INTRODUCCIÓN

ara analizar el origen y afianzamiento a través del tiempo del contrato

tendremos que remitirnos al derecho romano, considerado como cuna o semilla

de donde nacen la mayoría de las instituciones jurídicas civiles que existen hoy en día;

aunque en un principio tales instituciones distaban de la definición que tiene hoy en

día.

P

Es entonces que si bien es cierto que la institución del Contratus nació en el

derecho romano primitivo pasando por el clásico y tomando forma por el derecho

Justiniano; todo relevancia después pasando por diversos estadios en sus formación

actual.

Del derecho romano pasa al derecho medieval en el cual no se percibe un

desarrollo notable de la institución del contrato, salvo la excepción española.

Evolucionando dicho al derecho canónico del cual resaltaremos la

formulación de ciertas formalidades para sus aplicaciones contenidas en el juramento

sacerdotal.

Luego el contrato logra su afianzamiento en el derecho moderno del cual el

Código de Napoleón toma un sentido imperante, en esta etapa se busca desvincularse

del formalismo exagerado del derecho canónico debido al acrecentamiento del trafico

comercial, entre otros y debido a la exaltación de los derecho individuales forjados

después de la Revolución Francesa con la premisa de Libertad, Igualad y Fraternidad.

CAPITULO I“Evolución y Perfeccionamiento del contrato en el tiempo”

I. DERECHO ROMANO

Como es conocido por todos la semilla de las instituciones del derecho actual

surgieron en su mayoría en el derecho romano, claro que tomando un

perfeccionamiento a través del tiempo hasta llegar como lo conocemos; en cuanto al

contrato paso por los periodos de formación del derecho romano como el periodo

primitivo, clásico (/donde toman auge considerable), Justiniano, entre otros.

En el derecho romano primitivo, lo que hoy en día conocemos como contrato era el

pactum o convenio, contratus1 por el contrario, deriva de contraere y se aplicaba a

toda la obligación contraída como consecuencia de la conducta humana, fuera licita

o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitándose la palabra

contractus a los acuerdos de voluntades y ese es el derecho que tiene ya en el

derecho clásico.

En el derecho justinianeo, el contrato es el acuerdo de voluntades capaz de constituir

a una persona en deudora de otra, incluyendo como tales a toda clase de negocio que

tuviera por fin la creación, modificación o extinción de cualquier relación

jurídica.*2

El nexun fue el primer contrato romano que se caracterizaba por las rígidas

solemnidades que debían seguirse para su perfeccionamiento, como la pesada

del cobre y la balanza y la presencia del librepiens y de los cinco testigos2.

Una derivación del nexum es la sponsio que era el contrato que consistía en

el empleo de palabras sacramentales, como ¿spondes?, a lo que el obligado

contestaba spondeo, sin necesidad del per aes et libram. Pero como este contrato

podía llevarse a cabo entre ciudadanos, aparece la stipulatio para que también

pudieran contratar los no ciudadanos, donde las partes podían interrogarse usando

cualquier expresión, a lo que el obligado contestaba siempre: promitto. De esta

manera nacieron los contratos verbales.

1 BORDA Guillermo, “Manual de Contratos”, 17ª Edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pág. 13.

2 PEÑA Y ARGUELLO Guzmán, Derecho Romano, Pág. 261

De la práctica de que un ciudadano romano llevara un libro de registro doméstico, el

codex accepti et expensi, donde anotaba los crédito contra el deudor, así nos

encontramos con la nomina transcriptitia que era usada cuando el obligado era otro

ciudadano, y con la chirographa o syngrapha para el deudor extranjero. De estas

formas de celebrar una convención cuyo perfeccionamiento

II. DERECHO MEDIEVAL

En este periodo de formación del contrato no existió una considerable evolución,

salvo el caso de España, dándose una repetición casi exacta del derecho romano,

iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y solemne, para

pasar a una época en la que las necesidades del trafico requieren del contrato real, y

finalmente llegar a una etapa en se trata de alcanzar; sin lograrlo, el pleno dominio

del contrato consensual.

Por ello este periodo histórico carece del interés para el estudio del contrato.

En el caso español durante la edad media sise dio una evolución que se denota en

que fue la primera nación en admitir en el ordenamiento de Alcalá del año 1348, el

valor del simple acuerdo de voluntades o consentimiento3.

III. DERECHO CANONICO

Se ha reconocido al derecho canónico una influencia determinante para la formación

del concepto moderno del contrato.

Inicialmente el contrato tuvo valor gracias al juramento religioso (acto solemne) que

habitualmente lo acompañaba. Pero poco a poco se fue abandonando a la exigencia

del juramento, reconociéndose un valor pleno al consentimiento, llegándose a firmar

así que del nudo pacto si nace acción.

El derecho canónico mantenía la obligación de veracidad y la de respetar la palabra

dada. En la recepción del Derecho canónico se pretendía ir ‘vistiendo’ los nudum

pactum romanos, hasta llegar a los pacta vestita. Hay que tener en cuenta que la

figura actual del contrato, tal como la conocemos, no deriva de los contractus

romanos, sino de los pactos.

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel, “El contrato en General”, Tomo I, Palestra Editores, Perú 2003., Pág. 23.

Así, en las Decretales del papa Gregorio IX del año 1234 se sancionaba la

obligatoriedad de respetar los pactos cuando se adoptaran mediante juramento. El

problema en este caso derivaba de que los pactos se debían cumplir, no por su fuerza

obligatoria, sino por subordinarse al juramento del que emanaba el auténtico vínculo

jurídico, por lo que no quedaba clara la solución cuando se hiciera un pacto inválido

a la luz del Derecho, unido a un juramento válido.

IV. DERECHO MODERNO

El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder

jurigenio. El nuevo orden instaurado por la revolución francesa hizo concebir a sus

teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos

unidos por los principios libertad, igualad y fraternidad. El ideal era que esos

hombres regularan espontáneamente sus relaciones reciprocas ; toda intervención

del estado que no fuera para salvaguardar los principios esenciales del orden

publico, aparecía altamente dañosa, tanto desde el punto de vista individual como

social.

Los contratos valían porque eran queridos; lo que libremente querido es justo decía

Fouillè4; esta confianza en el libre juego de la libertad individual en el

contractualismo trascendió del derecho privado al publico.

Asimismo el Código de Napoleón recogió toda esta serie de pensamientos

individualistas; salvándose los intereses del orden publico, la voluntad contractual

impera sin restricciones.

CAPITULO II

4 BORDA Guillermo, “Manual de Contratos”, Op. Cit., Pág. 14.

Alcanzado a consecuencia de tres corrientes de

pensamiento

Del derecho canónico, que otorgo un valor fundamental al consenso y estableció la idea que la voluntad es fuente de la

obligación.

Las necesidades prácticas del trafico comercial, que llevan a terminar con las trabas que significan las formas

solemnes.

La doctrina del derecho natural, que proclama la autonomía de la voluntad.

“El Contrato en el Perú”

I. INFLUENCIA DEL CÓDIGO FRANCÉS

El Código Civil de los franceses, vigente desde 1804, fue el modelo que inspiro a la

codificación civil durante todo el siglo XIX, debido a su demostración de influencia

individualista formulado a través del esfuerzo del pueblo francés después de su

independencia, desarrollándose un desarrollo hegemónico hasta la promulgación del

Código alemán, influyo en la codificación civil tanto europea como americana, del

siglo XIX.

El código civil francés, adopto el concepto genérico el de la convención,

estableciéndolo como un género respecto del contrato que venia a ser una de sus

especies. Así, todo contrato era una convención, pero no toda convención era un

contrato y aunque reunió una serie de aspectos legislándolos como materia propia de

la convención, lo que llevaba implícita una teoría general de la misma, la propia

doctrina francesa no la encontró suficiente para explicar los actos de la voluntad

privada como las unilaterales, toda vez que la convención solo podía ser aplicada en

su bilateralidad y por lo tanto solamente aplicados en actos bilaterales5.

El código napoleónico fue producto de la revolución francesa, cuyo ideal inspiro el

movimiento emancipador en Ibero América y la codificación de su resultado, pues

fue que a consecuencia de la ruptura de la metrópoli española. la codificaron vino a

ser entonces, la reafirmación de las nacionalidades luego de su independencia y la

instauración de las republicas6.

II. EL CÓDIGO CIVIL DE 1852

Habiendo antecedentes que no alcanzaron la sanción legislativa, como el proyecto

de Manuel Lorenzo de Vidaurre trabajado entre 1834 y 1836, o que tuvieron una

vigencia fugaz. Como el código civil boliviano de 1831 que se pretendió imponer

durante la confederación Perú- Boliviana y se promulgo por el presidente Castilla en

1850. 7

El código civil peruano del siglo XIX fue promulgado 29 de diciembre de 1851 por

el presidente Echenique en inicio su vigencia el 29 de Julio de 1852, dedicando el

5 Gaceta Jurídica, “El Acto Jurídico”, 6ª Edición, Gaceta Jurídica S.A., Lima Perú, Pág. 34.6 BRUCE ST. JOHN Ronald, “La Política Exterior”, 1ª Edición, Exituno S.A., Perú, Pág. 3.7 Ibídem. Pp. 43,44.

libro Tercero a las obligaciones y los contratos (juntas las dos, denotándose una

acumulación y por ende confusión en estoas instituciones)

III. EL CÓDIGO CIVIL DE 1936

En 1922 se planteo en el Perú la reforma del código civil que venia rigiendo desde

hacia sesenta años. La comisión nombrada al efecto trabajo durante catorce años,

dándose la promulgación del nuevo código el 14 de agosto de 1936 para que iniciara

su vigencia el 14 de noviembre del mismo año.

El codificador de 1936, ubico dentro del derecho de las obligaciones al acto jurídico.

En una interpretación sistemática, esa ubicaron podía conducir a considerar el acto

jurídico como una categoría subordinaría al derecho de las obligaciones. Sin

embargo no podría ser así dado a que son las obligaciones las que quedan

subordinadas al acto jurídico , si es que pensamos en las obligaciones generadas por

la voluntad (contratos),.

De ahí que la interpretación a la que pudio conducir la ubicación del derecho de las

obligaciones es absolutamente equivocada.

IV. EL CÓDIGO CIVIL ACTUAL

Al legislase sobre la teoría del contrato independientemente del acto jurídico en el

código civil vigente no solo se ha subsanado el defecto sistemática del código de

1936, sino que le da el realce que su tratamiento legislativo requería, al dar

contenido independiente a sus normas en el libro VII “Fuentes de las obligaciones”

del código de 1984.