 19 de diciembre de 2000).
1.2. Fundamentos legales de la situación estudiada.
Dentro del contexto de la administración pública, corresponde al ordenador
del gasto llevar a cabo los diferentes procesos de contratación administrativa
para sacar adelante los planes de desarrollo y procurar los fines últimos del
estado.
En desarrollo de los postulados constitucionales plasmados en su artículo 2º
la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación señala (art. 11) los funcionarios
públicos habilitados para contratar a nombre del estado:
La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. A nivel de la Nación la competencia para contratar recae sobre el Presidente de la República. En segundo orden, para contratar a nivel de ministerio tienen competencia para celebrar contratos, a nombre de la entidad respectiva, los ministros, directores de departamento, superintendentes, etc. A nivel territorial, los gobernadores, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales entre otros. Por ultimo Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles, como directores de hospitales, etc.
13
1.3. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
La justificación legal de los fallos de la Corte Suprema de Justicia, para el
caso que nos interesa, la encontramos en el artículo 228 de la Carta Política
de 1991:
“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.”
Además el artículo 229 estipula que se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administración de justicia.
El artículo 234 determina que: la Corte Suprema de Justicia es el máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria.
“Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia (art. 235): Actuar como tribunal de casación. Juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 1745944, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artículo 1755945 numerales 2 y 3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen”.
En desarrollo de los dictámenes constitucionales la Ley 270 de 1996 o
Estatutaria de la Administración de Justicia, reglamentó, entre otros, los
aspectos concernientes a la Corte Suprema de Justicia:
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“Art. 11. Órganos que integran las distintas jurisdicciones: De la Jurisdicción Ordinaria: Corte Suprema de Justicia. Tribunales Superiores de Distrito Judicial. Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; Art. 16. Salas. La Corte Suprema de Justicia cumplirá sus funciones por medio de cinco salas, integradas así: La Sala Plena, por todos los Magistrados de la Corporación; la Sala de Gobierno, integrada por el Presidente, el Vicepresidente y los Presidentes de cada una de las Salas especializadas; la Sala de Casación Civil y Agraria, integrada por siete Magistrados; la Sala de Casación Laboral, integrada por siete Magistrados y la Sala de Casación Penal, integrada por nueve Magistrados”.
Por otra parte la ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal
establece:
“Artículo 73 (en concordancia con el art. 31 ley 906 de 2004). Quiénes ejercen funciones de juzgamiento. La administración de justicia en materia penal, durante la etapa del juicio, se ejerce de manera permanente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de decisión penales de los tribunales superiores de distrito, los jueces penales del circuito, los jueces penales municipales, los jueces de menores, los promiscuos y los de ejecución de penas y medidas de seguridad. También administra justicia el Senado de la República, en casos excepcionales”.
Por otra parte la Corte Constitucional definió mediante fallo de
constitucionalidad el alcance de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en sus Salas de Casación, al resolver la demanda de un ciudadano
contra el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, así:
“Artículo 4. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. De declarar exequible el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”( Corte Constitucionalidad, sentencia C-836, 9 de agosto de 2001).
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En conclusión, las anteriores anotaciones nos permiten recalcar la
competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
para resolver en ultima instancia y de forma definitiva todos los asuntos
relacionados con la jurisdicción penal y por ende, para generar jurisprudencia
sobre la materia, por lo que nos lleva que son sus fallos y no otros los que en
ultimas nos orientan sobre la presunta violación o no, de la ley penal en
asuntos relacionados con contratación administrativa.
1.4. Justificación del Trabajo.
Este trabajo se adelanta como un medio de conocimiento para todos aquellos
funcionarios que de una u otra manera participan en procesos de
contratación, y en especial para los administradores públicos egresados de la
Escuela Superior de Administración Publica, quienes están llamados a jugar
un papel preponderante frente a la sociedad, mostrando toda su capacidad y
conocimiento, para dar el papel que corresponde al Estado dentro del
desarrollo integral y sostenible del país.
Para ello sin embargo es necesario que este último conozca a plenitud
algunas de las dificultades con que se puede encontrar y en especial las
diferentes conductas en que puede incurrir en razón de sus actividades ya
sea por desconocimiento de la norma o por un criterio personal desdibujado,
esto la haremos a través de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,
quien sobre el termino jurisprudencia ha dicho:
"Interpretar la ley es fijar su sentido y alcance. La necesidad de interpretar las leyes no depende solo de su imperfección, sino también de su naturaleza. Aun suponiendo leyes perfectas, siempre existirá la necesidad de interpretarlas porque el legislador no puede prever todos los casos que ocurran; solo le es posible dar reglas generales, lo que requiere la interpretación de estas, para resolver los diferentes casos particulares que puedan presentarse en la práctica. Con referencia a las fuentes de donde dimana la interpretación esta es: a) auténtica y obligatoria para todos, la del legislador que se vale de una ley especial, o mejor dicho de una ley
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nueva para declarar el significado de otra precedente; b) doctrinal, la de los jurisconsultos que explican la ley por su propia autoridad. El valor de esta interpretación depende de la autoridad del intérprete; c) jurisprudencial, la de los tribunales que, por aplicar repetidamente la ley en casos semejantes, tienen ocasión de declarar su alcance en todos los aspectos." (Casación Sala Civil C.S.J. del 14 de julio de 1947. M. P. Dr. Manuel José Vargas. LXII, 611). “De suerte que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, lejos de sustituir la ley o de reemplazarla, como ligeramente proponen algunos, tiene como destino básico desentrañar, se reitera, el sentido, alcances y limitaciones de la ley penal sustancial y adjetiva, integrándose a ella para estructurar un todo que hace viable su aplicación en los casos concretos, en pro de la justicia material, y por ello, desde este punto de vista, la jurisprudencia contribuye a la cabal comprensión de lo que debe entenderse por "formas propias de cada juicio", garantía del principio de legalidad en orden a discernir los derechos pertinentes a los sujetos procesales, en tanto la uniformidad interpretativa deseable en búsqueda de la seguridad jurídica encuentra vehículo ideal en su papel unificador. De otra parte, la jurisprudencia constituye una de las fuentes formales auxiliares del derecho, admitiendo que la actividad judicial no se agota exclusivamente en deducciones silogísticas, sino que se proyecta hacia una verdadera actividad creadora, donde quiera que las leyes generales necesiten su intervención para adecuarlas a la casuística que comporta la vida cotidiana” (Corte Suprema de Justicia, proceso 14000, 14 de agosto de 2000).
Teniendo en cuenta lo anterior con este trabajo pretendemos dar a conocer
al administrador público las diferentes conductas punibles que se tipifican en
el código penal Ley 599 de 2000, relacionados con la Contratación Estatal,
pero sobre todo el análisis y tratamiento jurídico dado por la Sala de
Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia.
Sin duda esta será una gran herramienta para todos aquellos funcionarios
públicos del nivel nacional, departamental y especialmente local donde se
manejen dineros públicos y se adelanten procesos de contratación estatal,
ella les permitirá resolver dudas frente a su quehacer diario a partir de casos
reales y de posturas reales del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en
el área penal.
Si bien existen estudios diversos sobre la contratación estatal no ocurre lo
mismo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, pues al ser este el órgano limite en todo lo relacionado
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con la jurisdicción ordinaria en lo penal, sus fallos se convierten en un tópico
de gran importancia a tener en cuenta por parte del funcionario local,
departamental o nacional que pretenda iniciar un proceso de contratación
para el cumplimiento de sus tareas.
Esto no entendido como que los fallos sirvan de guía para asignar los
contratos o para invertir en tal o cual aspecto del desarrollo territorial, o por el
contrario que la misma jurisprudencia nos enseñe como burlar la norma, no,
nada mas equivocado, lo que se pretende es que el administrador conozca a
fondo cuando una conducta aparentemente ceñida a ley que busca ser ágil
se convierte en un favorecimiento indebido, o cuando su intervención en un
proceso de otro ente se convierte en un interés indebido o ilícito.
También es cierto que los diferentes fallos de la Sala de Casación Penal han
sido analizados de forma particular por algunos expertos, pero esto de
manera ocasional y solo se dan ha conocer con lo que podríamos llamar el
morbo por tal o cual condena a un servidor publico, pero pocas veces
adentrándose en la particularidad de cada caso, cosa que tampoco
podremos hacer en extenso.
De los pocos medios que realizan esta tarea podremos citar la publicación
“Ámbito Jurídico” que analiza fallos de la Sala en cada una de sus
publicaciones y ocasionalmente algunos relacionados por violaciones a las
normas de contratación, pero generalmente sus análisis son de tipo procesal,
es decir sobre las formalidades del proceso penal, mas que sobre que
cuestiones de fondo en cada caso particular.
Para este caso los procesos que hemos seleccionado como ejemplo tocan
cuestiones de fondo, no nos detendremos en alegaciones de tipo procesal o
sobre cuestiones de derechos de los investigados, nos centraremos en las
conductas en si y en el análisis penal que se hace de las mismas.
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Por otra parte, el problema de corrupción y la mala contratación es tan
preocupante que ya el gobierno por medio del Departamento Nacional de
Planeación plasmo en el documento CONPES 3249 de octubre 20 de 2003,
con el titulo de “Una política de contratación pública para un estado
gerencial”, la idea de liberar a este mecanismo de desarrollo de los estigmas
que lo han venido azotando, pues como lo hemos señalado en varias
ocasiones y no es desconocido para nadie, el Estado se esta desangrando
fiscalmente a través de procesos turbios y poco transparentes de
contratación.
Este documento trae ideas novedosas que buscan básicamente alcanzar dos
objetivos: el primero eliminar la corrupción y segundo mejorar las condiciones
de negociación para el estado colombiano, para ello se proponen ideas
como:
Eliminar excepciones de cumplimiento de requisitos a cooperativas y
organismos de cooperación,
Obligación de publicar proyectos de pliegos de condiciones y en
general de suministrar al publico toda la información que permita
formular observaciones al un proceso contractual,
Cambiar ciertos factores clasificatorios, por simplemente de obligatorio
cumplimiento, como capacidad financiera, jurídica y administrativa,
para concentrarse en aspectos técnicos,
Reducción del tope de menor cuantía para contratar,
Pero talvez la idea mas novedosa sea el Sistema de Integral de
Contratación Electrónica –SICE, que plantea un instrumento de
19
gestión de la contratación que permita la interacción de las entidades
contratantes, los contratistas, la comunidad y los órganos de control.
Mediante esta última formulación se pretendió que el proceso de contratación
alcanzara los principios que señalamos en párrafos anteriores, pero aunque
se han logrado avances, el problema aun persiste y continuamente se dan a
conocer nuevos escándalos sobre el tema.
Finalmente debemos recalcar que la justificación de esta monografía se
fundamenta en el análisis de los fallos de la Sala de Casación Penal sin
relacionarse como lo acabamos de anotar con otro tipo de procesos
(disciplinario, fiscal o administrativo) o jurisdicciones como la constitucional o
la contenciosa administrativa y en todo caso fundamentados en las normas
que rigen esta jurisdicción, el código penal (Ley 599 de 2000) y de
procedimiento penal (Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004) principalmente y
demás normas reglamentarias y modificatorias de los mismos.
20
2. MARCO LEGAL
Antes de abordar los casos concretos, debemos tener en cuenta algunos
aspectos legales como la fundamento de la contratación estatal en Colombia
y los diferentes tipos de responsabilidad en que puede verse inmerso un
funcionario publico o un particular que desarrolle funciones publicas.
2.1. Definición de Términos.
Teniendo en cuenta que el presente trabajo versa sobre sentencias de la
Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal,
emanadas a partir de la Constitución y las leyes, y que a través del mismo
podremos encontrar varios términos poco conocidos para el administrador,
queremos señalarlos antes de abordar el tema en si:
Contrato, todo acto jurídico generador de obligaciones entre el Estado
y un particular u otra entidad estatal,
Fáctico, se refiere a los hechos, lo que ha ocurrido,
Dolo, conducta realizada con pleno conocimiento y mediante la cual el
autor quiere su realización,
Culpa, el autor de la conducta la comete por imprudencia, descuido o
falta al deber objetivo de cuidado,
Sujeto activo, funcionario o servidor público, contratista o particular
infractor,
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Sujeto activo cualificado, se refiriere exclusivamente al servidor público
que comete la conducta con razón o en coacción de sus funciones,
Sujeto pasivo, estado en cualquiera de sus niveles, quien sufre los
efectos de la conducta,
Jurisprudencia, interpretación de la ley y sus alcances a través de los
fallos de los máximos Tribunales (Corporaciones) de cada
Jurisdicción, su seguimiento es obligatorio,
Doctrina, opinión jurídica de autores especializados y conocedores del
tema, es solo una opinión y no obliga,
Servidor público, miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios,
Contratista, contraparte del Estado en procesos de contratación,
generalmente es un particular, pero también pude ser otra entidad
pública,
Corrupción, es el mal uso del poder público (gubernamental) para
conseguir una ventaja ilegitima, generalmente secreta y privada, con
beneficios económicos o políticos.
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2.2. Normas Relacionadas.
También podremos encontrar a lo largo del trabajo algunas de las siguientes
normas citadas:
Constitución Política de Colombia 1991,
Decreto 150 de 1976, Código de Contratación Pública, modificado por
el decreto 222 de 1983,
Decreto 222 de 1983, Código de Contratación Pública, modificado por
la Ley 80 de 1993,
Ley 80 de 1993, Código de Contratación Pública,
Ley 599 de 2000, Código Penal, que derogó el decreto 100 de 1980,
Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal,
Ley 890 de 2004, Incrementa el monto de varias penas,
Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, Sistema Oral,
Ley 975 de 2005, Ley de Justicia y Paz,
Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y adolescencia,
Ley 1121 de 2006, por la cual se dictan normas para la prevención,
detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo,
Ley 1150 de 2007, modifica algunos aspectos de la ley 80 de 1993,
23
Ley 1153 de 2007, Ley de pequeñas causas.
2.3. Sobre la Contratación Estatal.
Ante la imposibilidad del Estado en general de acometer ciertas actividades
ya sea por su ámbito netamente particular (venta de chance), por su nivel
tecnificación (grandes obras de infraestructura), por el proceso de
privatización (servicios públicos) o por que simplemente se consideran que
no pertenecen a su esfera (servicios financieros, médicos, etc.), o cualquier
otra actividad que se estime debe ser ejercida por particulares y no
directamente por el estado, es que se da la figura de la contratación
administrativa o estatal, todo ello como desarrollo del artículo 2º y 290 de la
constitución política que fijan los fines del Estado y la función administrativa.
En este marco el ejecutivo y el congreso han venido tratando de reglamentar
la forma correcta de realizar estos procesos de contratación, los primeros
antecedentes se remontan al decreto-ley 2248 de 1972; la ley 19 de 1982; el
decreto-ley 222 de 1983; el decreto-ley 591 de 1991; el decreto-ley 1684 de
1991, que trataron de estandarizar los proceso de contratación, pero que
muchas veces lo que lograron fue todo lo contrario, a raíz de ello aparece la
ley 80 de 1993 que trata de ser mas técnica y por una parte, agilizar el
proceso, pero por otra blindar al mismo contra toda posibilidad de corrupción,
esto es sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en
general, cualquier clase de motivación subjetiva que desvíe el proceso de su
fin ultimo.
Mas recientemente la Ley 1150 de 2007 introduce varias modificaciones a la
reglamentación de contratación con el fin de hacerla mas eficiente y
transparente.
24
La ley 1150 de 2007 junto con la Ley 80 de 2003, fueron reglamentadas por
el decreto 2474 de julio 7 de 2008, que redefine aspectos de publicidad,
modalidades de selección, selección objetiva y otros aspectos del proceso de
contratación, siempre tratando de mejorar el proceso y hacerlo mas
transparente, ágil y eficiente.
En él se redefinen todos y cada uno de los pasos que se debe seguir en el
tramite de contratación, los tipos de selección por Licitación pública,
Selección abreviada, Concurso de méritos y, Contratación directa, y los
requisitos propios de cada una de estas modalidades.
2.4. Tipos de Responsabilidad.
En desarrollo de estos procesos contractuales, los servidores públicos
pueden verse envueltos en violaciones a la normatividad administrativa,
disciplinaria, fiscal e incluso penal, por ello es necesario traer a colación
aspectos importantísimos de estas diferentes jurisdicciones por así llamarlas.
En primer termino es necesario aclarar que cada uno de los tipos de
responsabilidad atrás señalados, es independiente de los demás, así quien
sancionado disciplinariamente no obliga a que lo sea penalmente, como
tampoco quien ha sido liberado de un proceso fiscal debe ser por ello
automáticamente liberado de una sanción administrativa; esto por cuanto
cada unos de estos aspectos esta reglado de manera particular, sus campo
de aplicación es diferente, sus sanciones varían de la una a la otra y las
causas por las que adelantan juicios de responsabilidad pueden ser también
muy diferentes.
Podemos tener el caso de un funcionario que incumple una resolución de tipo
administrativo, pero su actuar no compromete patrimonio de la entidad, ni
25
viola ningún artículo del código penal, su conducta podrá ser juzgada en el
aspecto disciplinario, y podrá recibir una nueva orden administrativa que lo
sanciones de alguna manera, pero el resultado de uno u otro proceso en
manera alguna debe influir sobre el otro.
Para dejar más claro el tema, analicemos brevemente cada uno de estos
procesos de responsabilidad en que puede incurrir un funcionario o servidor
público, así como los particulares que por razón de sus actividades cumpla
con funciones públicas o maneje patrimonio del estado.
2.4.1. Responsabilidad Administrativa.
En cuanto a los aspectos de responsabilidad administrativa estos están
regulados al interior de cada entidad y nos es imposible en este trabajo
señalarlos, pero generalmente evalúan la responsabilidad para con el trabajo,
el cumplimento de directrices, el logro de metas, la eficiencia y la eficacia,
entre otros; los efectos de incumplir con ellos pueden ser diferentes en cada
entidad y pueden variar de acuerdo al nivel jerárquico de cada funcionario,
ellos pueden ir desde memorandos, traslados, desplazamientos en la
dirección de proyectos hasta la sustitución en casos de funcionarios de libre
nombramiento y remoción.
2.4.2. Responsabilidad Fiscal.
El apartado de la responsabilidad fiscal tenemos que “el proceso de
responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u
26
misión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (art. 1º
Ley 610 de 2000).
Este tipo de proceso es el que se adelanta cuando se sospecha que la
conducta de un servidor público o de un particular puede haber ocasionado
un desmedro al patrimonio del estado en cualquiera de sus niveles, y tiene
por objeto lograr la reparación del daño a través de una compensación
económica a favor de la respectiva entidad estatal.
En él no existen penas, sino sanciones de tipo económico, “la
responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin
perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” (art. 4º, parágrafo 1º).
Las medidas cautelares que se dan en este tipo de procesos afectan los
bienes o el patrimonio del investigado, pero en ningún caso su libertad de
locomoción, tal es así que el procedo se puede dar por terminado en
cualquier momento cuando se compruebe que el daño ha sido totalmente
reparado.
2.4.3. Responsabilidad Disciplinaria.
En lo que tiene que ver con la responsabilidad disciplinaria, esta se
encuentra regulada por la Ley 734 de 2002, en ella se juzga el
comportamiento de los servidores públicos dentro del marco de sus
funciones administrativas y legales, es totalmente independiente de los otros
tipos de responsabilidad (art. 2º) y por ende sus causales y consecuencias
son también diferentes.
Falta disciplinaria, (art. 23 ley 734 de 2002) “constituye falta disciplinaria, y
por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente,
27
la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en
este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin
estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de
responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.
Auque la titularidad de la investigación disciplinaria recae en la procuraduría
la investigación puede ser conocida por las oficinas de control interno
disciplinario y funcionarios con potestad disciplinaria de cada entidad en
particular, pero siempre será la procuraduría quien tendrá poder preferente
para llevar a cabo las investigaciones o delegarlas en las oficinas de control
interno. De igual manera corresponde al Consejo Superior de la Judicatura
tal tarea en lo que respecta a servidores de la rama judicial.
Al igual que los servidores públicos también estarán sujetos a esta
jurisdicción los particulares que desarrollen funciones públicas
reglamentadas por la ley. Además las faltas disciplinarias se realizan por
acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o
función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de las mismas.
A diferencia de la responsabilidad administrativa, fiscal y hasta penal, las
faltas disciplinarias se catalogan en grados de intensidad: leves, graves y
gravísimas, así mismo acarrean una sanción acorde con su intensidad que
puede ir desde la amonestación hasta la destitución y prohibición de ejercer
cargos públicos por determinado periodo de tiempo.
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2.4.4. Responsabilidad Penal.
El derecho penal sólo opera ante la presunta existencia de comportamientos
que vulneren o pongan en peligro bienes jurídicos amparados por el Estado,
como la vida honra y bienes de particulares o del mismo estado, o de
personas jurídicas o naturales según sea el caso, presupuesto que se
configura únicamente cuando se realiza alguna conducta que pueda ubicarse
dentro de los contenidos típicos a que se refiere la ley penal.
El proceso penal o de responsabilidad penal es en ultimas aquel que puede
afectar mas profundamente la situación de una persona, sea servidor público
o un particular, por cuanto ella afecta puede afectar el derecho fundamental
mas importante después del de la vida, este es el de la libertad, por ello su
manejo es mas especializado, entre sus principales características tenemos:
Existe una ley o Código Penal (Ley 599 de 2000, antes decreto 100 de
1980) que se encarga de tipificar exclusivamente cada uno de los
delitos o conductas antijurídicas en que puede incurrir una persona,
por lo tanto nadie puede ser condenado por una conducta atípica, esto
quiere decir que no este contemplada como delito, por ello en
cuestiones penales existe la premisa que se esta permitido todo lo que
no esta prohibido,
Al contrario de las normas que regulan la responsabilidad fiscal o
disciplinaria, el procedimiento para llevar a cabo un proceso penal esta
regulado el una ley diferente o Código de Procedimiento Penal (Ley
600 de 2000, antes decreto 2700 de 1991), actualmente dos sistemas
o códigos de procedimiento penal diferentes, el segundo es de la ley
906 de 2004, que regula el llamado Sistema Penal Acusatorio, o
Sistema Oral y que rige para conductas cometidas a partir del 1º de
enero de 2005,
29
En materia penal la responsabilidad es individual por lo que cada
partícipe del hecho punible responde independientemente de su
propia conducta, sin comunicarla a los demás, por lo tanto será él
quien repoda penalmente por su conducta, ocasionalmente y en
ciertos delitos culposos puede existir un tercero civilmente responsable
que solo responde pecuniariamente,
El Estado es el responsable de demostrar la culpa o el dolo del
investigado, éste no esta obligado a demostrar su inocencia, pues se
presume inocente en tanto no se demuestre su responsabilidad,
El investigado siempre debe estar representado por un abogado
titulado, y tiene derecho a que éste desarrolle su labor de una manera
profesional (defensa técnica) y durante todo el tiempo que dure el
proceso (derecho de defensa),
Las penas pueden ser de varios tipos, desde restricción de la libertad
(prisión intramural, prisión domiciliaria, ejecución condicional de la
pena o libertad condicional), de tipo económico (indemnización de
perjuicios morales y materiales o multa) o de tipo restrictivo de
derechos y funciones publicas, para ejercer cargos públicos, contratar
con el estado, ser elegido para cargos de elección popular o participar
como elector de los mismos,
Solo se juzgan personas naturales, las personas jurídicas solo
responden patrimonialmente como terceros civiles en delitos culposos,
Las conductas punibles pueden ser de tipo doloso (se esta conciente
de la conducta penal y se quiere su realización), culposo (la conducta
penal es el resultado de falta al deber objetivo de cuidado) o
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preterintencional (aunque el resultado de la conducta es predecible,
este excede la intención del actor).
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3. OBJETIVOS DE LA MONOGRAFÍA
3.1. General.
Ofrecer al Servidor Público una herramienta que le permita discernir
cuándo un determinado actuar, puede recaer en una conducta
típicamente dolosa (voluntad de ir en contra de lo preceptuado en la
ley), e incluso sin ser dolosa, pueda ser jurídicamente reprochable
(culposa), en aras de determinar que su actuar se ubique dentro de los
cánones que la ley y la ética le permiten.
3.2. Específicos.
Identificar y hacer claridad sobre conductas consideradas
erróneamente por el administrador como legales, pero que a la luz de
la leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 599 de 2000 y reglamentarios,
son consideradas delictuosas.
Establecer la diferencia entre los varios tipos de responsabilidad en
que puede incurrir un servidor publico o un particular ya sea
administrativa, fiscal o disciplinaria y en especial su diferencia con la
responsabilidad penal, así como del tramite que se da a cada uno de
estos procesos,
Analizar los principios que deben regir el proceso de contratación
según las normas que lo regulan, los preceptos constitucionales y los
fallos del alto tribunal.
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Crear consenso dentro de los ordenadores del gasto, servidores
públicos y particulares que actúan dentro de procesos de contratación,
para que orienten su conducta al cumplimiento de los fines del estado
para los que fueron designados y en bien del colectivo social, dejando
de lado intereses particulares y subjetivos.
Realizar un seguimiento a los grandes casos de corrupción estatal en
procesos de contratación, para identificar los correctivos aplicados.
Llamar la atención del ciudadano común y corriente para que se
convierta, dentro de los medios a su alcance, en vigía del patrimonio
publico, denunciando las situaciones anómalas de que conozca.
Señalar el papel preponderante que ha tenido la Sala de Casación
Penal en la lucha contra una de las muchas formas de corrupción y en
particular contra la más extendida junto al peculado (el cual no
estudiaremos en este trabajo).
Formular recomendaciones que puedan ser efectivas para disminuir la
situación actual de corrupción dentro de los procesos de contratación
estatal y para contrarrestar sus efectos.
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4. DISEÑO METODOLOGICO
Por cuestiones de metodología hemos decidido dividir el estudio de las
providencias en tres capítulos, de acuerdo a tipo específico de delito, pues la
celebración indebida de contratos se puede concretar en tres modalidades,
violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido y
celebración sin el cumplimiento de requisitos.
4.1. Universo de Estudio.
Para realizar esta monografía se tendrán en cuenta diferentes
pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia a la fecha.
4.2. Tipos de Casos Analizados.
El análisis realizado versara sobre tres tipos de violación al régimen de
contratación, estipulados en la ley 599 de 2000, a saber:
Artículo 408. (Antes art. 144 del decreto 100 de 1980) Violación del régimen
legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
Artículo 409. (Antes art. 145 del decreto 100 de 1980) Interés indebido en la
celebración de contratos.
Artículo 410. (Antes art. 146 del decreto 100 de 1980) Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales.
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4.3. Fuentes de Información.
La información estudiada será obtenida a través de la Relatoría de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ubicada en la ciudad de
Bogotá D.C., el campo de estudio se realizara sobre el fallo y no sobre
extractos, fallos de juzgados o Tribunales de Distrito, como tampoco sobre
análisis de doctrina de autores especializados en el tema.
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5. RESULTADOS DE LA MONOGRAFÍA
5.1. Violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades
5.1.1. Marco Jurídico
Ley 599 de 2000, artículo 408:
“El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
Para entender en primera instancia a que nos referimos con este término es
necesario recordar lo que se dijo en la exposición de motivos de la Ley 80 de
1993:
"Se denominan inhabilidades e incompatibilidades, las que recogen una relación de circunstancias vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la celebración del contrato, so pena de verse afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar.” “El desconocimiento de factores de inhabilidad e incompatibilidad o de procedimientos previamente establecidos para la contratación, por sí solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales. De ahí, aunque se presumiera el reporte de un beneficio económico coyuntural para la administración por el contratista ilegalmente seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros, porque a la postre resultan más costosos política y económicamente los métodos basados en el tráfico de influencias y la contraposición de intereses” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 16837, 3 de septiembre de 2001).
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Esto quiere decir que para la ejecución de la infracción no se requiere que el
estado sufra una perdida, menoscabo o daño alguno, la norma no se ocupa
de valorar lo bueno o malo que un contrato tramitado de esta manera le
pueda ocasionar al ente administrativo, es aquí donde pecan los servidores
públicos, pues muchas veces están convencidos que al asegurar que el
contratista cumpla con la labor encomendada quedaran libres de toda culpa,
nada mas errado que esto, lo que la norma castiga es el daño que sufre la
administración en su credibilidad, pues principios tan importantes como la
transparencia, imparcialidad, igualdad, moralidad, objetividad y confianza se
ven mancillados con la conducta desplegada.
Requisitos, como es lógico, para que el delito se configure es necesario que
se den ciertos requisitos, primero el contrato debe ser celebrado entre el
estado (sujeto pasivo) y una persona natural o jurídica particular, y segundo
que el sujeto activo sea un servidor publico cualificado, esto es que
ejerciendo sus funciones intervenga de alguna manera en alguna de las
etapas del contrato.
Resumiendo, tenemos como elementos de este tipo de delito:
“El sujeto activo es cualificado por exigir que un servidor público en ejercicio de sus funciones intervenga en el trámite, aprobación o celebración de un contrato. Podrá serlo quien lo tramita, controla, asesora o firma, es decir, todas las personas partícipes del proceso de contratación, el que por regla general en la administración pública, es desconcentrado. Serán autores los contratistas, consultores y asesores, a quienes el artículo 56 de la ley 80 de 1993 considera particulares en cumplimiento de funciones públicas, sujetándolos a la misma responsabilidad de los servidores públicos. Así entonces, el servidor público que al margen de sus funciones contrata hallándose inhabilitado, incurre en este delito. El sujeto pasivo es el Estado, por ser la administración pública la titular del bien jurídico tutelado. El objeto jurídico lo configura el interés del Estado en conservar la transparencia de los funcionarios públicos en el proceso contractual, procurando erradicar la injerencia de intereses particulares ligados a la corrupción administrativa, mantener la imagen, confianza y respetabilidad de la administración pública ante la comunidad.
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El contrato respectivo es el objeto material. La conducta es compleja porque además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Participación a cumplir en ejercicio de sus atribuciones, pues no tipifica el delito si el funcionario actúa al margen de ellas. La tramitación alude a la etapa previa de selección del contratista, y a la aprobación y/o celebración a la instancia recorrida entre el perfeccionamiento y el cumplimiento de los requisitos para su ejecución” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 24606, 6 de marzo de 2008).
5.1.2. Normas que tipifican las principales inhabilidades e
incompatibilidades para contratar.
Constitución Política de 1991, art. 122, Haber sido condenado por
delitos contra el patrimonio del Estado.
Artículo 38 de la Ley 734 de 2002 Código Disciplinario Único, numeral
4°. , Haber sido declarado responsable fiscalmente.
Ley 80 de 1993; ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR, son inhábiles para
participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
entidades estatales:
Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. Los servidores públicos. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o
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segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
Pueden existir otras inhabilidades e incompatibilidades reguladas para casos
específicos, aquí solo citamos las más conocidas.
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5.1.3. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre el tema.
A lo largo de la historia moderna de Colombia uno de los factores de
corrupción más recurrentes es el del tráfico de influencias para la asignación
de los contratos a parientes o amigos de los ordenadores de gasto o
funcionarios de rango medio y alto de la administración.
En este apartado no pretendemos dar un ejemplo de cada caso, pues la
norma es muy clara y ya en el marco jurídico hemos citado las principales
situaciones en que se pueden dar dichas violaciones, solo queremos traer a
colación casos prácticos estudiados y fallados por la Corte dentro de su
competencia.
• Caso 1
“El señor CANTALICIO CARDENAS CALDERON, en su condición de Alcalde Municipal de la población de Timaná, Huila (Junio 1990 a mayo 1992), contrató en forma directa, por el sistema de órdenes de trabajo, el suministro de alimentos, reparación de vehículos y adquisición de repuestos para automotores, con parientes del Secretario General de la Alcaldía, el Recaudador y Citador Veredal y el Director de la Cárcel Municipal; hechos por los cuales la Fiscalía Seccional Veinte de Pitalito profirió en su contra resolución de acusación de fecha agosto 23 de 1993, no recurrida, por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades; causa a la cual fue posteriormente acumulada la seguida contra el mismo procesado por un delito de prevaricato por acción” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 11601, 11 de marzo de 1997)
• Caso 2
“El día 3 de octubre de 1997, el departamento de Santander, representado por el entonces gobernador MARIO CAMACHO PRADA, firmó el contrato de prestación de servicios N° 061 con la sociedad ISBEN Limitada, representada por la señora MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, con el fin de realizar talleres de información y atención al usuario y sobre el
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sistema de calidad para la entidades promotoras de salud, tarea que debía cumplirse en diecisiete (17) municipios de la región, por valor de veintinueve millones ciento treinta y cuatro mil pesos ($ 29.134.000.oo). Para la fecha indicada, fungía como titular de la Secretaría Privada de la Gobernación la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, mientras que en la firma contratista aparecían como socias la referida representante legal y ADRIANA SOTO MÉNDEZ, la primera esposa de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ y la segunda hermana de éste y también de la mencionada Secretaria Privada de la gobernación. Como quiera que el referido contrato afectaba en parte los recursos del Fondo de Inversión Social (FIS), la firma del mismo correspondía directamente al gobernador, aunque los trámites se avanzaron en la Secretaría de Salud, dependencia a la cual incumbía el objeto del convenio” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 16837 de septiembre 03 de 2001).
Para los dos casos anteriores se alega que si bien se contrató violando estos
principios, no demostró que la conducta lesionara el patrimonio público, ni
que atentara contra la sociedad.
A esos argumentos la Corte contesta que si bien no se causo daño al
patrimonio publico, este requisito no es necesario para configurar la
conducta, pues este delito es los que se conoce como de “mera conducta”,
es decir no es necesario que se alcance un beneficio para si o para otros, se
incurre el dicho delito con el solo hecho de celebrar el contrato con
conocimiento de que se viola la norma (requisito que para cualquier
ordenador del gasto, persona que debe reunir ciertas calidades y cualidades
socioculturales que lo hagan idóneo para su cargo), se agota la conducta, es
decir se viola la ley penal.
Esto se da por cuanto lo que se lesiona es el buen nombre del estado, la
credibilidad y la fe pública de los ciudadanos en las instituciones públicas y
en quines las presiden, por ello aunque no lo parezca el daño sufrido por el
estado es inmenso y muy difícil de recuperar.
Por otra parte el daño sufrido al no contratarse de la mejor manera puede
verse reflejado en la pérdida de una mejor oferta, con mayores resultados
41
para los usuarios y el propio Estado al poder obtener mejores precios o
mayor calidad de bienes y servicios.
• Caso 3
“Se desprende de autos que el 20 de Diciembre de 1994 se suscribió entre los representantes legales del Hospital de La Samaritana y la Industria Colombiana de Gases S.A. ‘Cryogas’, el contrato No. 80, a cuyo tenor esta empresa se obligaba a suministrar e instalar dentro de un término de sesenta días los elementos necesarios para la red de oxígeno del centro hospitalario, por un valor total de $22’851.500.oo (fls. 121/22 c.c. 1). “Al procesado William Páez Patiño se le censura que, antes de que culminara trabajos la empresa contratista, en su calidad de Coordinador del Área de Arquitectura y Mantenimiento del Hospital estableciera contacto con ‘Cryogas’ y conviniera verbalmente con ésta la confección de unas regatas (orificios para incrustar tubos), su cierre y pintura, indispensables para la red de gas, ante la aparente incapacidad de dicha empresa para entregar este específico trabajo. “Es decir, es a esto a lo que a través del proceso se ha denominado ‘subcontratación’: Páez Patiño recibió de la empresa ‘Cryogas’ la suma de doscientos mil pesos para hacer tal trabajo; a su turno él, motu propio, verbalmente contactó a los señores Segundo Rosas Cruz, Carlos Eduardo Herrera y Benjamín Ricardo Cendales, empleados del hospital, subalternos suyos, para la elaboración de las regatas en horas no laborables; a cada uno pagó de a mil quinientos pesos por cada una de ellas. El primero hizo 13 regatas, el segundo 8 y el tercero 10.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14699 20 de mayo de 2003).
En este caso la Corte considera que la violación al régimen de inhabilidades
e inhabilidades solo se puede dar al comienzo de la fase contractual y no se
extiende hasta la ejecución, esto es que una vez celebrado el contrato no se
puede presentar esta conducta, pero si es posible que se presentes otras
como el interés indebido o el incumplimiento de requisitos, o incluso otras
conductas como la concusión, el peculado etc.
“Mientas la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes del contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de
42
la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14699 20 de mayo de 2003).
Aunque el procesado finalmente fue absuelto, esto no quiera decir que el
proceso se haya llevado de la mejor manera, se denota improvisación y falta
de planeación, por lo que no es raro que el mismo pudiere recibir un llamado
de atención o seguir un proceso disciplinario.
• Caso 4
“El mencionado, en su condición de Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Huila, contrató entre enero y julio de 1998 a Noelia Robayo Lozano, esposa de su hermano Gilberto Castro Criollo, para la recuperación y organización de comparendos y del pago de impuestos y derechos de los vehículos radicados en ese Instituto. Las distintas órdenes de trabajo que produjo sumaron $1.750.000.oo.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 18530, 16 de marzo de 2005).
La defensa del procesado argumenta a su favor el Hecho que al expediente
no se hubiera anexado copia del registro civil de matrimonio; excusas como
estas no pueden soportar la actuación de un funcionario público, en el se
detallan no solo la violación de la ley sino la búsqueda minuciosa del mejor
método para violarla, o talvez la ignorancia extrema de la ley, pues se
sugiere que cualquier ordenador del gasto puede contratar con parientes o
amigos siempre y cuando no exista todo tipo de certificación oficial del
vinculo.
Así lo dijo la Corte:
“la circunstancia de que no se haya cumplido con la solemnidad de registrarlo ante la autoridad administrativa competente (lo cual incide en los efectos civiles de ese vínculo pues es el acta de registro civil la prueba solemne prevista en la ley para que los surta), no puede conducir a negar la existencia de la unión y mucho menos el parentesco de afinidad que surge entre cada cónyuge con los consanguíneos del otro por el solo
43
hecho del casamiento o, inclusive, de la convivencia de hecho” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 18530, 16 de marzo de 2005).
Por otra parte para que se certifique este tipo de vínculos dentro del proceso
penal no es necesario el registro civil, pues además existen otras pruebas
como el registro eclesiástico o la propia confesión de la contratista sobre el
vinculo conyugal, así como testimonios y en todo caso recordemos que en
Colombia existe la unión marital de hecho que no precisa de todas estas
formalidades y lo que se sanciona es contratar con alguien del que se sabe
existe algún tipo de vinculo civil, que para el caso nunca fue negado por el
procesado o su compañera.
• Caso 5
“A petición del Concejo Municipal, el Alcalde de Manizales, Jorge Enrique Rojas Quiceno, programó la realización de un censo educativo, que se llevaría a cabo el 1° de agosto de 1998. Como los costos eran elevados, se decidió realizarlo con los empleados de la Administración. El burgomaestre dispuso que para distinguirlos vistieran camisetas con distintivos de las empresas oficiales, que efectuarían contratos informales a la luz de la ley de contratación para la confección y adquisición de esas prendas. Para cumplir esa labor se presentó la empresa “Uniformar”, cuyo representante legal era John Faber Osorno Naranjo. Para respaldar la actividad, se vincularon con la adquisición de camisetas las siguientes empresas que pagaron a “Uniformar” estas sumas: Centro de Diagnóstico Automotor, $ 2.737.980 (por 250 camisetas); Terminal de Transportes de Manizales, $ 550.135 (50); Empresa Metropolitana de Aseo, $ 1.100.271 (100); Infimanizales, $ 2.200.543 (200); y Aguas de Manizales, $ 1.100.271 (100). A pesar de que el alcalde delegó en diversas entidades la facultad de contratar, personalmente actuó frente a “Uniformar”, presuntamente de propiedad de John Faber Osorno Naranjo, pero que realmente pertenecía a la hermana del funcionario, Olga Inés Rojas Quiceno, persona que actuó como contratista, entregó las prendas y recibió los cheques de pago, que consignó en su cuenta personal” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 22044 26 de enero de 2006).
Este proceso es otro de los típicos que se dan para tratar de esquivar la ley,
en primera instancia el burgomaestre fue condenado pero en segunda el
tribunal lo absolvió, pero la Sala Penal caso la sentencia de acuerdo con la
44
demanda de la fiscalía, pues se considero que si bien la hermana del alcalde
no era la representante legal de la empresa contratista, si era su verdadera
dueña, y que el alcalde conocía esta situación, esto se demostró con varias
pruebas:
“La estimación conjunta de los medios de prueba, así realizada, conduce a una sola conclusión: quien contrató con el municipio la confección de las camisetas, con irrespeto total del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, fue Olga Inés Rojas Quiceno, hermana del entonces alcalde, Jorge Enrique Rojas Quiceno, y éste tuvo conocimiento nítido y concreto de esa situación, la que avaló en todas sus fases y presionó a quienes debían pagar las prendas compradas para su pago pronto a favor de su familiar. Súmese otro aspecto: en el evento de que hubieran negociado los dos –Olga Inés y Osorno- con la alcaldía, o, como dice el Tribunal, Olga a través de Osorno, la situación sería exactamente igual” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 22044 26 de enero de 2006).
Pero lo realmente importante para el caso es que se incurre en violación al
régimen de incompatibilidades e inhabilidades cuando se contrata
irrespetando la norma así se utilicen intermediarios o terceras personas que
traten de darle apariencia de legalidad al trámite. Esta es otra práctica muy
difundida utilizar fachadas para esconder los verdaderos contratistas y con
ello tratar de obviar la ley, pero al final quien se queda con los réditos es el
verdadero dueño de la empresa que frecuentemente tiene alguna relación
con el ordenador del gasto estatal y quien también se puede ver beneficiado
de una u otra manera.
• Caso 6
“El 11 de junio de 1997, momento para el cual estaba como gobernador encargado del Guainía el doctor HÉCTOR GERMÁN HERNÁNDEZ NIETO, la Gobernación celebró el contrato de obra pública No. 026, por valor de $32’183.600.oo, con el señor JUAN EVANGELISTA MARÍN BEDOYA, cuyo objeto era la construcción de un puente de madera de 42 metros de largo y 6 metros de altura sobre el sitio conocido como Caño Ramón, en el kilómetro 72 de la vía Huesito- Puerto Caribe de ese Departamento. Más adelante, el 17 de septiembre del mismo año, el gobernador titular, HUMBERTO TOVAR HERRERA, celebró el contrato adicional No. 01 con
45
el mismo contratista, cuyo objeto fue la ampliación del plazo de ejecución de la obra contratada inicialmente. “La contratación fue ideada y desarrollada para favorecer los intereses de la señora Luz Marina Muñoz, diputada a la asamblea, y de su compañero Edgar Manuel Garzón Cruz, pues el propio contratista JUAN EVANGELISTA MARÍN BEDOYA ha sido enfático en manifestar que se limitó a prestar su nombre para esa contratación, que los mencionados solicitaron su colaboración como testaferro contractual y que los dineros que recibió fueron entregados a citado señor Garzón Cruz” (Acusación de la Fiscalía, Corte Suprema de Justicia. Proceso 23543 11 de julio de 2007).
Esta situación es muy similar al caso anterior donde se utiliza a un “testaferro
contractual”, o persona que presta su nombre para servir de intermediario,
pero se suman otros ingredientes el burgomaestre acusado y condenado no
tiene ninguna inhabilidad directa con el verdadero contratista, sino con una
diputada, por lo que se cree que la maniobra les puede resultar.
Para la Corte aunque no existía para la época una regulación sobre el tema
para los diputados, si existía para los congresistas y por ende se da una
integración de normas para llenar los posibles vacíos dejados por el
legislador, tesis ampliamente difundida y aceptada. Así “No hay duda,
entonces, de la comisión del ilícito por parte del procesado, al intervenir en la
contratación, con pleno conocimiento de la inhabilidad que cobijaba a los
verdaderos contratistas y de la utilización, por parte de estos, para la firma
del convenio y demás gestiones atinentes al mismo, de un particular sin
ninguna idoneidad para la ejecución de la obra requerida, en total
contraposición a los mandatos constitucionales y legales.”
• Caso 7
“La Señora Nelcy del Socorro Restrepo denunció que el señor Néstor de Jesús Mira Cuartas, elegido el 26 de octubre de 1997 como concejal del municipio de “Gómez Plata” (Ant.) para el período constitucional 1998 – 2000 y quien tomó posesión del cargo y renunció el 3 de enero de 1998, tenía un contrato con el municipio.
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El Señor CESAR AUGUSTO PÉREZ MOLINA (recurrente en casación) fue alcalde municipal de “Gómez Plata” en el periodo constitucional de 1995 (1° de enero) a 1997 (31 de diciembre) y lo sucedió en el cargo el señor Rodolfo de Jesús Martínez Quintero, Alcalde para el período constitucional 1998 – 2000 quien también fue procesado y sentenciado en este expediente (no recurrente en casación). Los dos alcaldes municipales fueron sentenciados porque violaron el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades en razón de que contrataron las obras referidas con el concejal Néstor de Jesús Mira Cuartas” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 26138, 26 de marzo de 2008).
La situación fáctica (hechos) se dan en el sentido de que al concejal no le
esta tácitamente prohibido celebrar contratos, por ello los procesados se
amparan en dicho tesis, pero olvidan que el artículo 8º de la ley 80 de 93
prohíbe en su literal f, la participación en licitaciones y la contratación con el
Estado a los “servidores públicos”, y los concejales, según la constitución
política art. 123, son por su pertenencia como miembros del corporaciones
públicas servidores públicos, por lo tanto les esta totalmente prohibido
celebrar contratos estatales (a cualquier nivel) con servidores públicos:
“El artículo 45 de la Ley 136 consagra –ciertamente- unas específicas incompatibilidades para concejales: “Los concejales no podrán:… (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 26138, 26 de marzo de 2008).
• Caso 8
“El 7 de septiembre de 1999, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá presentó denuncia penal contra Manuel Vicente Barrera Medina, ex Director del Servicio Médico y Odontológico de la entidad, por haber adscrito a ella, en condición de ordenador del gasto de los servicios médicos, a la firma Unidad Científica de Ultrasonido, de la cual era socia su esposa Leonor Amparo Baquero Parra, para que prestara servicios médicos de apoyo diagnóstico especializados en ultrasonido, y por haber ordenado pagar por este concepto a la referida firma más de ocho millones de pesos” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 24334 15 de mayo de 2008).
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Ocurre también que quien esta consiente de la violación legal para eludirla se
aparte de la aprobación del contrato en la parte de la suscripción, creyendo
que así puede logra su cometido sin comprometerse y lo deja en manos de
un tercero que puede o no estar enterado de las irregularidades que
acontecen; sin embargo el contrato es un proceso complejo que no se agota
con la sola licitación o suscripción, e incluso se inicia antes de la licitación
como en los casos de ordenes de servicio, donde existe una lista de
proveedores, la inclusión de una u otra empresa en dicha lista es en si la
primera etapa de este tipo de contratos.
En el caso analizado el ordenador del gasto solicito vacaciones para la fecha
de la suscripción del contrato, previo a la incorporación por el ordenada de la
empresa de su conyugue en la lista de proveedores y de la adjudicación de la
orden de trabajo, para lo cual quien lo reemplazara solo le quedaba la opción
de una vez adjudicado solo firmar el contrato.
“El acto de adscripción, entendido en el alcance que lo presenta el casacionista, es decir, como el acto interno de aceptación de la oferta, es solo un paso en el iter contractual, que de suyo, no genera ningún tipo de obligaciones. Para el perfeccionamiento del contrato se requería la inclusión de la Unidad Científica de Ultrasonido en el directorio de proveedores, la incorporación de su NIT en el Sistema de Información Financiera, y la expedición de las órdenes de trabajo, que venían a erigirse en el acto a través del cual se trababa la relación jurídica, pues para entonces no se suscribía contrato de iniciación de servicios, como ahora se acostumbra. La prueba testimonial y documental indica que el doctor Manuel Vicente Barrera Medina intervino, al menos, en los actos de incorporación de la Unidad en el registro de proveedores, de inclusión de su NIT en el Sistema de Información Financiera, y en la expedición de las primeras órdenes de servicio, porque cuando estos actos se materializaron, ya se encontraba al frente de la Dirección del Servicio Médico y Odontológico de la empresa, y sin su autorización este procedimiento no se hubiera cumplido” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 24334 15 de mayo de 2008).
Debemos recordar que para cometer esta modalidad de delito no se requiere
suscribir todas las etapas, solo es necesario actuar en una de ellas hasta la
celebración o firma del mismo.
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• Caso 9
“…[por] denuncia de fecha abril de 2001, formulada por medio de ANÓNIMO, donde un ciudadano hace saber al señor Fiscal Seccional de Chocó, que el Gerente del Hospital San José de Condoto, Dr. EDINSON EMIL PEÑA GIL, contrató con Violación al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades los servicios como contador del señor EYLIN BORJA MORENO, hermano de padre y madre de la Doctora GENCY PATRICIA BORJA MORENO, quien se desempeñaba como bacterióloga y a la vez miembro de la Junta Directiva, que rige dicho Hospital. Igualmente se pone en conocimiento en este anónimo, que de la misma manera se contrató como Jefe de Mantenimiento al señor LUIS JAVIER LOZANO MAYO, quien se desempeñó como Alcalde Municipal y era Presidente de dicha Junta. Se hace referencia en el mismo que estas personas recibieron sueldos y prestaron sus servicios por mucho tiempo hasta el 31 de diciembre del año dos mil. En desarrollo de las investigaciones el ente instructor evidenció que en las mencionadas ordenes de prestación de servicios suscritas por el Dr. PEÑA GIL se consignó que estas habían sido expedidas el 1° de enero de 1999, fecha en la cual este todavía no fungía como director del centro hospitalario” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 29534, 15 de septiembre de 2008).
Otra situación que se puede presentar es cuando una un funcionario publico
nombrado por una autoridad de un determinado nivel, cree erradamente que
esto lo hace inmune para contratar con quien quiera a otro nivel, como por
ejemplo ser nombrado por el gobernados daría licencia para contratar sin
ningún problema a quien se quiera del nivel municipal o mejor a los familiares
de estos.
Creé erróneamente el gerente del hospital procesado en este caso, que la
inhabilidad señalada para contratar con familiares solo se da del nominador
para con sus propios familiares, pero esto es errado, pues el art. 8 de la ley
80 de 1993 prohíbe textualmente contratar con:
“las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivos, asesor, ejecutivo, o con los miembros de la junta o consejo directivo con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”
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Para el caso las personas contratadas eran hermanas de un miembro de la
junta directiva del hospital (el alcalde municipal) y otro de un miembro del
comité científico del mismo hospital (Bacterióloga), quien podía ejercer
control interno dentro del centro medico mencionado.
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5.1.4. Conclusiones de los casos de “Violación del régimen
legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”
La violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades se
presenta como uno de los problemas mas crónicos que afectan la
función pública, se presenta en todos los ámbitos y a todos los niveles,
siendo mas usual en el nivel departamental y sobre todo municipal,
donde se cree erróneamente que por el bajo monto de los contratos
estos se pueden manejar de una manera coloquial.
La concesión de contratos se convierte para ciertos mandatarios
locales y de establecimientos públicos, como la mejor manera de
pagar favores y apoyos políticos, se piensa que el presupuesto
asignado es una chequera en blanco que pueden manejar a su antojo
en la gran mayoría de casos, y en otros la elección de personas con
baja preparación académica y con total desconocimiento de las
normas legales que deben seguir, creyentes de que no existe
impedimento para favorecer a familiares y amigos con contratos u
ordenes de servicio. Esta se puede dar en contratos de:
Prestación de servicios,
Contratos de obra,
Cualquiera otro establecido por la ley y realizado con dineros
públicos,
También podemos concluir que la infracción a la norma estudiada se
puede dar de varias maneras o excusándose en varias situaciones
diferentes. Entre ellas podemos citar:
Contratación con familiares directos,
Contratación con el conyugue o compañero permanente,
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Contratación a través de testaferros contractuales
Contratación con familiares de funcionarios de mediano rango u
otra entidad municipal o departamental,
Contratación directa con otros funcionarios públicos,
Intervención soterrada o en solo algunas etapas de la
contratación.
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5.2. Interés indebido en la celebración de contratos
5.2.1 Marco Jurídico
Ley 599 de 2000, artículo 409:
“El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
Esta norma se fundamenta en la necesidad que tiene el Estado de mantener
la acción administrativa dentro de los moldes de la rectitud, respetando
principios de transparencia, selección objetiva, interés general, imparcialidad,
igualdad y moralidad entre otros, alejada de intereses particulares,
favorecimientos o trafico de influencias:
“... persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o "interés" particular. Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe: "la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucho más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto", vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus "intereses privados". ( ...) El interés previsto por el aludido artículo 145, no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en estudio” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14170, 27 de septiembre de 2000).
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Al igual que la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no
se requiere que el se perciba un beneficio especifico, es un delito de mera
conducta y que no siempre es fácil de detectar, pues al contrario de las otras
conductas de este capitulo, el infractor no forma parte de la celebración del
contrato, es ajeno a él, y por lo tanto no quedan mayores constancias de su
participación.
Por lo anterior de las tres modalidades de infracción a la contratación esta es
la que menos se percibe, pero no por ello la que menos se da, simplemente
se requiere que se tome conciencia del daño no solo a la administración
pública, sino sobre todo al interés general que debe primar sobre el
particular, pues generalmente independiente del resultado estos intereses no
van dirigidos a la mejor propuesta, si fuera así no se consideraría necesaria
la intervención del funcionario corrupto.
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5.2.2. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre el tema.
• Caso 1
“El 12 de septiembre de 1995 viajó a la isla de San Andrés Carmen Cecilia Galvis Alvarez, gerente de la empresa "Aservida y Compañía Ltda.", cuñada del entonces Secretario de Hacienda Departamental Jaime Alberto Avila Tobar, en compañía de Nubia Esther Camargo Consuegra, Directora Comercial de "La Nacional, Compañía de Ahorro y Capitalización S. A.", con el fin de presentar una propuesta a la administración departamental para invertir en títulos de capitalización. El Secretario de Hacienda relacionó a las visitantes con el Gobernador ANTONIO MANUEL STEPHENS y el Tesorero Departamental Carlos Alberto Díaz Robinson; luego de efectuada la consulta de parte del primero tanto al Secretario de Hacienda como al Tesorero aludidos, sobre la existencia de fondos para realizar la inversión, obtenida una respuesta positiva, los tres funcionarios mencionados solicitaron a "La Nacional de Capitalización S. A." mediante oficio DSC-118 de 13 de septiembre de 1995 (f. 16 cd. Fisc.), la constitución de un título de capitalización, en la modalidad de libre inversión y grupo cerrado, por valor de $960'000.000, a término de 24 meses, pagaderos en cuotas mensuales anticipadas de $40'000.000” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14170, 27 de septiembre de 2000).
En el caso analizado la conducta reprochable que se dio, fue celebrar un
contrato de forma apresurada con una empresa inversionista sin contar con
mayores argumentos financieros o económicos y de paso obviando todos los
requisitos que imponía la ley 80 para estos casos, por ello se mostró una
inclinación inusitada por adjudicar un contrato que ni siquiera se había
proyectado su necesidad, es mas no se escucharon otras ofertas y si e ideal
era obtener un rendimiento para las rentas departamentales tampoco se
entiende como se realizan seis pagos de las primeras cuotas por anticipado,
bien este dinero pudo obtener otros rendimientos mientras se debían
consignar en la Nacional de Capitalización.
Muchas veces se puede pensar que invertir los dineros del erario sin que
exista una apropiación no es ilegal así se realice de manera amañada o poco
55
transparente, pues después de obtenidos los réditos o realizado un favor a
un tercero, el capital puede retornar a la administración y no a ocurrido nada;
pues nada mas equivocado, este tipo de inversiones también están regladas
por la ley 80 y se denominan contratos de inversión, por lo que deben cumplir
una serie de procedimientos y requisitos establecidos en dicha ley y en la ley
179 de 1994, que reglamenta todo lo relacionado con el PAC, ley
reglamentada mediante al decreto 359 de 1995, que en su art. 20 señala que
para realizar este tipo de inversiones “se tendrán en cuenta criterios
comerciales de calidad, costo, seguridad, rapidez y eficiencia de los servicios
ofrecidos".
Dichos análisis no fueron presentados dentro del proceso porque no se
realizaron, es así como muchas veces los dineros del tesoro publico son
invertidos en “negocios” de alto riesgo como por ejemplo minas de metales
preciosos que prometen jugosas ganancias al erario, o títulos valores en
bancos extranjeros que a la postre se declaran en quiebra y que no poseían
los seguros del caso, para este tipo de inversiones.
Nuestros alcaldes y gobernadores, entre otros funcionarios públicos, deben
entender que el patrimonio publico no se puede manejar como hacemos con
nuestro propio dinero, el estado no puede vivir de la ilusión de ganarse una
lotería o de obtener grandes intereses en las llamadas pirámides o de invertir
en negocios poco fiables que prometen grandes rentas, ni siquiera se puede
invertir como en el caso analizado en títulos de capitalización aparentemente
legales y seguros, sin antes cumplir con todos los pasos legales y tomando
las previsiones que un experto en la materia nos pueda indicar, si es que no
conocemos el campo en que vamos a incursionar.
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• Caso 2
“En diciembre de 1994, TULA ESTELA SALGADO OTERO, para entonces Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación de Cartagena, obrando en nombre y representación de dicha institución, acordó con César Tercero González Rodríguez que la Fiscalía tomaría en arrendamiento, por el término de seis meses contados a partir del primero de enero de 1995, la casa de propiedad del segundo, ubicada en el Callejón Méndez N° 29-B-245, barrio Pie de la Popa, por una renta mensual de $3.800.000, para un total de $22.800.000, elaborándose al efecto el proyecto de contrato de arrendamiento N° 07 de 1995. Mediante resolución N° 000964 del 21 de diciembre de 1994, dicha Directora Seccional Administrativa y Financiera ordenó pagar a González Rodríguez $760.000 para reservar el referido inmueble, por el término de 6 días, a partir del 25 de los mismos. Llegada la minuta de contrato de arrendamiento N° 07 de 1995 a la Auditoría Delegada Seccional de Cartagena, la devolvió, señalando entre otros aspectos, que para el 10 de enero de 1995 el arrendador no había entregado el inmueble; además, teniendo en cuenta el valor del contrato le correspondía celebrarlo a la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía, y el valor de la renta pareció oneroso, por lo que se solicitó un avalúo comercial al inmueble. De otra parte, como se debían efectuar algunos trabajos para acondicionar las instalaciones, el contrato no se podía firmar a partir del 1° de enero del mencionado año. Así mismo, el traslado de la Dirección Seccional, en el centro de la ciudad, al barrio Pie de la Popa, generaba inconvenientes para la prestación oportuna de los servicios a otras dependencias. Nagib Chalabe González, Analista de Presupuesto de la Fiscalía, en comunicación de fecha 11 de enero de 1995, manifestó que el contrato en cuestión no atendía el principio de economía que pregona la ley de contratación administrativa, pues de pagar $1.200.000 mensuales por las actuales instalaciones, se pasa a $3.800.000, “lo que representa un alza del 217%”; la casa que se pretende alquilar no reúne las condiciones necesarias para ser habilitada como oficinas y se le deben efectuar algunos trabajos, que por el término del contrato a 6 meses, no se justifican y se pagaron $760.000 por reservar el inmueble durante 6 días, sin que la Fiscalía lo hubiese utilizado. No obstante, rebajado el precio de la renta a $2.500.000 mensuales y ante los trabajos ya realizados, con fecha 16 de febrero de 1995 se firmó el contrato de arrendamiento” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15584, 21 de marzo de 2002).
Los anteriores hechos son la manifestación mas clara que se pueda dar de
un interés indebido por celebrar un contrato, por una parte se contrata con un
amigo personal, por otro se escoge la oferta, si así se puede llamar, mas
onerosa, tercero, el inmueble ofrecido no se acomodaba a los requerimientos
de la entidad, cuarto se debían realizar varios arreglos, lo que imposibilitaba
ocuparlo inmediatamente y por ultimo tal fue el interés que una vez se dio un
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concepto negativo del análisis financiero de la fiscalía, se pactó una rebaja
en el canon de arrendamiento, pero siendo todavía muy alto e inconveniente.
Algunos funcionarios públicos por ignorancia o por mala fe, piensan
erróneamente que entre sus deberes esta el favorecer interese particulares
de amigos, familiares o como vimos en el primer caso “nuevas amigas”, sin
detenerse a analizar el grave problema en que se pueden ver involucrados,
el orgullo y la vanidad humana se apoderan del mencionado funcionario y
nublan su buen juicio, llevándolo a cometer errores que no cometerían ni en
sus negocios particulares.
De allí que el artículo 409 de .P. lo que castiga es un interés indebido, esto
es, un interés malsano por favorecer a alguien en particular, a través del
poder propio o el ejercido sobre otros funcionarios, o aprovechándose de la
amistad o camaradería con quien debería decir un asunto particular
relacionado con un contrato o como en caso analizado en el primer caso
creando un contrato solamente para agraciarse con alguien.
Por otra parte no se puede confundir la autoridad administrativa de que
puede estar infundido un funcionario, con la capacidad legislativa, para variar
o acomodar las normas legales a sus deseos personales, no debemos
olvidar que dentro del esquema estatal colombiano todos los funcionarios
públicos son susceptibles de fiscalizados por los órganos competentes de
acuerdo a su nivel y jurisdicción.
Dentro de este proceso también se presento la tesis que como la ley
sanciona el “interés en provecho propio o de un tercero”, el contratista no
puede ser tenido como tercero y que por lo tanto como fue este quien se
beneficio, pues no se cumplió con la norma y por lo tanto el delito no se dio.
La corte clarifica dentro de este fallo la figura del tercero:
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“Es claro que, en orden a preservar la igualdad, la moralidad, la imparcialidad y la transparencia en las actuaciones del Estado y prevenir la corrupción administrativa, lo que el legislador quiere es que el servidor que interviene en un contrato u operación administrativa, carezca de interés en la realización de un contrato, distinto a las conveniencias nacionales. Tal precepto presenta al servidor público como sujeto activo calificado, mientras que el “tercero” eventualmente favorecido con el comportamiento injusto, puede ser cualquier persona diferente al autor de la conducta ilícita, incluido por supuesto el contratista” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15584, 21 de marzo de 2002).
Esto se debe entender de esta manera, pues en la gran mayoría de los
casos, quien resulta beneficiado (por lo menos en primer término) es
precisamente el contratista, por lo que seria ilógico excluirlo de tal precepto,
si bien en una segunda o tercera fase quien también se beneficia,
ilícitamente, es el servidor directamente o por lo general utilizando algún
familiar cercano como testaferro.
Por ello se debe ser conciente que quien colabora en la ejecución de este
tipo de delitos, sea con su colaboración directa o tratando de ocultar el origen
ilícito de los dineros obtenidos a través de contrataciones irregulares, puede
verse inmerso en otras modalidades delictivas como el lacado de activos o el
testaferrato, no importando si es servidor publico o particular.
• Caso 3
“En el curso de una investigación adelantada por la Unidad de Investigaciones Especiales de la Fiscalía General de la Nación de Medellín por supuestas irregularidades cometidas en la adjudicación de contratos de vigilancia por parte de la administración del municipio, se ordenó la interceptación de teléfonos de algunas entidades, pudiendo detectarse una llamada telefónica entre uno de los miembros de la Junta Administradora de la Central Mayorista WILLIAM FERNANDO HURTADO MARTÍNEZ, a la sazón gerente financiero de las Empresas Varias de Medellín, con el representante legal de la firma Seguridad Récord de Colombia Ltda. “Segurcol”, señor Luis Carlos Parra Molina, amigo íntimo de HURTADO MARTÍNEZ, quien, según se dedujo de la conversación interceptada, mostró un especial interés en la adjudicación de un contrato de prestación
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de servicio de vigilancia, razón por la cual se dispuso la compulsa de copias para que se iniciara la investigación por la irregularidad. El referido contrato entre la compañía de vigilancia privada Segurcol y la copropiedad Central Mayorista se celebró inicialmente el 3 de enero de 1994 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, pero con cláusulas de prórroga y renovación indefinidas si ninguna de las partes manifestare la intención de darlo por terminado, conforme a la cláusula décima del mismo. El mismo fue prorrogado unilateralmente por la Junta Administradora de la Central Mayorista, durante dos (2) meses más y en dos (2) ocasiones, hasta que el 18 de mayo de 1995, se le adjudica por otro año a la firma de seguridad en mención, la prestación del servicio de vigilancia” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 12658, 18 de abril de 2002).
Como dijimos dentro del marco legal de esta conducta, no se requiere que
con el contrato adjudicado ilegalmente se afecte el patrimonio económico del
estado, incluso dicho contrato puede ser fructífero para este, pude darse el
caso que se adjudique a la mejor empresa con la mayor calidad y eficiencia,
con la mejor tecnología y que esta cumpla con todo lo pactado y en los
mejores términos. Esa no es la cuestión, pues si el patrimonio económico no
se afecta, el moral y ético si lo hacen, pues se rompe de tajo con el criterio de
transparencia, que debe guiar la función administrativa, ya que esta debe ser
diáfana, nítida, debe ser visible evitar cualquier sombra o turbidez en su
actuar, cuando uno de los criterios o el mayor para adjudicar un contrato es
la mistad con el funcionario, que podrían enturbiar su criterio a la hora de
elegir, entonces la administración y el estado están siendo vulnerados.
“si el interés particular deviene a favor de la administración (v. gr. el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración, o de mayor rendimiento para ésta), el delito se ha consumado, porque en esta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios "prohibidos" sino disconformes con el ejercicio de la función pública” (Corte Suprema de Justicia, Magistrado P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, Sentencia 8 de junio de 1982). "El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones" (Corte Suprema de Justicia, Proceso 14170, 27 de septiembre de 2000).
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Debemos ser claros pues generalmente al tratar de favorecer a alguien no
solo se observa un interés inusitado o indebido, sino que muchas veces para
asegurar el resultado, se violan otras normas del código penal, por ello no es
raro que las conductas que violan los principios de la contratación estatal
estén acompañadas de otras como la concusión, el peculado, el cohecho e
incluso la extorsión.
Los servidores públicos deben entender que han sido elegidos o asignados
para un cargo no solamente para realizar una buena labor, sino que esta
debe enmarcarse dentro de una serie de procesos y reglamentaciones que
no puede obviar, las normas que guían la labor de la administración publica
rara ves son optativa, por lo general siempre son de obligatorio cumplimiento
y el desviarse de ellas, así sea con la mejor intención, conlleva repercusiones
de todo tipo incluido el penal; en conclusión muchas veces podemos
observar que buenas oportunidades para el estado no se pueden llevar a
cabo porque no se cumple con algún requisito, aunque lo lamentemos mucho
no podemos hacer nada al respecto, solo podemos movernos dentro de los
parámetros que la Constitución, la Ley y los reglamentos nos permite.
• Caso 4
“Recién posesionado como Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el doctor ANTONIO MANUEL STEPHENS obtuvo de la asamblea la aprobación de la ordenanza 008 de marzo 7 de 1995, mediante la cual fue autorizado para: a) Asociarse con entidades oficiales y particulares para la prestación de los servicios públicos de aseo, energía, acueducto y alcantarillado; b) Suscribir contratos de concesión con personas naturales o jurídicas, oficiales o privadas, con ese mismo objeto; y c) Asociarse con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, en la creación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Con fundamento en esa ordenanza, y el fallo de tutela de 20 de octubre de 1994, a través del cual esta sala de casación, al confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal superior de Cartagena, otorgó un plazo de tres (3) años, contado a partir de su notificación, para la ejecución de obras tendientes a dotar a la Isla de San Andrés de un servicio óptimo de acueducto y alcantarillado, el Gobernador STEPHENS
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profirió varios decretos, entre ellos los números 245, 446 y 452 de abril 10 y 27, y julio 31 de 1995 , respectivamente. Mediante el primer decreto declaró la urgencia manifiesta para la “contratación de estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales en el Departamento Archipiélago de San Andrés, providencia y Santa Catalina, y entrega en concesión de la operación del sistema”. Amparado en este decreto el primer mandatario celebró en forma directa, entre otros, los contratos números 120, 121, y 140 de junio 12 (los dos primeros) y julio 7 de 1995 (el último). A través del segundo decreto (446) declaró la urgencia manifiesta, argumentando específicamente la proximidad del vencimiento del plazo establecido en la ley 142 de 1994 para la “elaboración del catastro de usuarios de acueducto y alcantarillado y la estratificación socioeconómica de las viviendas rurales e implementar los resultados del estudio de estratificación urbana”; en el mes de agosto siguiente y previos los trámites respectivos suscribió el contrato número 194 con RICARDO CABRALES CASTILLO. Y, finalmente, mediante el decreto 452 de 31 de julio de 1995 declaró también la urgencia manifiesta para “la contratación de los servicios públicos de manejo de la limpieza de las calles, recolección, separación, selección y disposición final de basuras en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”; este decreto precedió a la suscripción del contrato de concesión número 214 de septiembre 14 de 1995 con el representante legal de la sociedad “TRASH BUSTER’S S.A. E.S.P.”, con el objeto de asegurar la prestación eficiente del servicio de aseo. Los anteriores decretos fueron objetados por la Contraloría Departamental, quien consideró que era improcedente la declaratoria de urgencia manifiesta por no encontrarse acreditada ninguna de las causales previstas en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, aparte de otras consideraciones sobre la violación del principio de transparencia. THOMAS LIVINGSTON VELEZ y GLADIS ZARATE CARDENAS, a su vez, denunciaron varias irregularidades presentadas en los decretos y contratos a que se hizo alusión anteriormente, que van desde la ausencia de requisitos para la declaratoria de urgencia manifiesta hasta el favorecimiento por parte del gobernador a funcionarios de la administración y amigos suyos. En el curso de la investigación, que fue iniciada con fundamento en tales denuncias, se estableció que en orden a conjurar las calamidades presentadas por la ola invernal “en la Costa Atlántica y que repercute en el Departamento Archipiélago” el Gobernador declaró, asimismo, la urgencia manifiesta a través del decreto 643 de octubre 31 de 1995, y con fundamento en él celebró el contrato número 320 de diciembre 18 de 1995 con EDUARDO LUNAZZI para la elaboración de 5.000 afiches destinados a la campaña de prevención de enfermedades sanitarias, que según fue considerado en su momento por la Procuraduría y la Fiscalía no guarda relación alguna con las motivaciones en que se sustentó la urgencia manifiesta” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17392, 24 de septiembre de 2002).
Ante la creciente utilización de la tutela como mecanismo de presión para
que algunos funcionarios públicos cumplan con su deber, desde la repuesta
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a una solicitud hasta práctica de una cirugía que puede salvar la vida de una
persona, debemos tener cuidado de no sobrepasar nuestras funciones, como
en el caso anterior, donde erróneamente se creyó que lo ordenado por la
tutela era un cheque en blanco para poder realizar todo lo que se quisiera sin
respetar el ordenamiento legal, es un contrasentido querer cumplir la ley
violando la propia ley.
La ley 80 de contratación brinda posibilidades al alcalde o gobernador entre
otros, para contratar de manera extraordinaria cuando las circunstancias se
lo exijan, pero siempre dentro de unos requisitos mínimos, situación que no
puede ser aprovechada para satisfacer ambiciones personales o de terceros,
además esta se debe ejercer dentro de ciertos limites y no pueden abarcar
todas las posibilidades de contratación, desde obras civiles hasta publicidad,
no puede decirse que una campaña publicitaria sea una urgencia manifiesta
que pueda salvar vidas o preservar derechos fundamentales de un grupo
humano determinado, por ello la urgencia manifiesta es un mecanismo de
contratación extraordinario, que solo se puede utilizar en momentos y
situaciones extraordinarias, pero siempre con el fin ultimo de servir para
aliviar una situación calamitosa y de urgencia.
No podemos perder de vista que el mandatario local o regional no solo
cuenta con facultades administrativas y fiscales, sino que también tiene
deberes que nos recuerda el alto tribunal:
“Como representantes legales y jefes de la administración departamental, están llamados, como los que más, a observar los mandatos superiores, y por tanto la función administrativa que ellos ejercen se justifica en la medida que esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (artículo 209 de la carta política)”. “Dentro de ese contexto normativo, entonces, es el gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la constitución y a la ley, especialmente en relación con
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aquellos que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le pertenecen” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17392, 24 de septiembre de 2002).
Por ultimo se alega que se contaba con el visto bueno de un asesor jurídico,
que por supuesto era su subordinado, para que se adelantaran los contratos
cuestionados, de la forma como se realizaron, pero ello en nada excluye la
responsabilidad del procesado como lo señala la sentencia traída a colación:
“En su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17392, 24 de septiembre de 2002).
Esto por cuanto la asesoría no excluye la responsabilidad de quien en
últimas ostenta el poder decisorio, recordemos que la responsabilidad penal
es individual, y si algún funcionario o asesor incumple una norma esto no
justifica que el resto del aparato estatal se escude en ello y continué violando
las normas establecidas, además el papel del ordenador del gasto o de los
directivos de empresas publicas y otros servidores públicos del nivel directivo
no se limita a simples estampadores de firmas, sin comprender lo que esta
firma conlleva.
• Caso 5
“Como origen de la acción se tiene la información suministrada por un funcionario de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Aeronáutica Civil, relacionada con los cargos que le hiciera WILLIAM CHARRY MEDINA a TULIA ESPERANZA NAVARRO FIERRO, en la declaración rendida el 22 de julio de 1999 dentro de la instructiva disciplinaria que en su contra se adelantaba por las presuntas irregularidades cometidas durante su desempeño en la dirección del Aeropuerto “Benito Salas” de la ciudad, para lo cual se allegó fotocopia de la citada diligencia. Como en ella se refería a irregularidades presentadas
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en la adjudicación y desarrollo del contrato de Prestación de Servicios que el mismo declarante había celebrado con la Aeronáutica Civil para el transporte de los empleados que laboran en el Aeropuerto de Neiva, e igualmente alude a (sic) entrega de dineros que como contraprestación debía cancelar mensualmente a TULIA ESPERANZA por la adjudicación” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 21068, 25 de mayo de 2005).
En este proceso se demostró que la procesada favoreció a ciertas personas
al invitarlas a cotizar personalmente y de manera privada, sin hacerlo publico
para que otros pudieran también participar.
Además de esto, manifestó a uno de los oferentes su disposición para que
ganara el contrato, como efectivamente ocurrió, por otra parte se brindo
información privilegiada como presupuestos y demás que favorecían al
mismo oferente frente a los demás, constituyéndose la conducta de la
procesada en violación a sus deberes como ordenadora del gasto y el de
mantener la transparencia, objetividad, moralidad y demás principios que
deben guiar la contratación administrativa, como lo señala La Sala de
Casación Penal en el mismo proceso:
“TULIA ESPERANZA NAVARRO estaba en el deber de facilitar la libre competencia a quienes aspiraban a contratar, pero en su lugar, conforme a los testimonios recopilados, el procedimiento lo agotó facilitando los formularios a HERNANDO GÓMEZ y a la persona que éste recomendó, WILLIAM CHARRY, por ser el esposo de su sobrina, a quienes confió la búsqueda de otros oferentes, previa la advertencia de que deseaba que el contrato fuese adjudicado a quien había sugerido HERNANDO GÓMEZ. La incriminada no obró al servicio del interés general en la contratación estatal, buscó favorecer con la adjudicación del contrato a HERNANDO GÓMEZ y sus familiares, de ahí que no haya observado un procedimiento imparcial para obtener las ofertas y hubiese aplicado criterios subjetivos al suministrar la información, lo que resulta inexplicable jurídicamente, dados los conocimientos y la experiencia en la administración pública de la incriminada, lo cual condujeron al ad quem a inferir de dichos comportamientos un interés indebido” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 21068, 25 de mayo de 2005).
La modalidad de suministrar información privilegiada a uno de los oferentes
esta muy difundida en nuestro medio, de esta manera se trata de dar la
imagen de honestidad y legalidad del proceso, al anexar dos o tres ofertas
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mas, pero que se ven superada por la otra, o que traspasan el presupuesto o
están por debajo de los requerimientos de calidad, furtivamente se esta
asegurando la elección de la oferta deseada, generalmente esta oferta es la
ultima en llegar, luego de que se le ha suministrado copia o información de
las otras ofertas para asegurar que la privilegiada sea la mejor y la finalmente
adjudicada.
En conclusión, el cumplimiento de los requisitos para la adjudicación de un
contrato no se llenan con el simple requisito de anexar determinado numero
de cotizaciones, o de realizar una parodia de audiencia publica, o adjuntar un
sin numero de estudios de factibilidad, previamente manipulados, la
contratación como tantas veces lo hemos dicho a lo largo de este trabajo
debe estar sustentada en criterios de transparencia, publicidad, eficiencia y
eficacia, entre otros.
• Caso 6
“En enero de 1998, mediante la convocatoria de una licitación pública y la creación de un comité consultor, CARLOS ALBERTO CANO LÓPEZ Alcalde municipal de Dosquebradas adjudicó a la empresa “Sistemas y Cómputos” como única oferente el contrato de administración, manejo y supervisión de 215 instructores docentes; firma de la cual era dueño César Augusto Henao Robledo gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de dicha localidad para esa época. El 16 de febrero de ese año para la fiscalización del mismo se celebró el contrato de interventoría 002 entre aquel y el particular William Becerra Angel, quien por su inexperiencia y ocupación en otras actividades subcontrató con JORGE DE JESÚS RODRÍGUEZ DÍAZ, persona encargada en 1997 en su calidad de asesor del anterior alcalde y secretario de educación del municipio para ese entonces de elaborar el informe sobre las necesidades educativas y luego vinculada con la sociedad favorecida. Asimismo, LUCY AMPARO OSORIO VALENCIA secretaria de la firma investigada fue encargada de entregar tres millones de pesos al funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Anyelo Amaya para que desviara las indagaciones iniciadas contra la misma” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 19227, 29 de junio de 2005).
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En este proceso de contratación también se trato de dar la apariencia de
legalidad a través de la realización de licitación pública e incluso con un
comité asesor y una interventoría, pero en el fondo solo hubo un oferente,
que era el recomendado por el alcalde y la interventoría se dio a una persona
sin experiencia ni conocimiento en el campo y que no pudo ejércela
directamente por su falta de tiempo, para completar se subcontrato con
alguien que esta inhabilitado para hacerlo.
Así lo señala la Corte:
“el tribunal tuvo como antecedente al estudio que en su condición de asesor y secretario de educación presentó el acusado en el año de 1997 y que posteriormente se constituyera en el de prefactibilidad del contrato 006 de 1998, para inferir que el proceso licitatorio, la creación del comité, la adjudicación del contrato y la interventoría de éste se debía a un plan acordado entre los procesados con el propósito de consumar el ilícito. Además le dio un entendimiento distinto al del censor sobre la innecesariedad de la licitación así como a la contratación de la interventoría con una persona que por su inexperiencia y falta de tiempo fue autorizada para subcontratar con quien se hallaba inhabilitado para contratar directamente con el municipio, había elaborado el estudio de prefactibilidad y la propuesta presentada por la sociedad favorecida, circunstancias que se resaltan en el fallo de primer grado cuando se le atribuye la doble condición de juez y parte.” En este caso se da una circunstancia especial y es la complicidad de un particular para cometer el delito (quien anteriormente como servidor publico realizo los estudios que determinaron la necesidad del contrato), por lo que la Corte aclara dicha figura: “Ninguna importancia tiene la circunstancia que el inculpado en su carácter de particular no haya sido el contratista, el interventor, el consultor o el asesor del contrato que dio origen a la investigación penal para la imputación atribuida ni ella modifica la calificación jurídica, pues en últimas no es la simple condición de servidor público como cualificación exigida por el tipo la que determina el grado de su participación en el delito sino que -lo decisivo- será el nivel de su cooperación en el hecho” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 19227, 29 de junio de 2005).
Para terminar, encontramos que aquí se da otro fenómeno que no es extraño
al medio colombiano y es querer ocultar un delito cometiendo otro, al ofrecer
dinero al investigador de la primera conducta, con el propósito de desviar la
investigación y salir absueltos del proceso, pero que generalmente lo único
que logra es empeorar la situación penal de los implicados.
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• Caso 7
“La revista Semana en su edición N° 798, del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó bajo el título "CONVERSACION ENTRE MINISTROS", un análisis sobre la adjudicación de la concesión de emisoras de radio en frecuencia modulada (F. M.), en julio de ese mismo año, efectuada por el Ministro de Comunicaciones SAULO ARBOLEDA GOMEZ, transcribiendo una interceptación ilícita de un telefonema entre éste y el Ministro de Minas y Energía de entonces, RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, quien estuvo incapacitado durante mes y medio, a partir del 1° de julio, mientras se sometía a una intervención quirúrgica. Con base en esos comentarios, al cuestionarse la transparencia y objetividad de la adjudicación a Mario Alfonso Escobar Izquierdo de una emisora en Cali, el señor Fiscal General de la Nación, en resolución fechada el día 20 de agosto de 1997, decretó la apertura de indagación preliminar, para determinar la probable comisión de un hecho punible y sus autores” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15273, 25 de octubre de 2000).
Este caso es importante por la trascendencia nacional que se le dio, donde el
interés demostrado en beneficiar a algunas empresas en particular puede
ocultar otros intereses mayores e incluso de tipo político, pues ocurrió con la
intervención de dos ministros de estado uno en razón de sus funciones como
ministro de comunicaciones y otro en razón de su cargo como ministro de
minas quien determino al primero para favorecer a un tercero con violación a
todos los principios de la transparencia en contratación administrativa.
El artículo 145 del anterior Código Penal, modificado por el 57 de la ley 80 de
1993 y el 32 de la ley 190 de 1995, señala que incurre en el delito de interés
ilícito en la celebración de contratos, "El servidor público que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.
En casos como estos en donde es casi imposible no realizar concurso
público se utilizaron otros medios para favorecer la propuesta recomendada,
como que aun, habiendo establecido unos criterios de calificación de la
propuesta, solo se escogieron los más convenientes para el recomendado y
así se aseguraron que obtuviera un buen puntaje, ante la preocupación de
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quien manifiesta un “interés indebido”, determinando a su amigo a cometer
un delito, a pesar de existir muchas posibilidades de salir elegido al contar
con varios cupos para emisoras y este proponente poseer la experiencia
necesaria para no quedar fuera de la licitación.
“han insistido el procesado y su defensor, que el interés que lo acompañó para la adjudicación de una de las frecuencias radiales en Cali a Mario Alfonso Escobar Izquierdo, no fue otro que el de escoger al mejor porque obtuvo el más alto puntaje, sin que hubieran incidido los comentarios de RODRIGO VILLAMIZAR” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15273, 25 de octubre de 2000).
En estos casos como dijimos antes a pesar de que puede que se busque que
un buen oferente quede dentro del grupo y por ende la licitación la ganen “los
mejores”, el mecanismo realizado es ilegal, pues la oportunidad legal que
este tuviere de ser favorecido, se ve truncada por las trampas y artificios para
favorecerlo a toda costa, es así como al existir cuatro criterios para
desempatar distintos oferentes en lugar de seguir las recomendaciones de la
procuraduría de eliminar dos, estos se cambiaron por otros dos totalmente
subjetivos que a la postre favorecieron la adjudicación de la forma deseada.
“La aceptación de ARBOLEDA y de VILLAMIZAR respecto a sus charlas sobre la amistad de éste con Mario Alfonso Escobar Izquierdo y la preocupación en torno a que su aspiración fuese eliminada al sometérsela a “balota”, según pautas señaladas por el Comité de Licitaciones, aunada a la interpolación de expectativas entre los Ministros, en distintas reuniones de las cuales dan fe testimonial (….), llevan a concluir la realidad de las recomendaciones, con miras a que la pretensión de Escobar Izquierdo no fuese eliminada” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15273, 25 de octubre de 2000).
Por otra parte el ex ministro VILLAMIZAR:
“Admite haber enterado a SAULO ARBOLEDA de las inquietudes manifestadas por algunos de los proponentes, tales como Mario Alfonso Escobar y Lucía Madriñán, preocupados por saber cómo iban a definirse los desempates, si existiesen, como también si podría ayudarle a su hermano Bernardo Villamizar con el fin de que se le permitiera presentar los exámenes para obtener un puesto en el sector de comunicaciones en Cali” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 15273, 25 de octubre de 2000).
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Lo que denota aun más el interés que podría tener en la adjudicación final del
proceso contractual.
Por ello la tipificación del interés ilícito o indebido en la celebración de
contratos tiene su razón de ser:
"... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, pues lo lógico es pensar en un desvío real por influjo de esa motivación, o en la fundada creencia, en la opinión pública o en los destinatarios de sus efectos, que se ha procedido indignamente por obra de ese apremio. Lo más posible, en estas circunstancias es que se produzca lo que los autores llaman un “desdoblamiento de la personalidad del funcionario”, quien actuará dentro de la esfera oficial, con exigencias propias al servidor público, pero orientado por logros personales. Se busca, pues, preservar la ética administrativa apoyo obligado de esa importantísima gestión” (Corte Suprema de Justicia, Magistrado P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez, Sentencia 8 de junio de 1982).
Ética que debe guiar la labor de todos y cada uno de los funcionarios al
servicio del Estado y más aun, de aquellos que por sus supuestas calidades
y cualidades son designados en altos cargos y de quienes se da por hecho
que son impermeables a sobornos y otras presiones.
• Caso 8
“El 9 de julio de 2004 la ex diputada del Departamento de Meta Nubia Inés Sánchez Romero (q.e.p.d.) le dirigió al gobernador EDILBERTO CASTRO RINCON un memorando informándole sobre algunas irregularidades de tipo legal que en su concepto se habían cometido en el trámite de algunos contratos, particularmente en el negocio jurídico cuyo objeto consistía en la compra de 149.398 útiles escolares para los niños y niñas de las diferentes instituciones educativas del departamento – contrato 208 de 2004-. En este sentido le hizo saber sobre la ausencia de fecha en el documento contentivo del estudio de conveniencia y oportunidad; la carencia de análisis de precios del mercado; la desaparición extraña de la caja de colores en el pliego de condiciones; los sobrecostos que registraban los útiles según las facturas que adjuntaba al escrito para acreditar su afirmación, y las falencias que exhibían las evaluaciones jurídica y técnica realizadas por los servidores de la Unidad de Contratación.
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En la misma fecha la ex diputada remitió idénticos documentos al Director Seccional de Fiscalías de Villavicencio para los fines pertinentes y acciones a que hubiera lugar. Un mes después, el 9 de agosto de 2004 la quejosa acudió a una citación de la fiscalía para ampliar su denuncia, oportunidad en la cual incluyó el acuerdo 210 del mismo año cuyo objeto se contraía a la adquisición de 149.398 morrales para niños y niñas del departamento del Meta, respecto del cual resaltó que la propuesta ganadora estaba por debajo del presupuesto departamental en $500’000.000 y la perdedora en $900.000.000, particularidad que indicaba la falta de escrutinio alrededor del tema de los precios. Posterior a este hecho, el 13 de septiembre de 2004 en la vía pública que conduce de Briceño a Zipaquirá jurisdicción del Municipio de Tocancipá, a las 23:00 horas fueron hallados dentro de un vehículo de placas BOL-370 marca Ford Fiesta, color rojo, los cuerpos sin vida de Carlos Javier Sabogal Mojica, Nubia Inés Sánchez Romero –denunciante de los hechos mencionados en el acápite anterior- y Eusser Rondón Vargas, quien fuera candidato a la gobernación del Meta y contendor de EDILBERTO CASTRO RINCON en las elecciones de 2003” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 26450, 8 de noviembre de 2007).
Muchas veces el tratar de cubrir una conducta delictiva lleva a cometer otro
delito, en algunas ocasiones mas grave, este es caso de este proceso donde
se celebraron varios contratos sin cumplimiento de los requisitos legales,
existió apropiación de recursos del estado y finalmente se cometieron varios
homicidios para ocultar las anteriores conductas.
Para que se de la existencia de interés indebido en celebración de contratos
uno de los requisitos es que el contrato sea licito, pues lo que se presume es
que el interés del funcionario es indebido al tratar de favorecer una u otra
oferta, de no ser así, esto es que el contrato cumpla con todos los requisitos,
la conducta que se configura es otra, el de celebración de contrato sin
cumplimento de requisitos legales:
“Si bien es cierto "el solo interés o inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva" , estructura la descripción contenida en el artículo 409 de la ley 599 de 2000, no puede perderse de vista que cuando la conducta emerge de un proceso que desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la acción incluyendo el motivo o la finalidad se aloja en el tipo de la celebración de contrato sin requisitos legales” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 26450, 8 de noviembre de 2007).
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Si bien es cierto el fallo final no condenó al procesado como culpable del
interés ilícito al no contar con suficientes pruebas, sí lo halló culpable del
delito de homicidio, reafirmando que generalmente los delitos contra el
patrimonio del estado y especialmente los que tienen que ver celebración
indebida de contratos conllevan la ejecución de un espiral de conductas
irregulares que en casos como este terminan de la peor manera.
• Caso 9
“La redacción del periódico La Patria, del viernes 13 de marzo de 1998, que se edita en la ciudad de Manizales, en la sección General, página 8ª, publicó la siguiente denuncia: (…) La compra presuntamente irregular de terrenos para construir vivienda de interés social, por un valor de 7 mil millones de pesos, hecha el año pasado por la administración de la Caja de la Vivienda Popular, fue denunciada a la ciudadanía por la Corporación Cívica de Caldas (CCC) al advertir sobrevaloraciones sospechosas que dejaron a la entidad sin recursos. (…) El promedio de cada hectárea fue de 3 millones 333 mil pesos, o 333 pesos cada metro en la primera negociación, y en la segunda fue de un millón 171 mil 428 pesos por hectárea, es decir, 117 pesos cada metro, explicó el vocero de la entidad denunciante. Estos dos predios, según la denuncia pública, fueron comprados el 22 de enero de 1997, a un precio de 7 mil 80 millones de pesos, o sea, 12 mil pesos por metro cuadrado. “La irregularidad salta a la vista”, expresa el dirigente cívico. Gómez Giraldo dijo que la Caja de la Vivienda compró por un precio unos predios que 30 días antes constaban 5 mil veces menos, en escritura. “Es decir, venderle a la Caja, en este caso en particular, es valorizar los predios a un 5.833 por ciento en 30 días”, manifestó” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 27724, 9 de abril de 2008).
Hechos como estos son aberrantes, pues se dieron toda una serie de
acciones encaminadas a favorecer intereses personales tanto de particulares
como los del propio alcalde, pues su interés en favorecer se dio primero por
omitir su relación de negocios con los contratistas favorecidos con la compra,
pues eran socios en varios proyectos urbanísticos, segundo cuando convirtió
predios rurales en urbanos incrementando sustancialmente su precio, y
tercero al escoger como avaluadores de los predios a una firma particular
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sobre los avalúos del IGAC, lo cual permito el incremento injustificado en el
valor de los predios aludidos, como lo señala el fallo analizado:
“Es decir, la administración del alcalde MAURICIO ÁRIAS ARANGO, convirtió en urbanos los predios San Sebastián y Santa Ana, que antes eran rurales; con ello generó un considerable incremento del precio de esas fincas y, luego, ya encarecidos, se los compró a BOTERO, SERNA y ORTIZ” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 27724, 9 de abril de 2008).
Muchas veces observamos con horror que los planes de gobierno en realidad
se convierten en verdaderos conciertos para delinquir, pues la plantación y la
cantidad de pasos que se dan para apropiarse del patrimonio estatal, son
solo concebibles en verdaderas empresas criminales.
Muchas veces se piensa que quien mejor puede manejar el Estado es aquel
que tiene una experiencia exitosa en el sector privado, esto puede ser cierto,
pero también en varias ocasiones se demuestra que los particulares no
distinguen entre el éxito económico particular y el servicio público, por ello sin
un brillante comerciante u hombre de negocios no puede renunciar a su
deseo de lucro particular, lo mas recomendable es que no se involucre en el
“servicio publico”, pues el primer requisito para esto ultimo, es la renuncia a
cualquier beneficio diferente a una remuneración mensual preestablecida por
la ley y nada mas, ocasionalmente a algún reconocimiento publico por su
labor, pero nunca al beneficio económico que obtendría el sector privado.
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5.2.3. Conclusiones de los casos sobre “Interés indebido en
la celebración de contratos”
El delito de interés indebido en la celebración de contratos se
caracteriza porque se exige la existencia de tres factores
fundamentales:
Un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad de
servidor público, quien debe tener la capacidad de influir en la
asignación del contrato en razón de su cargo o sus funciones,
Una operación contractual a nombre de cualquier entidad
estatal, en cualquiera de sus modalidades, de servicios,
asesoría, interventoría, obra o cualquier otra modalidad, el cual
debe ser licito, es decir que cumpla con todos los requisitos
legales,
Un interés particular por el funcionario estatal diferente al de los
fines de la función pública; transparencia, moralidad, eficiencia,
eficacia, imparcialidad, etc., el tipo penal requiere que la acción
sea desplegada a modo doloso, esto es que el servidor público
proceda con conocimiento y voluntad, es decir, no se puede
darse la modalidad culposa.
Por otra parte a partir del código penal de 2000 (Ley 599) el interés
castigado se denomina “indebido”, contrario a el Interés “ilícito” de
anteriores códigos, pues se presume que el proceso contractual es
legal o licito, pero el interés que demuestra el funcionario en favorecer
a un tercero se considera indebido, lo que quiere decir que se castiga
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el desvió de que surge en la voluntad del funcionario de favorecer los
intereses propios o de un tercero,
Para que se tipifique el delito no se hace necesaria la presencia de
beneficios pecuniarios o de otra índole para el funcionario, sino
simplemente la inclinación de animo del servidor publico para
favorecer a alguien en particular, lo que se conoce como un delito de
mera conducta,
Las diferentes estrategias que se utilizan para ocultar su realización de
este tipo de delitos, muchas veces llevan a sus autores a cometer
otros como: falsedades, violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, cohecho, contrato sin cumplimiento de requisitos,
peculados, concusiones, etc.
Aunque el delito de “interés indebido en la celebración de contratos” es
cometido esencialmente por funcionarios públicos, los particulares
también pueden responder por el, en calidad de cómplices,
Finalmente la cultura de beneficio fácil ha difundido este delito, donde
se considera que si se debe gastar plata en un contrato, por que no
dárselo a un amigo o al amigo de mi amigo.
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5.3. Contrato sin el cumplimiento de requisitos legales
5.3.1. Marco Jurídico
Ley 599 de 2000, Artículo 410:
“El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.
La tercera modalidad delictuoso que analizaremos en este capitulo,
corresponde a la “Celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos
legales”, la cual no debe ser confundida con las dos anteriores, aunque pude
darse el caso que coexistan en un mismo caso. Recordemos que el primero
se daba cuando se contrata a pesar de las relaciones civiles o
consanguíneas o familiares directas o de otros funcionarios de la
administración.
La segunda se daba por el interés mal sano en el desarrollo del proceso,
generalmente favoreciendo a algún proponente específicamente.
En cuanto al no cumplimiento de requisitos, este es tal vez el más común,
esto muchas veces por las falencias de tipo profesional que padecen los
ordenadores del gasto o su equipo asesor, cuando no se da con la simple
finalidad de obviar un tramite o requisito que favorezca a uno de los
proponentes o contratistas o para justificar un proceso de contratación no
requerido o que no reportara los beneficios esperados a la comunidad.
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“Uno de los principios que gobierna la contratación de la Administración Pública es el de legalidad que encuentra su fundamento en que Colombia es un Estado de derecho, lo que implica que en la función administrativa contractual todos los procedimientos que deban desarrollarse con ocasión del contrato, comprendida su preparación, celebración, ejecución y liquidación, deben cumplirse con pleno acatamiento a la Constitución Política y a las normas civiles, comerciales y administrativas que la rigen. Se trata, pues, de una actividad reglada, en la que la discrecionalidad es la excepción.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 13085, 19 de marzo de 2002).
Lo anterior quiere decir que el cumplimiento de los requisitos que la
Constitución y la ley establezcan para celebrar contratos se debe cumplir en
todas y cada una de las etapas, y que el término “contratación” no se refiere
simple al acto formal de firmar el contrato o de adjudicarlo.
Aclarando, la ley sanciona todo el procedimiento contractual, desde su
preparación, esto es estudios y análisis de necesidades hasta la liquidación
del mismo cuando ya se haya ejecutado totalmente, pero pasando por todas
y cada una de sus etapas, pues cada una puede tener sus propios requisitos
que deben ser observados por las partes, por lo tanto el incumplimiento de
algún requisito esencial en cualquiera de las etapas contractuales connotara
la violación del artículo 146 de la ley penal.
Por otra parte debemos señalar que a diferencia de las anteriores
modalidades de violación al régimen de inhabilidades y el interés indebido,
en la celebración sin cumplimiento de requisitos si se exigía en la anterior
norma (decreto 100 de 1980) un beneficio ilícito para alguna de las partes,
pero sin que este sea necesariamente de tipo económico, aspecto que la ley
599 de 2000 suprimió.
Sin embargo la Sala de Casación Penal preciso el alcance de este aspecto:
"..la jurisprudencia de la Sala tiene decantado que el propósito de obtener provecho ilícito para sí el contratista o para un tercero, que consagra de manera específica el artículo 146 de Código Penal de 1980 y que suprimió por innecesario el artículo 410 de la ley 599 de 2000, se configura del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de
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carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, porque el objeto de protección del tipo penal en cuestión es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque el resultado práctico del convenio sea beneficioso para la administración.." (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 23765 28 de febrero de 2007 entre otras).
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5.3.2. Fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia sobre el tema.
• Caso 1
“En su calidad de Ministro de Transporte, el ex funcionario celebró el 30 de diciembre de 1996 seis contratos de prestación de servicios para la actualización, investigación e impresión de mapas fluviales correspondientes a nueve ríos colombianos, acudiendo a la figura de la contratación directa, para lo cual se cursaron invitaciones privadas a varias empresas litográficas del país. Las sociedades seleccionadas, a su vez, celebraron sendos contratos de prestación de servicios con LUIS FERNANDO ROMÁN FERNÁNDEZ para la recolección de la información que se requería con miras a la elaboración de las cartillas, quien además asumió la representación de aquellas ante el ministerio. El señor ROMÁN FERNÁNDEZ, a su turno, subcontrató con ECOINTEGRAL LTDA. la consultoría técnica para las evaluaciones geomorfológicas, hidráulicas e hidrológicas correspondientes. No obstante que el incumplimiento de los contratistas era evidente, en lugar de declararse la caducidad se prorrogó el plazo. Finalmente se entregaron las cartillas, pero con notorios errores y una considerable fe de erratas.” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17088, 2 de octubre de 2000).
La primera observación que debemos realizar es que este delito es de los
llamados en blanco, esto que quiere decir, sencillamente que la norma del
código penal no abarca toda la descripción de la violación a la ley, por ello
debemos acudir en este caso a la Constitución Política y a Ley 80 de 1993,
pues allí donde se encuentran los llamados “requisitos” que se deben cumplir
en todo el proceso.
Por ello no se puede alegar en pro de quien viola la ley que el código penal
no anuncia cuales son esos requisitos, pues lo que el artículo 146 nombra
son “los requisitos legales esenciales”, requisitos que deben ser conocidos
por quien elabora y lleva adelante cada proceso contractual.
En el caso examinado se demostró que no existió una invitación pública y
que los contratos fueron diseñados para ser adjudicados de antemano, de
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una manera amañada violando principios esenciales de carácter
constitucional como el principio de transparencia y el de imparcialidad, por lo
tanto no es necesario que se omitan o desfiguren todos o la gran cantidad de
“requisitos”, en este caso el juez no esta siquiera obligado a analizar si se
cumplieron los requisitos de la ley 80, pues recordemos que la ley recoge los
principios que la carta magna cita y solo puede ampliarlos, pero no
eliminarlos.
Sin embargo, para el caso en cuestión también debe anotarse que solo se
pude dar cuando existe plena conciencia de que se esta obrando en contra
de la ley y la constitución, es decir para la celebración de contratos sin
cumplimiento de requisitos, no se puede dar la modalidad culposa, solo la
dolosa. En este proceso no se pudo establecer con certeza si el ministro
conocía o no de las anomalías previas a la firma del contrato, solo se pudo
certificar que el procesado firmó las adjudicaciones, pero no fue en esta
etapa donde se determino la realización del delito, por ello en aplicación de la
duda procesal fue absuelto.
• Caso 2
(…) Las irregularidades generales en el procedimiento contractual de la Cámara de Representantes, a que se refieren la denuncia formulada por Red-Ver, las copias enviadas por la Fiscalía y el señor SAUD CASTRO CHADID, son las siguientes: 1-. La Presidencia de la Cámara de Representantes, en cabeza del señor ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS, mediante Resolución No. 0818 del 18 de agosto de 1999, delegó en el Director Administrativo de la Cámara, señor SAUD CASTRO CHADID, la facultad de ordenar el gasto para efectos de contratación directa, cuyo límite superior para el año 1999, era noventa y cuatro millones quinientos ochenta y cuatro mil pesos. ($94.584.000) 2-. La misma Resolución en su artículo 3° estableció que, en todo caso, la Mesa Directiva de la Cámara tenía que aprobar cada uno de los contratos que se hiciera, de donde resulta que la delegación era meramente formal y para la mecánica o aspectos rutinarios de la contratación. El señalamiento del objeto contractual, la selección de la “mejor” propuesta y la
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adjudicación, siempre estuvo a cargo de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes. 3-. En los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1999, la Cámara tenía poco presupuesto para contratar; debido a ello, en aquel lapso, la cantidad de contratos suscritos no es notoria. Sin embargo, la Mesa Directiva sabía que venía en camino una gran suma de dinero ofrecida por el Ministerio de Hacienda, para adicionar el presupuesto de la Cámara, y entonces, para atar las nuevas sumas a propósitos contractuales, con el fin de obtener provecho personal, económico y político, en actas de la Mesa Directiva, se autorizó la contratación de una inmensa cantidad de bienes, servicios generales y servicios personales indirectos, que no obedecieron a necesidades reales ni justificadas. 4-. Las actas de la Mesa Directiva de la Cámara señalaban el objeto contractual, y bajo cuerda, sus dignatarios, en repetidas ocasiones indicaban el nombre de los contratistas, personas naturales o jurídicas que debía seleccionarse, a quienes muchas veces cobraron un porcentaje del anticipo del contrato como comisión por haber intercedido y logrado su adjudicación. De igual manera, se indicaba el nombre del Parlamentario interesado en determinado contrato, antes de verificarse el procedimiento administrativo. 5-. Entre los días 15, 16 y 17 de diciembre de 1999, el Ministerio de Hacienda, a través del Fondo de Compensación Interministerial, giró a la Cámara la suma de trece mil millones de pesos, a manera de adición presupuestal, para la vigencia de 1999. Si ese dinero no era gastado, comprometido o invertido, durante 1999, pasaba a tener calidad de vigencia expirada, quedaba congelado y debía ser devuelto al tesoro nacional. Sabiendo que restaban menos de quince días hábiles para terminar el año 1999 y que en tan corto tiempo, descontando fines de semana, no se alcanzaba a adelantar ningún tipo de contratación transparente, ni mucho menos licitación o concurso, la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, se dio a la tarea de gastar la mayor parte de ese dinero, comprometiendo sumas, a través de una gran cantidad de contratos, que se había aprobado en las actas antes mencionadas. Así, se firmaron aproximadamente cien (100) contratos entre obra y suministros; y más de mil contratos de prestación de servicios personales indirectos, estos últimos conocidos comúnmente como “corbatas” o “nomina paralela”. 6-. Para poder contratar en tales condiciones y ante la premura del tiempo, se desconocieron casi todos los principios que rigen el sistema de contratación administrativa, consagrados en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, a través de acciones y omisiones tales como: 6.1-. Inventar objetos contractuales y obras innecesarias. 6.2-. Omitir el proceso de convocatoria o invitación a contratar, pues cuanto se hizo fue artificial y en muchos casos nunca se fijaron las invitaciones en lugar de fácil acceso al público. 6.3-. Adjudicar el contrato de antemano, antes de todo el proceso contractual, a la persona que señalara la Mesa Directiva de la Cámara, o el Parlamentario interesado. Esto sucedía generalmente a cambio de una “comisión” en dinero, del favor político, ó por otro tipo de intereses personales. Los Miembros de la Mesa Directiva, presidida por ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS, adjudicaban contratos a sus amigos, parientes (por interpuesta persona), o recomendados, por diversas clases de contraprestaciones, la mayoría de ellas para pagar favores políticos como
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en el caso de los servicios personales indirectos, y también, en varios eventos a cambio de una suma de dinero, llamado por ellos “comisión” o “bono”, que nunca era inferior al 20% del valor líquido del contrato, es decir, una vez se pagaban los impuestos, la póliza del seguro y las publicaciones en el Diario Oficial. 6.4-. Falsificar documentación relativa a personas naturales, jurídicas, ofertas, facturas, y cotizaciones, para simular que había pluralidad de ofertas y que el contrato se adjudicaba a la más conveniente. 6.5-. Como se sabía por anticipado quién era el adjudicatario, esta misma persona, o el Parlamentario que lo recomendaba, llevaba a la Dirección Administrativa de la Cámara las cotizaciones diferentes y necesarias para aparentar que se estaba cumpliendo con la obligación de invitar públicamente a contratar. Por supuesto, la oferta que se presentaba a nombre del interesado estaba más ajustada a las necesidades del objeto contractual, de modo que descalificaba de entrada a los supuestos competidores. Cada dignatario de la Mesa Directiva, Presidente y Vicepresidentes, señalaba directamente qué contratos quería y quién era el adjudicatario, o el Parlamentario de su grupo político interesado, quien a su vez indicaba el nombre del contratista. 6.6-. No se adelantaron licitaciones públicas y en cambio varias veces se fraccionó el objeto contractual, para de este modo contratar directamente con el mismo o distintos oferentes, hasta por el límite de la cuantía autorizada. 6.7-. Inflar cotizaciones y ofertar con sobrecosto comparativo, según los precios del mercado común de bienes y servicios. 6.8-. En algunas oportunidades se contrató con “sociedades de papel”, que no acreditaron calidades ni experiencia como lo exige la ley. 6.9-. A un mismo contratista, que formaba parte de varias sociedades, por sí o por interpuesta persona, se le adjudicaron varios contratos. 6.10-. Las oficinas Jurídica y de Control Interno de la Cámara de Representantes no ejercieron realmente sus funciones, sino en forma completamente superficial y para simular apariencia de legalidad. 6.11-. No existe interventoría ni revisoría con algún viso de seriedad. 6.12-. El dinero disponible para la contratación era dividido en porcentajes correspondientes a manera de “cupo de contratación” entre el Presidente de la Cámara y los dos Vicepresidentes, que representan los grupos políticos más influyentes” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17089, 23 de septiembre de 2003).
Lamentablemente este es uno de los grandes casos de corrupción que mas
recuerdan los colombianos, no solo por sus protagonistas, sino porque en él
se dieron todo tipo de artimañas y violaciones a la ley, por quienes estaban
llamados a protegerla.
Como relatan los hechos anteriores, no solo se llevaron a cabo contratos sin
el cumplimiento de requisitos, sino que para ocultarlo se acudió a la falsedad,
concusión, peculado, se repartió el erario como si fuese una torta de
cumpleaños, se inventaron cotizaciones, empresas, necesidades, llegando a
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montar una verdadera empresa criminal, o mejor dicho un concierto para
delinquir.
En muchas ocasiones los funcionarios públicos habilitados para contratar,
tratan de ocultar o disimular de la mejor manera posible las irregularidades
que desarrollan para favorecer a alguien con la adjudicación de un contrato,
pero en otras, como esta el descaro gobierna su quehacer, no asoma en su
actitud el menor vestigio de vergüenza y descaradamente se dedican a hurtar
el dinero del estado, pues aquí la idea no es favorecer a alguien, la idea
central es idear los mejores medios para apropiarse del tesoro publico y entre
ellos uno de los mejores es la fraudulenta contratación.
Tal vez el único mecanismo que se trato de utilizar para disimular un poco la
responsabilidad directa de los políticos involucrados, fue la figura de la
delegación, pero esto solo lo era en el papel, pues el ordenador del gasto y
demás miembros de la junta directiva del senado conservaban la autoridad
para decidir sobre la adjudicación, es mas, muchas veces se seleccionaba
primero el contratista ganador y después se ideaba el contrato a celebrar.
Por ello no basta con realizar una delegación en apariencia para deshacerse
de la responsabilidad que le compete al funcionario público, la Sala de
Casación Penal analiza el caso y aclara ciertos aspectos al respecto:
“-. Como quiera que ningún contrato podía celebrar el Director Administrativo, después de la delegación, si no iba previamente autorizado y aprobado por la Mesa Directiva, es claro que la iniciativa en materia contractual era una facultad de la Mesa Directiva, y no del Director Administrativo, quien era simplemente ejecutor de las órdenes impartidas por aquella instancia de poder. -. Una cosa es ser el ordenador del gasto o tener la facultad de suscribir los contratos en virtud de la delegación de funciones y otra muy distinta es tener la iniciativa o potestad para decidir qué se debe contratar y qué se deja de contratar. Sin embargo, este conjunto de atribuciones diferenciables no son actuaciones completamente aisladas e independientes, sino que conforman aquel conjunto complejo de manifestaciones de poder y decisión que confluyen en la noción de disponibilidad jurídica del presupuesto. -. El ordenador del gasto original era el señor ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS en calidad de Presidente de la Cámara, y por
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delegación en virtud de la Resolución No. 0818 del 18 de agosto de 1999, pasó a serlo el señor SAUD CASTRO CHADID. A pesar de ello, era la Mesa Directiva en pleno la que tenía la facultad y la obligación de dirigir administrativamente los destinos de la Cámara de Representantes y por ende la iniciativa en materia contractual era de aquel órgano de dirección; era la Mesa quien podía proponer, debatir y decidir qué necesidades, reales o presuntas, se solucionaban a través de la contratación pública. En ese orden de ideas, la Mesa Directiva siempre es y ha sido titular de la responsabilidad de velar por la preservación de los principios de economía, trasparencia y responsabilidad consagrados en la Ley 80 de 1993, y también de dar estricto cumplimiento a las normas de austeridad; debido a ello, si desde las actas que sus dignatarios firmaron se propició la vulneración de las reglas de la contratación administrativa, se omitió el deber de licitar y se dio carta blanca al fraccionamiento de los contratos, aquellos incurrieron en varias conductas tipificadas como delito” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17089, 23 de septiembre de 2003).
También, debemos señalar a los grandes responsables del manejo de los
recursos de la nación, que al ostentar un mayor poder de decisión también
poseen una mayor responsabilidad y así lo entiende la ley y la jurisprudencia
emanada por la sala de casación penal de la corte suprema de justicia:
“. . . una cosa es la calidad de servidor público que se torna indispensable como elemento estructurante del tipo en los delitos de sujeto activo calificado, calidad que puede recaer inclusive en cargos y personas modestos, subalternos y sin poder de decisión; y otra muy diferente es el factor de mayor culpabilidad, por merecer un más acentuado juicio de reproche, constituido por la posición distinguida que el implicado ocupa en la sociedad, por su cargo, situación económica, ilustración, poder, oficio o ministerio” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 17089, 23 de septiembre de 2003).
• Caso 3
Primera causa: “La Gobernación del Departamento del Guaviare, representada por el Gobernador JORGE ZAPATA BETANCOURT, y el arquitecto DARIO VASQUEZ SANCHEZ habían celebrado el contrato de obra No. 176 del 5 de agosto de 1.994, por un costo global de $170.384.593,oo, para la construcción de la calle de rodaje del aeropuerto de San José del Guaviare, a realizar en 120 días contados a partir del pago del anticipo que se hizo el 8 de septiembre de 1.994. “Posesionado el nuevo gobernador, Doctor EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, celebró con el mismo contratista otro convenio que fue denominado “contrato adicional de obra valor y plazo No. 01 al contrato principal No. 176”, por valor de $22.177.939,70, que aparece firmado el 6 de enero de 1.995, cuyo objeto era la construcción de obras necesarias
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para la culminación del principal y se convino, además, ampliar el plazo de ejecución de éste en treinta días más. “Para la liquidación y entrega de las obras correspondientes a ambos contratos (principal y adicional) se extendió un acta en tal sentido, la cual aparece con fecha de 8 de enero de 1.995 y firmada por el gobernador EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, el secretario de obras públicas, el supervisor del CORPES y el contratista. “Sin embargo, pudo establecerse que al contrato adicional se le anotó una fecha de celebración que no correspondía a la realidad y que su objeto era la construcción de unas obras que, aun en esa oportunidad, ya estaban realizadas. Asimismo, que la fecha anotada en el acta de liquidación final de las obras de los contratos principal y adicional, era anterior a aquella en que en verdad se extendió dicho documento. “Ante la eventualidad de haberse cometido conductas punibles contra la Administración y la Fe Pública, se abrió investigación contra el Gobernador EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, se le vinculó al proceso y se le dictó en contra suya medida de aseguramiento por Falsedad Documental. Segunda causa: “En una visita que oficiosamente practicó la Contraloría General del Departamento del Guaviare al Almacén de la Gobernación en el mes de septiembre de 1.995, se evidenció la existencia de una considerable cantidad de repuestos para volquetas y maquinaria pesada del departamento, así como llantas y neumáticos para los vehículos, los cuales habían ingresado sin orden de pedido, órdenes de alta o soporte legal alguno, situación que fue puesta en conocimiento de la Fiscalía. “Seguidamente el mismo organismo de control presenta un informe adicional, en el que advierte lo siguiente: “Mientras avanzaba la investigación y para tapar la falta de haber contratado con la firma COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR (sic) suministros millonarios evadiendo el requisito de la licitación pública, el señor Gobernador del Departamento quien pertenece a la Junta Directiva de la cooperativa interregional de Colombia Ltda. – COINCO -, celebró con esa entidad un “convenio interadministrativo de mandato” para que esa cooperativa supuestamente sea la suministradora de los elementos que desde hacía más de un mes el departamento había adquirido a COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR (sic). Como COINCO es una entidad de carácter oficial, está exenta del requisito de licitación y de esta manera, se legaliza por interpuesta persona la compra hecha a un particular que sí está obligado a licitar. COINCO le cobra al departamento la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($220.000.000), de los cuales ya recibió el 50% a manera de anticipo. COINCO a su vez le cancela al suministrador COLREPUESTOS DIESEL CATERPILLAR los repuestos suministrados. Es decir. Que se idearon el sistema de burlar el estatuto de contratación mediante una maniobra de encubrimiento de la grave falta cometida, para darle visos de legalidad a una situación que, como lo manifiesto en mi denuncia, viola numerosas normas de la ley 80 de 1.993”. “Se agregó en dicho informe que al firmarse el convenio interadministrativo del 18 de octubre de 1.995, no existía disponibilidad presupuestal que pudiera avalar el compromiso de los dineros públicos, pues simplemente se estaba tramitando un empréstito con esos propósitos ante la Caja de Crédito Agrario por doscientos cincuenta millones de pesos y que, una vez se contó con dinero, el 15 de diciembre de 1.995, se tramitó la cuenta de cobro a la Gobernación por parte de MARIA CRISTINA FLOREZ ESPINOSA, Contadora General de COINCO, hermana del funcionario aforado” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 16066, 06 de octubre de 2004).
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Existe casos dentro del quehacer público, en que el servidor del Estado
prefiere primero realizar las obras, adelantar proyectos o realizar compras
con total libertad y sin seguir ningún derrotero legal, para luego si es
necesario simular un proceso de contratación para evadir el control de
procuraduría o contraloría.
En algunos casos como el que nos ocupa, se alega que el lleno de los
requisitos se cumple con su sola adición al contrato en si, y que lo importante
no son las fechas, si estos requisitos como pólizas, ofertas, certificados de
disponibilidad presupuestal u otros, se realizaron antes o después de
terminadas las obras o adquiridos los bienes, lo importante para él (servidor
investigado) es que estos reposen en la carpeta.
Si esto se admitiera se vendría al traste toda la estructura de la ley 80 del 93
y de los principios constitucionales de contratación, para que se necesitaría
una póliza de cumplimiento si la obra ya se entrego, o para que un certificado
de disponibilidad presupuestal si ya se pago el total, lamentablemente
estaremos sujetos al llamado principio de la buena fe, buena fe en el sentido
que el ordenador del gasto tiene previo conocimiento o es un experto libre de
todo favorecimiento que conoce de antemano cual es el mejor postor, quine
ofrece los mejores precios y por ende le esta es ahorrando un precioso
tiempo a la comunidad y al estado mismo. O buena fe, en el sentido que el
contratista cumplirá lo “charlado”, por que no se puede decir “contratado”,
con el servidor publico, cumpliendo con cada una de las necesidades
requeridas, sin siquiera ser analizadas, por lo que el también sería un experto
en “necesidades insatisfechas del estado y la región”, siempre dentro de los
mas altos estándares y sin riego de incumplimiento en lo mas mínimo, es
decir estaríamos en el “estado ideal”.
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Esto es totalmente irreal, solo una utopía que en los tiempos modernos la
experiencia nos ha enseñado que es totalmente al contrario, en muchas
ocasiones luego de muchos estudios, con el lleno de todos los requisitos y
con la disponibilidad de dineros suficientes, se realizan las obras a medias,
en otras ocasiones solo figuran en el papel y en algunas mas luego de
realizadas según lo proyectado se ve que estas no eran las requeridas o se
proyectaron de forma errónea. Por ello debemos recordar solo algunos de los
principales o esenciales requisitos que se deben cumplir antes de pensar en
la firma de un contrato, como lo cita la misma providencia analizada:
“Unos previos a la celebración del contrato que de ser omitidas impiden su nacimiento, son ellos: a. Competencia del funcionario para contratar. b. Autorización para que el funcionario competente pueda contratar. c. Existencia del rubro y registro presupuestal correspondiente. d. La Licitación o el concurso previo. Requisitos concomitantes a la celebración del contrato cuyo cumplimiento habilita el acuerdo entre la administración y el particular, son ellos: a. Elaboración de un contrato escrito que contenga todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en casos determinados y para ciertos contratos. b. La constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista. c. La firma del contrato por las personas autorizadas. Requisitos posteriores a la celebración del contrato, cuyo cumplimiento permite que una vez firmado el contrato la actuación quede en firme y pueda ser ejecutado; son los siguientes: a. La aprobación por parte de la entidad competente. b. El pago del impuesto de timbre. c. La publicación del contrato en el órgano competente, para efectos de la publicidad del acto” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 16066, 06 de octubre de 2004).
Dentro de este proceso no se acuso por celebración sin cumplimiento de
requisitos en la primera causa, pues el decreto 100 de 1980, que
regularizaba la materia para la época del contrato (1994) exigía que se
concretara una utilidad para alguna de las partes, y en este caso no fue
posible establecerla, pero para la segunda causa si, pero recordemos que la
ley 599 de 2000, eliminó este requisito, es decir el servidor publico que
contrata irregularmente no puede excusarse en que no favorece a una u otra
persona, la conducta se tipifica o mejor dicho se concreta con el
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“incumplimiento” de algún o algunos de los requisitos que la ley de
contratación vigente y la constitución establezcan.
• Caso 4
“Con ocasión a las actividades desplegadas por la Contraloría General de la República en el marco de la investigación fiscal 069 de 1999 seguida contra el Gobernador de Guainía, ARNALDO JOSE ROJAS TOMEDES y otros funcionarios de esa administración, se tuvo noticia que en 1998 el aforado celebró los contratos 14, 15 y 23, destinados todos a desarrollar obras de remodelación del colegio departamental Luis Carlos Galán Sarmiento del municipio de Inírida, a través de los cuales se comprometieron recursos del orden de ciento diecisiete millones quinientos cincuenta y siete mil quinientos setenta y cuatro pesos. Se estableció que en la fase de tramitación de los mencionados contratos se omitieron requisitos legales esenciales de la contratación estatal, particularmente no se cumplió el principio de planeación y se evadió la licitación como procedimiento contractual debido, a expensas de contratar aisladamente obras que constituían un solo objeto contractual; igualmente se verificó que no se realizaron los procedimientos básicos de selección objetiva dentro de la contratación directa a la que indebidamente acudió la gobernación; y, finalmente, se constató que los contratos fueron adjudicados y de ellos se beneficiaron personas diferentes de las que se hicieron figurar como contratistas, hecho ocultado por tratarse de Diputados a la Asamblea de ese Departamento, inhabilitados por tal razón para celebrar los acuerdos de voluntades con el Estado” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 21547, 09 de febrero de 2005).
Para este caso tenemos que un funcionario del nivel de gobernador de un
departamento se escuda en argumentos que si bien en otros niveles son muy
comunes, en todo caso no lo liberan de su responsabilidad, por una parte se
alega que al ser la obra publica, sobre la que se cuestiona el contrato, un
colegio, la responsabilidad no es suya sino del secretario de educación,
persona que debía supervisar todo el procedimiento y que el solo se limitaba
a “firmar” como si esto fuera excusa suficiente, sobre el tema la Sala de
Casación Penal señalo:
“aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas
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trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinando en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando su costo y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas y hasta presentando al ordenador del gasto concepto sobre aquella que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de la entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 21547, 09 de febrero de 2005).
Además de esto se tiene que, el funcionario competente para dirigir los
proceso de contratación a nivel departamental son los gobernadores (art. 11,
numeral 3, literal b, de la ley 80 de 1993), y en este caso aunque se puede
delegar, para la situación actual solo se presento una desconcentración a
nivel de tramite de los procesos, pero el titular siempre conservo la potestad
nominadora y además no se puede alegar el desconocimiento de la ley mas
aun si quien la viola es un abogado.
En conclusión la retórica de muchos funcionarios públicos de alto nivel que
tratan de salvar su responsabilidad delegando algunas funciones “molestas”,
pero que en realidad conservan todo el poder nominador para decidir el curso
de un contrato, no son razones suficientes para librarlos de su
responsabilidad penal, ni siquiera la alegación del principio de buena fe así
como el de confianza, pues en ultimas, son ellos los llamados a vigilar que
todos los que cumplen un papel en estos procesos realicen completamente y
de manera legal su función, esto como guardianes del erario publico y de los
bienes del estado, aun mas cuando su cargo es fruto de la voluntad colectivo
social.
• Caso 5
“El 10 de febrero de 1995, Rubén Darío Peña Bohórquez denunció penalmente al ex Gobernador del Putumayo, SEGUNDO SALVADOR
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LASSO GÓMEZ, afirmando que había propiciado el desfalco del presupuesto, al celebrar contratos que desconocían el régimen de contratación administrativa, permitir la sobrefacturación de los elementos, entregar anticipos e ingresar a la contabilidad elementos que realmente no entraron al almacén. Ante la imprecisión de la denuncia, fue comisionada la Policía Judicial para establecer posibles irregularidades en la contratación. Como resultado de las averiguaciones se estableció que en la celebración de contratos para suministro de repuestos y reparación del parque automotor de la Gobernación se advertían como posibles irregularidades, los sobre costos. La Fiscalía llevó a cabo una revisión de la mayoría de los contratos suscritos por la Gobernación, de los procedimientos pre y pos contractuales, encontrando una serie de anomalías que al parecer correspondían a los ilícitos de celebración indebida de contratos y falsedad en documentos” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 15212, 16 de febrero de 2005).
Este caso se compone de varias situaciones diferentes, pero solo hemos
resaltado la relacionada con el contrato anteriormente resaltado, pero
también se puede contar que en dicha investigaciones e encontraron
falsedades, peculados y otras conductas dolosas.
Para el presente trabajo nos importa detallar situaciones como que a
diferencia de otros procesos que hemos analizado donde se espera contratar
el último día hábil del año, para así esperar que los organismos de control no
realizasen una vigilancia efectiva. En este caso, se opto por realizarlos en el
primer día del año, así este no fuera hábil, para luego alegar que talvez el
contrato se diseño para ser firmado en el año anterior (1993) cuando aun no
estaba vigente la ley 80 de contratación, y que por lo tanto se debe analizar a
la luz de las ordenanzas departamentales que guiaban tales procesos, sobre
esto la Sala dijo:
“Las disposiciones aplicables a los contratos en cuestión son las previstas por la ley 80 de 1993 al haber empezado a regir el 1º de enero de 1994, fecha que se le asignó a los contratos 026 y 027 celebrados con Nelson Montero y cuya celebración se surtió con posterioridad, como quiera que por tratarse de una ley de contenido general prevalece sobre las otras disposiciones de menor jerarquía como lo son las ordenanzas departamentales” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 15212, 16 de febrero de 2005).
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Finalmente al igual que en el caso anterior (4) el procesado se trata de
escudar en la delegación de algunas funciones a los secretarios
departamentales y en su único papel de “firmar”, acogiéndose a principios de
buena fe y de confianza, principios que como ya dijimos no lo exoneran de su
deber de vigilancia y constatación del cumplimiento de todos los requisitos
contractuales en las etapas de tramite, ejecución y liquidación de los
contratos.
La figura de la “delegación” fue reglada por la ley 489 de 1998 como un
mecanismo auxiliar de la administración para desconcentrar y agilizar ciertas
funciones propias de los niveles directivos de las diferentes entidades
públicas, pero nunca como un medio de desatención de quienes han sido
designados para dirigir las riendas de dichos entes (en todo caso relacionado
con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de
la responsabilidad legal civil y penal al agente principal Ley 489 de 1998,
artículo 12, parágrafo), por esto como lo expresa el artículo 12 de la misma
ley: “la autoridad delegante puede en cualquier tiempo reasumir la
competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a
las disposiciones del Código Contencioso Administrativo”, es decir el
delegante tiene un compromiso moral y legal que lo compromete a estar
vigilante en todo momento de las actuaciones desarrolladas por quien él ha
delegado para contratar o intervenir en procesos de contratación estatal a su
nombre.
• Caso 6
“El mencionado, en su condición de Alcalde de Rionegro (Santander) –1998-2000—, declaró urgencia manifiesta el 1º de septiembre de 1998, por considerar que la fecha límite prevista en la ley 388 de 1997 para expedir el Plan de Ordenamiento Territorial –enero 24 de 1999— no daba tiempo para contratar por vía de licitación pública la realización del proyecto respectivo, y procedió a contratar directamente para el efecto a la firma ASOEC. Lo hizo el 23 de septiembre del mismo año por la suma de
91
$90.000.000.oo” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 19383, 23 de marzo de 2006).
Muchos funcionarios públicos optan por no realizar su trabajo a tiempo o
postergarlo hasta la ultima hora, generalmente por apatía al mismo o en otras
muchas por simple pereza, pero existen otros que lo hacen para sacar
partido de ello, este ultimo es el presente caso, pues se convirtió una
obligación del alcalde y del municipio en una oportunidad para realizar un
contrato dudoso.
“La ley 388 de 1997, publicada en el diario oficial 43.091 del 24 de julio de 1997, dispuso en su artículo 23 que en un plazo máximo de 18 meses desde su vigencia, o sea hasta el 24 de enero de 1998 (Ese plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999 por el artículo 1º de la ley 507 de 1999, publicada el 2 de agosto de ese año en el Diario Oficial 43.652), las administraciones municipales y distritales debían formular y adoptar los Planes de Ordenamiento Territorial, con la participación democrática prevista en el mismo cuerpo normativo. Para el Tribunal, entonces, se deduce de lo anterior y de la amplia divulgación de que fue objeto esa legislación no sólo por la televisión sino a través de las invitaciones directas a acatarla hechas por el Gobierno Nacional a los Alcaldes, que el procesado sabía que debía adoptar el POT y contaba con tiempo suficiente para acudir al mecanismo de licitación pública y contratar la consultoría que requería el municipio para el efecto” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 19383, 23 de marzo de 2006).
La anterior explicación dada por la Sala ante los argumentos de la defensa,
nos enseña que tal conducta fue el fruto de una acción preconcebida, que no
fue resultado del desconocimiento y que en el caso del alcalde procesado no
se puede alegar inexperiencia solo por el hecho de no haber sido ordenador
del gasto antes, pues este ocupo varios cargos anteriores que le permitieren
acumular experiencia en dichos procesos.
Sobre la llamada urgencia manifiesta que en muchas ocasiones es utilizada
de forma reiterativa y abusiva por burgomaestre de diferentes niveles, la
Corte avala lo planteado por el tribunal en la segunda instancia:
“No obliga de forma alguna el texto anterior (artículo 42 de la ley 80 de 1993 ) a forzar la mente para entender el alcance, campo de aplicación y
92
condiciones bajo las cuales puede operar la urgencia manifiesta, como que de acuerdo con su teleología a ella se puede acudir sólo en casos excepcionales, y con destino a conjurar una catástrofe, una calamidad, impedir la paralización de un servicio público esencial, etc., esto es, ante una eventualidad extrema para evitar la irremediable suspensión de la prestación de un servicio o para poder sortear la situación generada por un hecho calamitoso” (Corte Suprema de Justicia, Proceso No 19383, 23 de marzo de 2006).
El mencionado artículo 42 explica claramente en que ocasiones procede la
contratación por urgencia manifiesta:
a) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; b) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; c) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden situaciones inmediatas y; d) cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
Por ello debemos recordar a los ordenadores del gasto y a los funcionarios
autorizados para contratar, que la “urgencia manifiesta” no es “el ultimo
recurso”, todo lo contrario es “un recurso excepcional”, que rara vez debería
ser utilizado; por ello un buen plan de gobierno, o una buena administración
en una entidad estatal, deberían garantizar el que no fuera necesario acudir a
tal figura excepcional.
• Caso 7
“El 2 de octubre de 1998, Oscar Poveda Velandia, ex funcionario de la gobernación de Santander, puso en conocimiento del entonces Fiscal General de la Nación las irregularidades en las que a su juicio, habría incurrido el doctor MARIO CAMACHO PRADA, gobernador saliente del departamento, en la compra del hotel Bella Isla del municipio de San Gil. Explicó que la negociación del mencionado bien inmueble se llevó a cabo violando las disposiciones fiscales nacionales y locales: i) no contaba con disponibilidad presupuestal que permitiera el compromiso de recursos del departamento en una inversión de esa naturaleza: ii) no estaba previsto en el presupuesto aprobado para la vigencia fiscal de 1995; iii) no se había especificado en el plan de desarrollo; iv) después de efectuada la negociación, mediante Decreto 0196 del 27 de diciembre de 1995
93
contraacreditó unas partidas de inversión trasladándolas al rubro 500630 (numeral 12) denominado “aporte del departamento a la Sociedad Bella Isla” por la suma de 1.404.680.000; v) adicionó el presupuesto sin contar con la certificación del Contralor sobre disponibilidad de ingresos para abrir un crédito adicional y; vi) En el mes de octubre de 1995 negoció con el Banco de Occidente un crédito interno de Tesorería por la suma de $ 700.000.000, dinero que se giró directamente a Inversiones Bella Isla, como pago del primer anticipo del hotel” (Corte Suprema de justicia, Proceso 20815, 6 de febrero de 2008).
En este caso nos detendremos exclusivamente en uno de los requisitos
primarios conque debe contar un funcionario publico para poder contratar, la
disponibilidad presupuestal, pues ella después de la “necesidad” del contrato
se erige como el primer condicionamiento para siquiera pensar en poder
realizar una fase pre-contractual, si no hay dinero o presupuesto,
sencillamente no se puede adelantar ninguna licitación o convocatoria y
menos contratar directamente.
La sala lo recuerda dentro del proceso analizado, de esta manera: “el artículo
71 del Decreto 111 de 1996 (Que si bien no regía para fecha de los hechos
objeto de juzgamiento, es en su contenido idéntico a lo dispuesto en el
artículo 49 de Ley 49 de 1994, precisamente porque la norma que ahora cita
la Corte compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, como lo
dispuso en su artículo 1º) preceptúa que:
“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. “Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien este delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos de crédito autorizados”. Siendo ello así, es claro que la existencia previa de los recursos que habrán de soportar la obligación económica asumida por el ente público adquiere indudablemente la condición de requisito esencial, como a la postre lo reconoce el defensor, pues sin que exista la correspondiente
94
partida no es posible adelantar el trámite contractual pertinente, precisamente porque el principio de legalidad del gasto prohíbe el compromiso de recursos que no tengan soporte en el presupuesto de la respectiva vigencia fiscal” (Corte Suprema de Justicia, Proceso 20815, 6 de febrero de 2008).
La importancia del CONFIS radica en su carácter de organismo adscrito al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargado de dirigir la Política
Fiscal y coordinar el Sistema Presupuestal, esta integrado por el Ministro de
Hacienda y Crédito Público quien lo preside, el Director del Departamento
Administrativo de Planeación Nacional, el Consejero Económico de la
Presidencia de la República o quien haga sus veces, los Viceministros de
Hacienda, los directores de la Dirección General del Tesoro Nacional y
Crédito Público, de impuestos y Aduanas.
Por ello no trata, para el caso, de simplemente anexar el certificado de
disponibilidad presupuestal, sino que su inexistencia confirma la no
disposición de recursos para asumir compromisos por parte del Estado y de
funcionarios a nombre de éste. En conclusión, el requisito no es el
certificado de disponibilidad presupuestal, el requisito es la disponibilidad
presupuestal y su reserva para la negociación requerida, eso si que solo
puede ser refrendada a través del certificado pertinente.
El servidor publico esta en la obligación de cumplir las normas
preestablecidas y de no comprometer al Estado en obligaciones no
aprobadas por lo entes establecidos, su labor se debe dirigir a optimizar los
escasos recursos públicos, priorizando su gasto para satisfacciones de las
necesidades como educación, salud, seguridad, servicios públicos
domiciliarios entre otros, tratando siempre de normalizar la cartera publica
evitando déficit presupuestal, mejorando los mecanismos de recuperación de
recursos fiscales y en fin mejorando las finanzas publicas, dejando de lado
gastos onerosos de dudosa rentabilidad financiera o inversiones
95
desproporcionadas en obras innecesarias y que no traen ningún beneficio
social a ciudadano común.
96
5.3.3. Conclusiones de los casos sobre “Contrato sin el
cumplimiento de requisitos legales”
Para que se configure el delito de celebración de contratos sin
cumplimiento de requisitos legales requiere solo de dos componentes:
Que intervenga un funcionario público autorizado legalmente
para contratar.
Que se incumpla con los requisitos señalados por la
constitución o la ley en cualquiera de las fases.
El delito no solo se comete cuando se firma el contrato, este se puede
dar durante:
La tramitación
La celebración
La liquidación
La ley 599 de 2000 eliminó el requisito de obtener algún provecho
ilícito para alguna de las partes, y en todo caso este provecho se
entiende obtenido al obviar un requisito esencial,
Los requisitos esenciales no están regulados simplemente por la ley
de contratación, son inspirados en la Constitución Política y por ende
no se pueden tratar de eludir con interpretaciones jurídicas amañadas,
No es necesario incumplir varios requisitos del proceso, con uno solo
de tipo esencial basta para que la conducta penal se configure,
En contratación estatal el orden de los factores sí altera el producto,
no se puede primero realizar las obras o asumir compromisos y luego
97
reunir los documento que supuestamente soportan el cumplimiento de
los requisitos,
No se pueden adelantar procesos de contratación sin disponibilidad
presupuestal,
La urgencia manifiesta es una modalidad excepcional y no debería
requerirse si existe una buena planeación de los entes oficiales, no
debe ser utilizada como mecanismo usual de contratación,
Al igual que las dos modalidades anteriores de celebración indebida el
funcionario infractor casi siempre incurre en otras conductas
delictuosas para asegurar o tratar de simular la contratación indebida,
Finalmente, la verificación de cumplimiento de requisitos debe guiarse
por los mismos principios de transparencia, selección objetiva,
publicidad, imparcialidad entre otros.
98
6. CONCLUSIONES GENERALES
Después de realizar este trabajo nuestra primera conclusión es que a pesar
de lo limitado de los casos analizados y de la aparente extrañeza con lo
típico que estudia un administrador público, su utilidad es evidente, pues
pocas veces se realiza un análisis de este tipo. Simplemente estos hechos se
escuchan o se leen en las noticias, pero no se conoce algo más en
profundidad y por ende, cada quien considera que esto no le puede suceder.
Lamentablemente ya sea por ignorancia, mal asesoramiento o simplemente
deseo de lucro, favorecimiento personal o para terceros se incurre cada vez
mas en esta modalidad delictuosa, y lo peor, es que este tipo de delitos le
cuestan al Estado y al desarrollo del país mucho más de lo que otro tipo de
conductas puede hacer. Esto se explica en la cadena de sucesos que genera
la desviación de los recursos destinados a una región o un sector de la
nación, la impunidad que en muchos casos se da y la casi imposible
recuperación de poscapitales perdidos, puede animar a otros actores que se
sienten perjudicados, a reclamar lo que consideran suyo, ya sea a través de
la protesta, la violencia, la evasión fiscal o la corrupción, o en el mas común
de los casos, condena a quienes fueran los destinatarios finales del quehacer
publico a soportar inánimes la inoperancia del Estado.
Concretando los resultados de lo que hemos encontrado después de revisar
solo algunos de los fallos de la Sala de casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, podemos decir que:
La contratación es la mejor forma de concretar la función
administrativa y los fines del estado establecidos por la Constitución
Política en su artículo 2º, 209 y 366,
99
El grueso del presupuesto nacional de inversión y buena parte del de
funcionamiento, se ejecutan a través de contratos estatales de todo
tipo,
Se considera contrato estatal todo aquel en donde se hace parte el
estado por medio de sus funcionarios o servidores públicos y en donde
se compromete parte de su patrimonio, estos pueden ser de obra, de
prestación de servicios, de servicios profesionales, de asesoría,
interventoría, ínter-administrativo o cualquier otro en donde el estado
sea parte,
Al ser el contrato la forma más usual de ejecución de dineros del
estado, es también la fuente de mayores apetitos mal sanos de
servidores públicos y particulares, que pretender apoderarse de ellos
de las maneras mas ingeniosas en algunos caso y de las más
descaradas en otros,
El proceso contractual se divide en tres etapas básicas: tramite, que
se relaciona con la etapa de estudios de necesidad y factibilidad,
consecución de recursos, elaboración de pliegos, invitación a cotizar o
concurso de proponentes, entre otros, la segunda es la conocida
propiamente como celebración, que consiste en la adjudicación y firma
del contrato, no sin antes verificar el cumplimiento de todos los
requisitos como pólizas y demás, y finalmente una vez ejecutado el
contrato la tercera etapa es la liquidación, que no se puede realizar sin
tampoco verificar que el contratista haya cumplido con todo lo pactado
y en las condiciones de calidad, tiempo y costos preestablecidos,
La ley identifica tres modalidades delictuosas en que pueden incurrir
los servidores públicos y también los particulares al celebrar contratos:
violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el interés
100
indebido o ilícito y la celebración del contrato sin el cumplimiento de
todos los requisitos,
La violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, art. 408
de la ley 599 de 2000, se da cuando un servidor público interviene
directamente o a través de familiares o parientes en procesos de
contratación en contravía de las inhabilidades establecidas por la
constitución, la ley u otras normas, se puede presentar durante las
etapas de tramite o celebración del contrato,
El interés indebido o ilícito, art. 409 de la ley 599 de 2000, se tipifica
cuando un servidor publico se interesa indebidamente en beneficio
propio o de otro en cualquier tipo de contrato y por razón de su cargo,
es decir aprovechando su envestidura para presionar el desarrollo en
uno u otro sentido del proceso contractual, se puede presentar
también durante las dos primeras etapas del proceso de contratación,
La celebración sin el cumplimiento de requisitos legales, art. 410 de la
ley 599 de 2000, se concreta cuando el servidor publico encargado de
desarrollar el proceso contractual en cualquiera de sus etapas, lo
realiza sin verificar que se cumplan cada uno de los requisitos exigidos
en primera instancia por la Constitución Política y luego por la ley y
demás normas reglamentarias aplicables a cada caso,
Solo la modalidad de celebración sin cumplimiento de requisitos
legales exigía (en el decreto 100 de 1980) que existiera algún
beneficio para el funcionario o un tercero, pero no necesariamente de
tipo económico (se concretaba con el solo incumplimiento de un
requisito contractual que de por si reportaba un beneficio a alguna de
las partes), actualmente este requisito fue eliminado, las otras dos
modalidades no exigen que se obtenga ningún resultado beneficioso
101
para el servidor publico o un tercero, para que se pueda imputar el
delito,
Estos delitos relacionados con la celebración indebida de contratos,
son conocidos como de mera conducta, es decir no se necesita para
su configuración que se alcance el resultado buscado, incluso en
muchas ocasiones el resultado de las maniobras ilegales puede ser
más ventajoso para el Estado, pero esto no excusa su ocurrencia,
Las modalidades que comprenden la celebración indebida de
contratos en general, requieren o se dan solo en la modalidad dolosa,
es decir no se comete cuando el servidor publico o el particular
desconoce que su accionar viola la ley, sin embargo no basta con solo
alegarlo, debe ser plenamente demostrado,
No solo los servidores públicos pueden incurrir en estas conductas,
también los particulares que ejercen transitoriamente funciones
publicas están sujetos a este régimen,
Observando los casos analizados podemos concluir que la ejecución
de estos delitos se da por: ignorancia, inexperiencia, ineptitud,
ambición de lucro personal, deseo de favorecer a terceros, familiares o
amigos, ingenuidad, e incluso factores de tipo político que llevan a
asignar los contratos a ciertos grupos afines al servidor público,
En muchas ocasiones los procesos contractuales generan la idea de
violentar la ley, pero en otros la idea surge inicialmente y lleva a que
se inventen necesidades ficticias y contratos innecesarios,
Los métodos más utilizados por los servidores y particulares
inescrupulosos son:
102
El ocultamiento de la convocatoria, concurso o licitación,
La consecución de oferentes fantasmas que no cumplen con las
condiciones o realizan ofertas poco atractivas para el ente
estatal,
El suministro de información privilegiada al oferente preferido,
La confección de la licitación para que se ajuste al perfil del
contratista deseado,
El soborno, concusión, tráfico de influencias, constreñimiento y
la falsificación de documentos públicos y privados,
Las normas actuales pretenden blindar los procesos recontratación
estatal contra cualquier intento de fraude, o de manipulación por parte
de particulares o de los propios servidores públicos, se ha centralizado
la planeación a través de entes como Planeación Nacional, el
CONPES y el CONFIS, también existen mecanismos de vigilancia
como el “Gobierno en Línea”, y siempre se puede recurrir a la
Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y la Fiscalía General de la Nación, para denunciar los casos
de corrupción y manipulación en procesos de contratación estatal que
cualquier ciudadano conozca,
En más de una ocasión el deseo de manipular un contrato se ve
acompañado de otros delitos que pueden ir desde el soborno hasta el
homicidio,
Lamentablemente a la par que la ley trata de blindar el capital estatal y
mas específicamente los proceso de contratación, los funcionarios y
103
particulares corruptos tratan de idear la mejor manera de apropiarse
de los mismos,
Las irregularidades que rodean estos procesos contractuales se
presentan en todos los niveles y en todo tipo de contrato, desde el
funcionario mas bajo con capacidad para actuar dentro de un proceso
licitatorio, hasta el ministro de despacho que presume de su
honestidad y desde la compra de cuadernos hasta las grandes obras
de infraestructura nacional,
Lo poco que se puede destacar como favorable de esta investigación
es la acción que tiene la justicia, tantas veces criticada y en muchas
ocasiones sin justa causa, pues en la medida que se denuncia y se
aporta información, se puede castigar a los responsables de tales
conductas,
Finalmente, una de las conclusiones más preocupantes es que en rara
ocasión, aunque los autores o participes en la irregular contratación
sean procesados y condenados, se logra recuperar el capital estatal
defraudado, esto por lo dilatado que resulta este tipo de investigación
y las pocas herramientas legales que logren evitar la fuga de estos
capitales al extranjero o el llamado “lavado de activos” que
generalmente se presenta como ultima fase del delito.
104
7. RECOMENDACIONES
Luego de realizar este rápido análisis de los mas típicos casos de corrupción
administrativa que se presentan en los procesos contractuales del Estado, a
partir de los fallos de la Sala de Casación Pena de la Corte Suprema de
Justicia, podemos decir que es mucho lo que hay que hacer, pero sobre todo
que todos somos responsables de ejercer vigilancia sobre los recursos que
de una manera u otra aportamos al erario publico; existe la idea equivocada
que solo unos pocos son los que aportan por medio de impuestos, tasas u
otras contribuciones. Debemos recordar que todos de alguna manera
producimos riqueza, capital o pagamos algún tipo de impuesto, desde el IVA
o de valor agregado, por cada bien o servicio que consumimos o utilizamos a
diario.
Por ello todos somos responsables de vigilar lo que el Estado y sus
funcionarios, como también los particulares hacen con estos capitales, no
debemos ser indiferentes ante cualquier irregularidad que conozcamos o
sospechemos, la experiencia nos indica que el aparato judicial y los
organismos de control actúan mejor cuando están acompañados y no
simplemente cuando se les exigen resultados.
En lo referente al administrador público, como profesional formado en la
esfera de lo estatal y ciudadano llamado a transformar la forma de
administrar el Estado, debemos asumir nuestro papel de la mejor manera,
trabajando con honestidad, creatividad, sano criterio y empeño, además de
no dejarnos tentar por el síndrome de la corrupción y del dinero fácil,
debemos convertirnos en el ejemplo a seguir y en un referente de capacidad
transformadora y ejercicio profesional.
105
Por otra parte le corresponde al estado establecer mecanismos de
prevención para que estas situaciones no se sigan presentando, estas deben
ser de todo tipo:
Educativas, que formen tanto al ciudadano del común, como a los diferentes
servidores públicos, para que conozcan no la forma de violar la ley, sino el
correcto comportamiento que se espera de ellos y la forma como pueden
convertirse en vigías de los bienes del estado, que son sus propios bienes y
los futuras generaciones,
De prerrequisitos, si bien actualmente se capacitan algunos funcionarios de
elección popular antes de ejercer sus cargos, en áreas afines la función
publica, por medio de entidades como la propia ESAP, esta capacitación se
debe profundizar y hacer extensiva a todos los funcionarios de elección
popular, como también a los de libre nombramiento y remoción, que tengan
capacidad legal para contratar o intervenir en estos procesos, abarcando no
solo aspectos administrativos, sino aquellos de tipo fiscal, disciplinario y
hasta penal. Esta formación no puede ser opcional, debe ser obligatoria y
puesta en conocimiento del funcionario al momento de su nombramiento
para que sea llevada a cabo antes de la posesión.
De capacitación, se deben fortalecer administrativa, fiscal y normativamente,
entidades como la Escuela Superior de Administración Pública, para que este
en toda la capacidad de ofrecer esta capacitación a quien o requiera y en el
momento que lo requiera.
De información, se deben divulgar y hacer conocer del publico los diferentes
mecanismos de publicidad existentes (portales de contratación, Gobierno en
Línea) de los procesos licitatorios y de contratación en general, para que
estén mas cerca del conocimiento del ciudadano común, y a su vez
orientarlos para que denuncien las presuntas irregularidades que conozcan y
106
que afecten el patrimonio publico, se debe propender por una cultura
ciudadana del protección de los bienes y recursos nacionales,
De operatividad, se debe capacitar y dotar de herramientas eficaces a los
diferentes órganos de control y de investigación, para que puedan detectar a
tiempo este tipo de conductas, pudiendo actuar preventivamente y a tiempo
para corregir irregularidades y salvaguardar el bien público.
También se deben modificarlas las normas atenientes a los procesos de
extinción de dominio que permitan el rápido aseguramiento de bienes en
manos de funcionarios y particulares investigados, así como la extinción a
favor del estado de aquellos que ya han sido condenados, que impidan su
perdida definitiva, esto de una manera ágil y un lapso de tiempo razonable,
se debe aplicar cabalmente la Ley 678 de 2001 sobre acción de repetición,
para que todo funcionario que con su conducta hubiere ocasionado procesos
indemnizatorios en contra del Estado,
Finalmente, se debe propender por una cultura ciudadana de crecimiento
común y de respeto y protección a los bienes y el patrimonio del estado, solo
en la medida que cada colombiano(a) entienda que el bien común a mediano
y largo plazo se convierte en bien particular, entienda también que una buena
infraestructura publica no solo favorece al conductor que utiliza la vías y
calles de la ciudad, que los parques no solo le sirven a los niños, que los
hospitales son una necesidad para todos, que la salud y la educación no
deben ser un artículo para solo unos pocos, sino que todos estos bienes y
servicios redundan en la calidad de vida de todo el conglomerado social y por
ende de cada individuo en particular, solo en ese momento el pensar como
individuo puede favorecer a todos como una sociedad y puede ser motor de
crecimiento económico y cultural.
107
8. BIBLIOGRAFÍA
Constitución Política de Colombia 1991,
Decreto-ley 2248 de 1972,
Decreto 100 de 1980,
Decreto 150 de 1976,
Decreto 222 de 1983,
Decreto 2474 de 2008,
Decreto 4533 de 2008,
Decreto-ley 591 de 1991,
Decreto-ley 1684 de 1991,
Documento CONPES 3249 de octubre 20 de 2003,
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Ley 19 de 1982,
Ley 80 de 1993,
Ley 190 de 1995,
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Ley 388 de 1997,
Ley 489 de 1998,
Ley 599 de 2000,
Ley 600 de 2000,
Ley 610 de 2000,
108
Ley 617 de 2000,
Ley 678 de 2001,
Ley 734 de 2002,
Ley 890 de 2004,
Ley 906 de 2004,
Ley 975 de 2005,
Ley 1098 de 2006,
Ley 1121 de 2006,
Ley 1150 de 2007,
Ley 1153 de 2007,
