CONTRATO DE AGRUPACION EMPRESARIAL: UN … · modelo neoliberal entre los años de 1991 y 1994;...
161
CONTRATO DE AGRUPACION EMPRESARIAL: UN CONTRATO PARA LAS PYMES MAURICIO HIDALGO HIGUERA JOSE JULIAN VALENCIA DELGADO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ, D.C., SEPTIEMBRE DE 2002 1
Transcript of CONTRATO DE AGRUPACION EMPRESARIAL: UN … · modelo neoliberal entre los años de 1991 y 1994;...
CONTRATO DE AGRUPACION EMPRESARIAL:
UN CONTRATO PARA LAS PYMES
MAURICIO HIDALGO HIGUERA
JOSE JULIAN VALENCIA DELGADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ, D.C., SEPTIEMBRE DE 2002
1
CONTRATO DE AGRUPACION EMPRESARIAL:
UN CONTRATO PARA LAS PYMES
MAURICIO HIDALGO HIGUERA
JOSE JULIAN VALENCIA DELGADO
Director DANIEL HERNANDEZ GALINDO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ, D.C., SEPTIEMBRE DE 2002
2
Nota de aceptación
_____________________
_____________________
____________________
_______________________
Presidente del Jurado
_______________________
Jurado
_______________________
Jurado
Bogotá, D.C., Septiembre de 2002
3
TABLA DE CONTENIDO
Pág
INTRODUCCIÓN 7 1. INTEGRACIÓN EMPRESARIAL 12 1.1. NECESIDAD DE INTEGRACIÓN 12 1.2. MÉTODOS UTILIZADOS PARA LA CONCENTRACIÓN
EMPRESARIAL 14 1.3. DEFINICIÓN DE INTEGRACIÓN 15 1.3.1. Formas Económicas: Integración Horizontal, Integración
Vertical y el Conglomerado. 16 1.4. FORMAS JURÍDICAS DE AGRUPACIÓN 18 1.4.1. De Naturaleza Societaria 18 1.4.2. De Naturaleza Contractual 22 1.4.2.1. Contratos de Unión 22 1.4.2.2. Contratos de Integración 24 1.4.2.3. Contratos de Operación 25 2. COMPARACIÓN DE LAS DIFERENTES FIGURAS
ASOCIATIVAS DE COLABORACIÓN EUROPEAS Y LATINOAMERICANAS 26
2.1. FRANCIA 26 2.1.1. Antecedentes Legislativos del G.I.E. 26 2.1.2. Concepto y Naturaleza 27 2.1.2.1. Concepto 27 2.1.2.2. Naturaleza 28 2.1.3. Constitución 29 2.1.4. Relaciones Jurídicas Internas 34 2.1.4.1. Régimen Jurídico Administrativo 34 2.1.4.2. Régimen Jurídico Patrimonial 36 2.1.5. Relaciones Jurídicas Externas 37 2.1.5.1. Responsabilidad de los Administradores 37 2.1.5.2. Obligaciones de los Miembros Frente a Terceros 38 2.1.5.3. La Responsabilidad del G.I.E. 38 2.1.5.4. La Rresponsabilidad de los Miembros 39 2.1.6. Diferencias con Otros Contratos de Asociación Empresarial 39
4
2.2. ITALIA 42 2.2.1. Antecedentes Legislativos 42 2.2.2. Concepto y Naturaleza Jurídica . 43 2.2.3. Constitución 45 2.2.4. Relaciones Jurídicas Internas 46 2.2.4.1. Administración de los Consorcios 46 2.2.4.2. Órganos de Control 46 2.2.4.3. Régimen Jurídico Patrimonial 47 2.2.5. Relaciones Jurídicas Externas 47 2.2.6. Clases de Consorcio en el Derecho Italiano 48 2.2.6.1. Consorcio con Actividad Externa y Consorcio con
Actividad Interna. 48 2.2.6.2. Consorcios Obligatorios y Voluntarios 49 2.2.7. Causales de Disolución 49 2.3. ARGENTINA 50 2.3.1. Antecedentes Legislativos 50 2.3.2. Concepto y Naturaleza Jurídica de la Agrupación de
Colaboración (A.D.C.) 53 2.3.2.1. Concepto de la A.D.C. 53 2.3.2.2. Naturaleza Jurídica de la A.D.C. 54 2.3.3. Constitución 55 2.3.4. Relaciones Jurídicas Internas 57 2.3.4.1. El Gobierno de la Agrupación 57 2.3.4.2. La Administración de la A.D.C. 57 2.3.4.3. Órganos de Control 58 2.3.4.4. Régimen Jurídico Patrimonial 58 2.3.5. Relaciones Jurídicas Externas 59 2.3.6. La ley de Defensa de la Competencia 59 2.3.7. Concepto y Naturaleza Jurídica de la Unión Transitoria
de Empresas 61 2.4. COMUNIDAD EUROPEA 63 2.4.1. Antecedentes Legislativos 63 2.4.2. Concepto y Naturaleza Jurídica 68 2.4.2.1. Constitución 68 2.4.2.2. Naturaleza Jurídica 70 2.4.3. Constitución 71 2.4.4. Relaciones Jurídicas Internas 74 2.4.4.1. Organización Interna 74 2.4.5. Relaciones Jurídicas Externas 75 2.4.6. El Derecho a la Competencia 76 2.5. ESPAÑA 79 2.5.1. Antecedentes Legislativos 79 2.5.2. Concepto y Naturaleza Jurídica de la A.I.E. 81 2.5.2.1. Concepto 81
5
2.5.2.2. Naturaleza jurídica de la A.I.E. 82 2.5.3. Constitución 83 2.5.4. Relaciones Jurídicas Internas 87 2.5.4.1. Organización Interna de la A.I.E. 87 2.5.4.2. Régimen Jurídico Patrimonial 89 2.5.5. Régimen de Responsabilidad 90 2.5.6. Las A.I.E. y el Derecho a la Competencia 91 2.6. GRUPOS EMPRESARIALES EN COLOMBIA 94 2.6.1. Antecedentes Legislativos 94 2.6.2. Concepto y Naturaleza Jurídica 96 2.6.2.1. Concepto 96 2.6.2.2. Naturaleza Jurídica 97 2.6.3. Elementos Constitutivos del Grupo Empresarial 98 2.6.3.1. Situación de Control o Subordinación 98 2.6.3.2. Unidad de Propósito y Dirección 102 2.6.4. Efectos Jurídicos de la Consolidación del Grupo 105 2.6.4.1. Obligaciones Relativas a la Transparencia de los Actos
del Grupo Empresarial 106 2.6.4.2. Obligaciones Referidas a la Operación Empresarial 109 2.6.5. Régimen de Responsabilidad 111 2.6.6. Conclusiones 114 3. SITUACION DE LAS PYMES EN LA ECONOMÍA
COLOMBIANA 119 3.1. ENTORNO ECONÓMICO DE LAS PYMES 119 3.2. ENTORNO JURÍDICO DE LAS PYMES 127 3.2.1. Definición 127 3.2.2. Naturaleza Jurídica 128 3.3. APORTE DE LAS PYMES A LA ECONOMÍA
COLOMBIANA 129 3.4. POLÍTICAS ADOPTADAS POR LAS RECIENTES
ADMINISTRACIONES EN COLOMBIA 131 4. PROPUESTA Y CONCLUSIONES 138 4.1. PROPUESTA 138 4.1.1. Justificación 138 4.1.2. Figura Hipotética 140 4.2. CONCLUSIONES 147 4.2.1. En Relación con las Figuras Comparadas 147 4.2.2. En Relación con la Figura Propuesta 149 BIBLIOGRAFÍA 154
6
INTRODUCCIÓN
La llegada al poder de César Gaviria Trujillo en 1990, marcó el inicio de la
denominada apertura económica en Colombia, junto con la aplicación del
modelo neoliberal entre los años de 1991 y 1994; esto significó para
Colombia, la posibilidad de ingresar a los mercados internacionales. De igual
forma, supuso una competencia más fuerte, donde era necesario unir
esfuerzos para no desaparecer. Desafortunadamente y ante la carencia de
instrumentos jurídicos de cooperación, algunas empresas no soportaron la
presión y quebraron. En ese entonces, así como actualmente, no existían los
mecanismos idóneos que posibilitaran la cooperación empresarial.
En los gobiernos siguientes, por un lado el doctor Ernesto Samper, intentó
implementar el modelo socialdemócrata, priorizando lo social como principal
elemento de inversión. Así mismo, durante la administración del doctor
Andrés Pastrana Arango, se restablecieron las buenas relaciones
comerciales con Estados Unidos y se expidió la ley mipyme, con la cual se
dió un primer paso en la conformación de un régimen regulatorio tendiente a
proteger efectivamente a las pequeñas y medianas empresas; este esfuerzo
legislativo se realizó porque se entendió la importancia de los pequeños y
medianos empresarios en la economía nacional.
En Colombia, el aporte de las pymes al sector real de la economía ha venido
creciendo en los últimos años. Los análisis del Dane demuestran el aporte
significativo que hacen las pequeñas y medianas empresas (pymes) al
producto interno bruto del país, y su destacada colaboración en la generación
de empleo.
7
Este desarrollo paulatino de las pymes, lleva a plantear una serie de
interrogantes en la economía colombiana: ¿es posible sustentar nuestro
desarrollo económico, crecimiento y aumento del empleo en la pequeñas y
medianas empresas?; ¿se ha logrado dar el apoyo necesario a las pymes
para que puedan progresar?; qué mecanismos (económicos, jurídicos,
tributarios y crediticios) se están utilizando para promover el desarrollo de
las pymes?; ¿los actuales mecanismos de integración empresarial, favorecen
o desfavorecen la permanencia de las pequeñas y medianas empresas en
Colombia?; ¿valdría la pena implementar una nueva figura jurídica con
elementos contractuales, que de un lado favorezca el desarrollo económico
mediante el aporte hecho por las pymes, y por el otro, favorezca la
convivencia fructífera de las pymes con los grandes conglomerados, evitando
la desaparición de aquellas por causa de mecanismos tales como las
fusiones o transformaciones, entre otros?;¿estamos verdaderamente a la
altura de las grandes potencias internacionales en cuanto a la apertura de
mercados y legislación correspondiente?; ¿nuestra legislación de
competencia es adecuada para una sana convivencia entre todos los actores
de la economía?. Estos interrogantes y sus posibles respuestas serán parte
fundamental de este trabajo de grado.
Por otro lado, los países de la Comunidad Europea, han entendido que el
nuevo reto económico es la cooperación transfronteriza, pues esta se
constituye en un elemento esencial para el desarrollo del mercado interior.
Bajo este esquema, las legislaciones internas europeas en respuesta a las
nuevas necesidades del mercado -típicas del sistema capitalista vigente-, y
amparando sus industrias nacionales, se vieron en la necesidad de crear
nuevas figuras jurídicas que garantizaran la indispensable cooperación.
Francia en los años sesenta, con la ordenanza 67-821 de 23 de septiembre
de 1967, por la que se creaban los grupos de interés económico,
institucionalizó una forma contractual de integración que permitía la
8
globalización y la fuerte competencia. La Comunidad Europea el 25 de julio
de 1985, aprobó el reglamento CEE número 2137/85 del consejo europeo,
relativo a la constitución de una agrupación europea de interés económico. Del mismo modo, el consejo europeo aprobó en 1989 el reglamento número
4064/89 que regulaba el control sobre las operaciones de concentración en
Europa. España por su parte, en los años noventa publicó la ley 12 del 29 de
abril de 1991, que reglamentó lo referente a las agrupaciones de interés
económico, ley cuya finalidad fue la de acoplar la imperiosa necesidad de
integración económica con la protección de las pequeñas y medianas
industrias en pro de la capacidad competitiva.
Algunos autores españoles sostienen la necesidad de la permanencia de las
pymes en el mercado, entre ellos se destaca el trabajo realizado por Luis A.
Monge Gil: “ Es un hecho constatable la importancia que tiene la pequeña y
mediana empresa en España, así como en todos los países de economía de
mercado. Son muchas las razones que justifican este estrellato de las pymes,
vinculadas, entre otras, con su facilidad de localización dentro de los centros
de consumo, con la estabilidad económica y social que conllevan y su
flexibilidad de adaptación a los cambios institucionales y a los ciclos
económicos” 1.
La situación de los mercados latinoamericanos presenta algunos patrones
similares a los de la Comunidad Europea, tales como el gran reto de lograr
competir externamente con las grandes multinacionales a través de la
cooperación internacional y el imperativo de amparar a las pymes
nacionales. Estas empresas generan aportes importantes en los PIB de las
naciones y a la vez son vitales fuentes de empleo. En Colombia, desde la
vigencia de la Constitución Política de 1.991, se sentaron bases propicias
1 MONGE GIL, Luis Angel, Las Agrupaciones de Interés Económico, Edit. Tecnos S.A., Madrid, 1.993. p.35, 36, 37.
9
para la integración; sobre el particular, valga enfatizar la trascendencia
otorgada al tema de la protección a la libre competencia en el mercado.
El giro que se dio a partir de la constitución de 1991, fue total en punto de la
intervención del Estado en la economía nacional. De manera que, con el
nuevo marco constitucional, se intentó ampliar el ámbito de la libertad
económica; perfeccionar los elementos de la economía de mercado; precisar
la responsabilidad del Estado en la conducción de la economía y del proceso
de desarrollo; y dotar al Estado de instrumentos eficaces para el logro de
dichos propósitos.
Igualmente, en cuanto hace al régimen de libre competencia, se han venido
uniendo esfuerzos legislativos tendientes a controlar las formas más
comunes que de alguna forma la restringen o limitan (abuso de la posición
dominante en el mercado, realización de practicas restrictivas y la ejecución
de actos desleales de comercio), esfuerzos principalmente contenidos en el
decreto 2153 de 1992 ( sobre prohibiciones a las practicas restrictivas de la
competencia y al abuso de la posición dominante); el decreto 150 de 1993
(sobre antidumping); y la ley 256 de 1996 (sobre prohibición de las
conductas de competencia desleal).
Así mismo, con la expedición de la ley 222 de 1995, se produjo una
importante reforma al código de comercio colombiano y, concretamente, en
su capítulo V, fueron objeto de la misma los arts. 260 y 261 relativos al
régimen de matrices y subordinadas; se incorporó el art 28 de la ley 222 que
definió el concepto de situación de grupo empresarial, así como el art.29
referente al informe especial y el art.30 sobre la obligatoriedad de inscripción
en el registro mercantil; e igualmente entre otros, se introdujo el art 35 de la
misma referente a los estados financieros consolidados.
10
Dicho cambio legislativo, obedeció a la necesidad de adaptar la ley
comercial del país a las nuevas tendencias económicas.
A pesar de los significativos avances introducidos por la ley 222 y la
normatividad sobre competencia desleal, falta profundizar la regulación
sobre integración empresarial y protección a la libre competencia en
Colombia, ya que todavía se presentan, situaciones como el abuso de los
grupos y la falta de protección a los accionistas minoritarios, los
consumidores, los competidores, y principalmente a las empresas nacionales
que no corresponden a los grupos empresariales.2
Por todas estas razones, resulta fundamental analizar los mecanismos de
cooperación empresarial, y por consiguiente, dicho escenario será el objeto
principal de nuestra investigación.
Este trabajo contendrá cuatro partes: en la primera, se realizará una
exposición sobre los diferentes mecanismos de integración empresarial; en
la segunda, se compararán algunas legislaciones europeas y
latinoamericanas frente a la colombiana, en cuanto a sus figuras ya
contractuales o no de integración empresarial; en la tercera, se analizará la
importancia de las pymes en la economía global, las diferentes medidas
adoptadas para promoverlas, sus principales deficiencias en los mercados
latinoamericanos, su naturaleza jurídica, su relevancia en el contexto
económico nacional y finalmente las medidas adoptadas por los últimos tres
gobiernos colombianos, incluido el actual para su promoción; y en la cuarta,
se especificarán los elementos jurídicos con que –a nuestro criterio- debería
contar la legislación colombiana para lograr incentivar la creación y el
sostenimiento de las pymes -manteniendo su presencia en el mercado-,
responder a la necesidad de integración económica producto de la fuerte
competencia actual, propiciar el desarrollo económico, generar empleo a
2 CEDEC: Abuso de la posición dominante perspectivas de la aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado. Alfonso Miranda Londoño. p. 43 Los Grupos de Interés Económico. 1.991.
11
través del bloque empresarial en su conjunto, y finalmente propender por la
fructífera convivencia entre pymes y grupos económicos.
12
1. INTEGRACIÓN EMPRESARIAL
1.1. NECESIDAD DE INTEGRACIÓN
Los comportamientos económicos actuales están enderezándose hacia la
apertura de los mercados; se habla hoy en día de mercados internacionales
de competencia mundial. Ante este fenómeno de globalización, las empresas
y los dueños de las empresas deben adoptar mecanismos de defensa para
soportar dicha presión; es por ello que se habla en los ambientes
económicos de la integración económica. Los grandes consultores, los
banqueros de inversión, los accionistas y aun las autoridades de vigilancia y
control están proponiendo como fórmulas la integración económica.
A través de la mencionada integración entre las diferentes empresas
participantes en el mercado, se pueden lograr ventajas económicas, tales
como aumentar la productividad, disminuir los costos de producción, competir
con las multinacionales en igualdad de condiciones, y mejorar la
competitividad de los productos, todo en beneficio final para el consumidor
quien gozará de mejores alternativas de compra.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que actualmente las nuevas
tendencias del sistema económico capitalista, tendencias cuyas pretensiones
se centran en multiplicar el capital, incrementar el lucro y consolidar una
posición de poder, aunado a las necesidades propias de la nueva revolución
tecnológica en las formas de producción y comercialización, así como los
cambios políticos, sociales y económicos, han hecho que las empresas
13
clásicas se hallan transformado de unidades de explotación económica3, en
el proceso productivo general, hacia variadas formas de concentración,
interdependencia e integración.
Sobre la necesidad de integración a través de las diferentes figuras jurídicas,
como los grupos empresariales o las agrupaciones de interés económico, ha
dicho el tratadista español Jorge Aragón Medina, al analizar sus factores
económicos:
"La obtención de economías de escala son los ejemplos más frecuentes de
las múltiples sinergias productivas que generalmente se atribuyen a las
grandes empresas. La reducción de los costos unitarios por el aumento del
tamaño, la capacidad de emprender proyectos más amplios de investigación
y desarrollo, la mayor eficiencia por la utilización común de las redes
comerciales, el aprovechamiento común de experiencias de producción o de
gestión, suelen ser los factores que se consideran decisivos para explicar las
diversas características de los grupos de empresas. Las sinergias
productivas serían la base para adoptar distintas estrategias en el desarrollo
de los grupos: estrategias de concentración de la producción y el aumento de
las cuotas de mercado en un solo producto en función de las ventajas
obtenidas por el aumento del tamaño de las plantas productivas; la
integración vertical de las distintas fases del proceso de producción tanto de
abastecimiento de materias primas como de productos intermedios, o la
opción por la diversificación de productos y la expansión de la empresa en
3 El código de comercio, en el artículo 25 define empresa, como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
14
nuevos negocios relacionados, que permitirían obtener economías de
comercialización." 4
1.2. MÉTODOS UTILIZADOS PARA LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
Para comenzar, es necesario señalar los principales métodos utilizados hasta
la fecha para la integración empresarial. Para ello, resulta de inevitable
referencia el artículo ”Aspectos particulares en la evolución de las
sociedades”de los doctrinantes Rafael M. Manovil, Guillermo E. Ragazzi y
Alfredo L. Rovira, texto donde se analizan los más reconocidos sistemas a
través de los cuales se busca concentrar a las sociedades y empresas:
- Métodos que no alteran la estructura de las sociedades: Aquí, “sin
afectarse internamente al sujeto de derecho(sociedad), se crea una relación
entre dos sociedades por la que casi siempre, una ejerce por diversas vías
un poder dominante sobre la otra u otras, las que a su vez, se encuentren en
una relación jurídica dependiente respecto de la primera. Es decir, que las
alteraciones a la normal independencia del ente societario se producen en
sus vínculos corporativos, entendidos estos como los que hacen a la
compensación y tendencias de capital de las sociedades”5.
- Métodos contractuales: “Son los que nacen de contratos por los que las
sociedades se obligan entre sí de diversos modos, estableciendo lo que
genéricamente se puede denominar una relación de colaboración en la que,
en principio, no existe supremacía jurídica ninguna, aunque puedan muchas
4 MEDINA ARAGON, Jorge. Citado por BAYLÓN, Antonio y COLLADO Luis. Grupos de Empresas y Derecho del Trabajo, Editores, p. 23 y siguientes. 5 MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo y ROVIRA, Alfredo L, en su artículo “Aspectos Particulares en la evolución de las Sociedades” en Cuadernos de Derecho Societario. Tomo III, Vol. Ed. Abeledo- Perrot. p., 3.
15
veces llevar a la dominación y la dependencia económica de una o unas
respecto a otra u otras”6
- Métodos que alteran la estructura jurídica interna de la sociedad: Dentro
de este grupo están: la fusión, la escisión y a veces la transformación. “ El
propio sujeto de derecho, puede desarrollar el juego de sus mecanismos
internos para readecuar su marco jurídico a la necesidad económica que
debe servir”7.
De igual forma, y con base en el mismo artículo, conviene acercarse a la
definición de lo que significa la integración empresarial:
1.3. DEFINICIÓN DE INTEGRACIÓN A partir de un análisis económico empresarial, y suponiendo que la empresa
realiza una actividad única en la cadena productiva8, existirá un fenómeno
de integración o concentración, cuando a esa actividad única se le agregue
una o más actividades nuevas.
“Habrá integración o concentración cuando en una empresa confluyen dos o
más puntos de la actividad económica productiva general”.9
La integración o la concentración se presenta en tres diversas formas10 que
se deberán ajustar a lo que la empresa pretende dentro del mercado, y que
ya han sido trabajadas y desarrolladas por diversos autores.
6 Ibid. p.,3. 7 Ibid. p., 3. 8 Es el caso una simple panadería dedicada única y exclusivamente a producir pan, sin que intervenga en su comercialización, cualquier empresa que produzca insumos para su fabricación principal, o que tenga una red de comercialización o distribución de sus productos. 9 MANOVIL, Op. cit. p. 4,5,6,7. 10 Es Claro que para algunos autores (como Ragazzi y Manovil) la integración, esta determinada por tres formas: la integración vertical, la integración horizontal y el conglomerado.
16
Se habla de integración horizontal, integración vertical y de conglomerado
que serán analizadas a continuación:
1.3.1. Formas Económicas: Integración Horizontal, Integración Vertical y el Conglomerado.
Integración horizontal: ”se produce por la concentración de dos o más
empresas productoras del mismo tipo de productos y generalmente
competidoras entre sí”.11 Por ejemplo, varias empresas productoras de las
mismas materias primas esenciales, de amplia aceptación en el mercado,
unen sus esfuerzos y se convierten en una sola para continuar explotando el
negocio en el mercado.
Actualmente, en Colombia dentro del mercado de los servicios de transporte
se vé un claro ejemplo de concentración horizontal entre las compañías
aéreas más importantes del país. 12
Es posible que este tipo de concentración genere monopolios, fenómeno que
atenta contra la libre competencia desde el siglo XIX, no significando lo
anterior, que toda concentración horizontal produzca necesariamente
monopolios. La consecuencia de la integración es en últimas, la
incorporación de varios productores de los mismos bienes en uno solo, y por
lo tanto, desapareciendo como competidores; en definitiva, esta integración
tiende de una u otra forma al monopolio. Sin embargo, entre sus ventajas se
cuentan: la adquisición de un adecuado dimensionamiento para obtener el
punto óptimo en la curva de costos decrecientes de producción, la
dominación de un mercado determinado, y la posibilidad real de penetración
en el mercado internacional.13
11 MANOVIL, Op. Cit., p. 6. 12 La integración de Avianca y Aces dentro del mercado aéreo es un ejemplo claro de este tipo de integración. 13 MANOVIL, Op.cit, p. 6 y 7.
17
Integración vertical: se da por ejemplo, cuando la empresa productora integra
a la suya propia a otra empresa en escala productiva diferente, obteniendo
ventajas tales como, el asegurarse la provisión de materias primas o de
otros insumos que requiere en su proceso productivo14.
Un ejemplo de integración vertical se da en una empresa productora de
gaseosas en la cual el mismo empresario es propietario de los ingenios de
donde obtiene los insumos, de la industria donde se elabora la gaseosa, de las embotelladoras y finalmente, también de las comercializadoras. Cuando
el empresario pretende aprovisionarse de insumos, se le denomina a esta
operación como integración vertical hacia delante, y cuando pretende
penetrar en el mercado de forma más directa, se le denomina integración
hacia atrás.
Las ventajas para las empresas que con éxito realizan este tipo de
operaciones son indudables: mejoramiento de su posición competitiva al
permitirle reducir los costos; adquisición de una mejor posición en el
mercado, al conseguir posición dominante; posibilidad de competir de
manera más fuerte en los mercados internacionales a través de un bloque
más compacto; aseguramiento de la colocación de la producción; absorción
del beneficio de la etapa siguiente del proceso; y finalmente, por su mayor
capacidad como conjunto, poder de eliminación de sus competidores en el
mercado.15
Desde otro punto de vista, si bien el beneficio de la integración vertical para
la comunidad en general se observa en un mejoramiento de la producción,
14 Ibid, p. 6 , 7. 15 Sobre las ventajas del crecimiento y la integración, Ver Christenson, Roberto, Empresa multinaciona, p. 44 y siguientes.
18
reducción de los precios, consolidación de la economía, etc, también pueden
desencadenar algunos peligros tales como: la eliminación indiscriminada de
competidores y el desproporcionado poder influenciador en los asuntos de
resorte gubernamental, pudiendo fácilmente regular los mercados, entre
otros; por lo expuesto, las regulaciones de los países guardan sus
prevenciones frente a este tipo de situaciones y en reacción, han venido
concibiendo normas restrictivas y constituyendo severas autoridades de
control.16
El conglomerado: “Con este nombre, se conoce principalmente en Estados
Unidos, al grupo concentrado de empresas que están dedicadas a ramos y
actividades económicamente independientes entre sí”.17
La agrupación o integración debe realizarse a través de mecanismos
jurídicos. Estos pueden ser tanto de naturaleza societaria como contractual.
A continuación se entraran a analizar:
1.4. FORMAS JURÍDICAS DE AGRUPACIÓN 1.4.1. De Naturaleza Societaria
a. Sociedad madre - filiales: corresponde a la estructura primaria dentro
de los grupos societarios, también llamada dentro de un orden lógico e
histórico, grupo industrial. Sus características esenciales son: existencia de
patrimonios y de personalidades jurídicas separadas e independientes;
16 MANOVIL, Op.cit., p. 6 y 7. 17 Ibid, p.7.
19
dependencia jerarquizada de las sociedades agrupadas y carácter financiero
del vínculo que une a las sociedades, vínculo llamado participación18.
El grupo industrial, “es el que se forma a partir de una sociedad madre
mediante la creación o adquisición de participaciones, tales que permiten
ejercer el control sobre otras sociedades dedicadas a actividades
económicas vinculadas a la actividad principal de la primera. Estas
participaciones suelen alcanzar una magnitud que las acerca al cien por
ciento del capital de la sociedad participada”.19 Según esto, la integración
vertical hacia delante y hacia atrás y la integración horizontal, se acomodan
perfectamente dentro de esta forma jurídica.
Bajo este entendido, la sociedad madre invierte en otras sociedades, que por
lo general, son proveedoras de insumos o materias primas, o consumidoras o
comercializadoras principales de su producción, o directamente son sus
competidoras. Las sociedades creadas o adquiridas reciben el nombre de
filiales. Estas sociedades filiales realizan actividades encaminadas a servir
los intereses de la sociedad madre, quien tiene el control y es el núcleo que
se debe promover y proteger. Las participaciones que la sociedad madre
tiene sobre sus filiales se denominan radiales20
Una filial también puede adquirir participación en otras sociedades,
denominadas subfiliales, las cuales no mantienen ninguna relación con la
sociedad madre. La subfilial depende, entonces, únicamente de la filial; esta
estructura recibe el nombre de participación piramidal. Otra relación, es la
18 CHAMPAUD, Claude, Los Métodos de Concentración Empresarial, citado por MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo, ROVIRA, Alfredo. Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades. En: Cuadernos de Derecho Societario. Bs.As. p.,10 y 11. 19 En el derecho Alemán se denominan Tochtergesellschaften, designación que significa sociedades hijas. 20 MANOVIL, Op.cit.p., 10 y 11.
20
que nace entre varias filiales y una subfilial o la misma sociedad madre con la
subfilial, denominada participación circular.21
b. Trust: proveniente del derecho anglosajón, es una figura por virtud de la
cual “se transfiere la propiedad de ciertos bienes de una empresa a un
tercero, quien los administra en beneficio del que se desprendió de su
propiedad. De este modo el administrador (trustee) adquiere el poder de
decisión sobre el patrimonio que se le confió, lo que le permite ejercer la
dirección y fijar las políticas según su propio criterio”.22
Si existe un administrador y varias empresas o sociedades, se está frente a
un fenómeno de concentración de la decisión empresarial. Gracias a este
sistema de concentración empresarial, se edificaron en los Estados Unidos
diversos imperios económicos, entre ellos el sustentado en la Standard Oil
Trust de Rockefeller. Para evitar los monopolios y la concentración de
capitales, dicho país norteamericano promulgó el Sherman Act, que puso fin
a este tipo de conductas a partir de 189023
c. Vinculación personal: “corresponde a un conjunto de sociedades cuya
unidad de decisión resulta de una comunidad de dirigentes. Las
vinculaciones personales desempeñan un papel importante en lo que podría
llamarse la reagrupación de los grupos de sociedades. Como el grupo
permite a las sociedades salir de sus limitaciones, las vinculaciones
personales proyectan los grupos fuera de su propio cuadro”.24
21 MANOVIL, Op cit. p. 12,14. 22Ibid, p. 15. 23 Ibid. p., 16. 24 CHAMPAUD, Claude, Los Métodos de Concentración Empresarial, citado por MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo, ROVIRA, Alfredo. Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades. En: Cuadernos de Derecho Societario. Bs.As. p.,19.
21
De las vinculaciones personales derivadas de la relación de los socios de
diversas sociedades, puede determinarse la existencia de algún control o de
alguna política empresarial común.
d. Filiales comunes o sociedades de sociedades: dentro de este tipo de
integración, se destaca el vínculo de colaboración entre las sociedades
agrupadas, a diferencia de los métodos anteriores donde existe una relación
de dependencia de una con respecto a la otra. Para Champaud, aquí existe
una total independencia entre unas y otras.
Consiste en que “dos empresas autónomas, pero de algún modo afines,
deciden ejecutar en común una parte de su propio proceso productivo o de
comercialización, o deciden emprender en conjunto una actividad
complementaria a la principal de ambas, concertando una política conjunta y
construyendo una nueva sociedad en la que ambas son igualmente
principales”25
A la nueva sociedad suele llamársele filial común de las otras dos, aunque se
advierte que esta terminología es impropia debido a que la característica de
la filial es la relación de dependencia jurídica y económica entre la filial y la
madre (que por lo general es una sola). Haciendo esta precisión, la
característica fundamental es, que se forma una compañía auténtica,
independiente tanto jurídica como económicamente de las otras dos.26
La formación de estas sociedades se realiza a partir de fondos líquidos
disponibles en los activos de cada entidad fundadora, que en contraprestaión
por su aporte, reciben una participación en la nueva sociedad creada. 27
25 MANOVIL, Op. cit.p.,16. 26 Ibid., p. 18 y 19. 27 Ibid.,p. 20 .
22
1.4.2. De Naturaleza Contractual
Estos métodos jurídicos de integración o concentración son no societarios.
Corresponden a métodos provenientes de contratos de diversa índole, por
virtud de los cuales resulta un fenómeno económico de interrelación o
interdependencia jurídica de los sujetos de derecho. Son métodos de
integración realizados a través de contratos que pretenden la preservación,
tanto de su independencia jurídica en tanto sujetos de derecho, como de la
económica.28
1.4.2.1. Contratos de Unión
Corresponden a uniones de personas morales, usadas muy frecuentemente
por las formas societarias de agrupación, son ellos:
Uniones Ocasionales: (Joint venture):
“Es un pacto o asociación entre competidores actuales o potenciales, por el
cual se comparte el administrador (management) y se persiguen objetivos
específicos, concretos y limitados. Se dan generalmente como ejemplo de
estas amalgamas empresarias, las asociaciones que se realizan entre dos o
más empresas, en principio competidoras, para realizar obras de
infraestructura, como puertos, túneles, complejos hidroeléctricos, que por sus
riesgos y por las cuantiosas inversiones y los conocimientos previos (know
how) requeridos, escapan generalmente a las posibilidades de una sola
empresa.”29 No se crea un nuevo sujeto de derecho, simplemente se trata
de un contrato tendiente a establecer una combinación temporal de
esfuerzos.
28 Ibid., p. 21. 29 CHRISTENSON Roberto, Empresa Multinacional, citado por MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo, ROVIRA, Alfredo. Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades. En: Cuadernos de Derecho Societario. Bs.As. p.,7 y 8.
23
Corresponden a una combinación especial de dos o más personas, quienes
en alguna determinada empresa con riesgo, persiguen unidas unos
beneficios sin una sociedad efectiva o una designación corporativa; no tienen
limitación en el tiempo, dependiendo su duración de la empresa común o la
voluntad de los integrantes; los derechos y obligaciones de los participes son
los que resultan de una sociedad; los socios participan de los beneficios y de
las pérdidas; y respecto de los terceros la responsabilidad de todos los
socios es personal. Cada socio queda obligado con los otros por lo actuado,
siempre y cuando los actos correspondan al objeto social del contrato30. Así
mismo, la dirección establecida no incide en forma alguna sobre las
sociedades mismas, ni tampoco se deriva una situación de dominación y
dependencia. Por consiguiente, como contrato atípico, admite las más
variadas estipulaciones entre las partes, sobre todo en cuanto a la regulación
de sus recíprocas obligaciones y derechos, y al modo de distribuir el
beneficio o producido.31
Acuerdos de colaboración: “Tienen por objeto crear una unidad de decisión, o
por lo menos pactos de ayuda mutua con algún grado de estabilidad en el
tiempo, pero referidos únicamente a aspectos parciales de la actividad
empresarial de las sociedades. Encuadran dentro de este concepto, los
contratos previstos en la legislación francesa como grupos de interés
económico”32
Un ejemplo de estos, es el acuerdo realizado entre Renault y Peugeot ”cuya
agrupación comprendió veinticinco fábricas, una cincuentena de filiales,
alrededor de ocho mil millones de ventas, una producción cercana al millón
30 HALPERIN, Isaac, Sociedades Anónimas, Sociedad en Participación, Joint Ventures. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones., Bs. As. 1974, p., 141 y 142. 31 MANOVIL, Op. Cit, p. 21-22. 32 Ibid.,p.,21.
24
de vehículos, ciento veinte mil asalariados y cinco o seis mil
subempresarios”33
Sobresalen como características de este contrato, la toma en común de
cierto número de decisiones, la racionalización de las inversiones y la
práctica de políticas comunes sobre adquisiciones de suministros y bienes de
capital
Carteles:
Denominados genéricamente contratos de no-concurrencia. Son acuerdos
que se realizan para evitar perjuicios mutuos por la negativa competencia
que los integrantes del acuerdo puedan estar realizando entre sí. En estos
contratos pueden resultar violadas las normas que reprimen los monopolios,
sobre todo cuando lo que se trata es de convenios de división de mercados o
similares. 34
1.4.2.2. Contratos de Integración Corresponden a contratos bilaterales donde se mantiene absolutamente la
independencia jurídica de las sociedades, pero en su contenido crean una
relación de dependencia económica significativa o a veces absoluta, debido a
la desigualdad económica entre ellas y porque en los hechos la actividad de
la una resulta ser complementaria de la de la otra. Una de las características
más sobresalientes de este contrato es el pacto de exclusividad, que
generalmente compromete a la sociedad dominada, pero que también puede
ser recíproco, aunque no es lo usual. Este tipo de integración es típicamente
vertical y según sea hacia atrás o hacia delante, adoptará el nombre de
33 CHAMPAUD, Claude, Los Métodos de Concentración Empresarial, citado por MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo, ROVIRA, Alfredo. Aspectos Particulares en la Evolución de las Sociedades. En: Cuadernos de Derecho Societario. Bs.As. p.,20. 34 MANOVIL, Op.cit. p.,22.
25
contrato subempresa integrada35 o de distribución integrada
respectivamente36.
Frente a este último tipo de contratos, no es fácil determinar cuál empresa
ejerce el rol de dominante de la otra, pues en unas ocasiones el productor es
el dominante y determina la relación económica y, en otras, el productor es
débil frente a la empresa distribuidora poderosa. Estos fenómenos se
presentan en las formas de contratos de distribución y contratos de
concesión con pactos de exclusividad. 37
1.4.2.3. Contratos de Operación
Corresponden a “convenios entre dos empresas con base en los cuales, una
de ellas asume la gerencia de los negocios de la otra, o simplemente la
obligación de hacerse cargo de un sector de su actividad, de una planta
industrial, o de la comercialización de sus productos”38.
Frecuentemente utilizados en Estados Unidos, simplemente se transmite la
implementación y el ejercicio de los negocios a la sociedad gerente o
gestora; los más utilizados están en el sector de seguros y ciertas entidades
financieras.
35 Corresponden a pactos celebrados entre una empresa, que puede llamarse productora o terminal y otras empresas de pequeña envergadura, que viven a su sombra so pena de desaparecer, que producen para aquellas partes integrantes o insumos, y aun bienes de capital. 36 Son los que se celebran entre una empresa productora de bienes destinadas al mercado en general, o sea al consumo, y otras que sirven de eslabón en la etapa de comercialización de aquellas. 37 MANOVIL, Op. cit.,p, 24. 38 Ibid.,p.,24.
26
2. COMPARACION DE DIFERENTES FIGURAS ASOCIATIVAS DE
COLABORACION EUROPEAS Y LATINOAMERICANAS. 2.1. FRANCIA
2.1.1. Antecedentes Legislativos del G.I.E.
Es a partir de 1967 cuando el legislador Francés, por primera vez y
atendiendo a las necesidades de la economía francesa, decide adaptar su
legislación a las nuevas tendencias de globalización. Era claro ya en 1965,
que los más fuertes sobrevivían al mercado competitivo, desapareciendo los
débiles.
Los empresarios franceses por intermedio del legislador, se pusieron
entonces en la tarea de inventar una legislación que posibilitara la
supervivencia de las empresas más débiles en el nuevo mundo hostil que se
presentaba. Cooperar entes en vía de desaparecer, era la leyenda que mejor
sintetizaba la finalidad perseguida.39
La inexistencia de una legislación que regulara la materia y la necesidad de
aumentar las figuras jurídicas ya existentes40, planteaban la necesidad de
crear un nuevo marco legislativo. Para el legislador Francés eran dos los
grandes retos; por un lado construir una legislación capaz de sobrevivir a las
39 Ibid, p., 36,37. 40 Hasta la aparición de la Ordenanza No 67-821 de 23 de septiembre de 1967 dos eran las formas de personas jurídicas de Derecho en Francia, la sociedad y la asociación.
27
nuevas tendencias del mercado, y por el otro, proteger y fortalecer las
pequeñas y medianas industrias.
La ordenanza No 67-821 de 23 de septiembre de 1967 por la que se creaban
los grupos de interés económico fue la respuesta inmediata a esta situación.
La figura jurídica permitía la colaboración empresarial, acogía cualquier
actividad económica, podía ser de objeto civil o comercial, se le dejaba una
total libertad a la hora de constitución, respetaba la independencia de los
miembros y dejaba la posibilidad de reparto de beneficios.41
2.1.2. Concepto y Naturaleza
2.1.2.1. Concepto
De la definición que la ordenanza de 23 de septiembre hace, pueden
destacarse los elementos de la figura. En efecto, se establece un régimen de
responsabilidad solidario e ilimitado, salvo pacto en contrario con un
contratante. Se contempla la posibilidad de reparto de beneficios entre sus
miembros al momento de liquidar el grupo en las condiciones previstas en el
contrato de constitución42. Las empresas que integran el grupo siguen
conservando su independencia pese a la creación de la nueva persona
jurídica.
El artículo 1 de la ordenanza de 23 de septiembre de 196743 define los GIE:
“Dos o varias personas jurídicas pueden constituir entre ellas un grupo de
interés económico con una duración determinada. El fin del grupo es el de
facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, mejorar o
41 GUYON, Yves . Las Agrupaciones de Interés Económico, Librairie Dalloz, Paris, 1968. 42 A falta de tal previsión puede hacerse el reparto por partes iguales. 43 Conforme a la nueva redacción dada en el articulo 14 de la ley 89-377, de 13 de Junio de 1989
28
aumentar los resultados de esta actividad; no es la de realizar beneficios
para ella misma. Su actividad debe relacionarse con la actividad económica
de sus miembros y no puede tener más que un carácter auxiliar con relación
a esta.”
El doctor Luis Angel Monge Gil define los GIE como: “Una persona jurídica
de derecho privado constituida entre varias personas físicas o jurídicas, con
una duración determinada, cuyo objeto consiste en poner en común una
serie de medios propios para facilitar, mejorar, desarrollar o acrecentar la
actividad económica de sus miembros, debiendo tener su actividad carácter
auxiliar y relacionada con respecto de la de aquellos, resultando estos
solidaria e ilimitadamente responsables de las deudas del grupo y siendo
posible el reparto de beneficios entre ellos”.44
2.1.2.2. Naturaleza Jurídica
La dificultad para determinar la naturaleza jurídica de los GIE, ha sido una
ardua discusión entre la doctrina francesa45. Antes de la publicación de la
ordenanza, para la legislación francesa dos eran las formas de personas
jurídicas de derecho privado más comunes: la sociedad y la asociación. La
distinción entre las dos figuras jurídicas, se fundamentaba en el reparto de
beneficios; para el legislador francés en la sociedad46 existía reparto de
beneficios y en la asociación47 no. Para la época, ninguna de las personas
jurídicas de derecho privado se ajustaba a la figura jurídica de los GIE: por
44 MONGE Op, cit, p., 36 y 37. 45 Entre, otros, GUYENOT, J. Grupos de Interés Económico. Franceschini P. y Pelissier Duran L y Latascha. J. 46 El art. 1832 C.C Francés anterior al año 1978, plantea esta distinción. 47 El art 1 de la ley de asociación de 1 de julio de 1901 la define como: “una convención por la cual dos o varias personas ponen en común de manera permanente sus conocimientos o su actividad con un fin distinto al de compartir beneficios”.
29
una parte, el GIE no podía repartir sus beneficios, salvo al hacer la
liquidación, lo que implicaba no poder enmarcarlo entre las sociedades; y por
la otra, al carecer las asociaciones de personalidad jurídica tampoco cabia
ubicarlo entre estas.
Sin embargo, las sociedades cambiaron significativamente a partir de 197848,
al permitírsele a la sociedad civil que se constituyera no sólo para repartir
intereses, sino también para procurar el ahorro a sus miembros. Es así que,
desde la citada reforma, es posible clasificar a los GIE entre las personas
jurídicas de derecho societario.
2.1.3. Constitución
Para comenzar, es necesario señalar que los GIE se constituyen a través de
un contrato, contrato que debe ser escrito.49 Es de discusión doctrinal el
hecho de si debe redactarse en escritura pública o basta el mero carácter
privado de la misma; la mayoría se inclina por la segunda opción. 50
El art 6 de la ordenanza señala los requisitos que deben figurar en el
contrato de GIE: la denominación del grupo; los nombres, razón social o
denominación social, la forma jurídica, la dirección del domicilio o de la
sociedad y, si a ello a lugar, el número de matrícula en el registro de
comercio o en el repertorio de oficios de cada uno de los miembros del
grupo; la duración por la que el grupo se constituye; el objeto del grupo; y la
dirección de la sede del grupo.51 Los requisitos son:
48 En esta fecha se produjo una reforma en el código civil francés, en el cual se configura un concepto de sociedad en Francia. 49 Ver art. 6 de la ordenanza de 1967. 50 Ver, por ejemplo,Guyon-Coquerau, Las Agrupaciones de Interés Económico.,p, 74; GUYENOT, J P Los Grupos de Interés Económico.,p., 70; RIPERT, ROBLOT, Tratado Elemental,cit p., 189. 51 MONGE, Op. cit, p, 40 y 41.
30
Denominación:
Sólo las figuras jurídicas que adoptan esta forma legal pueden tener la
denominación GIE. Se imponen sanciones económicas y penas privativas de
la libertad para quienes utilicen esta denominación sin la autorización
respectiva. La inscripción registral de GIE cerraría la puerta a que otro grupo
se pudiera inscribir bajo una misma denominación.
Miembros:
Según el artículo 1 de la ordenanza, dos o varias personas físicas o jurídicas
pueden ser miembros de un GIE. Esto quiere decir que el grupo puede estar
compuesto por personas físicas, a quienes se les exige la condición de
comerciantes. El derecho común regula lo referente a la capacidad para ser
miembro. 52 Es importante mencionar que, ni el menor no emancipado ni el
mayor incapaz, pueden formar parte de un GIE.
Puede estar compuesto también, por personas jurídicas, incluyendo tanto las
sociedades personalistas como las capitalistas. Según esta legislación, la
única sociedad que se excluye de los GIE, es la sociedad en participación
pura y simple, por el hecho de que esta carece de personalidad jurídica. Así
mismo, las sociedades cooperativas y las sociedades de interés colectivo
agrícolas pueden hacer parte de los grupos de interés económico; la gestión
del mismo debe encomendarse a terceros. 53 Para terminar, la ordenanza
no establece cual es el tope máximo para integrar el grupo, pero sí el
mínimo que corresponde a dos miembros. 54
52 Tal circunstancia se puede deducir del art 14 de la ordenanza. 53 Según la ordenanza art. 9 dispone que las personas físicas deben administrar o controlar la gestión del grupo. 54 MONGE, Op, cit, p., 41- 46.
31
Derechos y obligaciones de los miembros:
Según las disposiciones de la ordenanza, se le entrega plena autonomía a
los miembros del grupo económico para que fijen de acuerdo a su querer los
derechos. 55 Esto debido a que el GIE es un contrato intuitu personae dentro
del cual sus decisiones dependen exclusivamente de sus miembros y deben
ser tomadas por unanimidad. Se destacan entre otros los siguientes
derechos:
Primero: derecho a aprovechar los servicios del GIE: consiste en el
aprovechamiento de los servicios que ellos mismos hayan determinado en el
contrato constitutivo para la consecución del fin perseguido. La forma e
intensidad en la que los miembros se benefician de los servicios del GIE es
una cuestión que se deja a la libre regulación contractual. Si el contrato no
dice nada, se entiende que todos los miembros gozan de idénticos
derechos.56
Segundo: derecho de voto en la asamblea del grupo: cada miembro tiene
derecho a votar en las asambleas; sin embargo, dicho voto del que dispone
cada miembro, no necesariamente es igualitario. 57
De igual forma, vale la pena subrayar, que no necesariamente las decisiones
deben ser tomadas en una asamblea general presencial, siendo posible
tomar alguna decisión a través de otros medios como la correspondencia,
fax, teléfono, etc.
Adicionalmente, pueden señalarse entre otros aspectos: la posibilidad que
tienen los miembros de abandonar la figura, de acuerdo con lo que las partes
hayan señalado y de acuerdo con las estipulaciones del contrato58; la de
55 Esta es una de las mayores ventajas de los grupos económicos, puesta de relieve por los defensores de los GIE en Francia. 56 MONGE Op, cit, p,. 42 y 43. 57 Así quedó enunciado en la ordenanza, art 8.2 que dispone: el contrato también puede atribuir a cada miembro un numero de votos distinto del que atribuye a los otros; en su defecto, cada miembro dispone de un voto. 58 Así lo dispone el art 7.2 de la ordenanza de 1967.
32
ceder los derechos de cada miembro, siempre y cuando cada uno dé su
consentimiento expreso; la de admitir nuevos miembros, la cual también
depende de la voluntad de todos (al suponer esta decisión una modificación
al contrato, debe inscribirse en el registro); y finalmente, la de excluir a
cualquier miembro con la debida autorización de todos los miembros,
señalándose en el contrato las posibles causas y estableciéndose como
consecuencia una indemnización determinada.
Igualmente, se destacan las siguientes obligaciones:
Obligaciones de carácter material:
Consiste en que cada miembro, debe aportar aquello que prometió al
momento de la constitución. Como cualquier contrato de sociedad, el grupo
puede exigir lo prometido, y en su defecto, sancionar cualquier
incumplimiento.
Obligaciones de tipo personal:
En torno al tema de las obligaciones del grupo con sus miembros y
viceversa, la legislación francesa presenta vacíos legales: primero no hay
norma expresa que haga referencia a si es posible que el grupo celebre
contratos con uno de sus miembros, sin embargo, si el contrato establece
algo debe someterse a lo dispuesto por las partes; segundo, la ley no
dispone nada frente a la existencia de una obligación de no competir con el
grupo; y tercero, hay ausencia legal en lo relativo a la validez de los acuerdos
de exclusividad de compras y ventas.
Duración:
Inicialmente, antes de la reforma de junio de 1989, en la ordenanza no se
disponía nada al respecto, para ello era necesario aplicar analógicamente art
2 de la ley No 66-537 de 24 de julio de 1966, establecía simplemente un tope
33
de noventa y nueve años, pudiendo fijar las partes un plazo menor. La nueva
reforma, dispone que el plazo debe ser determinado.59
Objeto:
Todo contrato de agrupación económica debe mencionar el objeto, en el que
debe priorizarse su finalidad económica, y su actividad debe realizarse con
carácter principal. No debe limitarse el objeto del GIE al mismo que tengan
las empresas que lo compongan, pudiendo el objeto del grupo, coincidir o no
con la actividad llevada a cabo por sus miembros. La licitud del objeto del
contrato implica no contrariar las buenas costumbres ni el orden público.
El segundo aspecto en importancia del régimen de constitución, corresponde
a la protección a terceros mediante la publicidad. Debido al carácter de
persona jurídica de los GIE, estos han de someterse a un régimen de
publicidad más riguroso.
Son tres las operaciones que deben tenerse en cuenta: deposito en la
secretaría del Tribunal de Comercio del contrato constitutivo del grupo,
inscripción en el registro de comercio y de las sociedades, e inscripción en el
Boletín Oficial de Anuncios Civiles y Comerciales. Los grupos están
sometidos al principio de publicidad permanente, esto significa que cualquier
modificación que tenga relevancia frente a terceros, debe ser objeto de
publicidad registral60. Hecha la inscripción en el registro de comercio, el GIE
goza de personalidad jurídica y plena capacidad.
Por ultimo, se puede decir que ante la ausencia por parte de la ordenanza del
23 de septiembre, con respecto al tema del incumplimiento de los requisitos
necesarios para la constitución del grupo, se deben aplicar las normas de
59 MONGE, Op, cit, p., 47 y 48. 60 GUYENOT, Jean Pierre. Los grupos de Interés Económico, Ed.Jurídicas Europa-Amérca Bs. As 1.973, p., 56.
34
derecho común; es decir, si la constitución del GIE no se hace de acuerdo
con las normas, la sanción correspondiente será la nulidad de la misma.
La ley 89-377 de 13 de junio de 1989 en su artículo 19, añade un nuevo
párrafo al art 3 de la ordenanza de 1967, precepto que afirma:
“La nulidad del grupo de interés económico así como los actos o
deliberaciones de este no pueden resultar más que de la violación de las
disposiciones imperativas de la presente ordenanza, o de una de las causas
de nulidad de los contratos en general. La acción de nulidad se detiene
cuando la causa ha dejado de existir el día en que el tribunal conoce sobre el
fondo en primera instancia, salvo si esta nulidad se funda sobre la ilicitud del
objeto del grupo. Los artículos 1.844-12 a 1844-17 del código civil se aplican
a los grupos de interés económico”.
2.1.4. Relaciones Jurídicas Internas
Para delimitar el tema de las relaciones jurídicas internas que surgen dentro
de la agrupación, es necesario dividirlo en dos partes: la primera, referida al
régimen administrativo que corresponde a los órganos deliberantes y de
ejecución; y la segunda, al régimen patrimonial, correspondiente a las
aportaciones que cada socio está obligado a realizar.
2.1.4.1. Régimen Jurídico Administrativo
Aquí se enfatizó en la amplia autonomía de que gozan los integrantes del
GIE para determinar la organización del mismo; es así como, las partes
pueden establecer las pautas que regulan el funcionamiento de los órganos
del grupo, sin desconocer ciertas limitaciones de orden imperativo. Según
esto, lo que buscó la ordenanza fue asemejar el esquema organizativo de los
GIE a las sociedades anónimas, alejándose de las sociedades colectivas.
35
Tres son los órganos que como mínimo, debe tener un GIE: un órgano
deliberante (la asamblea general); un órgano de ejecución (la administración
del grupo); y un órgano de control (el de gestión y de cuentas).61
La Asamblea de los Miembros:
El art 8 de la ordenanza señala las líneas generales por las que se rige la
asamblea de los GIE, entre las que sobresalen: La asamblea de los
miembros del grupo está capacitada para tomar cualquier decisión,
comprendidas la disolución anticipada o la prórroga, en las condiciones
determinadas por el contrato. Este puede prever que todas las decisiones o
algunas de ellas sean tomadas en las condiciones de quórum y de mayoría
que él fije; ante el silencio del contrato, las decisiones se deben tomar por
unanimidad. El contrato puede también atribuir a cada miembro un numero
de votos distinto de los que atribuye a los otros; en su defecto cada miembro
dispone de un voto. La asamblea se reunirá obligatoriamente a solicitud de
una cuarta parte, por lo menos, del número de miembros del grupo.
Finalmente, las decisiones no pueden ser contrarias a alguna norma de
carácter imperativo.
La Administración del Grupo:
Todo grupo de interés económico debe tener obligatoriamente un
administrador o administradores. La ley aplicable a los administradores en lo
atinente a los poderes y funciones está contenida en lo dispuesto por la
ordenanza del 23 de septiembre art 9, modificado por el articulo 21 de la ley
del 13 de junio de 1989. Y en la ley del 24 de julio de 1966, en cuanto a la
responsabilidad de los administradores, se destaca que todos los actos de
61 MONGE, Op, cit, p,. 53.
36
los administradores comprometen al grupo, si el acto está relacionado con el
objeto de este. Cualquier pacto limitativo de los poderes del administrador
frente a terceros no son válidos, y el administrador debe defender los
intereses del grupo de la mejor forma.62
Organos de Control del G.I.E:
El art 10 de la ordenanza modificado por la ley No 84-148, de 1 de marzo de
1984,contiene lo referente a la regulación de órganos de control de los GIE.
Se tienen dos formas de realizar la actividad de control, que dependen de la
siguiente distinción: si el grupo no emite obligaciones, los mecanismos
establecidos en la ordenanza no difieren mucho de lo previsto para las
sociedades colectivas, en el punto de control y gestión; en caso contrario, se
aplicará lo referente a las sociedades anónimas.63
2.1.4.2. Régimen Jurídico Patrimonial
Debido al carácter personalista del grupo de interés económico, donde sus
integrantes son lo más importante, la figura jurídica puede constituirse con o
sin capital. Esto no quiere decir que la misma se pueda constituir sin aporte
alguno; esto, debido a que atendiendo a su carácter de persona jurídica,
está obligado por lo tanto, a responder frente a terceros con su patrimonio.
El aporte puede ser pecuniario, pasando a pertenecer al grupo y no a sus
miembros. La constitución de un GIE con o sin capital depende de la
voluntad de los miembros. La importancia de la existencia de un capital
radica en que este, supone una garantía suplementaria para los terceros que
se relacionan con el GIE.
62 La ley del 24 de julio de 1966 regulo lo referente al régimen de sociedades colectivas y de la sociedad civil. 63 MONGE, Op. cit.l, , p., 55.
37
Es factible que se realicen aportaciones in natura y en industria: la aportación
de industria de los GIE consiste en un auténtico trabajo de participación
efectiva de los miembros, ya directamente, ya por intermedio de sus
empleados64. La aportación debe ser medida en términos de igualdad y la
finalidad debe ser común. Lo que aprovecha a unos beneficia a todos. Este
aporte tiene un carácter sucesivo, desarrollándose de forma progresiva. En
cualquier tipo de incumplimiento, el grupo puede exigir una responsabilidad
por daños y perjuicios.65
2.1.5. Relaciones Jurídicas Externas
2.1.5.1. Responsabilidad de los Administradores
El régimen común dispone que un administrador puede resultar civilmente
responsable frente al GIE si causa un perjuicio a esta por una actuación que
vulnere el contenido de la Ordenanza, del contrato constitutivo, o cometa
cualquier falta en su gestión comparable con la actuación que hubiese
llevado a cabo un administrador diligente. Igualmente, puede ser civilmente
responsable frente a un tercero al cual le cause un perjuicio.
Es fundamental aclarar, que las acciones las pueden entablar el propio
grupo, otro administrador interesado, o un tercero. La acción de
responsabilidad prescribirá a los tres años, como lo reconoce la ley de 1964
art 53. Esta es la tesis más aceptada por todos los autores de la doctrina
francesa.
64 GUYENOT, J.P. Op. cit., p. 50. 65 MONGE, Op, cit. p. 57 y 58.
38
Por último, los administradores también pueden incurrir en responsabilidad
penal; los delitos en los que pueden incurrir son: la estafa y el abuso de
confianza66.
2.1.5.2. Obligaciones de los Miembros Frente a Terceros
Considerando que el verdadero capital del GIE corresponde a sus miembros,
es necesario decir que sobre ellos va a pesar la responsabilidad de los
grupos de interés económico, como ocurre con las sociedades personalistas.
Pero teniendo en cuenta que la figura dotó de personalidad jurídica y plena
capacidad de obrar al grupo, este responde también. El legislador francés
dispuso que para poder acudir a los miembros del GIE, es indispensable
primero acudir al propio grupo.67 El legislador definió la responsabilidad de la
siguiente forma: art 4 de la ordenanza de 1967: “Los miembros del grupo
responden de las deudas de este con su patrimonio propio. Son solidarios,
salvo convención contraria con el tercero contratante. Los acreedores del
grupo no pueden demandar el pago de las deudas contra un miembro sino
después de haber constituido vanamente en mora al grupo por acto
extrajudicial.”
Este sistema de responsabilidad debe ser analizado desde una doble
perspectiva: la responsabilidad del propio GIE y la responsabilidad de sus
miembros.
2.1.5.3. La Responsabilidad del G.I.E.
Esta responsabilidad se deriva de la atribución de personalidad jurídica y
plena capacidad de obrar al GIE. Es claro, si se le entrega plena capacidad al
66 Ibid, p. 61,62. 67 MONGE, Op. cit., p., 61,62.
39
grupo para actuar en el tráfico jurídico, se le debe también exigir plena
responsabilidad por sus propios actos.
2.1.5.4. La Responsabilidad de los Miembros
Los miembros responden de las deudas del grupo con su patrimonio propio,
salvo convención contraria con el tercero contratante. Es una responsabilidad
ilimitada; es decir responden solidariamente con su patrimonio, de manera
que cualquier acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de ellos.
En conclusión, para la doctrina francesa la responsabilidad verdadera la
asumen los miembros del grupo. El GIE responde de forma simbólica y con
el fin único de mantener la coherencia con las consecuencias que derivan de
la concesión de la personalidad jurídica por parte del legislador.68
2.1.6. Diferencias con Otros Contratos de Asociacion Empresarial
Vale la pena hacer una pequeña distinción entre los grupos de interés
económico francés y otras figuras similares, ya que principalmente, de la
comparación entre estas se podrá recoger sus más idóneos elementos para
el propósito de estructurar la propuesta final, cuyo objetivo se sintetiza en la
creación de una figura jurídica capaz de responder al reto de la fructífera
convivencia entre los conglomerados y las pymes.
Diferencias y similitudes con algunas figuras:
1) Joint Venture. La doctrina define esta figura de integración empresarial
como “una asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan
68 Ibid.,p., 64 y 65.
40
participar en un proyecto común, generalmente específico, para una utilidad
común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una
corporación o el estatus de una “partneship” en sentido legal”69 La principal
similitud, es que ambas figuras se constituyen para que los miembros
realicen un objetivo común vía unificación de esfuerzos. Por el contrario, la
principal diferencia consiste en que el “joint venture” es de carácter temporal,
y que no se crea una persona jurídica independiente de los miembros que la
constituyen.
2) Consorcio italiano:
La doctrina define a los consorcios como: “ un contrato de colaboración entre
dos o más empresarios, con la finalidad de unir esfuerzos para lograr un
determinado objetivo, generalmente la construcción de una obra, la
prestación de un servicio o en general, la ejecución de una empresa
determinada, sin que se establezca una sociedad entre ellos.”70
Se puede decir que ambas figuras provienen de un acuerdo de voluntades y
ambas se crean con la finalidad de ejecutar una actividad común. Ahora bien,
el objeto del consorcio es limitado, en razón a su misma finalidad, mientras
que el objeto del grupo de interés económico es amplio, pues corresponde a
actividades más extensas, que pueden o no guardar conexidad con los
propósitos inicialmente trazados al iniciar su constitución.
3) Unión transitoria de empresas:
Corresponde a una figura propia del derecho argentino. La ley argentina dice
al respecto: “las sociedades constituidas en la república y los empresarios
individuales domiciliados en ella, podrán, mediante un contrato de unión
transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o
69 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. en: Contratos Mercantiles T II Ed.. diké,1991. p., 254. 70 Ibid., p.285.
41
suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la república. Podrán
desarrollar y/o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al
objeto principal. No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho”71 En
ambos casos existen entes jurídicos ya constituidos que se unen para
ejecutar una actividad económica determinada, y se forman a partir de un
contrato; pero mientras el grupo de interés económico forma una persona
jurídica independiente y tiene carácter permanente, la unión transitoria no
forma persona jurídica y presenta carácter temporal.
4) Agrupaciones de Colaboración:
Aunque con esta figura presenta evidentes similitudes, la figura argentina
tampoco cuenta con el carácter moral característico de los grupos de interés
económico. La ley 19.550 (ver reforma) en su artículo 367 define “las
sociedades constituidas en la república y los empresarios individuales
domiciliados en ella, pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer
una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar
determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de
perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. No constituyen
sociedades ni son sujetos de derecho”72.
71 ARRUBLA PAUCAR, Op. cit,. p., 274. 72 Ibid., p., 268.
42
2.2. ITALIA 2.2.1. Antecedentes Legislativos
La forma como se regula en el derecho italiano los contratos de colaboración
entre empresas, es por medio de la figura del consorcio, donde como
primeros antecedentes se encuentra la ley 834 del 16 de junio de 1932,
relativa a los consorcios obligatorios, y la ley 961 del 22 de abril de 1937,
sobre los consorcios voluntarios.
Posteriormente fue expedido el código civil en 1942, incluyéndose esta figura
en el capítulo II de su título X; capítulo que trata de “Dei Consorzi Per il
Coordinamento della Produzione degli scambi” y comprendiendo los artículos
2.602 a 2.620.
“La disciplina contenida en el código en los arts. 2602 y ss, tenía como punto
de referencia el fenómeno consorcial dirigido a disciplinar, mediante la
creación de una organización común, la relación concurrencial entre los
empresarios que ejercían una misma actividad económica o actividades
económicas conexas. Guardaba estrecha relación con el fenómeno del cartel
y de los pactos de concurrencia. Por esta razón estaba incluida en el titulo X
del libro “ Del Lavoro”, titulado “De la disciplina de la concurrencia y de los
consorcios”, regulándose los efectos que las limitaciones impuestas por el
consorcio tenían sobre la libertad de iniciativa económica y su incidencia en
el mercado. Por ello se preveía la necesidad de autorización administrativa y
la sujeción al control público, en el caso en que la incidencia en el mercado
fuera relevante.”73
73 De ROIMISER, Monica G.C.. La Moderna Regulación de los Grupos de Sociedades En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As. Tomo X. 1977, p., 600.
43
Pero fue la ley 377, de 10 de mayo de 1976, la que reformó el código civil
de 1942, en lo que atañe a la figura del consorcio y de sociedades
consorcistas, para eliminar los problemas que en el marco internacional
representaban las normas anteriores. En esta ley se incluyeron disposiciones
promotoras de la constitución de consorcios y sociedades consorcistas para
el sector de las pymes.
Como el fenómeno de los consorcios contemplado en la ley especial no
correspondía al regulado en el código, y como en este no se preveía la
sociedad consorcista, se estimó conveniente modificarlo.
Conviene por último, recordar que el “consorzio tra imprenditori”, se reconoce
como antecedente de las Agrupaciones de Interés Económico consagradas
en el Reglamento 2137/85: “El paralelismo o semejanza entre ambas
instituciones fue la razón determinante de que, a raíz de la publicación del
Reglamento (CEE) de 1985, se planteara en Italia la cuestión de sustituir el
consorcio por la Agrupación de Interés Económico, mediante la adaptación
de la norma comunitaria al ordenamiento interno de aquel país. Mas,
finalmente, se optó por incorporar la Agrupación sin que por ello
desapareciera el consorcio...la Agrupación de Interés económico italiana fue
creada por “decreto legge” 240, de 23 de julio de 1991”74.
2.2.2. Concepto y Naturaleza Jurídica
La ley italiana define el contrato de consorcio entre empresarios como un
pacto entre varios de aquellos, donde se constituye una organización común
para la disciplina y el desenvolvimiento de sus respectivas empresas; el
desenvolvimiento –concepto introducido por la ley del 1 de mayo de 1.976-
extiende el ámbito del objeto a una potenciación de la actividad empresarial
74 GÓMEZ CALERO, Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de Empresa, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, Madrid, 2001, p., 49.
44
ejercida por los consorciados, no limitandose ya a la regulación de la
competencia 75.
Cabe agregar, que se decidió modificar el código civil italiano, toda vez que
la figura de los consorcios consagrada en la nueva ley especial, no se
ajustaba a lo regulado en este código, y además, no se contemplaba la
sociedad consorcista.
Al decir de Ferri, se trata de la creación de una organización común a los
fines de promover el crecimiento y la racionalización de la producción y de la
comercialización de los productos por parte de las empresas pequeñas y
medianas que operan en los sectores industriales, comerciales y artesanales,
sea que tales empresas pertenezcan a uno solo de tales sectores o a
varios76.
“La figura en estudio permite a los operadores económicos escapar del
régimen más riguroso previsto para las sociedades mercantiles, utilizando el
sistema consorcial para desarrollar en común actividades económicas.”77
La naturaleza del “Consorzio tra imprenditori”, según la mayoría de la
doctrina italiana, queda ubicada como una figura asociativa, perteneciente a
los contratos de organización, y distinto del contrato de sociedad en la
medida en que estos exigen el ánimo de lucro. 78.
75 GIAMPIERI, Michele, En: Rescigno, còdice, citado por GOMEZ CALERO, Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001, p., 47. 76 FERRI, Giuseppe, Rivista di Diritto Commeciale, citado por DE ROIMISER, Mónica G.C.. La Moderna Regulación de los Grupos de Sociedades, En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As: Tomo X, 1.977, p., 601. 77 PUTZOLU,Volpe, En: Galgano, Trattato, citado por GOMEZ CALERO, Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001, p., 48. 78 GÓMEZ C, Op. cit. p., 49.
45
2.2.3. Constitución
El art. 2602 del código, estipula que el contrato ha de señalar:
l) el objeto y la duración del consorcio;
2) el domicilio de la oficina que se constituirá en el futuro;
3) las obligaciones asumidas y las contribuciones debidas por los
consorciados;
4) las atribuciones y los poderes de los órganos, también en orden a la
representación en juicio;
5) las condiciones de admisión de un nuevo consorciado;
6) los casos de “recesso” y exclusión; y
7) las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de los
consorciados.
Debe formalizarse este contrato por escrito, so pena de nulidad. Así mismo,
se debe establecer el objeto del consorcio, siendo una organización común
creada para el ejercicio de una o más de las siguientes actividades:
La adquisición en común de materias primas o semi elaboradas;
la creación de una red distributiva común;
la promoción de ventas mediante la organización y la participación en ferias,
la difusión publicitaria, la realización de estudios de mercado, la preparación
de catálogos y otros más;
la participación en negociaciones extranjeras;
el desarrollo de programas de investigación tecnológica, de experimentación
técnica y de actualización en el campo de las técnicas de gestión;
la prestación de asistencia técnica;
la construcción y el mejoramiento de las plantas de los asociados;
el control de calidad y la prestación de la correspondiente garantía por los
productos de las empresas asociadas;
46
la creación de marcas de calidad y la coordinación de la producción de los
asociados;
el establecimiento de centros mecanográficos y contables comunes;
la asistencia a las empresas participantes en materia crediticia, mediante la
prestación de garantías de carácter mutual; y
toda otra actividad compatible con la finalidad de la ley79.
Duración:
El art. 2604 del C.C. Italiano, consagra que “a falta de determinación de la
duración del contrato, este es válido durante diez años”.
2.2.4. Relaciones Jurídicas Internas 2.2.4.1. La Administración de los Consorcios
Aquí, se prevén dos órganos (la Asamblea y el Organo Directivo). En el
primero, se delibera y adoptan los acuerdos. Las deliberaciones relacionadas
con la realización del objeto del consorcio se tomarán con el voto favorable
de la mayoría de los consorciados, sólo en el caso que el contrato de
constitución no establezca pacto en contrario. Al segundo, le atañe la
administración del ente, y su responsabilidad frente a las empresas
consorciadas se rige por las normas del mandato.
2.2.4.2. Órganos de Control
Existe un control en la actividad de los individuos agrupados, consagrados en
el art. 2605 del código, por virtud del cual, los consorciados tienen que
permitir los controles y las inspecciones de los órganos previstos por el
79 De ROIMESER, Op.cit. p., 601.
47
contrato con el propósito de verificar el cumplimiento exacto de las
obligaciones asumidas.
En la parte final de este ordenamiento (arts 2618 a 2620 del C.C. italiano),
se consagra un sistema de controles a cargo de la autoridad administrativa;
“el primero de estos controles se traduce en el hecho que los contratos de
consorcio estarían sujetos a la aprobación de aquella autoridad, si llegasen
a influir en el mercado general de los bienes sobre que recaigan. Los
restantes controles tienen por objeto la actividad del consorcio y de las
sociedades consorciadas; y, al decir de Michele Giampieri, nunca han sido
puestos en práctica”80
2.2.4.3. Régimen Jurídico Patrimonial
Las contribuciones de los consorciados y los bienes adquiridos con estas
contribuciones constituirán el “fondo consorcial”. Por la duración del
consorcio, los consorciados no pueden pedir la división del fondo, y los
acreedores particulares de los consorciados no pueden hacer valer sus
créditos sobre este fondo.
2.2.5. Relaciones Jurídicas Externas
La responsabilidad frente a los terceros, en el caso del consorcio con
actividad externa, responde a dos reglas: 1) Las obligaciones contraidas a
nombre del consorcio por personas que no ejerzan su representación, no
podrán ser exigidas por terceros acreedores ante el mismo, quedándoles
sólo la vía de acudir al fondo consorcial. Y, 2) Las empresas consorciadas y
80 GIAMPIERI, Michele, En: Rescigno, còdice, citado por GOMEZ CALERO, Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001, p., 49.
48
el fondo responderá solidariamente cuando las obligaciones respectivas,
sean contraidas por los órganos del consorcio por cuenta de las empresas
consorciadas81.
Para el evento en el que el consorcio no se constituya con carácter
societario, la ley de 1.976 en su art. 3, excluyó la responsabilidad ilimitada y
solidaria de las personas que actuaran en nombre del consorcio que imponía
el inc. 1 del art. 2615 del C.C. italiano. Con la citada sustitución, se
desatendieron los principios de seguridad del ordenamiento jurídico,
consagrandose según Ferri, una estructura organizativa con responsabilidad
limitada fuera de las hipótesis legislativamente previstas, sin la exigencia de
procedimiento formal alguno y sin el requisito de un capital mínimo82.
2.2.6. Clases de Consorcios en el Derecho Italiano
2.2.6.1. Consorcio con Actividad Externa y Consorcio con Actividad Interna
El consorcio con actividad externa es una figura que, “a diferencia del
consorcio con actividad meramente interna, entabla relaciones jurídicas con
terceras personas y está dotado de autonomía patrimonial. En esta
modalidad de consorcio, el contrato debe proveer la creación de una oficina,
destinada a desenvolver la actividad con los terceros; extremo que, a través
de un extracto del contrato, ha de tener acceso al registro correspondiente. El
consorcio con actividad externa tiene la condición de empresario mercantil y
se ha dicho de él que es el que desempeña la función de desarrollar
determinadas fases de las empresas respectivas, en tanto que los consorcios 81 GOMEZ CALERO, Op. cit., p., 48. 82 FERRI, Giuseppe, Rivista del Diritto Commeciale, citado por DE ROIMISER, Mónica G.C.. La Moderna Regulación de los Grupos de Sociedades, En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As: Tomo X, 1.977, p., 601.
49
con actividad meramente interna se limitan a regular los asuntos de su
competencia.83
2.2.6.2. Consorcios Obligatorios y Voluntarios
Bajo la forma de consorcio obligatorio se distingue la figura contractual que
nace por virtud de un mandato de autoridad administrativa, entre quienes se
dedican al mismo ramo o a ramos similares de actividad económica.
Coexisten con los consorcios libremente formalizados; se constituyen no sólo
para todo el territorio italiano, sino también para zonas determinadas del
mismo; pueden realizar actividades como el almacenamiento de algunos
productos agrícolas, entre otras; y finalmente, cabe la transformación de
consorcios voluntarios en obligatorios por decisión de autoridad
administrativa84.
2.2.7. Causales de Disolución
El art. 2611 del C.C. italiano, establece como causales de disolución: 1) por
el paso del tiempo establecido para la duración de este y supletoriamente
diez años después de su constitución; 2) por la realización del objeto o por la
imposibilidad para llevarlo a cabo; 3) por el deseo unánime de los
consorciados; 4) por la deliberación de los consorciados, conforme al art.
2606, es decir: la decisión debe ser tomada por las mayorías establecidas
en el contrato, o por regla supletiva, por la mayoría de los consorciados, 5)
por la decisión de la autoridad gubernamental, en los casos admitidos por la
ley; y 6) por otras causas estipuladas en el contrato.
83 PUTZOLU, Volpe. En: Enciclopedia., pp. 1-8. citado por GOMEZ CALERO, Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001, p., 48. 84 GÓMEZ C, Op.cit, p., 48,49.
50
2.3. ARGENTINA
2.3.1. Antecedentes Legislativos
Si bien en la ley 19.550 de 1972 se introdujo una sustancial reforma al
régimen de sociedades comerciales, fue sólo hasta el año 83, mediante la ley
22.903 –reformatoria de aquella-, que el legislador argentino adoptó algunas
figuras particulares respecto de las posibilidades contractuales de los
operadores económicos más dinámicos, con el objeto que estos –en
desarrollo de la plena autonomía consensual- las implementaran en la
búsqueda de su consolidación competitiva dentro del ámbito de la
colaboración empresaria.85
Es así que, con la consagración de dos figuras de carácter contractual, la
agrupación de colaboración y la unión transitoria de empresas, (en lo
sucesivo A.D.C. y U.T.E. respectivamente), la ley argentina en respuesta a
los nuevos requerimientos del tráfico mercantil acogió estos dos instrumentos
contractuales de colaboración empresarial, aptos para propender a la
satisfacción de una amplia gama de finalidades económicas, según quedó
expuesto en la exposición de motivos de la ley 22.903. Sin embargo, y
conforme lo recuerda Mascheroni, la consagración de estas dos figuras de
colaboración, si bien respondió a una necesidad sentida en el sector
empresarial, tan solo corresponde a una primera etapa en el objetivo de
regular integralmente el fenómeno de la agrupación empresarial.86
Debe señalarse que como uno de los principales impulsores de la adopción
legislativa referente a las mencionadas creaciones contractuales, suele 85 SEGAL, Rubén, NATAN, Elkin. Los Instrumentos Jurídicos de Colaboración Empresaria en el Derecho Argentino. En. Revista Del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As. Tomo XVIII, 1.985, p., 150 – 153.
51
citarse tanto la limitación87 del art 30 de la ley 19.550, como su consecuente
sobrecreación de sociedades anónimas y sus respectivos gastos, toda vez
que inmersos en tal panorama resultaba necesario la introducción de más
idóneas formas de colaboración y asociación. Sobre el punto se indicó en la
exposición de motivos de la ley 22.903 que: “más allá de la limitación
establecida por el artículo 30, análogos fines podrían ser alcanzados a través
de vinculaciones societarias. Mas ello supondría un recargo de gastos y un
dispendio de los medios y estructuras respecto del propósito buscado,
generando además una indeseable proliferación de sociedades tras la
consecución de resultados que no le son inherentes”. Sobresale igualmente,
el empeño que se tuvo en que tal régimen no colisionara con las leyes de
defensa de la competencia 88.
Particularmente, en cuanto a las agrupaciones de colaboración, deben
mencionarse como antecedentes: la ley española No. 196/63 (la parte de
sociedad de empresas); la ordenanza francesa del 67 (GIE); la ley 4/73
portuguesa “agrupamentos complementares de empresas”); las italianas
(sobre consorcios y sociedades consorciales del 76); y el proyecto
presentado por la Comisión al Consejo de Comunidades Europeas sobre el
grupo europeo de cooperación del 73. Proyectos cuyo punto en común fue la
concentración de empresas por vía de la cooperación, ya para mejorar sus
estructuras empresarias mediante servicios comunes, ya para posibilitar la
obtención individual de mayores beneficios sin compartir resultados.89 Todo
lo expuesto, reconózcase sin perjuicio de las profundas diferencias
86 MASCHERONI, Fernando H. Manual de Sociedades Civiles y Comerciales, Editorial Heliasta S.R.L.Bs. As, 1.994, p., 347. 87 Dice el art 30 de la ley 19550 que: “ las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones” 88 Ibid., p., 348. 89 OTAEGUI, Julio C. De los Contratos de Colaboración Empresaria. En: Revista Del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As. Tomo XVI,1983. p., 864.
52
efectuadas por el filtro del legislador argentino que más adelante se
indicarán.
Por otro lado, en lo que atañe a las uniones transitorias de empresas, es de
destacar también la ley española No. 196/63 (agrupación temporal de
empresas); la ley de sociedades por acciones brasileña del 76 (sobre
consorcio); la ley italiana del 77 (“raggruppamento temporaneo di imprese.”);
el proyecto de ley francés sobre el contrato del grupo momentáneo de
empresas presentado en el 76.90; y la que según Martorell, puede
considerarse como una de sus fuentes más directas, la ley 18 del Reino de
España del 82 (unión temporaria de empresas).
Finalmente, resulta oportuno, para enfatizar en la trascendente relación que
une a las figuras en estudio con el desarrollo favorable de las “pymes”, traer
las palabras de Carlos G. Villegas “la rápida evolución de las actividades
industriales y comerciales y la incorporación de la tecnología como
componente imprescindible del desarrollo de las empresas económicas,
otorga a favor de las grandes “corporaciones” multinacionales y sus filiales
nativas, una enorme ventaja en el uso y disfrute de tan preciado bien. Los
grandes “grupos económicos” cuentan así con un fácil acceso a los más
sofisticados y costosos procedimientos y técnicas que hoy brinda el avance
tecnológico. Esto torna más grande aún la brecha entre esas empresas y las
“medianas” y “pequeñas” casi imposibilitadas de hacer frente a las cuantiosas
erogaciones que demandan la “investigación” y el uso de nuevas y
revolucionarias técnicas industriales. Estos contratos de “colaboración
empresaria” pueden ser desde el punto de vista jurídico, un elemento para
favorecer el fortalecimiento empresario de estos entes, tan necesario para
lograr un desarrollo uniforme e integrado en nuestro país. Lógicamente que
con esta legislación no basta, será necesario completarla con la adopción de
53
normas impositivas que alienten su utilización y no que la combatan como
bien lo señalan los autores de la reforma en la exposición de motivos” 91.
2.3.2. Concepto y Naturaleza Jurídica de la Agrupación de Colaboración. (A.D.C.)
2.3.2.1. Concepto A.D.C
El art. 367 de la ley 22.903 de 1983, define a las agrupaciones de
colaboración, señalando que : “Las sociedades constituidas en la República y
los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un
contrato de agrupación, establecer una organización común con la finalidad
de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de
sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales
actividades.
No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho. Los contratos,
derechos y obligaciones vinculados con su actividad se rigen por lo dispuesto
en los artículos 371 y 373.
Las sociedades constituidas en el extranjero podrán integrar agrupaciones
previo cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118, tercer párrafo.”
Como elementos a resaltar están: la vía contractual mediante la cual procede
esta vinculación empresarial; la constitución de una organización común
como objeto del contrato, haciendo hincapié en su carácter de no sociedad
ni sujeto de derecho de las A. D. C; y la finalidad de dicha organización
consistente en “facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad
empresarial de sus miembros” 92.
90 Ibid., 884 y 885. 91 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Derecho de las Sociedades Comerciales. Ed. Abeledo-Perrot Bs. As., 1.993., p., 593. 92 Ibid. p., 601.
54
En el mismo orden de ideas el art 368 ib reza: “La agrupación, en cuanto tal,
no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su
actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas
agrupadas o consorciadas. La agrupación no puede ejercer funciones de
dirección sobre la actividad de sus miembros.” Este artículo puntualiza sobre
su finalidad (ayuda mutua) y subraya –en concordancia con el carácter de no
sociedad ni persona jurídica de la “agrupación”- la consecuencia de recaer
cualquier beneficio económico de su actividad en el patrimonio de las
empresas consorciadas; y, en sintonía con su finalidad de ayuda, consagra
implícitamente su no creación para dirigir a los participes o para imponerles
una conducción unificada. 93
2.3.2.2. Naturaleza Jurídica de la A.D.C.
La ley 22.903 en el segundo inciso del art. 367, niega a las A.D.C. el
carácter de persona jurídica, regulándola como un contrato en el cual se
consagran específicamente obligaciones y derechos para las partes
contratantes; en otras palabras, las considera como objeto del derecho y, en
consecuencia, determina los requisitos a reunirse para considerarlo como tal.
Del artículo 367 de la ley de sociedades comerciales (L.S.C.), el profesor
Martorell observa:
“Primero: Se trata de un instituto tipificado, de naturaleza contractual, del cual
no nace un sujeto colectivo.
Segundo: En concordancia con lo anteriormente expuesto, se acepta que la
figura carece de personalidad jurídica, lo que le impide a la agrupación –en
cuanto tal- relacionarse con el mercado.
93 Ibid. p., 602.
55
Tercero: Su nacimiento, desarrollo y agotamiento se rige por los arts. 367 a
376 de la L.S.C. y, supletoriamente, por la disciplina general que regula los
contratos en los códigos comercial y civil.
Cuarto: Se busca, por medio de ella, mejorar o incrementar las propias
actividades empresariales de los participes asociados.
Quinto: Su objeto es la concreción de pautas de colaboración y una unidad
de decisión referida a una fase o fases de la actividad de cada uno de los
otorgantes.94”
2.3.3. Constitución
Su constitución se lleva a cabo por medio de un contrato, que debe
celebrarse por escrito público o privado como formalidad para su creación,
conforme al art. 369 de la ley 22.903.
“El contrato podrá tener efectos retroactivos, porque no estaremos ante la
creación de un sujeto de derecho, que se vincule con terceros.95”
El art. 369 inc. 4 de la L.S.C. contempla que el contrato constitutivo de la
A.D.C. debe contener “la relación de la resolución del órgano social que
aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de
acta.” En este orden de ideas, debe existir una aprobación por parte de cada
uno de los miembros de la A.D.C., por medio de su órgano de gestión, que
en el caso de la sociedad anónima en la legislación argentina corresponde a
su directorio, órgano equivalente a la junta directiva en Colombia.
94 MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa, Ediciones Depalma, Bs. As: 1997, p., 300. 95 SALDIVAR, MANOVIL y RAGAZZI, Contratos de Colaboración Empresarial. Citado por MARTORELL, Ernesto Eduardo. Tratado de los Contratos de Empresa, Ediciones Depalma, Bs. As: 1997, p.,302.
56
De igual forma, el art. 369 inc. 1 de la L.S.C., señala la necesidad de
inscripción en el registro público de comercio, estableciéndose como
obligación la remisión de una copia con los datos correspondientes de
inscripción a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia.96
En cuanto al lugar donde debe realizarse la inscripción, Fusaro señala que,
esta deberá efectuarse en el registro correspondiente al domicilio
contractual.97
Denominación:
Según el art. 369 num.3 L.S.C., el contrato de asociación debe contener la
denominación de las A.D.C., la cual se formará con un nombre inventado
integrado con la palabra agrupación.
Miembros:
Estos deben ser individualizados, expresándose sus datos esenciales según
sea la naturaleza de cada uno. En el caso de las sociedades, deberá
anexarse la aprobación del contrato por parte del órgano social respectivo.
Se colige que no se requiere un número máximo de miembros, siendo como
mínimo dos, y dejando lo demás a la autonomía de la voluntad privada.
Derechos y Obligaciones de los Miembros:
El num. 6º del art. 369 de la L.S.C., establece que el contrato deberá
contener las contribuciones debidas al fondo común operativo; los modos de
financiar las actividades comunes; y las obligaciones asumidas por los
participantes, entendiéndose por estas, según Fusaro98, las actividades,
96 MARTORELL, Op., cit.p., 300. 97 FUSARO, Bertelio. Los Contratos de Colaboración Empresaria, Ediciones Depalma, Bs. As: 1.987., p.,25. 98 Ibid. p., 28.
57
prestaciones de servicios o productos, frutos, bienes, muebles, materia
primas, etc, a prestar a las A.D.C., por parte de cada miembro.
2.3.4. Relaciones Jurídicas Internas
2.3.4.1. El Gobierno de la Agrupación
En primer lugar y siguiendo el art. 370 de la L.S.C., es necesario destacar la
forma como deben adoptarse las decisiones relativas a la realización del
objeto entre los participantes de la A.D.C.; estas requirirán del voto de la
mayoría de los mismos, salvo disposición en contrario. Por otra parte, en lo
relativo a su impugnación, se exige que haya violación de las disposiciones
legales o contractuales, y en cuanto a las reuniones, se realizarán sólo
cuando lo requieran un administrador o cualquiera de los miembros de la
agrupación. Finalmente, cualquier modificación del contrato deberá contener
el consentimiento unánime de cada uno de los participantes.
2.3.4.2. La Administración de las A.D.C.
Una o más personas fisicas únicamente, estarán a cargo de la
administración, cuya designación se realizará en el contrato o mediante
resolución posterior de los participantes. En caso de administración
pluripersonal, y ante el silencio contractual, podrán actuar indistintamente.99
2.3.4.3. Órganos de Control En cuanto al cumplimiento de las prestaciones acordadas por los
participantes de la A.D.C., el representante queda investido como el
99 Ver artículo 371 de la L.S.C.
58
controlador de tales actividades. En el art. 369, inc. 8 de la L.S.C., se
consagra la obligación de señalar en el contrato “los medios, atribuciones y
poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad comun,
administrar el fondo operativo, representar individual o coletivamente a los
participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el
cumplimiento de las oblogaciones asumidas”.
Sin embargo, aunque claramente aparece el control en torno al cumplimiento
de las obligaciones asumidas, en lo referente al control de gestión por parte
del administrador no se indica expresamente nada100.
2.3.4.4. Régimen Jurídico Patrimonial
El fondo común operativo se compone por las contribuciones de los
participantes y los bienes que con ella se adquieran. Conviene subrayar que
el mencionado fondo, a lo largo del termino establecido para su duración,
deberá permanecer indiviso y sobre este, los acreedores particulares de los
participantes no podrán hacer valer sus derechos.101
2.3.5. Relaciones Jurídicas Externas
Aquí, debe distinguirse si el representante asume las obligaciones para con
terceros en nombre de la agrupación, o por cuenta de un participante que
deberá saberlo al momento de contraerlas. En el primer evento, todos los
miembros de la A.D.C. responderán solidaria e ilimitadamente, siempre que,
primero se hayan dirigido los terceros contra el fondo. Y en el segundo, será
responsable únicamente el miembro por cuya cuenta se obligó el
100 FUSARO, Op. cit. p., 43. 101 Ver art. 369 inc.6 y 372 de la L.S.C.
59
representante, solidariamente con el fondo102. Dicha responsabilidad “nace
mediante el obrar del representante; pero nace también de los daños y
perjuicios producidos a terceros por los bienes de las Agrupaciones de
Colaboración, o derivados de su actividad”103.
2.3.6. La Ley de Defensa de la Competencia
( LEY 22.262 de 1.980)
Resulta oportuno analizar la relación de la legislación sobre competencia
con el régimen sobre agrupaciones de colaboración, régimen que
naturalmente no debe contrariar la legislación contra la competencia desleal.
Para evitar cualquier infracción a la regulación de la competencia por medio
de estas agrupaciones, la ley las obliga a remitir copia del contrato inscrito en
el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa para la
Competencia, creada por la ley 22.262. A diferencia de estas, las uniones
transitorias de empresas no están sometidas a tal obligación.
Adicionalmente, debe añadirse a la mentada obligación, la observancia de
las prohibiciones impuestas por la ley. Estas imposibilitan la celebración de
contratos que atenten contra la competencia o que constituyen abuso de la
posición dominante en un mercado, perjudicando el interés económico
general.
“A efectos de esta ley se entiende que una persona goza de una posición
dominante en un mercado en los siguientes supuestos:
Cuando para un determinado tipo de producto o de servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional;
102 Ver art. 373 de la L.S.C. 103 FUSARO, Op, cit.p, 44.
60
cuando sin ser la única persona no está expuesta a una competencia
sustancial;
dos o más personas gozan de una posición dominante cuando para un
determinado producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas o
sustancial, por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte
de él.
En tal sentido, están especialmente prohibidos las siguientes conductas o
actos:
Fijar, determinar o hacer variar, directamente o indirectamente, mediante
acciones concertadas, los precios en un mercado.
Limitar o controlar, mediante acciones concertadas el desarrollo técnico o las
inversiones concertados a su producción, distribución o comercialización de
los mismos.
Establecer, mediante acciones concertadas, las condiciones de venta y
comercialización, cantidades mínimas, descuentos u otros aspectos de la
venta y comercialización.
Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u
operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos
comerciales, no guarden relación con el objeto de contrato.
Celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas, distribuyendo o
aceptando, entre competidores, zonas, mercados, clientelas, o fuentes de
aprovisionamiento.
Negarse como parte de un acción concertada y sin razones fundadas en los
usos comerciales, a satisfacer pedidos concretos, para la compra y venta de
servicios, efectuados en las condiciones vigentes del mercado en que se
trate. Comunicar a empresas competidoras, como parte de una acción
concertada los precios u otras condiciones de compra, venta o
comercializaron bajo las cuales deberá actuar dichas empresas.”104
61
Por último cabe agregar, que en consonancia con el objeto de la ley 22.262,
el art. 375 inc. 5, prevé como causal de disolución del contrato, la incursión
por parte de la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia
siempre que conste en decisión firme de autoridad competente.
2.3.7. Concepto y Naturaleza Jurídica de la Unión Transitoria de Empresas
De la lectura del art. 377 de la L.S.C. y comparándola con las A.D.C.,
pueden rescatarse diferencias tales como: la transitoriedad de su duración
restringido a ejecutar o desarrollar una obra; prestar un servicio determinado;
o efectuar un suministro concreto, transitoriedad fundada en su “finalidad
específica y determinada”; y la previsión para la “unión” de poder ejecutar o
desarrollar las obras y servicios complementarios y accesorios necesarios
para poder cumplir su objeto principal. Por otro lado, quepa mencionar que,
con base en los arts. 378, inc 6 y 7, se contemplan los conceptos de fondo
común y resultado común respectivamente, viabilizando la búsqueda del fin
de lucro.
En cuanto a sus semejanzas, cabe referenciar: las personas susceptibles de
integrar tales “uniones” (las mismas de la “agrupación”); la relación de orden
contractual; y su no calidad de sociedad ni sujeto de derecho vistas ( lo que
implica para sus miembros, ser ellos mismos, quienes directamente contratan
con los terceros por medio del representante conforme los arts. 379 y 377 in
fine)105.
El contrato que da nacimiento a la U.T.E., es de carácter plurilateral, y se
constituye cuando entre empresarios individuales se unen entre sí para
104 VILLEGAS, Op. cit, , p. 619. 105 Ibid, p., 614 y 615.
62
desarrollar y/o ejecutar una obra, servicio o suministro concretos, en el
territorio argentino o fuera de él. Las U.T.E. están sometidas al régimen
general de los contratos debido a que, como no constituyen ni una sociedad
ni un sujeto de derecho, no cuentan con una regulación especial.106
“No obstante ello, las U.T.Em., tienen una denominación, un domicilio, una
responsabilidad y hasta un patrimonio propio que puede ser exhibido en los
estados de situación, llevados en legal forma en libros especialmente
habilitados a nombre de las U.T.Em, con arreglo a las formalidades
establecidas en el Código de Comercio ( conf. Art. 378, inc. 12 ).”107
106 MARTORELL, Op. cit,, p., 323. 107 FUSARO, Op, cit,. p., 58.
63
2.4. COMUNIDAD EUROPEA
2.4.1. Antecedentes Legislativos
Ante las ventajas en el mercado internacional que estaban adquiriendo
Estados Unidos, Canadá y los tigres asiáticos a finales de siglo XX, se
planteó, por parte de las potencias europeas, la necesidad de adoptar un
mercado internacional común europeo. Había consenso en que los europeos
debían recuperar la competitividad perdida en las últimas décadas. De la
misma manera las industrias nacionales se dieron cuenta que el mercado
interno no era suficiente, viéndose en la necesidad de ampliar su ámbito de
acción al mercado extranjero. Para ello se requería crear figuras jurídicas
transfronterizas que respondieran a esta nueva iniciativa.
La comunidad europea debía entender la situación y trabajar de manera
coherente en la implementación de instrumentos de cooperación
internacional.108 El 25 de Julio de 1985 se adoptó el reglamento que
institucionalizó la figura de las agrupaciones europeas de interés económico.
El texto definitivo tuvo que pasar por varias etapas desde el año de 1971,
cuando se presentó al parlamento europeo, hasta el año en que fue
aprobado definitivamente.
Se señalan tres periodos fundamentales de evolución normativa:
El 29 de octubre de 1971 se presentó ante el parlamento europeo un
anteproyecto del reglamento de “grouppemente europe de interet
economique”, del cual salió en 1973 un proyecto que se denominó la figura
del“grouppemente europeen de corporation”.
108 RODRÍGUEZ TEMBLEQUE, M.T. y MENDEZ Alonso, J. Instrumentos de la CEE para fomentar la cooperación transfronteriza, Estudios industriales, marzo –abril, 1989, p. 163 y ss.
64
Desde esta época se señalaban ya las principales características de la figura
comunitaria que más tarde se plasmarían en el texto final. Por ejemplo, se
estableció la finalidad del grupo, la cual era facilitar o desarrollar la actividad
económica de sus miembros, acrecentando los resultados de esta actividad,
y algunos requisitos para su válida constitución, como la necesidad de un
contrato e inscripción registral y el numero y naturaleza de las personas
que como mínimo debían concurrir para la constitución.109 Ya se pensaba en
una figura jurídica utilizada como instrumento de cooperación entre las
pequeñas y medianas industrias.
Posteriormente en 1975, se elaboró un documento entregado por el comité
económico y social comunitario al Parlamento Europeo, órgano que se
pronunció dos años mas tarde. De este documento salieron algunas cosas
como la necesidad de crear un estatuto flexible de cooperación. También, se
hizo el señalamiento de los destinatarios de la figura, en donde se destacaba
a las pequeñas y medianas industrias sin excluir, no obstante, a las grandes
empresas.
De la misma manera, el comité estableció la necesidad que tenía la figura de
proteger a ciertos sectores, ofreciéndoles unas garantías mínimas, tales
como: que en interés de los miembros, convenía asegurar derechos a ciertas
minorías, y en interés de los trabajadores, convenía aplicar las normas
laborales propias de los países de origen.110 Aunado a lo anterior, se
establecieron unas garantías mínimas que debían tener los acreedores
cuando se celebran los contratos.
109 MONGE GIL, Op. cit, p.,94 y 95. 110 El comité Económico y Social elaboró el documento DOCE de 15 de mayo de 1975. Diario Oficial de la Comunidad Europea.
65
Para terminar, encontramos una tercera etapa que se inicia con una
modificación hecha a la publicación del reglamento y se cerró con la emisión
del dictamen sobre el mismo por parte del grupo de trabajo de cuestiones
económicas. En 1977, aparece publicado el dictamen del Parlamento
Europeo sobre la proposición de la comisión de la comunidad europea,
respecto del reglamento relativo a la institución de un grupo europeo de
cooperación. El texto de este dictamen contenía elementos mejorados que
más adelante se constituirían en la legislación actual. Entre los temas
sustanciales, se encontraban ciertas garantías a favor de trabajadores y a
los terceros111: en particular, la necesidad de informar a los trabajadores
sobre la creación del grupo, y ante la inminencia de que la constitución del
grupo perjudicara a los trabajadores, se plantea la necesidad de una
negociación entre trabajadores y los representantes de los órganos
administrativos.112
La Comisión de la Comunidad Europea en 1978, presentó al Consejo de la
Comunidad Europea una proposición de modificación del reglamento
publicado en 1977. Estas modificaciones correspondieron en su mayoría a
variaciones técnicas, donde se precisó que la AEIE era un instrumento de
cooperación113 contractual, no previsto en el derecho comunitario y
necesario de regular con urgencia.
El 25 de julio de 1985, se aprobó el reglamento CEE número 2137/85, del
consejo, relativo a la constitución de una agrupación europea de interés
económico. El reglamento planteó el objetivo de crear un
111 Publicación contenida en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (DOCE) del 11 de Julio de 1977. 112 En últimas, estas mediadas no son incluidas en el texto final, sin embargo, la única mención que se lleva a cabo en el texto del reglamento, está en el articulo 15. Medidas relativas a cuestiones laborales. 113 DOCE de 28 de abril de 1978. Diario Oficial de la Comunidad Europea.
66
instrumento de derecho comunitario que estimulara la cooperación
empresarial dentro del espacio territorial.
En lo relativo al grado jerárquico de las normas nacionales frente al
reglamento de la comunidad europea, puede decirse que es aplicable
prioritariamente el reglamento comunitario que regula la figura europea,
relegando la normatividad contenida en las diferentes legislaciones a un
segundo lugar y en un tercer lugar, serían aplicables las disposiciones
contenidas en el contrato en particular por el cual se crea un AEIE. 114
De la misma manera como se reglamentó lo referente a las agrupaciones de
interés económico europeas con el reglamento número 2137/85, figura
jurídica que posibilitaba la cooperación interempresarial sin la necesidad de
acudir a métodos de concentración empresarial, el Consejo Europeo aprobó
en 1989, el reglamento número 4064/89 que regulaba el control sobre las
operaciones de concentración en Europa.
En efecto, el enfoque que la Comisión sobre Política de Competencia
Europea le estaba dando al mercado interno, planteaba la necesidad de
crear una normatividad tendiente a prevenir la excesiva concentración
empresarial. El nuevo enfoque económico que en el período comprendido
entre 1.994 y 1.998 presentaba Europa, se caracterizó por la eliminación de
las trabas existentes al comercio y la creación de un mercado europeo
unificado, circunstancia que traería como consecuencia una reestructuración
en las empresas comunitarias para adquirir una dimensión apropiada, para
explotar las economías de escala y competir en dicho mercado.115
114 MONGE GIL,Op. cit p., 86. 115 BRIONES, Juan, FOLGUERA, Jaime, FONT, Andrés y NAVARRO, Edurne. El Control de Concentraciones en la Unión Europea. Ediciones jurídicas y Sociales S.A, Madrid,.1.999. p., 33.
67
“La adopción del reglamento sobre concentraciones por el consejo da una
respuesta en términos de equidad y de eficiencia administrativa, frente a los
fenómenos de fusiones y adquisiciones. La equidad se vé reflejada en que
las diferentes empresas que operan en distintos Estados miembros, verán
cómo sus operaciones de concentración son evaluadas bajo un test
sustantivo común y con unos procedimientos comunes, con independencia
del país de origen de las empresas en cuestión”116
Por otro lado, la eficiencia administrativa responde al principio de autoridad
única; es así que, las empresas que realizaran concentraciones que tuvieran
efectos en varios Estados miembros no se verían obligadas a notificar a cada
uno de ellos, ni tampoco a solicitar una autorización en cada uno de esos
países con regímenes legales y procedimientos administrativos distintos.
Bajo el nuevo reglamento, las empresas que operen a una escala
transnacional obtendrían una decisión única, jurídicamente válida en toda la
comunidad y con unos procedimientos sometidos a unos plazos brevísimos.
A lo anterior, debe sumarse la creación de una entidad especializada con la
función de ejercer el control de las concentraciones por parte de la comisión
europea.117
Recientemente, el reglamento fue modificado por la reforma introducida
mediante el reglamento 1310 de 1997.
116 Ibid.,p., 33. 117 Ibid,. p.,33.
68
2.4.2. Concepto y Naturaleza Jurídica
2.4.2.1. Concepto
La idea inicial era crear una figura transfronteriza que condujera a la
colaboración interempresarial donde todos pudieran mejorar su situación en
el mercado y donde no existiera ni vencedores ni vencidos.
Es necesario decir que la figura francesa es una antecedente claro a esta
figura comunitaria. Ya en concreto, los objetivos políticos fueron muy
similares: es así, que los GIE franceses se crearon para que los empresarios
pudieran responder a las nuevas tendencias de un mercado ampliado y
unificado, y la AEIE, por su lado, se creó para ofrecer un marco jurídico
capaz de atender a la necesidad de cooperación internacional, propia del
mercado común.
En síntesis, se trata de un ente jurídico con plena capacidad para obrar,
dotado o no de personalidad jurídica, cuya finalidad es la de facilitar o
desarrollar la actividad económica de sus miembros, pudiendo obtener
beneficios 118 y, finalmente, dedicada a una actividad de carácter auxiliar
respecto de la de sus miembros.
La ley comunitaria estableció una serie de prohibiciones especiales para
evitar concentraciones, que significan un adelanto notable en tan crucial
asunto, a lo hecho por el legislador francés. Estas prohibiciones imponen la
imposibilidad por parte de las empresas para ejercer cualquier control sobre
las otras y la imposibilidad del grupo para ejercer control sobre las empresas
miembros. Estas prohibiciones anulan la relación matriz - subordinada.
118 Los beneficios derivados de la actividad de la agrupación se consideran como beneficios de los miembros y se repartirán entre ellos en la proporción prevista en el contrato.
69
Primero, se le impide a la agrupación ejercer directamente o indirectamente
el control de las actividades propias de sus miembros o de las actividades de
otras empresas, en particular lo referente al personal, finanzas e inversiones.
Se destaca aquí la calidad de cooperación interempresarial de la figura.
Existe un fenómeno de asociación donde se pretende aumentar los
resultados, pero sin desatender el deber de mantener la independencia de
los miembros. La figura comunitaria no se convierte en una “holding”, ni
tampoco en una cabeza de grupo119.
Segundo, la agrupación no puede poseer, directa o indirectamente, a
cualquier título ninguna participación o acción en una empresa miembro.
Esto, debido a que la agrupación no puede ejercer el control en todo o en
parte de sus integrantes
Tercero, la agrupación no puede tener más de quinientos asalariados. El
objetivo de esta prohibición obedece a circunstancias de la legislación
alemana. Las empresas alemanas que posean más de quinientos
trabajadores, tienen la obligación de hacer participar a sus trabajadores en
los órganos sociales. Por presiones políticas se integró este artículo a la
legislación comunitaria.
Cuarto, se prohíbe que la agrupación pueda realizar préstamos a un directivo
de una sociedad, o a cualquier otra persona relacionada con él, cuando tales
préstamos están sujetos a restricción o a control según las leyes de los
Estados miembros aplicables a las sociedades. Esto se extiende a la
transferencia de un bien entre una sociedad y un directivo, o a cualquier otra
persona relacionada con él.
Por último, se prohíbe que la agrupación pueda ser miembro de otra
agrupación europea de interés económico; el sentido de la misma, es evitar
la conglomeración internacional.120
119 MONGE, Op, cit. p., 92 y 93. 120 Ibid. p., 94 y 95.
70
El doctor Monge Gil, la define “como una figura jurídica de base comunitaria,
concebida para servir de cauce adecuado para la cooperación entre
pequeñas y medianas industrias, dotada de plena capacidad y según la
voluntad de los países miembros sede de la agrupación, de personalidad
jurídica, cuya finalidad consiste en facilitar o desarrollar la actividad
económica de sus miembros, mejorar o incrementar los resultados de esa
actividad, siendo posible que obtengan beneficios a resultas de esta
actividad, debiendo estar esta vinculada con la actividad económica de sus
miembros”121.
2.4.2.2. Naturaleza Jurídica
Es común en este tipo de figuras contractuales, cuando se va a hablar de la
naturaleza jurídica, que la discusión se dé entre la asociación y la sociedad.
Al respecto es de señalar:
Primero, ¿es la AEIE una clase de asociación?
La asociación es la unión temporal de personas físicas o jurídicas que
previas las formalidades exigidas, buscan la consecución de un fin común,
ajeno al ejercicio de actividades económicas. De la definición anterior es
indispensable aclarar que los AEIE, son asociaciones temporales de
personas físicas o jurídicas que buscan un fin común, pero que no es ajeno
al ejercicio de actividades económicas. Al contrario, su finalidad está ligada
al ejercicio de actividades económicas. Por este motivo, no tiene naturaleza
asociativa.
Segundo, ¿es la AEIE una sociedad?
Cuando se habla de sociedad se destaca un elemento importante que
caracteriza la figura: el ánimo de lucro. Este distingue tanto a las sociedades 121 Ibid. p., 97 y 98.
71
civiles como a las comerciales de otras figuras asociativas. Para los alcances
de los análisis comunitarios, el ánimo de lucro no se restringe única y
exclusivamente a repartir los beneficios entre sus miembros; se extiende al
criterio de desarrollo de algún tipo de actividad económica, significando que
el ente deberá desarrollar algún tipo de actividad económica. Entendiendo
que la agrupación comunitaria tiene como fin el desarrollo de una actividad
económica, cabe concluir su encuadramiento como figura societaria.
2.4.3. Constitución
En términos generales se realiza de acuerdo al reglamento, y al igual que en
Francia o en España debe constituirse mediante un contrato, el cual debe ser
registrado en la oficina competente para ello.122El contrato deberá contener
el objeto de la agrupación, su nombre razón o denominación social, la forma
jurídica, el domicilio y, en su caso, el número y el lugar de registro de cada
uno de los miembros de la agrupación, junto con la duración de la misma
cuando no sea indefinida. Resulta conveniente aclarar, brevemente, algunos
aspectos relativos a la sede, el objeto social y la duración:
Sede: debido a la gran cantidad de remisiones que hace el reglamento al
derecho interno, esta adquiere una importancia singular para determinar el
régimen jurídico supletorio de la agrupación. La sede deberá estar situada
dentro de la comunidad y corresponderá al lugar en el que la agrupación
tenga su administración central o al lugar en el que uno de los miembros de
la agrupación tenga su administración central. Cuando se trate de una
persona física, será el lugar donde ella realice su actividad principal.
122 Este registro debe hacerse de acuerdo con lo establecido por el art 6. del Reglamento Comunitario.
72
Objeto social: El objeto delimita el campo de acción de la agrupación y
determina las actividades que ella va a desarrollar; así lo plantea el artículo
3.1 de la reglamentación comunitaria: “ Su actividad debe vincularse con la
actividad económica de sus miembros y sólo puede tener un carácter auxiliar
con respecto a esta”.
El objeto debe ser lícito, es decir, no contrario a las leyes ni a las buenas
costumbres.
Duración: El reglamento deja al arbitrio de las partes señalar un tope máximo
de duración y en caso de no señalarse nada, quedará a término indefinido.
Se establece la posibilidad de que las fechas iniciales sean modificadas con
la condición de que esta circunstancia quede registrada.
No existe un registro central, simplemente el reglamento remite a lo que
dispongan los diversos miembros. Una válida constitución requiere del
registro del contrato, siendo el registro, previsto en el art. 6, necesario para la
publicidad de la figura. La publicidad es importante, pues con ella se
protegen a terceros y a los miembros comunitarios. Por otro lado, se requiere
tener unos preceptos generalizados válidos en todos los países comunitarios.
Estas exigencias proponen un régimen de publicidad claro, que preserve los
intereses de terceros.
El concepto de quiénes pueden ser miembros de la agrupación comunitaria
es mucho más amplio que en Francia o España. Pueden ser miembros, las
sociedades civiles o comerciales constituidas conforme al art. 58 del tratado
de Roma y los demás entes jurídicos de derecho público y privado,
constituidos de conformidad con la legislación de un Estado miembro, que
tengan su sede estatutaria o legal y su administración central en la
comunidad y que de acuerdo al art. 4.1.a del reglamento, cumpla con
73
funciones de facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros,
mejorar o incrementar los resultados de dicha actividad. De igual forma,
pueden ser miembros las personas físicas que ejerzan una actividad
industrial, comercial, artesanal agrícola, de profesión liberal o de otros
servicios en la comunidad.
El reglamento señala bajo un esquema general, es decir aplicable a todos los
miembros de cualquier AEIE que se constituya en los países pertenecientes
a la comunidad europea, una serie de derechos que deben ser aplicables
como mínimo a todo miembro de la agrupación. Además, los reglamentos
internos pueden reconocer algunos derechos, siempre y cuando no violen las
normas comunitarias. Los miembros gozan de un derecho a voto y de un
derecho a la información. (el art. 18 del reglamento, reconoce a los miembros
de la agrupación el derecho de acceder a la información necesaria para tener
conocimiento del funcionamiento de esta).
Estos derechos pueden ser transmitidos y la cesión debe realizarse con
autorización de los demás miembros. Es posible que los miembros se
separen del grupo cuando exista acuerdo entre la totalidad de los
miembros.123
Los actos celebrados con anterioridad al registro obligatorio y realizados en
nombre de la agrupación, serán inoponibles para ella; sin embargo, si luego
del registro la agrupación no asume los compromisos derivados de tales
actos, surgirá responsabilidad solidaria e indefinida para las personas fisicas
las sociedades y demás entes jurídicos que las hayan realizado.124
123 MONGE GIL. Op. cit., p., 117 – 121. 124 Ibid., p.,122.
74
Por último, es posible declarar la nulidad del contrato, la cual debe hacerse a
través de declaración judicial. La nulidad conlleva a su liquidación y será
oponible a terceros sólo con la inscripción registral del hecho.
2.4.4. Relaciones Jurídicas Internas
2.4.4.1. Organización Interna
La estructura interna esta compuesta por los órganos de la figura que
deberán estar inscritos en el contrato de la agrupación y por el régimen
patrimonial.
Los órganos internos corresponden a la junta de miembros y la
administración. Se destaca de cada uno de ellos lo siguiente: Junta de
miembros: es el órgano colegiado por excelencia, sus integrantes tienen
cada uno un voto y los acuerdos son tomados por unanimidad; la
administración: este órgano tiene un carácter obligatorio, conforme lo dispone
el art 16.1. El nombramiento de los administradores se realiza por decisión
de los miembros que debe adoptarse por unanimidad al momento constitutivo
de la agrupación o a lo largo de la vida de la misma.
El patrimonio es indispensable para garantizar las obligaciones frente a
terceros. Como es común en las figuras contractuales, se exige la existencia
de un patrimonio independiente del propio de cada miembro, e igualmente,
existe la posibilidad para cada miembro de realizar un aporte (los aportes
pueden ser en capital - no obligatorio-, in natura e industria). Sin embargo, la
condición de miembro no vá unida a la existencia del respectivo aporte; en
este esquema es posible que unos integrantes lleven a cabo aportaciones y
otros no. Y en cuanto a la participación que deberá tener cada uno de los
miembros de la agrupación, la voluntad de los mismos la determinará.
75
Es prioritario subrayar que en las figuras contractuales de integración como
la francesa, la española y la comunitaria, aunque tengan el carácter de
sociedad, su condición se asemeja a las personalísticas, pues se enfatiza en
la calidad de los socios. En ese sentido, se prohíbe que el capital de la
agrupación se plasme en títulos denominados acciones.
2.4.5. Relaciones Jurídicas Externas
Representación: la regla general de representación en las agrupaciones
europeas, es similar a la regla de las sociedades comerciales. Se dice que
corresponde a los administradores la representación, obligando sus actos a
la agrupación frente a terceros, siempre y cuando, actúen en nombre de
ella.125
Responsabilidad: los administradores responden frente a terceros por
aquellos actos donde se hayan excedido en sus funciones. Los miembros
del grupo tienen responsabilidad solidaria e ilimitada. Cuando el tercero
quiera exigir responsabilidad contra el socio, es necesario que primero se
dirija contra la misma agrupación, dado el carácter de persona jurídica
adquirida por esta; sin embargo, la exigencia que el reglamento hace relativo
a la no existencia de un capital mínimo, e inclusive, la misma libertad que se
deja a los miembros en materia de aportaciones a la misma, supondrá que
en la mayoría de las ocasiones, previsiblemente, el requerimiento de pago a
esta no obtenga respuesta afirmativa.
No obstante lo expuesto, el considerando décimo del reglamento contiene
una importante excepción a esta norma en general: “Los miembros de la
125 Art 20.1 y 20.2 de la resolución comunitaria.
76
agrupación responden ilimitada y solidariamente de las deudas de esta,
incluidas las fiscales y de seguridad social, sin que este principio afecte a la
libertad de excluir o de restringir, mediante un contrato específico entre la
agrupación y un tercero, la responsabilidad de uno o de varios de sus
miembros por una deuda determinada”
2.4.6. El Derecho a la Competencia
La exigencia de un mercado común puede llevar a un riesgo, cual es el
desmesurado poder de las concentraciones económicas, contra cuyos
eventuales efectos nocivos, la comunidad europea ha venido trabajando. Los
diversos legisladores europeos manifestaron en el seno de sus cámaras
legislativas, la necesidad de implementar normas de control a la
concentración.
Un visible avance se produjo con la consagración del art. 85a del Tratado de
la Comunidad Europea (TCE), que prohíbe y declara incompatible con el
mercado común “ todos los acuerdos entre empresas, decisiones sobre
asociación de empresas y prácticas concertadas que puedan afectar al
comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común”.
Por consiguiente, desde entonces nada obsta para que alguna agrupación
europea de interés económico pueda incurrir en violación al régimen de
competencia establecido por el art. 85.a del TCE. La condición esencial es
que la AEIE, de alguna manera mediante sus actuaciones provoque una
restricción sensible de la competencia en el mercado común y afecte el
comercio entre los Estados miembros.126
126 Al respecto la Comisión Europea mediante su comunicación de 19 de diciembre de 1977, resuelve y entrega unos criterios necesarios para determinar cuando se esta ante restricción a la competencia.
77
Igualmente, se establece una obligación a cargo de la AEIE, por virtud de la
cual si las partes consideran que alguna de las disposiciones del contrato
vulneran el derecho comunitario en materia de libre competencia, debe
surtirse notificación dirigida a la comisión para asuntos de la competencia
comunitaria. La comisión, en el caso de considerar la existencia de alguna
circunstancia que atente contra la libre competencia en el mercado común,
podrá obligar a que se elimine rápidamente el motivo origen del conflicto. En
igual sentido, la notificación permite que la comisión pueda autorizar la
continuidad de las actividades del grupo. Una vez hecha la notificación, los
tribunales nacionales deben esperar a que la comisión se pronuncie sobre el
particular, para luego iniciar ellos las actuaciones pertinentes.
Actualmente existe un régimen especial de control a las concentraciones,
regulado mediante el reglamento 4064 de 1989 con las modificaciones
introducidas por los reglamentos 1310 de 1997 y 447 de 1998. El art. 4 del
reglamento sobre concentraciones, establece que toda operación de
concentración con dimensión comunitaria deberá ser notificada a la comisión
en un plazo determinado, y el art .7 ib preceptúa que la concentración no
podrá ser llevada a cabo sin la respectiva autorización de la comisión. Las
sanciones por el incumplimiento de estas obligaciones corresponden a
fuertes multas; esto hace parte del control preventivo y el efecto suspensivo
de las facultades de poder que tiene la comisión para asuntos de la
competencia en la comunidad europea.
Por su parte, el considerando 5 del reglamento 1310/97, por el que se
modifica el reglamento 4060/89 sobre el control de las operaciones de
concentración entre empresas define como concentraciones, las operaciones
que provocan un cambio duradero en la estructura de las empresas
78
afectadas; adicionalmente, el apartado 1 distingue entre dos modalidades
generales de concentración: las fusiones y las adquisiciones de control.127
Por último término, es de resaltar que en materia de concentraciones al
interior de este mercado, la competencia plena para decidir sobre las
concentraciones de dimensión comunitaria la ostenta la comisión para
asuntos de la competencia comunitaria.
127 BRIONES , FOLGUERA y FONT Op. cit., p., 37.
79
2.5. ESPAÑA 2.5.1. Antecedentes Legislativos
Antes de la publicación de la ley del 29 de abril de 1991,existían en España
otras figuras jurídicas que los empresarios utilizaban para encauzar sus
relaciones de colaboración. En efecto, estaban las sociedades comerciales128
y las sociedades civiles. Pero estas figuras no obedecían a los nuevos
planteamientos de la economía española; se necesitaba, evidentemente, un
nuevo marco legislativo que obedeciera a las nuevas tendencias del
mercado, en lo referente a la ampliación espacial y a la mejor preparación de
sus agentes. Estas necesidades reclamaban que los empresarios,
especialmente las pequeñas y medianas industrias, se adecuaran de la mejor
forma para poder competir. Para ello, necesitaban de instrumentos jurídicos
eficaces que les permitieran participar de los beneficios de la colaboración
empresarial.
Del mismo modo, la creación de la legislación comunitaria como instrumento
orientador, exigía la consagración de una figura similar en España que
favoreciera la integración de empresas internacionales con las españolas. A
partir de 1989, las empresas que pertenecieran a cualquier país de la Unión
Europea, tenían a su disposición un instrumento de cooperación empresarial
que les estimularía el establecimiento de lazos comerciales.129 Los
empresarios españoles podían, entonces, cerrar vínculos comerciales con
otros empresarios europeos, pero con sus propios empresarios no era
128 Las sociedades comerciales españolas, están divididas en sociedades capitalistas y sociedades personalistas. 129 La figura de Agrupación Europea de Interés Económico, fue creada por el reglamento de 25 de julio de 1989. Esto en respuesta al proceso de internacionalización de la economía y a la creación del mercado único europeo.
80
factible, pues sus instituciones jurídicas carecían de mecanismos idóneos
para la integración empresarial. Tal situación motivó efectivamente, la
constitución de un nuevo marco jurídico y, en efecto, el 29 de abril de 1991
se promulgó la ley 12 que reglamentó la agrupación de interés económico.
Del análisis histórico de las normas que regularon en España los
instrumentos de integración, puede decirse lo siguiente: para responder al
peligro al que desde ya estaban sometidas las pequeñas y medianas
industrias, debido a los cambios en el mercado y a la aparición de una serie
de empresas de mayor tamaño que poco a poco asumían el control, se creó
la ley 196 de asociaciones y uniones de empresas del 28 de diciembre de
1963.130 Esta ley del año 1963, regulaba la existencia de tres figuras
diferentes: la sociedad anónima, las agrupaciones temporales de empresas
y la cesión de unidades de obra.131
En 1982, con fecha de 26 de mayo, se publicó la ley sobre el régimen fiscal
de agrupaciones y uniones temporales de empresas y de sociedades de
desarrollo industrial y regional, que distinguió las siguientes agrupaciones:
agrupaciones de empresas, uniones temporales de empresas, y cesión de
unidad de obra. Cabe aclarar que la ley de agrupaciones de interés
económico derogó totalmente la ley 196 de 1963 sobre asociaciones y
uniones de empresas, y dejó vigente únicamente de la ley 18 de 1982, lo
referente al régimen fiscal de agrupaciones y uniones temporales de
empresas.
Por virtud de la ley 3 de 1987, se reguló todo lo referente a las cooperativas;
estas se utilizaron, antes de la creación de los GIE, como canales jurídicos
propicios para posibilitar la colaboración interempresarial.132
130 MONGE GIL, Ángel Luis. Agrupaciones de Interés Económico p., 174 y 175. 131 GARRIGUES A.: Comentarios legales a la ley 19 de 28 de diciembre 1963, sobre uniones y asociaciones de empresas, y a la orden complementaria de 25 de enero de 1964. 132 MONGE, Op. cit, p., 184 y 185.
81
Finalmente, el contrato de cuentas en participación definido en el artículo 239
del C. de Co.133, sirvió como cauce apropiado para facilitar las interacciones
empresariales y llenar el vacío de una figura interna que se pudiera
implementar para entablar relaciones a través de las agrupaciones europeas
de interés económico.
En torno al tema, Monge Gil nos recuerda: “en los últimos años la legislación
mercantil española ha tenido una serie de modificaciones constantes debido,
entre otras cosas, a su necesidad de adaptarse a la legislación emanada de
la comunidad europea. Era necesario armonizar los textos legales, conforme
a los postulados comunitarios, en el menor tiempo posible”.134
El 29 de abril de 1991, se aprobó en España la ley de agrupaciones de
interés económico, la cual reguló la figura de la Agrupación de Interés
Económico (AIE) y la inclusión de las disposiciones cuya promulgación exige
el reglamento comunitario regulador de la Agrupación Europea de Interés
Económico (AEIE) para su constitución en España.
2.5.2. Concepto y Naturaleza de la A.I.E.
2.5.2.1. Concepto
Los arts. 1,2,3,4 y 5 de la ley LAIE, definen los elementos principales de la
figura jurídica. Es una persona jurídica de derecho privado y carácter
mercantil cuyo fin consiste en facilitar el desarrollo o mejorar el resultado de
la actividad económica de sus socios. No puede estar destinada a la
realización de beneficios para sí misma, aunque puede obtenerlos en el
133 Art 239: “podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ello con la parte de capital que conviniese y haciéndose participes de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”. 134 MONGE Op, cit, p., 187,188.
82
transcurso de su actividad. Su actividad debe tener un carácter auxiliar con
respecto a la que desarrollan sus socios. Sus socios responden de forma
personal, solidaria y subsidiaria de las deudas de aquella.
Monge Gil define la figura como “una persona jurídica de derecho privado, de
naturaleza societaria y carácter mercantil por la forma, pensada para
encauzar las relaciones de colaboración entre los empresarios, que
desempeñe su actividad económica con carácter auxiliar con respecto a la
actividad desempeñada por sus socios, respondiendo estos por las deudas
de aquella de manera personal, solidaria y subsidiariamente y debiendo
repartirse entre ellos, caso de producirse, los beneficios resultantes”.135
2.5.2.2. Naturaleza jurídica de la A.I.E.
Una novedad absoluta del legislador español es la introducción en la ley de
una nueva forma de persona jurídica de derecho privado, diferente a las ya
existentes. Las características esenciales que destacan la naturaleza jurídica
de las AIE son, por un lado su carácter societario, y por el otro su carácter
mercantil. La ley deja bien claro el carácter societario de la figura desde el
principio.136
Para algunos autores españoles, lo que nace es un concepto restringido de
sociedad al imponer el fin lucrativo como sustancial en la figura.
A lo largo de la LAIE se expresan varios elementos que sugieren la
naturaleza societaria de la AIE: la expresión socio para referirse a los
miembros de la AIE; y el art 6 de LAIE, al referirse a la denominación de la
135 Ibid, p., 195. 136 La exposición de motivos de la ley 12 del 29 de abril de 1991, expresa esto con claridad: “La figura española, siendo naturalmente tributaria ha tratado de entroncarse, dada su afinidad tipológica, en el marco bien conocido y experimentado en nuestra tradición jurídica de la sociedad colectiva”.
83
AIE, señala que la expresión Agrupaciones de interés económico o las siglas
AIE serán exclusivas de esta clase de sociedades.137
Independientemente del objeto a que se dedique, la AIE, tiene un carácter
mercantil, a la cual se le pueden aplicar los beneficios que la ley española
contempla para los comerciantes.138
Su régimen aplicable está determinado en el art 1 de la LAIE: “Las
agrupaciones de interés económico tendrán personalidad jurídica y carácter
mercantil y se regirán por lo dispuesto en la presente ley y supletoriamente,
por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su
específica naturaleza.”
2.5.3. Constitución.
Al igual que la mayoría de las personas jurídicas mercantiles, la agrupación
de interés económico debe constituirse mediante una escritura pública e
inscribirse en el registro mercantil. Estos dos requisitos son indispensables
para su válida constitución; si se omitiera el primero la AIE no existiría, y si
no se inscribiera no alcanzaría la personalidad jurídica. De igual forma, la
escritura debe contener al menos: la identidad de los socios; la voluntad de
los otorgantes de constituir la agrupación de interés económico; el capital
social si lo tuviere, con expresión numérica de la participación que
corresponda a cada socio, así como las aportaciones de bienes o derechos
indicando el título o el concepto en que se realicen y el valor que se les haya
dado o las bases conforme a las cuales haya de efectuarse el avalúo; la
denominación, el objeto, la duración y la fecha de comienzo de sus
137 MONGE, Op, cit p., 194. 138 Dentro de los cuales se destaca la contabilidad, inscripción registral, procedimiento concursal especifico, etc.
84
operaciones; el domicilio social, que deberá establecerse en España y, en su
caso, el de las sucursales; y la identidad de las personas que se encarguen
de la administración.
También podrán incluirse en la escritura: los requisitos de convocatoria y la
forma de deliberar la asamblea, así como las mayorías necesarias para la
adopción de acuerdos; el número máximo y mínimo de administradores; los
requisitos de nombramiento y revocación y su régimen de actuación; el
número de votos atribuidos a cada socio y las reglas para determinar la
participación de los miembros en los resultados económicos; los casos de
disolución y cualquier otro pacto lícito que las partes crean conveniente
establecer.
La AIE tiene un carácter personalista, del cual sus socios son lo más
importante. Es una persona jurídica de carácter intuitu personae, que exige
una especial atención en el estudio de sus integrantes.
Las agrupaciones de interés económico se constituyen por personas jurídicas
o personas físicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o
artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por
quienes ejerzan profesiones liberales.
La LAIE permite que cualquier persona de cualquier nacionalidad haga parte
de los AIE; basta con que desempeñe su actividad económica en España,
caso de las personas físicas, o que tenga su sede estatutaria o legal o su
administración central en España, caso de las personas jurídicas139 Es claro
que si se trata de una persona jurídica, o persona física extranjera, deberá
139 MONGE Op, cit, p., 204.
85
hacerse constar así en la inscripción del registro mercantil.
En la denominación de la agrupación deberá figurar la expresión agrupación
de interés económico o las siglas AIE, las cuales tendrán un carácter
exclusivo. Del mismo modo, la escritura debe contener el objeto, el cual
debe ser limitado exclusivamente a una actividad económica auxiliar a la que
desarrollan sus socios.
El aparte segundo del art. 3 señala las prohibiciones para la AIE: las
agrupaciones de interés económico no podrán poseer directa o
indirectamente participaciones en sociedades que sean de miembros suyos,
ni dirigir o controlar directa o indirectamente las actividades de sus socios o
de terceros. 140
La duración debe señalarse en la escritura de constitución, siendo viable que
las partes no establezcan unos límites específicos o topes temporales, y que
se constituya por tiempo indefinido. El tiempo de la figura empieza a contarse
desde la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil. El
domicilio de la AIE, deberá necesariamente radicarse en España.
Adicionalmente, debe hacerse una inscripción en el Boletín Oficial del
Registro Mercantil, de todas las circunstancias exigidas en relación con la
escritura de constitución de la AIE y sus posibles alteraciones, así como del
registro mercantil en que esté inscrita la agrupación y los datos identificativos
de su inscripción141.
140 Ibid, p., 205. 141 La LAIE, no se pronuncio al respecto y según el doctor Monge Gil debe aplicarse de manera analógica el articulo 7.3 de la ley sobre sociedad anónima. Este articulo consagra: ” La inscripción de la sociedad se publicara en el Boletín Oficial del registro mercantil, en el que se consignaran los datos relativos a su escritura de constitución que reglamentariamente se determinen. 2
86
Los efectos jurídicos de la inscripción tienen que ver con los terceros. Los
actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde
el momento de su inscripción.142 En sentido contrario, si los actos sujetos a
inscripción, no se inscriben en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, no
son oponibles a terceros de buena fe.
La característica contractual de los AIE le permite ampararse en las normas
civiles, en lo referente a la nulidad de los contratos. Los contratos de
sociedad pueden ser anulados por las causas de nulidad de todos los
contratos.143 Así mismo, la LAIE en el art. 9 consagra la nulidad pero sólo en
los casos de vicios o defectos observados en el contenido de la escritura de
constitución de la sociedad.144 Según el art 9 de la LAIE, la nulidad de la
agrupación debe ser declarada mediante sentencia. La nulidad abre al
proceso liquidatorio de la agrupación. Los vicios que produzca la nulidad
pueden ser subsanados antes de su declaración.
142 Estas consecuencias están enunciadas en el art 21 C. de Co: los actos sujetos a inscripción solo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del registro mercantil. La LAIE, no menciona nada al respecto y por tanto el art de C. de Co es de aplicación analógica. 143 El código Civil Español señala entre otras causas: vicio del consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita. Art 1265 C.C. 144 El art 9 expresa en lo siguiente: “La sentencia que declare la nulidad de la agrupación determinara la apertura de su liquidación. Si fuere posible eliminar la causa que ocasione la nulidad, el juez otorgara un plazo adecuado para que aquella pueda ser subsanada. No procederá la declaración de nulidad cuando hubieren sido subsanados los vicios o defectos en que se fundamenten la acción”
87
2.5.4. Relaciones Jurídicas Internas
La primera obligación que tienen los socios de las agrupaciones de interés
económico tiene que ver con la abstención de concurrencia; corresponde a
un deber de fidelidad y está amparada bajos las leyes del código de comercio
que regula la sociedad colectiva. En efecto, la aplicación subsidiaria de esta
norma resulta procedente frente al silencio de la LAIE sobre le particular.
Ampliando el concepto, la obligación está determinada por el objeto de la
AIE. Cuando un socio tiene el mismo objeto de la AIE este tendrá la
obligación de no competir 145, so pena de incurrir causal de rescisión del
contrato de sociedad.146
2.5.4.1. Organización Interna de la A.I.E.
La autonomía de las partes es un elemento importante en estas figuras
contractuales. Dentro de la organización interna, la ley LAIE contiene pocos
artículos y le deja a las partes su desarrollo.
Se destacan los órganos más comunes en estas agrupaciones,
concretamente, la asamblea de socios y la administración de la agrupación.
Asamblea de socios:
La asamblea de socios no tiene carácter obligatorio, pero la LAIE establece
que las decisiones o acuerdos se pueden tomar a través de ella. De igual
forma agrega que las decisiones se pueden tomar, a través de
correspondencia o por cualquier otro medio que asegure la constancia escrita
145 Referencia código de comercio español articulo 137. 146 En este caso se aplica el art 218.5c del código de comercio español, teniendo en cuenta que la ley no dice nada al respecto.
88
de la consulta y del voto emitido por los socios. Pueden asistir todo los
socios legitimados y no se requiere ninguna exigencia de número de
acciones. Pueden realizar las convocatorias los administradores por propia
iniciativa o a instancia de cualquier socio. Esta convocatoria no exige mayor
formalidad, bastando la emisión de la respectiva carta certificada, mínimo
15 días antes de la fecha de celebración, con el señalamiento expreso del
día de la misma.
Ante ausencia de convocatoria, la LAIE posibilita que los acuerdos sean
celebrados por correspondencia; las asambleas se celebran en el domicilio
donde la agrupación tenga su sede.
El sistema de votación está determinado por el art. 8 de la LAIE, el cual
faculta que en la escritura se consigne el número de votos atribuidos a cada
socio.
En materia de impugnación de los acuerdos sociales, es necesario destacar,
entre otros aspectos lo siguiente: cabrá impugnación de los acuerdos
sociales, cuando por alguna resolución de la asamblea se afecten los
intereses de terceras personas relacionados con la agrupación o cuando se
afecte el orden económico.
Los acuerdos sociales que contraríen la ley, la escritura social e inclusive el
interés social no requieren de declaración expresa en sentencia, siéndoles
aplicable la nulidad propia de los actos jurídicos.147Es nulo a la vez, el
acuerdo social adoptado en contra de alguna previsión contenida en la
escritura social.
147 Al ser un acto jurídico queda sujeto a la prohibición del art 6 CC español, el cual sanciona los actos que sean contrarios de las normas imperativas.
89
Los acuerdos que perjudiquen el interés social en beneficio de uno o varios
socios, son calificados como abuso del derecho y por tanto sometidos a la
prohibición del art. 7 del C.C. español.
Administración:
Las AIE deben tener administración obligatoria; los administradores tendrán
la calidad de representantes legales148. La administración será realizada por
una o varias personas, designadas en la escritura de constitución o mediante
acuerdo posterior en la asamblea. Es posible que una persona jurídica tenga
la administración del grupo, pero deberá nombrársele representante legal
(persona natural). Y no se exige la calidad de socio para el ejercicio de la
administración.
Tanto el nombramiento como la revocación de los miembros, deben
inscribirse en la escritura social. En caso de revocación, esta deberá
realizarse por un acuerdo total de los socios promovido ante tribunal o juez
competente, siempre que se pruebe el perjuicio causado. La agrupación
queda obligada frente a las actuaciones del administrador.
Finalmente, cabe destacar que cada miembro de la AIE tiene el derecho
político de información, derecho que los faculta para obtener por parte de los
administradores información sobre las actividades de la agrupación y
examinar el estado de la administración.
2.5.4.2. Régimen Jurídico Patrimonial
Al igual que la figura jurídica francesa, las agrupaciones de interés
148 Ver art 13 de la ley LAIE.
90
económico no requieren de una cifra de capital desde el momento de su
constitución, esto debido al carácter personalista de la AIE149. Por otro lado,
debido a que es una persona jurídica de derecho privado con plenas
facultades para obrar y con responsabilidad subsidiaria, la agrupación debe
tener un patrimonio con el cual, eventualmente responder. El patrimonio se
compone de aportaciones en bienes o derechos. Los aportes se pueden
hacer a título de propiedad o como una simple cesión temporal.
Esto obtiene relevancia cuando se va a liquidar la agrupación; si el aporte se
hizo a título de propiedad, el aportante lo pierde, y solamente tendrá derecho
a la correspondiente porción sobre el haber social, y si fue simplemente
temporal, una vez transcurrido el plazo o circunstancia prevista, el titular lo
recuperará. Por último, es posible el reparto de los beneficios como
consecuencia de la actividad social, distribución que se hará según la fórmula
establecida en la escritura o en su defecto, por partes iguales.
2.5.5. Régimen de Responsabilidad
Una de las ventajas jurídicas que ofrece este tipo de contratos de integración,
es la referente al manejo de las relaciones jurídicas externas. Las
agrupaciones de interés económico establecen régimen de responsabilidad
para sus administradores, dentro del cual, estos responderán solidariamente
por los daños causados a la agrupación; deberán ejercer su cargo con la
diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal, y tendrán
que guardar secreto sobre los datos confidenciales de la agrupación, todo
ello en pro de la protección de terceros. De la misma manera, se establece
una responsabilidad para los miembros, quienes deberán responder solidaria
149 Sin embargo el art 8.1.3. de la LAIE señala que si hubiese capital, este deberá consignarse en la escritura de constitución. Esto significa que si los socios quieren determinar el capital con una cifra no hay motivo que les impida esta situación.
91
e ilimitadamente;150 las consecuencias de esta responsabilidad se derivan del
carácter intuitu personae del contrato, implicando que sólo hasta que se
hayan dirigido contra la agrupación se podrán dirigir contra sus miembros.
También, es aplicable el beneficio de exclusión, por virtud del cual los bienes
particulares de los socios no incluidos en el haber social no podrán ser
ejecutados para el pago de las obligaciones, sino después de haber excluido
los bienes del citado haber social. Cabe advertir, que el socio que atienda la
obligación, tendrá una acción de regreso contra el resto de los miembros de
la agrupación.
2.5.6. Las A.I.E. y el Derecho a la Competencia
El tema de la libre competencia es de especial importancia en la comunidad
europea151. La constitución política española al igual que la colombiana,
consagra como supuesto económico fundamental la existencia de una
economía de mercado, sustentada esta, bajo el supuesto de la libre
competencia.
La libre competencia se caracteriza porque todos los agentes económicos
están en libertad de llevar a cabo sus actividades de forma autónoma con el
fin de conseguir los mejores resultados económicos, al lograr incrementar el
volumen de su actuación negocial.152
Bajo estos supuestos, España promulgó la ley de defensa de la competencia,
impulsada entre otras, por la necesidad de seguir los lineamientos de las
normas comunitarias sobre el tema y frente a la innegable conveniencia de
reemplazar las normas ya existentes. En unos cortos artículos, la norma
150 Ver articulo 5 de la LAIE. 151 En Francia la ordenanza no 86-1243, de diciembre de 1986. 152 FONT GALAN, J.J.Constitución Económica y Derecho de la Competencia, Tecnos, Madrid 1977,p., 166.
92
distingue entre las prácticas colusorias (art1) y las prácticas abusivas (art 6).
En efecto, el art 1 en concreto señala: “se prohíbe todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, practica concretada o consciente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional”. Igualmente,
dice el art. 6: “Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias
empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado
nacional”.
La misma ley de defensa regula lo referente a los supuestos de autorización.
En efecto, el Tribunal de defensa de la competencia, autoriza en
determinados supuestos, los acuerdos, decisiones, recomendaciones y
prácticas a que se refiere el art. 1 ib; también trata el punto de las
autorizaciones por categorías, en desarrollo de las cuales, el Gobierno,
mediante reglamento, autoriza las categorías de acuerdos, decisiones,
recomendaciones, prácticas concretas o conscientemente paralelas,
previstas en el art. 3.1.ib. al darse unas determinadas circunstancias.
Para que la conducta de AIE sea encasillada dentro de las prohibiciones de
la ley de 1989, se exigen los siguientes parámetros: primero, la realización
de una conducta, decisión o recomendación o práctica concertada; y
segundo, de conformidad con el art. 1 ib, se exige la presencia de un
elemento de resultado (las conductas anteriormente señaladas deben tener
por objeto y efecto el poder efectivamente impedir, restringir o falsear la
competencia). Y finalmente, esas conductas con esos resultados deben
llevarse a cabo en todo o parte del mercado nacional.153
153 MONGE, Op. cit, p., 259.
93
El doctor Monge Gil, expone la posibilidad que tienen las AIE, de incurrir en
las prohibiciones de la ley de defensa de la competencia. Dice que al ser un
contrato y al extender sus actividades dentro del territorio nacional, pudiendo
falsear la libre competencia, es posible que su conducta se adecue a la
prohibición; sin embargo, destaca que si los acuerdos que celebran las AIE,
están sujetos a las normas o a los estatutos de la respectiva agrupación, no
incurrirían en ninguna prohibición de la ley de competencia.
94
2. 6. GRUPOS EMPRESARIALES EN COLOMBIA
2.6.1. Antecedentes Legislativos
Se introdujeron nuevos parámetros económicos a partir de la constitución de
1991; las nuevas normas constitucionales, plasmaron un sistema económico
distinto, donde primaría el principio de la libertad de competencia, sopesado
con la prohibición a la competencia desleal. El expresidente César Gaviria
Trujillo, incentivó desde el ejecutivo un nuevo modelo económico, el
neoliberalismo, abriendo las fronteras colombianas y trayendo como
consecuencia, el enfrentamiento directo entre la producción nacional y la
competencia externa.
Los nuevos sucesos, ampliaron el ámbito de la libertad de mercado y
perfeccionaron los elementos de la economía de mercado. Aunado a lo
anterior, se precisó el ámbito de participación del Estado en la economía y
el desarrollo nacional; se introdujo el concepto de libertad de competencia; y
se crearon una serie de mecanismos tendientes a erradicar las más nocivas
restricciones a la libre competencia.
En 1872, el código vigente de comercio terrestre se concentraba
exclusivamente en el tratamiento de las relaciones intra societarias y nada
decía sobre otras figuras de integración empresarial. Sólo a partir de 1971,
con el nuevo código de comercio, creado por virtud del decreto 410 de 27 de
marzo de 1971, los conglomerados económicos se nombraron por primera
vez, y fueron consagrados en sus artículos 260 y 261 las primeras
regulaciones sobre sociedades subordinadas, filiales o subsidiarias. Es así
como, en dicha normatividad, se señalaba que las sociedades subordinadas
podían ser filiales o subfiliales, y que la filial era la sociedad dirigida y
controlada económica, financiera y administrativamente por otra, denominada
95
matriz; que la subsidiaria era la compañía cuyo control o dirección lo ejercía
la matriz por intermedio o con el concurso de una o varias filiales suyas, o
de sociedades vinculadas a la matriz o a las filiales de esta; y que las
obligaciones de las matrices y sus subordinadas, eran entre otras, que las
sociedades subordinadas no podían tener, a ningún titulo, participación en
las sociedades que las dirigieran o controlaran. Igualmente, las
superintendencias podían comprobar la realidad de las transacciones que se
realizaran entre una sociedad y sus subordinadas.154
Colombia, en respuesta a las citadas e ineludibles tendencias globales,
expidió normas como el decreto 2153 de 1992 sobre prohibición a las
practicas restrictivas a la libre competencia, y el abuso a la libre competencia;
la ley número 256 de 1996 sobre competencia desleal; la ley 222 de 1995,
modificatoria del libro II del C. de Co; y reestructuró la superintendencia de
industria y comercio.
En 1995, se produjo una reforma esencial al código de comercio, quedando
definidos los conceptos y efectos de la situación de control y grupo
empresarial, a través de la ley 222 del 95. Con esta reforma se pretendió dar
mas garantías a los asociados y a los acreedores. El doctor Francisco Reyes
Villamizar expresó al respecto lo siguiente: “el avance en esta materia es
posiblemente uno de los más significativos aportes de la nueva normatividad,
por el impacto que habrá de tener en la seguridad jurídica del sistema
societario colombiano”155
La ley 222 le imprimió un carácter más radical a la existencia de las nuevas
consecuencias derivadas de las situaciones de control, entre las cuales se
154 Art 262 y Art 265 del decreto ley 410 de 1971. 155 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. 2 edición, Temis, Bogota.1999. p., 161.
96
cuentan las formalidades atinentes a la publicidad que debe darseles a
dichas situaciones, o la responsabilidad subsidiaria de la matriz en los casos
de concordatos y de liquidación obligatoria.
Es a partir de la expedición de esta ley que se definió la noción de grupos
empresariales y se los sometió a una regulación específica.
Se incorporó el art. 28 que definió el grupo empresarial; el art 29 sobre el
informe especial; el art 30 sobre la obligatoriedad de inscripción en el
registro mercantil: y el art. 35 referente a los estados financieros
consolidados. Y fueron modificados los arts. 260 y 261 por los arts 26 y 27
respectivamente, así como los arts 262, 265 y 455.
2.6.2. Concepto y Naturaleza Jurídica 2.6.2.1.Concepto
De conformidad con el art 28 de la ley 222, existe grupo empresarial cuando
hay subordinación y se verifica la unidad de propósito y dirección entre las
entidades vinculadas; y en su inciso segundo, desarrolla los mencionados
conceptos en los siguientes términos: “hay unidad de propósito y dirección
cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la
consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud
de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo
individual del objeto social o actividad de cada una de ellas”.156
Por su parte la DIAN, para efectos tributarios, hizo la distinción entre grupo
empresarial y grupos económicos: mediante concepto 037030 del 8 de junio
de 1999, precisó que los grupos económicos se diferencian de los grupos
156 Art, 28 de la ley 222 “Habrá grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección”
97
empresariales en que estos últimos, además de la situación de subordinación
presentan unidad de propósito y dirección. Y el art. 631-1 del estatuto
tributario, impuso la obligación de presentare estados financieros
consolidados tanto a los entes que presentan situación de control, como a
aquellos en los que además se da la unidad de propósito y dirección, siempre
y cuando, tengan la obligación de inscribir tal situación ante la Cámara de
Comercio respectiva.
El oficio número 220.5.007, emitido por la Superintendecia de Sociedades,
definió los grupos de la siguiente forma: “el grupo empresarial está
conformado por varias unidades operativas, que conservan su independencia
jurídica y administrativa, pero que obedecen los lineamientos de una matriz o
controlante que fija las políticas del grupo. El objetivo del grupo empresarial
es crear una conciencia de grupo, cuya relación supera la simple adición de
los patrimonios y rentabilidades de las empresas individuales. Tanto es así,
que en un momento dado se puede adoptar una decisión que afecte a la
empresa individualmente considerada, pero que beneficie al grupo como tal.
Estas decisiones perjudican a determinado grupo de asociados y a terceros,
por ello el legislador ha consagrado la obligación de confeccionar y presentar
un informe especial denominado informe de gestión, que debe indicar la
intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante y las
controladas. En defensa de los inversionistas y de los terceros en general, la
ley ha exigido a estos grupos su inscripción en el registro mercantil, con el fin
de publicitar su existencia”.157
2.6.2.2. Naturaleza Jurídica
A diferencia de las AIE, GIE y AEIE que corresponden a personas jurídicas,
157 Oficio 220-5.007 del 4 de febrero de 1997, Superintendencia de Sociedades.
98
constituidas a través de un contrato de naturaleza societaria, los grupos
empresariales en Colombia no son figuras contractuales.
Es así que, el grupo empresarial es el que se forma a partir de una sociedad
madre, mediante la creación o adquisición de participaciones tales que
conducen a ejercer el control sobre otras sociedades dedicadas a actividades
económicas vinculadas a la actividad principal de la primera. La sociedad
madre crea o adquiere otras sociedades (o participaciones en ellas), que son
proveedoras de insumos o materias primas, o consumidoras o
comercializadoras principales de su producción, o directamente son sus
competidoras. Las sociedades creadas o adquiridas reciben el nombre de
filiales. Y, desde luego, debe existir unidad de propósito y dirección entre las
vinculadas.158
La definición del art 28 de la ley 222, es un acercamiento a lo que se
denomina grupos empresariales, que no se forman a partir de un contrato,
que no crean una persona jurídica nueva y que tampoco trabajan con un
patrimonio independiente.
2.6.3. Elementos Constitutivos del Grupo Empresarial 2.6.3.1.Situación de Control o Subordinación
La ley 222 definió la situación de control. En efecto, el art. 260 C. de Co.
modificado por el art. 26 de la Ley 222, considera que el poder de decisión
sobre una sociedad sometida a la voluntad de otra u otras personas es el
criterio determinante de la situación de control o subordinación, al señalar
que: “Una sociedad será subordinada cuando su poder de decisión se
158 MANOVIL, Op. cit. p., 6 y 7.
99
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su
matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual se denominará
filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en
cuyo caso se llamará subsidiaria." A diferencia del antiguo régimen, la ley
222 amplia la definición de subordinación, puesto que no se limita al control
económico financiero administrativo, sino que acoge también la circunstancia
consistente en que la voluntad de decisión de una compañía esté directa o
indirectamente sometida a la voluntad de otra u otras personas denominadas
matriz o controlante.159
A su vez, dice el parágrafo 1º del art. 261, modificado por el art 27 de la ley
222: “Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando
el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea
ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no
societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de
entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del
capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan
influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad."
En consecuencia, el control puede ser ejercido por varias personas naturales
o jurídicas. Al respecto, la superintendencia de sociedades estableció entre
sus condicionantes a cumplir, para que exista el control conjunto, el
requerimiento de que quienes ejerzan el control sean personas naturales o
jurídicas y que manifiesten la intención de realizar el control, suscitando la
159 El numeral 3 del art 27 de la ley 22,establece los casos de subordinación. Art 27. “ Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o mas de los siguientes casos: 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante de los órganos de administración de la sociedad.”
100
denominada voluntad común. Finalmente, la norma señala la posibilidad de
ejercer el control en forma directa o indirecta.
La Superintendecia de Sociedades mediante oficio número 2205924 del 12
de noviembre de 1.996, indicó sobre lo anteriormente expuesto: “De la norma
transcrita se puede concluir que el legislador al describir la figura jurídica de
la subordinación, y en especial al ocuparse de quienes pueden ejercer el
control o la subordinación en una sociedad y ostentar en consecuencia la
calidad de controlantes, permite que la misma pueda ser predicada de
cualquier clase de sujeto de derecho, sin distinguir si se trata de personas
naturales o jurídicas, societarias o no, rompiendo así el esquema tradicional
concebido por el Código de Comercio de 1971, en el que se consideraba que
el control siempre debía ser ejercido por un ente societario, de modo que
cuando una persona natural o una jurídica no societaria ejercía influencia
dominante sobre una compañía, no podía decirse, en términos técnicos, que
ésta fuese subordinada ni era posible aplicarle a ella y a quien tenía el poder,
la normatividad correspondiente. Así las cosas, la condición de matriz o
controlante puede ser predicada de personas naturales o jurídicas, sin
ninguna distinción, por cuanto la ley quiso que primara el hecho efectivo del
control, sin diferenciar de donde provenía.”160
Resumiendo, el control conjunto puede ser realizado, tanto por varias
personas jurídicas como por varias personas naturales, predicándose la
pluralidad de la sociedad controlante, y en cuanto a la forma ya directa e
indirecta de ejercer el control se da vía libre, manifestándose bajo la relación
matriz-filial y filial-otras sociedades subordinadas respectivamente.
160 Oficio No 22050924 del 12 de noviembre de 1996, de la Superintendencia de Sociedades. En: CD, “Principales Pronunciamientos Grupos Empresariales y Situaciones de Control 2000”
101
La sociedad filial deberá tener por lo menos el 50% del capital o ejercer
influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la sociedad
subsidiaria.
El artículo 261 del C de Co. modificado por el art. 27 de la Ley 222, aclara y
especifica los supuestos de subordinación para el control societario,
determinando las siguientes modalidades:
Control interno por participación:
Se verifica cuando se posea más del cincuenta por ciento (50%) del capital
en la subordinada, sea directamente o por intermedio o con el concurso de
las subordinadas, o las subordinadas de éstas.
Control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima
decisoria: esta modalidad se presenta cuando se tiene el poder de voto en
las juntas de socios o en las asambleas de accionistas, o por tener el número
de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de junta directiva,
si la hubiere.
Control externo: esta forma de control también se ha denominado
subordinación contractual y se verifica mediante el ejercicio de influencia
dominante en las decisiones de los órganos de administración, en razón de
un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios,vgr:
a través de convenciones de transferencias de tecnología, concesiones,
franquicias y préstamos etc.
El legislador también estableció la posibilidad de operación de negocios de
sociedades subordinadas mediante el llamado control no societario, el cual
es ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no
societaria, sea directa o indirectamente, de conformidad con los supuestos
previstos de control, en los términos del parágrafo del art. 261 del C de Co
modificado por el art. 27 de la Ley 222, siempre que se verifique que el
controlante, en cualquier caso: posea más del cincuenta por ciento (50%) del
102
capital; configure la mayoría mínima decisoria para la toma de decisiones; o
ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la
entidad.
2.6.3.2. Unidad de Propósito y Dirección
Según reza el art 28 de la ley 222 “Se indica que existe unidad de propósito
y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades
persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o
controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio
del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas”.161
Es útil precisar que: “del concepto de unidad de propósito y dirección, no
puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se
amplía a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según
la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas
por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las
limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas. Cada
sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus
posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales,
puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad
jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada
empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad
de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos
sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la
capacidad de cada una de ellas.”162
161 El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, en su inciso segundo, establece lo que significa la unidad de propósito y dirección. 162 Oficio 125-2831 del 22 de enero de 1999 de la Superintendencia de Sociedades.
103
La circular 30 de la Superintendencia de Sociedades de 1997 en lo tocante
con la unidad de propósito, manifiesta: “Se presenta unidad de propósito
cuando la relación de las entidades involucradas a través de la subordinación
presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad controlante y
asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un fin o designio
que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la actividad
correspondiente de los sujetos que lo componen."
Existe una excepción a los regímenes establecidos en los arts 260 y 261 del
C. de Co., referidos al estado de liquidación de una sociedad; en efecto, no
se cumplen los supuestos de control, si la sociedad está sometida a un
trámite de liquidación obligatoria. Sobre el punto, la resolución 25-982 del 13
de julio de 1999 de la Superintendecia de Sociedades establece: “Como lo ha
expresado esta Superintendencia de Sociedades, cuando una sociedad es
sometida al trámite de la liquidación obligatoria, no puede afirmarse que se
configuren efectivamente los supuestos para poder establecer la existencia
de una determinada situación de control en los términos de los artículos 260
y 261 del estatuto mercantil (resolución 3393 del 12 de diciembre de 1997),
por cuanto las condiciones especiales de este proceso concursal, impiden
que los presuntos controlantes continúen sometiendo a la sociedad a su
voluntad, pues esta entidad designa al liquidador, a los miembros de junta
asesora, etc. La circunstancia de encontrarse una sociedad en concordato,
por si sola, no exonera de la presunción de control o de grupo empresarial,
puesto que los órganos sociales continúan funcionando (art. 116 de la Ley
222 de 1995, antes art. 10 del decreto 350 de 1989) y los socios conservan
sus derechos y obligaciones. A diferencia de lo que ocurre en la liquidación
obligatoria con el liquidador, el contralor no asume la representación legal,
puesto que el concordato se orienta fundamentalmente a la recuperación y
conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente
generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito. La
104
empresa en concordato, aunque sometida a un proceso concursal, conserva
sus atributos esenciales, al igual que los accionistas”.
Al igual que el concordato, los acuerdos de restructuración regulados por la
ley 550 de 1999, tienen como función evitar que la empresa llegue a la
situación de liquidación obligatoria. Esto significa, que mediante una
convención celebrada a favor de una o varias empresas, se busca mantener
la capacidad operativa de las mismas y llegar a un acuerdo con los
acrededores para el pago de sus obligaciones, fijándose unos plazos y unas
condiciones.163
De lo anterior se puede decir lo siguiente:
Primero, se pretende por todos los medios mantener el giro ordinario de los
negocios de la empresa.
Segundo, por lo general al entrar en el acuerdo de reestructuración, la
empresa mantiene sus estatutos, su régimen de administración y
representación, y en síntesis, sus atributos esenciales164. Del mismo modo
el art. 17 de la misma ley dispone, que el empresario podrá efectuar las
operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa y así mismo
realizar los gastos administrativos que se le causen a la misma. Sin
embargo, se imponen las limitaciones, de no adoptar reformas estatutarias y
constituir causaciones o garantías, entre otras.
Finalmente, el promotor no adquiere la calidad de representante legal. Por
todo lo anterior se puede decir que una empresa que entra en el régimen de
la ley 550 mantiene los supuestos de subordinación.
163 Ver ley 550 de 1999 artículo 5. 164 Ver ley 550 de 1999 artículo 34 numeral 10.
105
2.6.4. Efectos Jurídicos de la Consolidación del Grupo El Capitulo V de la ley 222 de 1995, define lo referente a las diferentes
obligaciones que debe cumplir el grupo empresarial. Son ellas: el informe
especial que deben presentar tanto los administradores de la sociedad
controlante como los de la controlada; la inscripción en el registro mercantil,
cuando se configure la situación de control; preparar y difundir los estados
financieros al final de cada período; la obligación que tienen las sociedades
subordinadas de abstenerse de adquirir a cualquier título, partes de interés
cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen.
Es posible distinguir dos clases de obligaciones que resultan de la existencia
del grupo empresarial: primero, las que debe cumplir todo grupo por el solo
hecho de su existencia, para darle transparencia a los actos o negocios que
se celebren entre las empresas vinculadas, cuales son, la presentación de
informes de actividades, la inscripción del grupo en el registro mercantil y la
preparación y difusión de estados financieros consolidados; y segundo, las
que se originan para las matrices y sus subordinadas en la operación del
grupo y tienen como propósito la protección de los socios minoritarios y de
los acreedores sociales, tales como las prohibiciones para la matriz y sus
subordinadas, y la presunción de responsabilidad de la matriz frente al
concurso o la liquidación obligatoria de una de sus subordinadas.165
165 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, Revista Jurisconsulta Número 3, año 2000, en un Ensayo en Derecho Comparado. En: Los grupos Empresariales en Colombia y en Jurisdicciones principales. Augusto Figueroa Sierra, Helene Dezoteux, p., 23 y 24.
106
2.6.4.1. Obligaciones Relativas a la Transparencia de los Actos del Grupo Empresarial
1. El informe especial de los administradores de las sociedades del grupo:
En el art. 29 de la Ley 222,166 se instituye la obligación para los
administradores de las entidades matrices así como para los administradores
de las subordinadas, de presentar en el caso de grupo empresarial, el
informe especial, señalando su contenido y alcance. El informe debe ser
presentado en las reuniones ordinarias de los órganos supremos. En él, se
tienen que relacionar las operaciones de mayor importancia concluidas
durante el ejercicio entre las sociedades del grupo. El contenido de los
informes tiene un especial interés para los accionistas minoritarios, quienes
podrán eventualmente identificar situaciones de conflicto de interés entre
las variadas entidades agrupadas o entre sus órganos de gestión o
funcionarios de administración.
Las Superintendencias de Valores, Bancaria y Sociedades, están facultadas
para constatar la veracidad del contenido del informe especial en cualquier
tiempo e incluso a solicitud de interesado, pudiendo adoptar las medidas
pertinentes
2. La obligación de inscripción de la situación de control o grupo empresarial
en el registro mercantil de la Cámara de Comercio:
El art. 30 de la Ley 222, señala la obligatoriedad de la inscripción en el
registro mercantil de las situaciones de control o de los grupos
empresariales. Esta se tiene que realizar mediante un documento privado de
166 Art 29 ley 222 de 1995, “ En los casos en que exista grupo empresarial, tanto los administradores de la sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresara la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada”. Los incisos siguientes señalan aquello que deberá contener, cuando menos el informe.
107
la entidad controlante, que debe contener la información relativa al nombre,
domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto
que da lugar a la situación de control. El documento debe presentarse para
su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de
cada uno de los vinculados, dentro de los treinta (30) días siguientes a la
configuración de la situación de control o del grupo empresarial. La circular
externa 30 del 26 de noviembre de 1997 de la Superintendencia de
Sociedades desarrolla estos aspectos en particular. Lo mismo se predica de
las sociedades matrices nacionales con subordinadas en el exterior y de las
sociedades o entidades extranjeras que en Colombia ejercen como matrices
o controlantes de sociedades que operan y desarrollan su objeto social en el
país.
De igual forma, la norma faculta a la Superintendencia de Sociedades o en
su caso a la de Valores y a la Bancaria para que de oficio o a solicitud de
cualquier interesado, declare la situación de vinculación y ordene la
inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a
que haya lugar por dicha omisión. Como lo ha venido expresando esta
Superintendencia, la obligación de inscribir y mantener inscrito en el registro
mercantil el documento privado que declara la existencia de la situación de
control o grupo empresarial, así como las demás obligaciones señaladas en
la ley, permanecen mientras existan jurídicamente las sociedades vinculadas,
dentro de los supuestos legales de control o grupo empresarial y hasta
cuando se concluya la liquidación con la total extinción y cancelación de la
persona jurídica. Las empresas inactivas o que no desarrollan su objeto
social subsisten como personas jurídicas, hasta su disolución y liquidación
patrimonial.167 Para dar la respectiva publicidad a la situación de control o
167 La Resolución 125-731 del 19 de mayo de 1999 de la Superintendencia de Sociedades.
108
grupo empresarial, se establece en el parágrafo primero la obligación para
las cámaras de comercio de hacer constar en el certificado de existencia y
representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la
sociedad, así como la vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los
mismos criterios señalados por la ley.
Con el propósito de mantener actualizada la información relacionada con la
situación de control o del grupo, en el parágrafo segundo se dispone la
obligación de inscribir en el registro mercantil toda modificación a tal
situación, facultando a la entidad estatal de inspección, vigilancia y control
para ordenar la inscripción cuando ella se omita. Por último, esta obligación
busca ante todo, que los inversionistas puedan conocer el verdadero origen
y la finalidad real que se persigue con las decisiones que se adoptan o dejan
de adoptar, en interés del grupo y en el de cada una de las entidades
vinculadas.
3. La consolidación de estados financieros:
El art. 35 de la Ley 222, estipula la obligación de preparar, presentar y
difundir estados financieros de propósito general consolidados. Estos están
definidos en el artículo 23 del Decreto 2649 de 1993, como “aquellos que
presentan la situación financiera, los resultados de las operaciones, los
cambios en el patrimonio y en la situación financiera, así como los flujos de
efectivo de un ente matriz y sus subordinados, o un ente dominante y sus
dominados, como si fuesen los de una sola empresa.” Dicha herramienta
contable es de gran valor y es reconocida junto con los estados financieros
de propósito individual de la matriz.
La obligación le corresponde a la matriz o controlante, la que además de
presentar los estados financieros de propósito general individuales, debe
presentar y difundir estados financieros de propósito general consolidados.
109
Estos estados, entonces, presentan la situación financiera, los resultados de
las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo
de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fueran
los de un solo ente. En adición a lo anterior, el art. 35 de la Ley 222 consagra
que las inversiones en sociedades subordinadas deben contabilizarse en los
libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial. 168
Por otra parte, el art. 95 de la ley 488 de 1998, correspondiente a la reforma
tributaria, impone la “obligación de informar los estados financieros
consolidados por parte de los grupos empresariales”. Para efecto del control
tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos
económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las
Cámaras de Comercio, deberán remitir en medio magnético a la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto
con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de
la ley 222 de 1995 y demás normas pertinentes. 169
2.6.4.2. Obligaciones Referidas a la Operación del Grupo Empresarial
1. Prohibiciones a sociedades subordinadas:
El art. 32 de la ley 222 que modifica el art. 262 del C de Co, determina la
sanción de ineficacia para los negocios que se celebren contrariando la
prohibición para las sociedades subordinadas de tener participación
168 Al este respecto existe la Circular Conjunta No. 009 y 013 del 19 de Diciembre de 1996 de las Superintendencias de Sociedades y de Valores, que desarrolla los criterios específicos sobre esta materia para las sociedades sometidas a su inspección vigilancia o control. Sobre el tema de la consolidación de estados financieros, la Superintendencia de Sociedades expidió la Circular 5 del 6 de abril del 2000. 169 Superintendencia de Sociedades, principales pronunciamientos, Grupos Empresariales y situaciones de Control, 2000.
110
patrimonial en las sociedades que las dirijan o controlen.170La prohibición
busca que los capitales sean reales.
La imbricación, consistente en que lo invertido sea reinvertido en la persona
del inversionista, hace que los capitales sean una ficción contable en
detrimento de los acreedores, al inflarse el patrimonio del inversionista en la
cantidad de la imbricación. Tal prohibición ya existía en el art. 262 del C. de
Co de 1971, pero no se establecía consecuencias a su violación.
2. Derecho de las sociedades controladas a no aceptar el pago de
dividendos en acciones:
Frente a esta situación, el código de 1971 ya había reglamentado lo referente
a la distribución de utilidades; prevenía la posibilidad de distribuir dividendos
en acciones de la misma sociedad, si se contaba con el voto favorable del
80% de las acciones representadas en la respectiva reunión. Nada decía
esta norma en punto de situaciones de control.
Con la introducción del art 33 de la ley 222 que modificó el art. 445 del C de
Co, se añadió un párrafo que estableció: “sólo podrá pagarse el dividendo en
acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad a los socios que así lo
acepten”. Por consiguiente, si cualquiera de los socios, en especial los
minoritarios, observan que la situación de control afecta a la sociedad,
pueden no estar interesados en seguir invirtiendo en ella y, en consecuencia,
no estar de acuerdo con que los dividendos se paguen en acciones.
170 En efecto el art 32 de la ley 222, establece que las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que e celebren, contrariando lo dispuesto en este articulo.
111
4. La comprobación de la realidad de operaciones entre vinculadas:
El art. 31 modificatorio del art. 265 del C. de Co, da piso a la facultad de los
organismos de inspección, vigilancia y control para comprobar la realidad de
las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados,
pudiendo imponer multas y ordenar la suspensión de tales operaciones, sin
perjuicio de las acciones de los socios y terceros para obtener la
indemnización correspondiente171 En este artículo, la nueva norma adiciona
dos elementos importantes: primero, la extensión de la función hasta el punto
de comprobar que en sus transacciones, el controlante y la controlada
hayan observado las condiciones normales del mercado; y segundo, que
frente a transacciones irreales con perjuicio para el Estado, los socios o
terceros, la superintendencia competente podrá suspender tales
operaciones.
2.6.5. Régimen de Responsabilidad
La Superintendencia de Sociedades mediante oficio número 125-1063 del 13
de enero de 1999, respecto del régimen de responsabilidad impuesto por la
ley, señala que los miembros al ser personas independientes, contraen
derechos y obligaciones, manteniendo su responsabilidad al contraer
obligaciones. Sin embargo, excepcionalmente, la independencia de
responsabilidad se rompe; son los casos de responsabilidad subsidiara de la
matriz en caso de liquidación obligatoria y concordato, y de responsabilidad
de los socios por utilizar la sociedad para defraudar a los acreedores.
171 Art 265 C. Co modificado por la ley 222 de 1995 art 31. Las entidades de vigilancia tienen la facultad de comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre la sociedad y sus vinculadas.
112
En concreto señala el oficio: “Los sujetos vinculados en situación de control o
grupo empresarial en los términos de la Ley 222 de 1995 conservan su
individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los
supuestos de control establecidos en el artículo 27 de la citada norma
suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades
comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la
relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y
de contraer obligaciones en forma independiente. Dentro de los efectos de la
subordinación, no se ha establecido la solidaridad de la matriz o controlante
en el pago de las obligaciones contraídas por sus filiales o subsidiarias por el
solo hecho de la vinculación; no obstante, el legislador mediante el parágrafo
del artículo 148 y el artículo 207 de la Ley 222 de 1995 ha establecido dos
modalidades, a través de las cuales las matrices o controlantes podrían
responder por obligaciones de sus subordinadas:
- Responsabilidad subsidiaria de la matriz en los casos de la liquidación
obligatoria y de concordato:
En el parágrafo del artículo 148 de ley 222 de 1995, se consagro una
particular forma de responsabilidad para las matrices o controlantes, así:
PARAGRAFO. “Cuando la situación de concordato o de liquidación
obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones
que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante
responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se
presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las
actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus
vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una
causa diferente”
113
Se trata de una responsabilidad subsidiaria, lo cual significa que el acreedor
de la subordinada debe dirigirse en primer término contra ella y si ese
esfuerzo resulta infructuoso, podrá hacer efectiva la responsabilidad de la
matriz. La ley presume que los presupuestos del concordato o de la
liquidación obligatoria fueron originados en las actuaciones de la compañía
controlante, es decir, que las dificultades para el pago de las obligaciones de
la filial o subsidiaria, provienen o son consecuencia de los actos de control
ejercidos, dolosa o culpablemente, por la sociedad matriz sobre la
controlada.
- Responsabilidad de los socios por utilizar la sociedad para defraudar a
los acreedores
Por otra parte el artículo 207 de la misma ley señala:
“Cuando los bienes de la liquidación sean insuficientes para cubrir el total de
los créditos reconocidos y se demuestre que los socios utilizaron la sociedad
para defraudar a los acreedores, serán responsables del pago del faltante
del pasivo externo, en proporción a los derechos que cada uno tenga en la
sociedad. La demanda deberá promoverse por el acreedor respectivo y se
tramitará por el proceso ordinario. La responsabilidad aquí establecida se
hará exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin
consideración al tipo societario”.
Establece así la ley un mecanismo excepcional que permite responsabilizar a
los socios que hayan utilizado la sociedad para generar de mala fe perjuicios
a los acreedores, y que puede hacerse extensivo al socio controlante
cuando se verifiquen los presupuestos del citado artículo. En todo caso, la
responsabilidad que se deriva en esta disposición no es solidaria, sino
conjunta, pues el pago del pasivo externo insoluto se hace en proporción a
los derechos que cada uno tenga en la sociedad.“ 172
172 Oficio 125-1063 del 13 de enero de 1999 de la Superintendencia de Sociedades.
114
2.6.6. Conclusiones
En cuanto a las principales diferencias que este modelo de integración
ofrece, al compararlo con los modelos contractuales anteriormente
señalados, se concluye:
1. No son figuras Contractuales:
Los grupos empresariales colombianos no pertenecen a una figura jurídica
contractual, como es el caso de las figuras contractuales de colaboración,
consagradas en las legislaciones de Francia, España, y en general, La
Comunidad Europea, que al celebrarse bajo las formalidades legales da
origen a una personalidad jurídica mercantil, con plenas atribuciones legales
o capacidad para obrar y un régimen de responsabilidad propio, con un
patrimonio independiente, con unos derechos y obligaciones propias,
diferentes de la de sus miembros, y donde no hay supremacía jurídica o
dominación económica. Tampoco se crea a través de un contrato vía
escritura con los requisitos mínimos exigidos por la ley atendiendo sus
formalidades, y sujeto a nulidad civil; simplemente, se da por una situación
de hecho en la que exista subordinación entre la matriz y sus filiales,
presentándose unidad de propósito.
2. No tienen personalidad jurídica ni régimen administrativo propio:
A la figura colombiana estudiada (grupo empresarial), a las argentinas
(agrupación de colaboración y unión transitoria de empresas), y al consorcio
italiano de actividad interna, no se les concede personería jurídica
independiente.
Igualmente, la figura colombiana carece de un régimen administrativo propio,
como la existencia de una asamblea de accionistas, de una junta directiva, o
de órganos de control y no da derecho a repartir los beneficios al momento
115
de hacer la liquidación, ni está sujeto a duración determinada en los
estatutos, como sí ocurre en el caso de las sociedades comerciales.
3. Inexistencia de patrimonio propio:
Los grupos empresariales colombianos no tienen un patrimonio
independiente del de sus miembros, que se constituya por los aportes
sociales, como un contrato de sociedad; bajo este parámetro no se asimilan
a ningún tipo societario personalista o patrimonial, y ni siquiera a una
sociedad de hecho.
4. Régimen de responsabilidad:
Respecto de las diferencias al interior de este régimen:
En las figuras contractuales de cooperación europeas existen dos clases de
responsabilidad: una del ente jurídico y otra de los socios (los acreedores
para defender sus intereses pueden dirigirse contra la sociedad y contra los
socios subsidiariamente); en el caso de las figuras no contractuales, donde
no existe un ente jurídico nuevo sino una situación de hecho que da lugar al
grupo, no surge responsabilidad a cargo de ningún ente. Sin embargo, en
caso de que exista liquidación o concordato de las sociedades controladas,
nace responsabilidad para la matriz, y si los socios defraudan a los
acreedores se genera una responsabilidad personal.
En lo referente a las similitudes, puede decirse que:
Tanto las figuras contractuales como los grupos empresariales colombianos,
tienen por finalidad la de facilitar el desarrollo o mejorar el resultado de la
actividad económica de sus miembros.
Los grupos empresariales colombianos no cuentan con el régimen de
administración propio de los esquemas societarios, dispuesto a dirigir las
políticas comunes de la agrupación, pero si tienen la obligación de presentar
116
un informe anual en las reuniones ordinarias con el objetivo de proteger a
los accionistas minoritarios, quienes podrán eventualmente identificar
situaciones de conflicto de interés entre las variadas entidades,
agrupaciones, o entre sus órganos de gestión o funcionarios de
administración. Así mismo, están obligados a presentar unos estados
financieros consolidados, situación que determina la unidad de propósito y
dirección.
Tanto los grupos empresariales como las figuras contractuales europeas
tienen la obligación de inscribir la situación de concentración empresarial173
en las respectivas autoridades comerciales, esto con el fin de informar al
público sobre las relaciones de control y sobre la existencia de grupos de
empresas, y preservar la sana competencia en el mercado.
De la misma forma, tanto la legislación española como la colombiana,
contemplan la prohibición de realizar operaciones accionarias entre las
sociedades miembros; en Colombia se le prohíbe a las subsidiarias tener
participación accionaría en la matriz o controlante; y en la legislación
española se prohíben las participaciones accionarías de las empresas.
De la consolidación del grupo no contractual se desprenden unas
consecuencias jurídicas similares a las de las figuras contractuales europeas,
que en últimas, pretenden preservar las reglas de la sana competencia entre
empresas a través de la obligación de informar al público sobre las relaciones
de control y sobre la existencia de grupos de empresas; proteger a los
terceros que contratan con las sociedades del grupo; prevenir los abusos y
perjuicios contra los accionistas minoritarios de las sociedades del grupo,
173 Denomínese, Grupo Empresarial, Agrupación de Interés Económico o Grupos de Interés Económico.
117
quienes no deben verse afectados por las inversiones y las operaciones
entre las sociedades del grupo, y no deben soportar la disminución de sus
dividendos; y consagrar la responsabilidad de la matriz o controlante
cuando, abusando del poder, desvía el interés de las sociedades
causándoles daño.
El verdadero valor de la personalidad jurídica corresponde a que el sujeto es
capaz de contraer derechos y obligaciones; es decir, se crea una ficción
jurídica independiente de la de sus miembros, la cual obra en el mundo
jurídico de manera independiente. Este efecto de poder obrar
independientemente en el mundo jurídico se vé limitado por la subordinación,
por el control que ejerce la matriz sobre la subordinada; ¿teniendo en cuenta
el anterior planteamiento, se podría hablar de independencia jurídica?.
Bajo los esquemas de la ley 222 se pretendió dar independencia jurídica a
las subordinadas. Adicionalmente se le permitió desarrollar su objeto social a
la finalidad trazada por el grupo.
Las medidas donde se le impone al grupo las obligaciones de presentarse
como tal, pretenden darle garantía a los terceros contratantes; esto es un
avance jurídico importante que permite a las empresas competidoras
principalmente, conocer la situación de control al momento de contratar,
favoreciendo la sana competencia y evitando las practicas restrictivas.
La responsabilidad subsidiaria por parte de las matrices respecto de sus
filiales, permite de cierta forma que la relación de control sea ejercida sin
perjudicar el patrimonio o la subsitencia de las subordinadas; esto es una
ventaja que permite la convivencia entre las controladas y la matriz, y por lo
tanto, incide favorablemente en la protección de las pymes. El sistema matriz
filial debería permitir la superviviencia de las pymes en el mercado, las que
por lo general son las subordinadas.
118
Finalmente, conviene subrayar, dentro del marco legislativo que la reforma al
código de comercio implementó, en cuanto a las facultades de las
Superintendencias de Sociedades, Bancaria y de Valores, la posibilidad que
tienen las mismas de declarar la situación de control y la orden de inscribir tal
situación, conduciendo a una mayor igualdad de competencia en el mercado.
Este equilibrio, definitivamente, tiene que llegar a través de los organismos
de inspección del Estado.
119
3. SITUACIÓN DE LAS PYMES EN LA ECONOMÍA COLOMBIANA
3.1. ENTORNO ECONÓMICO DE LAS PYMES.
Algunos países industrializados han sustentado su desarrollo y crecimiento
económico, logrando disminuir el desempleo, con el aporte que las
pequeñas y medianas empresas han realizado; valga lo dicho para enfatizar
en la necesidad que presenta la economía colombiana de reorientar sus
políticas micro y macro económicas para impulsar el sector. Analistas
económicos colombianos, desde ya hace un buen tiempo, han venido
realizando trabajos muy serios, donde destacaron la importancia de las
pymes en el desarrollo económico, la disminución del desempleo y su
potencial para respaldar a los sectores socialmente más desprotegidos,
reportando bienestar hacia grupos económicamente vulnerables,
especialmente mujeres y artesanos.
De estos trabajos salieron propuestas y objetivos tales como: incentivar los
sectores regional, asociativo y solidario; tener como metas microeconómicas
la modernización de los equipos, el aumento de la tecnología, la inversión en
capital humano, mejoras en la productividad, y creación o mantenimiento de
puentes comunicantes entre los empresarios y los organismos del
estado; establecer políticas crediticias donde se incentiven unas tasas de
interés bajas y se concedan plazos adecuados para los proyectos; e
incentivar organismos estatales o privados para que presten ayuda mediante
programas de apoyo a los empresarios donde los objetivos sean: promover la
cultura empresarial, apoyar la comercialización e información, promocionar
120
la competitividad e internacionalización y finalmente, promover la
productividad.
Dado el carácter importante de las pymes en la economía y atendiendo a las
propuestas de los estudiosos en la materia, es nuestro propósito con este
trabajo, en la medida de nuestras posibilidades, proponer un esquema
jurídico adecuado para que las pymes se conviertan en motor de la economía
nacional.
Más exactamente, nuestra propuesta final consistirá en una figura jurídica
que permita por un lado el desarrollo económico y la generación de empleo a
través del aporte de las pymes, y por el otro, la convivencia de las mismas
con los conglomerados económicos.
De otro lado, bajo estos parámetros, es importante analizar por qué los
países industrializados entendieron la necesidad de apoyar a estas empresas
desprotegidas, y cuáles medidas tomaron para lograr tan noble propósito.
Entre las principales ventajas económicas del desarrollo de las pymes, están:
“la capacidad para resolver el problema del desempleo, la flexibilidad para
adaptarse a cambios y tendencias de los mercados y la facilidad para el
suministro de bienes y servicios en pequeñas escalas, como herramienta
necesaria en la subcontratación.”174 De igual forma, su creación se realiza
sin menores exigencias en cuanto a su capital, el cual es de menores
proporciones, su producción o servicios son más flexibles y su
especialización permite que estas puedan relacionarse con otras firmas en
calidad de proveedores o subcontratistas, favoreciendo la profundización de
las relaciones interempresariales e intersectoriales del país.
174 RESTREPO BORRERO, Gabriel. “Política de Financiamiento Integrales para la Modernización y Crecimiento de las Pymes”. En: Revista Javeriana, Bogotá. (junio 1998 ); p., 370 y 371. .
121
Así mismo, adoptaron una serie de medidas dispuestas a fomentar el
desarrollo de las pymes en la economía tales como: fuentes de
financiamiento vía las instituciones de segundo piso, fondos privados o
públicos; la subcontratación; el establecimiento de algunas figuras
asociativas como los consorcios territoriales; agrupaciones de colaboracion;
y, establecimiento de agencias de ayuda publicas o de carácter privado,
como las cámaras de comercio.
Estados Unidos, a través de la agencia “Small Business Administration”
dependencia del gobierno Federal, ayuda a los pequeños negocios a
satisfacer sus necesidades de capital con expertos en la consejería
financiera y de operaciones en general. La Unión Europea, ha establecido
algunas medidas para mantener las pymes en el mercado, dentro de las
cuales se encuentran: facilitar fuentes de financiamiento y promover
mecanismos dirigidos a aumentar la subcontratación. También, la
institucionalización de figuras asociativas contractuales, como la agrupación
europea de interés económico, que permite la integración de varias
empresas, obteniendo de manera comunitaria beneficios, generando empleo
y aportando crecimiento económico. En Japón desde la posguerra, se
establecieron agencias y corporaciones para el apoyo de las pymes
destacándose la Corporación Financiera para las pequeñas empresas y el
Banco de Desarrollo del Japón, las que establecieron incentivos y
aumentaron la disponibilidad de recursos financieros para la pymes, con
soluciones que garantizaban el pago de las deudas a las instituciones
financieras privadas y, además, implementaron correctivos en los mercados
financieros para disminuir las condiciones desfavorables de la pyme frente a
la gran empresa; igualmente, se establecieron mecanismos que promovieron
la subcontratación, tal es el caso de la industria automotriz donde las firmas
no producían la mayoría de las partes y componentes, sino que a través de la
subcontratación las pymes participaban en la elaboración de las mismas.
122
En Italia, existe un evidente predominio de las pymes, con una participación
aproximadamente del 70% del producto interno bruto; esa permanencia se
debe en gran parte a la institucionalización de los conocidos distritos
industriales, los que a través de la conglomeración regional han brindado a
colectivos de pequeñas empresas muchas de las potencialidades propias de
la gran empresa. Esta organización, que es una mezcla de competición y
cooperación, permite una mejora continua de productos y, de igual forma,
desarrolla una solidaridad local. Gracias a esta magnífica figura de
colaboración, los productos italianos son conocidos por su región y no por el
nombre de las empresas: es el caso de la lana de Prato y de Biela, las
cerámicas de Sassuolo, las maquinas de Bolonia y los zapatos de Vigevano.
España tiene una organización que se encarga de generar y apoyar políticas
para el desarrollo de las pymes con apoyo financiero de la ICO, Instituto de
Crédito Oficial de España. Esta organización irriga recursos a través de la
banca comercial con facilidades en garantías por medio de la red de
sociedades de garantía recíproca. Asi mismo, los gobiernos regionales
apoyan a las pymes a través de fondos mediante aportes para reducir los
costos financieros. La economía taiwanesa se basa en gran parte en los
aportes económicos de las pymes, cuya participación corresponde a 97.2%
de la producción, con una clara orientación a los mercados de exportaciones.
El paso que dió la economía taiwanesa, de ser una región agrícola a una
economía de exportación, se debió en gran parte a las pymes.
El gobierno taiwanés apoyó medidas como: reducción de los aranceles a las
importaciones de materias primas destinas a la fabricación de productos de
exportación; beneficios tributarios a las empresas exportadoras; creación de
parques tecnológicos para intensificar la investigación y el desarrollo
industrial. Finalmente, se destaca la importancia que le dió al financiamiento,
con la creación de Fondos de Garantías provenientes del gobierno y la banca
123
privada, facilitando el acceso de las pequeñas empresas a los sistemas de
crédito establecidos. 175
Latinoamérica en las últimas décadas, entendiendo la importancia de las
pymes en la economía, ha realizado algunos aportes para la promoción de la
misma; se destacan por ejemplo: lo hecho por México, que a raíz de la
apertura económica institucionalizó el Nafin, entidad convertida en banco
de segundo piso con novedosos sistemas de crédito y garantías y,
adicionalmente, presta asesoría de información tecnológica y material
didactico efectuado a través de los novedosos negocentros. Chile utilizó el
sistema de bancos de segundo piso, Corfo, el cual irriga recursos a los
intermediarios financieros, quienes a su vez se los prestan a las pymes; este
sistema aumentó el numero total de empresas del país que accedieron al
crédito. De igual forma, Cofide en Perú desarrolló programas crediticios como
banco de segundo piso, ofreciendo diversos productos no financieros, como
los programas de capacitación financiera y técnica y servicios de orientación
e información a los empresarios e inversionistas. Paraguay tiene el Fondo de
Desarrollo Industrial, el cual entrega recursos de mediano y largo plazo a las
pequeñas empresas con el establecimiento de un fondo de garantías. Brasil
cuenta con el servicio brasileño de apoyo a la pequeña y mediana empresa,
así como Argentina, con el Banco Mayorista de la Plata y el Banco de la
provincia de Buenos Aires. Finalmente, Ecuador con la Coorporación
Financiera de Desarrollo y Colombia con el Instituto de Fomento Industrial,
bancos de segundo piso, prestan apoyo a la micro, pequeña y mediana
empresa.176
Si los países industrializados entendieron las ventajas de las pymes en el
mercado y las estimularon mediante medidas coordinadas, en Latinoamérica
175 Revista Javeriana. Op.cit., p., 370 y 371. 176 Ibid., p., 370-375.
124
se han realizado algunos esfuerzos de gran importancia, sin embargo, no
podemos desconocer algunas deficiencias claras que presentan en los
mercados latinoamericanos las pymes, destacándose entre otros: “capacidad
y potencial subutilizado, falta de tecnología, deficiencia en los procesos de
producción y mercado, dificultad en el acceso al mercado de capitales y al
crédito de largo plazo, rechazo por parte de la banca, estructuras
organizacionales de carácter familiar sin proyección para evolucionar a otras
formas asociativas, y la no orientación al mercado de exportaciones ”
Igualmente, inciden negativamente situaciones como: la prioridad que tienen
los monopolios en los mercados latinoamericanos, muchas veces
promovidos y motivados por la misma protección estatal o por la
competitividad excesiva de algunas marcas que sacan del mercado a los
competidores ineficientes. Aquellos paises en vía de desarrollo presentan
problemas de formación de monopolios debido a la escasez de recursos, a la
falta de motivación de los hombres de industria y a la propia estructura de los
mercados. 177 La formación de monopolios traen como consecuencia el no
permitir la expansión del sistema económico, afectando los precios de los
bienes.
Colombia, ha avanzado en normas que impiden el abuso de la posición
dominante en el mercado, estas reglas protegen a las industrias incipientes
de la mano depredadora de las compañías monopolísticas que han logrado
determinada posición privilegiada gracias a sus éxitos de competitividad.
Unas reglas que protegen el mercado de situaciones que atentan contra la
libre competencia, son indispensables para el desarrollo económico de las
incipientes industrias.
177 Ibid..370-375
125
No obstante, el ejercicio de los monopolios en algunos casos es permitido,
sobre todo en aquellos donde se necesita eliminar competidores; tales es el
caso de la distribución de servicios públicos como el agua y el fluido eléctrico.
Del mismo modo, en algunos casos es beneficioso desde el punto de vista
del desarrollo económico, la implantación de industrias monopolísticas,
especialmente en aquellos casos en que se hace necesaria la inversión
masiva de capital y el riesgo de la competencia es más perjudicial para la
economía.178
Es frecuente observar en el mercado tanto de materias primas como de
bienes terminados, los perjuicios a los que se someten las pequeñas y
medianas empresas, como la excesiva concentración de la producción que a
través de los contratos de exclusividad, las patentes y la acción de
comerciantes intermediarios absorben las escasas utilidades de los
empresarios de menor importancia. 179
Segundo, es importante señalar que al pequeño empresario se le ha
obstaculizado gravemente por la falta de acceso a las fuentes institucionales
de financiación, al poseer activos menos considerables que los de una
empresa grande, e igualmente, carecer de una perspectiva económica más
favorable, de tal forma que el costo y el riesgo de prestarle al pequeño
empresario resultan mayores. Sobresalen tres problemas muy comunes en
el financiamiento de las pymes, como: el riesgo (para los prestamistas, la
financiación de las pymes encierra riesgos mayores que otros préstamos);
los obstáculos de costos y rentabilidad (los altos costos del crédito pueden
elevar los tipos de interés del préstamo, trayendo como consecuencias, que
las empresas no puedan utilizar el dinero prestado y si lo hacen, se verían en
178 FICITEC. Estudio Realizados con la Cooperación de la Corporación Financiera Popular, “La pequeña y mediana industria”, Características y Aspectos Definiciones de las Pequeñas y Medianas Industria Latinoamericana.Cap. III. p., 5 y 6. 179 Ibid., p., 8.
126
condiciones menos favorables que las grandes compañías); y las garantías
(utilizadas para disminuir el riesgo de los prestamistas es obstáculo para las
pymes, debido a que la capacidad de estas para cubrir los préstamos con
sus activos es bastante limitada, teniendo que acudir al crédito no
institucional o extra bancario, bajo el riesgo de que esta forma de financiación
sea más costosa).180
Como tercero, debe resaltarse, que las pymes tienen poco acceso a la nueva
tecnología y a la investigación tecnológica: es claro que los monopolios
multinacionales y nacionales han acaparado una gran porción de la
investigación y de los adelantos tecnológicos, y además, limitado el proceso
innovador. Bajo estos parametros, el empresario mediano utiliza medios
tecnológicos poco eficientes, reflejados en la utilización de maquinaria
anticuada, completamente depreciada, con repercusiones en los productos
terminados, que muchas veces son difíciles de vender, por su calidad y
costo.
El alcance limitado de los mercados, es otra de las características propias de
las pymes, esto debido a que sus volúmenes de producción son bajos,
trayendo como consecuencia el descarte de compradores muy grandes, pues
le es imposible cumplir demandas a gran escala. Así mismo, la inadecuada
maquinaría la lleva a producir un producto heterogéneo que encuentra
problemas en salir al mercado nacional y a los mercados internacionales. Y
otro tanto se suma, con las dificultades en la producción, al ser corrientes las
fallas en la programación y su respectivo control; y con la gran dispersión
geográfica entre aquellas, que les dificulta el aprovisionamiento de las
materias primas necesarias para gozar de una producción continua, que por
lo tanto, les posibilite una planeación realista de sus objetivos y un ajustado
reconocimiento de sus limitaciones. 180 Ibid, p., 10.
127
La ineficiencia en los trámites de exportaciones e importaciones, hacen ver
la poca orientación que tienen las políticas hacia el depurado desarrollo
industrial por parte de nuestros gobiernos.
Finalmente, se encuentran algunos problemas de tipo social que caracterizan
a las pymes en la actualidad: la mayor importancia a ultranza que hoy en día
se les concede a los profesionales, restándosela a los empresarios
emprendedores, y la falta de mayor liderazgo en los mismos, aunado a su
deficiente capacitación. De la misma manera, rigen legislaciones laborales
que implican altos costos administrativos, atentando contra la generación de
utilidades para las empresas. La alta carga tributaria a la que se somete a
las pymes, impide su desarrollo comercial.
Tal problemática, reclama de correctivos inmediatos; en ese sentido, nuestro
trabajo pretende ser sólo, uno de tantos requeridos para cimentar de una
vez por todas, la base del progreso económico y empresarial del país. En
consecuencia, hemos querido traer a estudio la realidad económica en torno
a las pymes, con el objeto de escenificar la necesidad sentida de
implementar medidas de toda clase, entre las cuales, la nuestra va muy en
sintonía.
3.2. ENTORNO JURÍDICO DE LAS PYMES
3.2.1. Definición
El artículo 2 de la ley 590 de 2000 (ley mipyme) reza: “Para todos los
efectos, se entiende por micro, pequeña y mediana empresa, toda unidad de
explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en
actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de
servicios, rural o urbana”.
128
1. Microempresa: unidades económicas con menos de 10 trabajadores,
cuyos activos totales no exceden los quinientos uno (501) salarios mínimos
mensuales vigentes.
2. Pequeña empresa: unidades económicas que poseen entre once y
cincuenta trabajadores, cuyos activos totales deben estar entre quinientos
uno y menos de cinco mil uno salarios mínimos mensuales legales vigentes.
3. Mediana empresa: unidades económicas que poseen entre cincuenta y
uno y doscientos trabajadores, cuyos activos totales se encuentran entre
cinco mil uno y quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes181.
3.2.2. Naturaleza Jurídica
Se entiende por pequeña y mediana empresa toda unidad económica,
realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales,
agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana.
De la anterior definición se puede destacar lo siguiente:
Primero: el art. 25 del C. co, define la empresa como toda actividad
económica organizada para la producción, circulación, administración o
custodia de bienes, o para la prestación de servicios; esto significa que las
pymes encajan con lo dispuesto por el código de comercio, quedando
regidas para cualquier efecto por el mismo, y adquiriendo las obligaciones
propias de los comerciantes. Segundo: según lo dispuesto por la definición,
las pymes podrán conformarse por personas naturales o personas jurídicas
sin ninguna distinción, es decir, la empresa puede constituirse vía cualquier
181 Vale la pena aclarar que el Instituto de Fomento Industrial, añadió a lo que la ley definió como mipyme, la mediana-grande empresa, para ajustar en terminos de activos totales y números de trabajadores la empresa considerada no grande al promedio internacional.
129
forma asociativa, siempre que desarrolle actividades empresariales
agropecuarias industriales y comerciales y, a su vez, puede constituirse por
cualquier persona natural, siempre y cuando tenga, capacidad de ejercicio
conforme el codigo civil.
3.3. APORTE DE LAS PYMES A LA ECONOMÍA COLOMBIANA
PYMES 2002
Crecimiento Ventas %
Crecimiento de la producción Empleo Crecimiento
PIB. Exportaciones Crédito Número
de Empresas
PEQUEÑAS
EMPRESAS 3.4 -1.42 6.7% (Crecimiento) 39.963
MEDIANAS
EMPRESAS -5.22 -6.99 6.5 – 3.5%
(crecimiento) 7.786
TOTAL
NACIONAL
PYMES
Del total del sector industrial 1.1% y sector servicios 1.2%.
El crecimiento (primer trimestre) del comercio al por menor 4.4% total. El mayor crecimiento mueble y enseres 11.1 y el menor en libros –7.1%
Las PYMES representan el 62% del empleo total, en conjunto con las micro..
1.54% del cual el sector agropecuario creció 2.5%. Las PYMES representan el 32% del PIB.
Solo del 12 al 15% exportan, siendo principales destinos Venezuela 33%, USA 23% Y Corea 11%. -Las PYMES representan el 25% de exportación no tradicional. Las que exportan están favorecidas.
1.300 miles de millones de pesos a PYMES.
Las PYMES son el 9.43% del número total de empresas del país. El 75% dependen de tecnologías obsoletas.
Fuentes de Información ANIF/CDE/ Revista Dinero/ Revista Gerente.
Tras la crisis económica mundial, en la que se develó no sólo la relatividad
de medir el desempeño del país con base en el porcentaje de ventas de las
multinacionales y de los grupos económicos, sino también, la relevancia de
las pequeñas y medianas empresas a la hora de combatir los desequilibrios
en terminos de empleo, exportaciones y en general crecimiento económico,
tan corrientes e inevitables en la actualidad mundial, se comenzó a reconocer
la trascendencia de las pymes en la economía colombiana y, por onsiguiente,
130
al circunstancia exige por parte de todos los frentes responsables, un impulso
inmediato en pro de su competitividad.182
De las 560.681 empresas registradas en las cámaras de comercio en el
2001, el 7.92% correspondía a la pequeña empresa, y el 1.51% a la
mediana. Y según datos de ANIF, en la década de los noventa, el
crecimiento real anual de la producción generada por las pequeñas y
medianas empresas alcanzó un 3.4%, superando al total de la industria
manufacturera, que llegó al 2.3%.183
Igualmente, las pymes demuestran una mejor respuesta frente a épocas de
recesión, siendo así que por ejemplo, en 1.999, el agregado de la industria
se contrajo un 9%, mientras que la caída del segmento estuvo en el 6.1%.
Por otra parte, su contribución al empleo (más del 50% en la industria); al
valor agregado (más del 36%); a la producción nacional (alrededor del 42%);
y su esencial tendencia exportadora (según ANIF, este segmento
empresarial, cuyos activos no alcanzan $4.635 millones, exportó más que
las grandes empresas colombianas, a tal punto, que como porcentaje de las
ventas brutas, las pymes vendieron en el exterior el 14%, en que tanto las
grandes llegaron al 13.6%), entre otras inumerables razones, se convierten
en la mayor esperanza ante tanta probeza y subdesarrollo.184
De lo expuesto puede concluirse, la improrrogable urgencia de implementar
en nuestra legislación comercial, un mecanismo de coordinación flexible,
seguro y eficiente, tal como el que más adelante propondremos.
182 MACIAS ADRIANA. “El Boom de las Pymes” En:Gerente, Bogotá, D.C.,(Julio 2002); p., 23. 183 Ibid.,p.,23. 184 Ibid.,p.,28.
131
3.4. POLÍTICAS ADOPTADAS POR LAS RECIENTES ADMINISTRACIONES EN COLOMBIA.
Los últimos tres gobiernos (administraciónes Samper, Pastrana y Uribe) han
venido realizando un significativo aporte para el desarrollo de las pymes en
nuestro país.
Estos son a grandes rasgos los analisis de sus esfuerzos: en efecto, en el
cuatrenio de 1994-1998 el Plan de Desarrollo Económico, denominado “El
salto social”, reconoció la importancia y relevancia de las pequeñas y
medianas empresas, contemplando acciones integrales de apoyo, a través
de dos programas concretos: uno para las microempresas, denominado
Finurbano y otro para las pequeñas y medianas empresas llamado Propyme.
Se entregaron cerca de US$600 millones para cada uno de los programas;
de la misma manera, se entregaron al sector de la salud, cerca de US$300
millones, para el apoyo a la generación de empresas de este sector. 185
La administración Pastrana Arango impulsó el sector mediante el apoyo al
Fondo Nacional de Garantías, a los empresarios, al programa expopyme y a
las Cámaras de Comercio; pero tal vez el mayor aporte fue la expedición de
la ley 590 de 2000 (ley mipyme). Esta ley contiene principalmente, elementos
fundamentales para brindar un ambiente favorable para la creación de
nuevas empresas y en concreto, destaca las siguientes políticas: la
generación de un marco institucional propicio al fomento de las pymes, a
través de la creación del Consejo Superior de Pequeña y Mediana Empresa y
del Consejo Superior de la Microempresa; la atención a las pymes por parte
de entidades estatales integrantes de los Consejos Superiores de Pequeña y
185 Revista Javeriana, junio 1998, Políticas de Financiamiento Integrales para la Modernización y Crecimiento de las pymes.
132
Mediana Empresa, y Microempresa; la atención a las pymes por parte de
entidades tales como el Instituto de Fomento Industrial, IFI; el Fondo
Nacional de Garantías; Colciencias, Bancoldex y Proexport; la creación del
registro único empresarial que reducirá los trámites de las micro, pequeñas y
medianas empresas ante el Estado y contribuirá a su formalización; la
destinación de recursos del Fondo Colombiano de Modernización y
Desarrollo Tecnológico de las micro, pequeñas y medianas empresas
(FOMIPYME) para el apoyo a las nuevas empresas; el apoyo al
establecimiento de regímenes tributarios especiales en los municipios para
estimular la creación de pymes; la reducción de los aportes parafiscales
destinados al SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, para las
empresas que se creen a partir de la aprobación de la Ley.186
De igual forma, tanto Expopyme como el Fondo Nacional de Garantías
impulsaron el sector, el primero, creando y gestando una conciencia
exportadora y el segundo, consolidándose como un instrumento de
desarrollo, a través del sector financiero en materia de garantías y asesoría a
las empresas. A grandes rasgos, y según la definicion realizada por
Proexport, Expopyme “es un programa dirigido a las pequeñas y medianas
empresas, el cual otorga apoyo encaminado a posicionar productos en el
mercado extranjero, fruto del acuerdo de todas las instituciones nacionales
que se mueven en el ámbito de la promoción del comercio exterior: Ministerio
de Comercio Exterior, Proexport Colombia, Acopi, Bancoldex, diferentes
Gremios, Universidades y Confecamaras; de igual forma busca promover el
desarrollo de nuevos productos, procesos productivos y métodos de gestión
destinados a la exportación, a través de metodologías e instrumentos de
apoyo diseñados por el programa. Por ultimo, tiene como objetivos: la
asesoría financiera, la promoción de mercados, ferias y misiones
186 http//: www. mincomex.gov.co/proexport.colombia.
133
comerciales, el apoyo a la comercialización , la certificación de calidad, la
creación de comunidades virtuales de negocios, los contactos comerciales,
los servicios logísticos de comercio internacional y la asesoría en empaque y
embalaje”187
Así mismo, los gremios han logrado incentivar una cultura empresarial,
orientandola hacia los nuevos retos globalización y competitividad. El sector
cooperativo ha realizado su aporte mediante el cooperativismo financiero,
representado por entidades bancarias vigiladas, quienes a través de su doble
función (económica y social) prestan con parámetros de evaluación
diferentes al del sector tradicional de los bancos. Finalmente, se destaca la
participación de las Cámaras de Comercio, quienes tienen como estrategia el
desarrollo empresarial; esto mediante el programa apoyo a los empresarios,
donde los objetivos son: promover la cultura empresarial, apoyo en cuanto a
comercialización e información a las microempresas, promoción de la
competitividad y estimulación de la iniciativa exportadora.
Durante su campaña política el hoy presidente de la República de Colombia,
doctor Alvaro Uribe Vélez, fijo como metas para reactivar la economía,
disminuir la desigualdad y reducir el empobrecimiento económico, siete
acciones las cuales pondrá en marcha durante su gobierno; a saber: la
revolución educativa, el avance en la seguridad social, el impulso al
cooperativismo, el manejo social del campo, el manejo social de los servicios
públicos, el apoyo a los nuevos actores de la economía como los pequeños y
medianos empresarios y el aumento en la calidad de vida urbana. En
concreto frente al apoyo a los pequeños empresarios dijo lo siguiente:
“Colombia es el país del continente con mayor vocación empresarial. El
informal tiene tanta alma de empresario como el dueño de la más sofisticada
187 http//:www. mincomex. gov. co./proexport colombia.
134
industria tecnológica. Contamos con una magnífica red de entidades sin
ánimo de lucro para apoyar la pequeña empresa a través de capacitación y
crédito, como el Banco de la Mujer, la Fundación Carvajal, Mac,
Microempresas, Actuar, Fundesan, Corporación Social, Hogares Don Bosco,
Santodomingo, Contactar, para mencionar unas pocas. Con el Banco
Interamericano y la Corporación Empresarial del Banco Mundial buscaremos
un crédito de largo plazo y baja tasa de interés que se canalizará por dicha
red para dotar de recursos a los pequeños empresarios, sin que la hipoteca
sea esencial, con garantías a su alcance. Los sectores populares son buenos
pagadores como lo demostró la Caja Agraria que no la quebraron los
campesinos sino los ladrones de cuello blanco. La fibra creativa de nuestros
pequeños empresarios necesita oportunidades y nuestra determinación es
encontrarlas. De ese modo crecerán, su contribución al empleo será inmensa
y se constituirán en nuevos actores económicos que frenarán la
concentración de la propiedad y el ingreso. Queremos que los sindicatos de
trabajadores giren tras el camino de ser sujetos de propiedad. Me he
comprometido con muchos de ellos a impulsar los contratos sindicales y sus
proyectos empresariales para hacer la transición de un sindicalismo
reivindicatorio a otro de participación. Soñamos con una sociedad de
predominio de clase media y un país de propietarios”.188
De acuerdo con las propuestas hechas por el gobierno de Uribe Vélez dentro
de su política para el fortalecimiento, crecimiento económico y equidad
social, y según lo anunciado recientemente por el ministro de desarrollo y el
presidente del IFI, se destinarán 5 billones de pesos para las micro,
pequeñas y medianas empresas del país, a través del programa de
fortalecimiento empresarial. En total, con este programa de apoyo crediticio
se beneficiarán 400 mil empresas del país, se generarán 485 mil nuevos
empleos y se mantendrán los 2 millones 134 mil existentes. De igual forma, 188 http//:www.colombia.com/ especiales/ elecciones/2000/planes de Uribe.
135
el programa entregará cupos a intermediarios como bancos y ONG's,
quienes irrigarán los microcréditos a las diferentes empresas colombianas
que necesitan recursos para su crecimiento económico. Se pretende también
la consolidación del Centro de Información y de Negocios –Ificentro-, como
un punto de encuentro entre los empresarios e instituciones que apoyan el
sector industrial, comercial y de servicios, el cual ofrecerá orientación y
asesoría especializada a los empresarios con el fin de incrementar sus
niveles de productividad, eficacia y competitividad. De estos recursos se
beneficiaran entre 500 y 700 mil microempresarios y según el actual ministro
de desarrollo Jorge Humberto Botero Angulo se pretende lo siguiente:
“Nuestras metas a cuatro años, son colocar $1 billón en microcrédito, a
través de la banca comercial y de Organizaciones no Gubernamentales -
ONGs- y $4 billones para el sector de empresas medianas y pequeñas,
fundamentalmente a través del sector financiero, durante el periodo
cuatrienal del Presidente Uribe. Igualmente requerimos de un fortalecimiento
del Fondo Nacional de Garantías, que comparte riesgos con la banca en ese
tipo de créditos”189
Finalmente, según el Ministro, si bien la banca ha venido atendiendo en
proporciones crecientes e interesantes al sector de medianas y pequeñas
empresas, las colocaciones que hace en el sector microempresario todavía
son muy pequeñas.
El nuevo gobierno formalizó la “Política para el fomento del espíritu
Empresarial y la Creación de empresa”, esto nos muestra la seriedad con
que se esta afrontando la ayuda al sector industrial. En concreto el programa
tendrá como objetivos: el fomento de la eficacia y eficiencia de los
mecanismos de mercado y de la competitividad; el impulso a las micro,
189 http//:www.presidencia.gov.co/noticias presidencias.
136
pequeñas y medianas empresas; el establecimiento de acciones a favor de la
protección de la propiedad intelectual; el apoyo a la innovación y desarrollo
tecnológico; la formación profesional y el talento humano; la promoción de
políticas de financiamiento y facilidades de acceso al crédito; el fomento a las
compras estatales, la reducción de los costos de transacción y la promoción
de políticas sectoriales.190
Los anteriores esfuerzos tanto de los doctores Samper Pizano, Pastrana
Arango y Uribe Vélez, deben ser motor para que el nuevo escenario
económico nos permita salir adelante. Colombia se ha caracterizado por su
espíritu emprendedor; varios son los ejemplos de industriales que han
logrado construir empresas casi con los mínimos recursos. Gabriel García
Márquez manifestó sobre el espíritu empresarial de los colombianos: “Dos
dones nos han ayudado a sortear ese sino funesto, a suplir los vacíos de
nuestra condición cultural y social, y a buscar a tientas nuestra identidad.
Uno es el don de la creatividad, expresión superior de la inteligencia humana.
El otro es una arrasadora determinación de ascenso personal. Ambos,
ayudados por una astucia casi sobrenatural, y tan útil para el bien, como para
el mal, fueron un recurso providencial de los indígenas contra los españoles
desde el mismo día del desembarco, de unos cinco millones de colombianos
que viven en el exterior, la inmensa mayoría se fue a buscar fortuna sin más
recursos que la temeridad, y hoy están en todas partes, por las buenas o por
las malas razones, haciendo lo mejor o lo peor, pero nunca inadvertidos. La
cualidad con que se les distingue en el folclor del mundo entero es que
ningún colombiano se deja morir de hambre”191.
190 http//: www.mindesa.gov.co 191 Al respecto se pronunció el Nobel Gabriel García Márquez en la Introducción del documento de la Misión de Ciencia, Educación y Desarrollo.
137
Hoy en día se ha entendido que el escenario debe organizarse de tal
manera, que nuestras subvaloradas pequeñas y medianas empresas,
emerjan, y nos den la salida a la crisis económica. La empresa es el motor
del crecimiento y el desarrollo económico; esto es una verdad que varios
países han comprendido y explotado con éxito. Por último, si las políticas
económicas tendientes a favorecer el sector productivo logran vencer a
nuestra realidad política, muy posiblemente se abrirá una luz en el camino.
138
4. PROPUESTA Y CONCLUSIONES
4.1. PROPUESTA A continuación señalaremos las razones que sustentan la necesidad y
oportunidad de implementar una figura contractual asociativa de cooperación
empresarial en la legislación comercial del país y, posteriormente,
indicaremos algunos elementos específicos que debería contemplar la
mencionada figura contractual.
4.1.1. Justificación
El escenario legislativo colombiano en materia comercial, no cuenta con las
suficientes figuras jurídicas de asociación empresarial que permitan la
cooperación como mecanismo idóneo para afrontar los retos de
competitividad propios de una economía globalizada. De igual forma, esta
legislación carece de herramientas para que los grandes grupos económicos
convivan con las pequeñas y medianas empresas (pymes) sin que se dé sólo
el fenómeno de concentración empresarial; esta, sin el contrapeso de
mecanismos de coordinación y de control a la competencia desleal, destruye
a las pymes, estanca su desarrollo tecnológico y atenta contra la libre
competencia.
Por lo señalado anteriormente, nuestra propuesta se concentra en la
determinación de los elementos generales de una figura contractual
denominada, optativamente, contrato de agrupación empresarial, que daría
respuesta a los retos del mercado internacional al fortalecer la competitividad
de las pymes nacionales, tal como de hecho la ha dado en países como
139
Francia, España, Italia y la Comunidad Europea en general. Dicho esquema
contractual complementaría los esfuerzos de los últimos gobiernos
colombianos en pro de las pymes, toda vez que los mismos se han
concentrado principalmente en desembolsos a través de los bancos de
segundo piso, apoyo a los empresarios vía organizaciones privadas o
públicas de fomento y algunas insuficientes ventajas tributarias.
La agrupación empresarial, como elementos fundamentales, presentaría la
constitución de un ente con personalidad jurídica, que favorecería la
consecución del objeto de cada una de sus integrantes, gracias a un sistema
de cooperación, actualmente inexistente en la legislación comercial nacional,
vacío que ha generado la utilización de mecanismos atípicos de contratación
por parte de los empresarios, causándoles innumerables dificultades
interpretativas de orden jurídico en eventuales pleitos, e innecesarios gastos.
Así mismo, la citada figura se propondría como una salida para evitar el
nocivo incremento del fenómeno de la concentración empresarial, cuyos
beneficios han sido recaudados sólo por los grandes grupos económicos y
multinacionales en detrimento de las pymes. Además, la agrupación llenaría
el vacío del estatuto mercantil, que centrada en los contratos societarios, ha
ocasionado considerables retardos en la constitución de las formas
asociativas e impedido la indispensable flexibilidad en el desenvolvimiento de
los órganos administrativos respectivos.
La constitución a través de un ente con personería jurídica independiente
traería como ventajas: la no subordinación entre sus integrantes y el
consecuente mantenimiento de su autonomía económica y administrativa,
posibilitando el desarrollo económico de cada una; la mayor seguridad para
eventuales prestamistas y contratantes, gracias a la conformación de un
fondo compuesto por todos los bienes destinados a la consecución del objeto
de la agrupación; y el establecimiento de un sistema directivo y administrativo
140
en el que los integrantes deliberarían y decidirían todo lo concerniente al
logro del objetivo común, de forma unificada.
Entre las virtudes de la agrupación se sumaría, la posibilidad para los
terceros contratantes de cobrar sus créditos contra el patrimonio de los
integrantes de forma solidaria e ilimitada, cuando el fondo de la agrupación
no les respondiera convirtiéndose en una garantía fundamental a la hora de
promover las negociaciones en las que incursionen estos entes.
Este modelo iría en concordancia con los lineamientos del régimen de la libre
competencia, en la medida que, evitaría la excesiva concentración
empresarial, generadora de situaciones en las que el abuso de la posición
dominante, ha venido causando la quiebra de las pymes y atacando el
interés del consumidor, y prevendría cualquier intento de incursión en actos
de competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia, al estar
contemplada la obligación de enviarse copia del correspondiente contrato de
agrupación empresarial a la autoridad competente.
Finalmente, la novedad más relevante de esta adición legislativa, se centraría
en la posiblidad real para las integrantes de la agrupación empresarial, de
coordinar sus esfuerzos, consiguiendo la sinergia requerida para competir en
igualdad de condiciones con los grupos económicos y multinacionales, tanto
en el mercado interno como externo.
4.1.2. Figura Hipotética
Los elementos específicos de esta figura contractual, pueden agruparse en
cuatro acápites que atenderán a los parámetros de administración unificada,
igualdad de decisión, autonomía de las integrantes y flexibilidad en el
desempeño de los órganos, a saber: 1) Concepto y constitución del contrato
141
de agrupación empresarial; 2) Régimen jurídico administrativo; 3) Régimen
de responsabilidad; y 4) Disolución y liquidación de la agrupación. 1. Concepto y Constitución del Contrato de Agrupación:
La agrupación empresarial se formaría mediante la celebración de un
contrato entre dos o más empresas denominadas integrantes, cuyos titulares
podrían ser tanto personas naturales como personas jurídicas, dedicadas a
actividades semejantes o conexas, en el que se acordaría el establecimiento
de una organización común con personalidad jurídica sin ánimo de lucro192,
con el objeto de desarrollar sus actividades económicas y mejorar sus
resultados, mediante un vínculo de coordinación.
El contrato de agrupación empresarial se otorgaría mediante escritura
pública, por virtud de la cual se constituiría un ente con personalidad jurídica
independiente de la de sus integrantes, debiendo contener:
1. La denominación, que se compondría por el nombre o razón social de las
integrantes, seguida de la expresión “agrupación empresarial” o de su sigla
“AE”.
2. El domicilio, que correspondería al del lugar principal de sus negocios.
3. El objeto social de la agrupación, que se determinaría por los medios y
actividades necesarios para el desenvolvimiento de la misma.
4. La duración, que sería de máximo diez (10) años, prorrogables
indefinidamente por períodos iguales, contados desde el otorgamiento de la
escritura, sin perjuicio de la aplicación de las causales de disolución.
192 El ánimo de lucro no es requisito esencial de este contrato, por cuanto el affectio societatis y su correspondiente intención de repartir utilidades, obedece a las características propias de las sociedades, y en la agrupación empresarial el objeto contractual se centraría en la conformación de una organización común que promoviera el desarrollo económico de sus integrantes; por consiguiente, si surgieran beneficios en el transcurso de la actividad, los mismos no constituirían el objeto como tal del contrato, sino que, frente a dicha eventualidad, estos deberían recaer en el patrimonio de los integrantes, dado que los aportes del fondo provendrían de estas personas.
142
5. Las obligaciones específicas de las integrantes, conducentes a la
consecución del objeto de la agrupación.
6. Las aportaciones de cada una de las integrantes, que conformarían el
fondo de la agrupación, y que se dividirían en participaciones de igual valor a
nombre de cada integrante. Dichas participaciones podrían cederse conforme
las condiciones previstas en la eventual ley de la agrupación. Las
contribuciones se constituirían por todos aquellos bienes destinados a la
atención del funcionamiento operativo del ente.
Con dicho fondo respondería el ente frente a los terceros, debiéndose
mantener indiviso durante todo el término de duración del contrato.
Cualquiera de las integrantes podría ceder su posición contractual a otra
persona natural o juridica de calidades similares, dedicadas a actividades
semejantes o conexas, siempre y cuando, contara con la aprobación
unánime por parte de la restante o restantes integrantes.
Copia de la escritura pública, debería inscribirse en el registro mercantil con
el objeto de cumplir la publicidad requerida para oponer sus actos frente a
terceros. Del registro se enviaría copia a la autoridad administrativa de
competencia desleal para efectos de control.
Toda reforma al contrato, se realizaría previa solicitud de alguna o algunas
de las integrantes, y se decidiría por el voto unánime de los miembros de la
junta de integrantes, debiendo solemnizarse mediante escritura pública.
143
2. Régimen Jurídico Administrativo:
La junta de integrantes sería el órgano supremo de dirección y de
administración, y en su composición regiría la participación igualitaria por
parte de las integrantes.
La junta de integrantes se compondría por todas las personas naturales o
jurídicas integrantes. Cada una de ellas podría delegar igual cantidad de
miembros para la junta, cuyo número sería de máximo tres por cada
integrante, nombrados para un período de dos años prorrogables
indefinidamente por las integrantes, de conformidad con lo establecido para
el efecto por cada una de las mismas. Dichos miembros deberían ejercer
funciones de dirección o administración al interior de las integrantes en el
momento del nombramiento y durante todo el término del contrato.
Las funciones de los miembros de la junta de integrantes serían:
Determinar y ejecutar las políticas generales de la agrupación para la
consecución del objeto contractual; vigilar y controlar el cumplimiento de las
principales decisiones del ente, con énfasis en las propias de la
administración; nombrar al gerente de la agrupación y al revisor fiscal para un
periodo de dos años prorrogables indefinidamente, y removerlos cuando
actuen negligentemente en el ejercicio de sus funciones, requiriéndose, en
ambos casos, el voto favorable de un numero plural que representara por lo
menos el 70% de los miembros de la junta. Para el nombramiento del
gerente, cada integrante previamente postularía un candidato.
Los requisitos de las reuniones de la junta de integrantes serían: la
realización de una reunión en el mes de marzo de cada año, en la que se
determinarían las directrices económicas de la agrupación y se considerarían
sus cuentas y balances del ultimo ejercicio; la realización de reuniones
144
ordinarias por lo menos una vez al mes, en las fechas señaladas en el
respectivo contrato de agrupación vigente; la realización de reuniones
extraordinarias cuando la mayoría de los miembros de la junta lo decidieran;
la junta deliberaría sólo cuando contara con la presencia de un número plural
de miembros que representara por lo menos el 70% de los mismos; y
solamente con el voto favorable de un número plural de miembros que
representara por lo menos el 51% de los mismos, se aprobarían las
resoluciones que le competen a la junta, salvo que en el contrato se acordara
una mayoría superior.
Se realizarían actas de todas las reuniones de la junta conservándose en el
libro destinado para el efecto, en la sede principal de la agrupación. Las
actas podrían ser firmadas por un presidente y un secretario designados para
cada reunión, debiendo enumerarse por orden cronológico, y conteniendo
como mínimo: la fecha, el lugar, la hora, los asuntos tratados, las decisiones
adoptadas y las constancias escritas presentadas por los miembros.
Al gerente de la agrupación le correspondería la representación legal de la
misma, obligándola en ejercicio de su calidad de ejecutor principal de los
proyectos acordados por la junta.
En el evento en el que el gerente fuera empleado de alguna de las
integrantes y con el objeto de evitar cualquier incompatibilidad, desde su
nombramiento se le suspendería el contrato laboral con la respectiva
integrante que lo postuló, hasta la finalización de sus funciones como
representante legal de la agrupación.
Las funciones del gerente serían: representar legalmente a la agrupación;
ejecutar los proyectos que decida la junta para la consecución del objeto de
la misma y adoptar los demás necesarios concordantes con el interés
económico de las integrantes; vigilar y controlar el ejercicio de todos los
145
empleados de la agrupación empresarial; nombrar y remover a todos los
empleados de la misma, salvo las excepciones previstas en la eventual ley
de la agrupación; y finalmente, realizar los demás actos relativos al giro
ordinario de los negocios del ente.
Las funciones de control sobre la actividad administrativa del ente le
corresponderían al revisor fiscal, y su ejercicio se efectuaría ya por persona
natural o jurídica conforme a la ley. En cuanto a las funciones del revisor
fiscal, debería adicionarse el capítulo VIII del título I del libro segundo del
Código de Comercio, incluyendo las propias atinentes a la naturaleza de la
agrupación, y en lo que no contravenga la esencia de este contrato, se
aplicaría lo consagrado para las sociedades comerciales
3. Régimen de Responsabilidad:
Podrían impugnar las decisiones de la junta de integrantes, sus miembros
disidentes y ausentes, el representante legal de la agrupación y el revisor
fiscal, siempre y cuando, estas no se ajustaren a las disposiciones legales o
contractuales de la agrupación.
La impugnación se propondría dentro de los dos meses siguientes a la fecha
del acto, dirigiéndose contra la agrupación. En caso de que los acuerdos o
los actos estuvieran sujetos a registro, el término se contaría desde la fecha
de la inscripción. La demanda se presentaría ante el juez civil del circuito,
teniendo en cuenta el domicilio de la agrupación.
Los administradores conforme al código de comercio, responderían solidaria
e ilimitadamente por los perjuicios que en ejercicio de sus funciones irrogaren
a terceros, a la agrupación y a los integrantes de la misma, por manifiesta
negligencia o comportamiento doloso. De igual forma, se presumiría la culpa
de los administradores, conforme al código de comercio, cuando se
146
extralimitaran en el ejercicio de sus funciones, o incurrieran en violación a la
ley o a las cláusulas del correspondiente contrato de agrupación empresarial.
La agrupación empresarial respondería por sus deudas frente a terceros con
su respectivo fondo, y tras el requerimiento insatisfecho sobre los bienes del
mismo por parte de terceros acreedores, las integrantes de la agrupación
empresarial responderían ilimitada y solidariamente con su patrimonio.
4. Disolución y Liquidación de la Agrupación:
El contrato se disolvería por las siguientes causales: por acuerdo unánime de
las integrantes; la consecución del objeto; la expiración del término pactado;
el acaecimiento de circunstancias imprevistas e irresistibles que
imposibilitaran la consecución del objeto; el advenimiento de situaciones que
implicaren un desequilibrio económico de tal entidad, que las obligaciones a
cargo de alguna de las integrantes le supusieran un esfuerzo
desproporcionado comparativamente al de la restante o restantes
integrantes, salvo pacto en contrario; la muerte o liquidación obligatoria193 de
alguna o de algunas de las integrantes, conformadas por personas naturales,
salvo que la restante o restantes decidieran lo contrario, requiriéndose la
sustitución de la fallecida o incursa en causal de liquidación obligatoria, en
plazo prudente establecido por la junta; la disolución o liquidación obligatoria
de alguna de las integrantes conformadas por personas jurídicas, salvo que
la restante o restantes integrantes acordarán lo contrario, requiriéndose la
sustitución de la disuelta o incursa en causal de liquidación obligatoria, en
plazo prudente establecido por la junta; la reducción de las integrantes a una
sola; la intervención de la agrupación en la actividad económica de las
integrantes; el grave y reiterado incumplimiento de las obligaciones por parte
193 La figura de la quiebra que consagraba el artículo 1937 y ss. del decreto 410 de 1.971, fue derogado por la ley 222 de 1.995, que la reemplazó por la liquidación obligatoria.
147
de alguna de las integrantes, salvo que la restante o restantes decidieran lo
contrario, previa cancelación de perjuicios a favor de la integrante o
integrantes perjudicadas; por incurrir la agrupación empresarial o alguna de
sus integrantes en actos de competencia desleal o prácticas restrictivas de la
competencia, previa decisión en firme de autoridad competente, sin perjuicio
de las indemnizaciones debidas por los perjuicios causados; y por las demás
causales acordadas en el contrato.
Una vez disuelta la agrupación se procedería a su liquidación; esto significa
que la misma no podría iniciar nuevas operaciones en el desarrollo de su
objeto y conservaría su personería jurídica, única y exclusivamente para los
actos relativos a la liquidación. El gerente de la agrupación, seria el
encargado de realizar la liquidación de la misma, o en su defecto, la podrían
realizar directamente las personas integrantes del contrato; y se requeriría de
un aviso a los acreedores, debiéndose realizar un inventario que contendría
una relación pormenorizada de los activos de la agrupación, al igual que las
obligaciones con su respectiva prelación en el orden de pago.
Una vez pagado el pasivo externo de la agrupación, se distribuiría el
remanente de los activos entre las integrantes, de acuerdo con lo estipulado
en el respectivo contrato de agrupación.
4.2. CONCLUSIONES 4.2.1. En Relación con las Figuras Comparadas 1. En concreto, las figuras asociativas contractuales de colaboración
francesa, española y comunitaria presentan las siguientes similitudes:
148
El fin: para los franceses y españoles la figura contractual de asociación se
constituye para mejorar o facilitar la actividad económica de sus miembros o
para acrecentar sus resultados, y tiene un carácter auxiliar.
La integración económica a través de las figuras contractuales, evita los
fenómenos de excesiva concentración empresarial. El abuso de la posición
dominante propia de los monopolios, se puede aliviar con esta clase de
agrupaciones.
La personalidad jurídica, la responsabilidad solidaria, personal y subsidiaria
de sus socios y la responsabilidad del ente jurídico: la asociación contractual
permite la creación de un ente jurídico con plenas capacidades para obrar.
Esto facilita las políticas comunes entre empresarios, quienes tendrán una
unidad de dirección, pudiendo participar en órganos como la asamblea o la
administración del grupo. Adicionalmente, se aumenta la garantía para
quienes quieren celebrar contratos con la figura, incrementando el desarrollo
de la actividad económica, y se obtienen mayores ventajas, tales como
rápidos desembolsos por parte de los bancos y preferencias tributarias.
La posibilidad de repartición de los beneficios al momento de liquidarse el
ente jurídico: esto permite aumentar la motivación de los participantes en la
figura, haciendo atractiva la posibilidad de integración mediante esta vía.
Se facilita la integración, pues todos los miembros obtienen beneficios y se
evita la jerarquización o la subordinación propia de las figuras no
contractuales.
Constitución a través de un contrato bajo la formalidad de una escritura y con
la obligación de inscripción en el registro mercantil e inscripción de algunos
actos que exijan dicha formalidad junto con algunas reformas: debido a la
agilidad de los fenómenos comerciales, la existencia de esta clase de
requisitos puede hacer poco práctica la figura; el exceso de tramites
149
disminuye la capacidad operativa de los negocios comerciales. Sin embargo,
con estas medidas, se pretende proteger a los terceros contratantes,
disponiendo en su favor de mejores canales informativos. Adicionalmente, se
pretende preservar las reglas de la sana competencia.
La posibilidad que puedan ser formados por una o varias personas jurídicas o
una o varias personas naturales: ambos pueden estar formados tanto por
personas físicas como por personas jurídicas, eso si, siempre y cuando
tengan el carácter de comerciante o se dediquen a una actividad económica.
Es claro que las pymes organizadas a través de cualquier tipo de sociedad o
cooperativa, pueden hacer parte de la figura contractual. Es por lo tanto
procedente, la convivencia de sociedades anónimas con sociedades
colectivas o sociedades comerciales con cooperativas.
Los últimos avances de la economía colombiana se encaminan al desarrollo
del sector solidario. Bajo este esquema, las empresas solidarias pueden
aumentar su capacidad productiva a través de este mecanismo de
integración.
Posibilidad de declarar la nulidad del contrato con aplicación de las normas
civiles: los AIE y los GIE surgen a partir de contratos civiles, a los que se les
puede aplicar la ley civil relativa a la nulidad de los contratos.
2. Es posible que bajo las condiciones actuales de nuestra economía, donde
las principales empresas pertenecen a un sector exclusivo de personas
respondiendo al fenómeno de concentración empresarial, y donde la pymes
presentan limitaciones en su tecnología y grandes desventajas financieras y
tributarias, resulte conveniente implementar una figura jurídica semejante. Es
decir, que nazca de un contrato con un régimen propio de responsabilidad,
150
con la posibilidad de constituirla con o sin capital, con personalidad jurídica
independiente y plena capacidad para obrar. 3. La asociación vía contractual, donde cada empresa mantenga su
independencia, pero bajo un esquema único formalizado por un contrato,
mediante el que se adoptara una personalidad jurídica con plena capacidad
para obrar y un patrimonio propio, tendría grandes ventajas económicas: las
pymes lograrían, entre otras, utilizar el canal del contrato para la
comercialización, sin competir entre ellas, aumentando la productividad vía
esfuerzos asociativos; así mismo, se podrían conformar los patrimonios
suficientes para disminuir el riesgo y poder acceder a los créditos con mayor
facilidad.
4.2.2. En Relación con La Figura Propuesta
En los últimos gobiernos colombianos se ha tomado conciencia de la
importancia de las pymes, impulsándolas a través de diferentes estrategias
como hemos visto; sin embargo, pensamos que todo ese loable esfuerzo
debe ser apoyado por figuras legales que permitan el desarrollo de sus
relaciones interempresariales, fortaleciendo su capacidad de acceder a los
recursos financieros, tecnológicos, humanos etc. tan requeridos en la
actualidad.
En este orden de ideas, indicaremos algunos de los principales beneficios de
la figura hipotética.
1. La determinación del contrato de “agrupación empresarial”, posibilita la
coordinación entre las pymes, de forma semejante a como sucede
exitosamente en otros países. Este contrato responde a los objetivos de
la ley mipyme (lit 9 de su objeto).
151
2. La figura planteada se adapta a las realidades concretas del sector
analizado, llenando los vacíos de la legislación nacional en punto de las
formas de cooperación, toda vez que las actuales no resultan
satisfactoriamente aplicables frente a las condiciones muy particulares de
las pymes.
3. La cooperación así prevista, permitiría elevar el nivel gerencial de los
empleados de las pymes; consolidaría la competitividad comercial;
fortalecería la capacidad de negociación y viabilizaría el acceso a fondos
privados y multilaterales en condiciones bastante aceptables.
4. Se le evitarían numerosas quiebras con sus consecuentes despidos a
las pymes.
5. En medio de los procesos de globalización vigentes, se constituiría en
una alternativa para competir agresivamente en mercados externos, cuya
exigencia en calidad y cantidad hoy, nos mantiene relegados.
6. Con el objeto de maximizar los beneficios del ATPA, y de prepararse
para los desafíos del ALCA, sería el momento más oportuno para integrar
sectores como el de confeccionistas, cultivadores de flores entre otros,
en los que contamos con innegables ventajas competitivas.
7. Los esfuerzos individuales de las pymes son admirables pero
insuficientes, ante un mundo donde priman los esquemas asociativos
más contundentes; en ese sentido, un desarrollo de la figura expuesta,
actualizaría la legislación colombiana y nos situaría en condiciones
similares a las de países cuya implementación ha marcado su paso al
progreso.
152
8. La utilización en masa del eventual contrato de agrupación empresarial
redundaría en incremento del empleo nacional con sus consecuentes
mejoras en la calidad de vida de empleados y empleadores.
9. La creación de una figura contractual de coordinación permitiría un
mayor equilibrio entre las integrantes, respetándose siempre los
principios de igualdad, unidad y garantía. Igualdad, porque cada
integrante participaría sin que se diera una jerarquización o
subordinación; unidad, porque todos los esfuerzos irían en una sola
dirección tendiente a favorecer la actividad de sus integrantes; y garantía,
porque existiría una personalidad jurídica con un fondo de la agrupación
empresarial, de carácter independiente, con el cual se respondería a los
acreedores.
10. Para la requerida convivencia de las pymes con los grandes
conglomerados en un escenario económico como el nuestro, se necesita
una legislación de colaboración empresarial y no solo una legislación de
concentración como la existente. Si tenemos como objetivo reducir el
desempleo, aumentar el crecimiento y desarrollo económico a través de
las pymes, necesitamos bajar la alta y nociva concentración a manos de
los conglomerados y las multinacionales.
11. La tipificación legal de una herramienta de cooperación, disminuiría
ostensiblemente los gastos innecesarios en los que actualmente incurren
las pymes y en general, el segmento empresarial en su conjunto, por
causa de las dificultades interpretativas que en la práctica, supone la
utilización de tantas estipulaciones contractuales como negocios surgen,
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada.
153
12. Es necesario mantener y complementar el marco jurídico de protección a
la libre competencia, iniciado a partir de la constitución de 1991, donde
existe un control a las concentraciones empresariales, mediante una
autoridad competente que las limita o prohíbe según el caso. Esto ha
ayudado a evitar los monopolios nocivos, y a promover la sana
competencia, así como la supervivencia de las pymes en el mercado.
13. Pero si bien una adición en la legislación comercial resultaría muy
beneficiosa, todo esfuerzo sería inane si no se produjeran otros cambios
cuanto antes, tales como a modo de ejemplo: la consagración de un
régimen tributario estable e incentivador; el impulso de políticas que
contemplen plazos más largos y tasas de interés subsidiadas, y el
respaldo efectivo por parte del Estado en medidas como la consolidación
de IFI Leasing S.A., la entidad del Estado especializada en
arrendamiento financiero, que entrega en arrendamiento maquinaria y
equipos, necesarios para el desarrollo de las pymes, exigiendo como
única garantía el bien mismo; la implementación de una figura
transfronteriza a nivel andino, donde se previeran instrumentos tales
como beneficios fiscales, libertad de establecimiento, y no control a las
inversiones; y finalmente, la puesta en marcha de un servicio de asesoría
gubernamental que les reportara niveles de eficiencia con prontitud y así,
conseguir la maximización de los recursos que la administración Uribe ha
prometido.
154
BIBLIOGRAFÍA
ARRUBLA PAUCAR Jaime, Contratos Mercantiles TomoII. Ed. Diké,1991.
BAYLÓN, Antonio y COLLADO Luis, Grupos de Empresas y Derecho del
Trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1.994
BRIONES, Juan, FOLGUERA, Jaime, FONT, Andrés, NAVARRO, Edurne, El
Control de Concentraciones en la Unión Europea. Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid.1.999.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, Revista Jurisconsulto N. 3 año
2000, en un Ensayo en Derecho Comparado: Los grupos Empresariales en
Colombia y en Jurisdicciones principales. Augusto Figueroa Sierra, Helene
Dezoteux.
CAMARA Héctor, Conferencia dictada en el congreso de escribanos de la
Pcia. Bs. As., La Plata,15/6/85.
CEDEC: Abuso de la Posición Dominante Perspectivas de la Aplicación en
Colombia a la luz del derecho comparado . Los grupos de Interés Económico.
Miranda Londoño Alfonso.1991.
CHAMPAUD, Claude, Los Métodos de Concentración Empresarial, citado por
MANOVIL, Rafael, RAGAZZI, Guillermo, ROVIRA, Alfredo. Aspectos
Particulares en la Evolución de las Sociedades. En: Cuadernos de Derecho
Societario. Bs.As.
155
DE ROIMISER, Mónica G.C., La Moderna Regulación de los Grupos de
Sociedades, En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones.
Bs. As. Tomo X. 1977.
FERRI, Giuseppe, Rivista di Diritto Comerciale, citado por DE ROIMISER,
Mónica G.C.. La Moderna Regulación de los Grupos de Sociedades, En:
Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As: Tomo X,
1.977.
FICITEC con la Cooperación de la Corporación Financiera Popular, “La
Pequeña y Mediana Industria”. Cap III Características y aspectos definiciones
de la pequeñas y mediana industria latinoamericana.
FONT J.J Galán, Constitución Económica y Derecho de la Competencia,
Tecnos, Madrid 1977.
FUSARO, Bertelio. Los Contratos de Colaboración Empresaria, Ediciones
Depalma, 1987.
GARRIGUES W, A. Comentarios legales a la ley 19 de 1963, del 28 de
diciembre, sobre uniones y asociaciones de empresas, y a la orden
complementaria de 25 de enero de 1964.
GIAMPIERI, Michele, En: Rescigno, còdice, citado por GOMEZ CALERO,
Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de
Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001.
GOMEZ CALERO, Juan, Las Agrupaciones de Interés Económico. Las
Uniones Temporales de Empresa, Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales
S.A, Madrid. 2001.
156
GUYENOT, Jean Pierre. Los Grupos de Interés Económico. Ediciones
Jurídicas Europa - América, Bs. As. 1973.
GUYON, Yves. Las Agrupaciones de Interés Económico, Librairie Dalloz,
Paris. 1968.
HALPERIN, Isaac, Sociedades Anónimas, Sociedad en Participación y Joint
Ventures. En : Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones.
Bs. As. 1.974.
MACIAS ADRIANA. “El Boom de las Pymes” En: Gerente, Bogotá, D.C., Julio
2002.
MANOVIL, Rafael, RAGAZZI Guillermo y ROVIRA, Alfredo L. En : “Aspectos
particulares en la evolución de las sociedades” en Cuadernos de Derecho de
Societario TIII Volumen IV. Editorial Abeledo-Perrot.
MARTORELL, Ernesto Eduardo, Tratado de los Contratos de Empresa,
Ediciones Depalma, Bs. As., 1997.
MASCHERONI, Fernando H. Manual de Sociedades Civiles y Comerciales,
Editorial Universidad S.R.L. Bs As. 1.994.
MINISTERIO DE DESARROLLO Promoción del Desarrollo de la Micro,
Pequeña y Mediana Empresa en Colombia, ”Censo Económico Nacional”
1990.
MONGE GIL, Luis Ángel, Las Agrupaciones de Interés Económico, Editorial
Tecnos S.A., Madrid, 1.993.
157
NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comentada, Abaco, B.s. A.s,
Tomo III., 1.985.
OTAEGUI, Julio C. De los Contratos de Colaboración Empresaria. En:
Revista Del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Bs. As.Tomo XVI,
1983.
PUTZOLU, Volpe. En: Galgano, Trattato, citado por GOMEZ CALERO,
Juan. Las Agrupaciones de Interés Económico. Las Uniones Temporales de
Empresas. Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2001.
RESTREPO BORRERO, Gabriel. “Política de Financiamiento Integrales para
la Modernización y Crecimiento de las Pymes”.En: Revista Javeriana,
Bogotá. junio 1998.
REYES VILLAMIZAR, Francisco. Reforma al Régimen de Sociedades y
Concursos. II edición, Temis, Bogotá. 1999.
RODRÍGUEZ Tembleque, M.t. y MENDEZ Alonso, J, Instrumentos de la CEE
para fomentar la cooperación transfronteriza, Estudios industriales,
marzo–abril, 1989.
SEGAL, Rubén, NATAN, Elkin. Los Instrumentos Jurídicos de Colaboración
Empresaria en el Derecho Argentino. En: Revista Del Derecho Comercial y
de las Obligaciones. Bs. As.Tomo XVIII, 1.985.
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Principales Pronunciamientos,
Grupos Empresariales y Situaciones de Control, 2000 C-D.
158
VILLEGAS, Carlos, Derecho de las Sociedades Comerciales, Ed. Abeledo-
Perrot, Bs. As, 1993.
Código civil español.
Código civil italiano.
Código de comercio colombiano.
Ordenanza 67-821 23 de septiembre de 1967. Francia.
Ley 22.903 de 1983. Argentina.
Reglamento CEE 2137/85. Comunidad Europea.
Ley 12 del 29 de abril de 1991. España.
Ley 222 de 1995. Colombia.
Oficios de la Superintendencia de Sociedades:
Oficio No 22050924 del 12 de noviembre de 1996.
Oficio 220-5.007 del 4 de febrero de 1997.
Oficio 125-1063 del 13 de enero de 1999.
Oficio 125-2831 del 22 de enero de 1999.
159
Resolución 125-731 del 19 de mayo de 1999. Superintendencia de
Sociedades.
Circular Conjunta No. 009 y 013 del 19 de diciembre de 1996 de las
Superintendencias de Sociedades y de Valores.
Páginas de Internet:
http://www.mincomex.gov.co/proexport.colombia.
http:// www.mindesa.gov.co.
http://www.colombia.com/especiales/elecciones/2002/planes de uribe
http://www.presidencia.gov.co/ centro de noticias presidencia de la república.
160
161
