Contrato Franquicia

deLas tesinas

Belgrano

Facultad de Derecho y Ciencias SocialesCarrera de Abogaca

Contrato de franquicia

N 149 Luca Cuervo

Tutor: Silvia Ippolito

UNIVERSIDAD DE BELGRANO

Departamento de InvestigacinFebrero 2005

Tesinas Contrato de franquicia

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INDICE:

Capitulo I:Seccin1:Introduccin ..................................................................................................................................... 5

Seccin 2:Tema especfico (franquicia) ............................................................................................................. 5Planteo del problema ....................................................................................................................... 6Idea directriz/ hiptesis .................................................................................................................... 7Planteo Terico ................................................................................................................................ 7

Capitulo II: FranchisingSeccin 1:El contrato de franquicia- Concepto .................................................................................................. 8Naturaleza Jurdica del Franchising .................................................................................................. 8Surgimiento y evolucin ................................................................................................................... 9

Seccin 2:Caractersticas tpicas.................................................................................................................... 10Formas contractuales del franchising .............................................................................................. 12Modalidades del franchising ........................................................................................................... 12Estructura del contrato de franquicia ............................................................................................... 14Elementos ..................................................................................................................................... 14Derechos y Obligaciones de las partes (franquiciante y franquiciado) ............................................... 15Ventajas y Desventajas del franchising ........................................................................................... 15

Seccin 3:Extincin del contrato .................................................................................................................... 16Modelo de contrato de franquicia .................................................................................................... 18

Capitulo III:El Sistema del Franchising, la tutela de los Consumidores en el Derecho Argentino .................... 19Caracterizacin bsica del Sistema del Franchising .................................................................... 191 - Responsabilidad ante los consumidores y usuarios por daos derivados de productos

elaborados defectuosos............................................................................................................. 212 - Responsabilidad ante los usuarios derivada de la prestacin de servicios

defectuosos .............................................................................................................................. 243 - Responsabilidad ante los consumidores y usuarios por eventuales daos derivados

de los riegos del desarrollo ........................................................................................................ 25Franchising y consumidores ........................................................................................................... 27Responsabilidad del franquiciante por hechos del franquiciado ......................................................... 28

Capitulo IV:Seccin 1:El concepto de franchising en el derecho comparado ...................................................................... 28Franchising en el derecho comparado y en la practica argentina actual ........................................ 29La experiencia en el derecho comparado ........................................................................................ 29La franquicia comercial en Canad ................................................................................................. 29La franquicia comercial en los Estados Unidos ............................................................................... 30Franchising en Amrica Latina........................................................................................................ 30Franchising en el derecho Europeo (Alemania, Francia, Inglaterra, Espaa, Blgica) ........................ 30Argentina y el franchising ............................................................................................................... 33Leyes laborales. Calificacin del franquiciado como empleado ..................................................... 33La clusula de no competencia y el rgimen de la competencia desleal .......................................... 34Concepto de Franchising en la prctica mercantil de los Estados Unidos..................................... 35Legislacin en el derecho comparado ............................................................................................. 35El cdigo deontolgico ................................................................................................................... 36


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Capitulo V:Contratos Atpicos.......................................................................................................................... 39Caracteres del franchising .............................................................................................................. 39Definicin de los contratos innominados y aplicacin ...................................................................... 40Antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios................................................................................. 40

Capitulo VI:Seccin I:Instituciones reguladoras de la franquicia en el mundo .................................................................... 41Proyecto de Cdigo Civil de 1998 ................................................................................................... 41

Seccin 2:Proyecto de ley sobre el contrato de franquicia ............................................................................... 42

Principios Generales (segn proyecto) ....................................................................................... 42Publicidad (segn el proyecto-ley) ............................................................................................. 42El precontrato (segn el proyecto) ............................................................................................. 42Eleccin de los franquiciados (segn proyecto-ley) .................................................................... 43El contrato de franquicia (segn el proyecto-ley) ........................................................................ 43De la responsabilidad de las partes (segn el proyecto) ............................................................. 43Disposiciones varias ................................................................................................................. 44

Seccin 3:Conclusin final/opinin .................................................................................................................. 44Definiciones Terminolgicas ........................................................................................................... 46


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Capitulo I: Seccin I: Introduccin:

Estamos inmersos en un mundo de permanente cambio, cultural, social, poltico y econmico, en el quelas exigencias del mercado son cada vez mayores; la competencia por la atraccin de consumidores esdespiadada y aparecen nuevos empresarios con novedosas propuestas que representan una salida diferentea las formas de ventas tradicionales. Por tales motivos surge en Estados Unidos el sistema de franquiciascomo un desarrollado mtodo de comercializacin que en la actualidad representa en este pas mas de untercio (1/3) del total del comercio minorista, y su sed de expansin hizo que la dcada del 90se veacaracterizada por la internacionalizacin del negocio.

En nuestro pas, si bien aun no ha sido muy explotado como en otros pases mas adelantados, elsistema de franquicias ha sido adoptado por los empresarios argentinos y tiende a incorporar cada da masadeptos y producir as una expansin lenta pero sostenida.

Cabe decir, que el sistema del franchising, es un fenmeno que viene operando exitosamente en elcomercio mundial minorista.

Segn una investigacin realizada por el Instituto de Altos Estudios (I.A.E) de la Asociacin Argentina deFranchising la facturacin del negocio de franquicias viene creciendo a un promedio anual del 33,8 % conventas por 2200 millones de pesos en 1998. En el mismo ao haba 4.750 locales franquiciados en nuestropas lo que representa un 31% respecto de 1997, y que cada da del ao 1198 abrieron sus puertas 2,6locales franquiciados. En 1999 la recesin hizo que el crecimiento perdiera velocidad, sin embargo meatrevo a creer que el franchising representa una especie de salvavidas para combatir la recesin vinculadacon el desempleo.

En este momento se produjo una explosin del franchising en la Argentina. Hoy en da, a la gente queposee un pequeo capital no le conviene refugiarse en el sistema financiero y el franchising aparece como laalternativa ms seductora, porque uno empieza con una marca conocida; uno se suma a un esquema dexito probado.

Tan marcado inters se explica fcilmente: el franchising permite que una compaa crezca y se expan-da con una inversin mucho menor que la que requiere una sucursal.

En mi opinin, conviene la regulacin especifica del contrato de franchising en la Argentina, porque encaso de que se genere conflicto entre las partes, (o de lagunas en el contrato), y estas no hubiesen previstola solucin o el modo en que corresponde actuar, existira una solucin, sea la que brinde el cdigo, o porque no una ley. sta ltima prevera tambin la responsabilidad de las partes del contrato frente a terceros(consumidores y usuarios). Lo dicho sin olvidar que el articulo 1197 del Cdigo Civil expresa que el contratoes ley para las partes intervinientes.

La franquicia facilita al consumidor el acceso a productos reconocidos a precios accesibles, con elrespaldo de la imagen y calidad del franquiciante. En Argentina, este sistema de alianzas estratgicasposibilita la entrada al negocio a empresas con poca experiencia, y representa una real alternativa dedesarrollo para PyMES principalmente del sector agroalimentario.

Creo que si bien hoy puede parecer innecesario lo que propongo, viendo como viene creciendo el franchi-sing, en un maana no tan lejano estimo resultar algo casi imprescindible.

Si se observa la cuna del franchising (EEUU, Inglaterra), y tambin se observa Francia, entre otrospases, veremos que este tipo de contratacin los invade, que el crecimiento es mas veloz que aqu, y lobueno de esto es que tanto franquiciantes, franquiciados y terceros se sienten seguros al momento decontratar porque tienen una legislacin a la cual deben adecuarse y la cual respalda sus derechos. Entiendoque si bien en nuestro pas este tipo de contratacin est presente, no alcanza an a los pases anterior-mente mencionados, y esto lo adjudico justamente a la falta de regulacin del mismo.

Me pregunto Por qu suelen frustrarse los contratos de franquicia? o Por qu suelen rescindirseunilateralmente? o Por qu a veces no llegan a concretarse?, y las respuestas que encuentro giran entorno o a que una de las partes se encuentra mas favorecida que la otra, o que el franquiciante se desligatotalmente de responsabilidad y el franquiciado debe cargar con los riesgos l solo. Si tengo que buscar unasolucin lgica creo haberla encontrado, y es la que ya adelant unos prrafos ut-supra: la tipificacin delcontrato por medio de una ley que contenga las pautas necesarias, as como tambin a quien tiene derechoa reclamar el consumidor ante un dao que pueda sufrir, la responsabilidad del franquiciado y del franquician-te tanto entre s como con relacin a terceros, entre otras cosas.

Seccin 2: Tema especifico: contrato de franchising / franquicia:Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o transnacionales

establecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este


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tipo de contratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no solo por el modelo econmico asumido,sino tambin porque la poblacin viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinadosbienes, prestaciones y marcas, y por ltimo, porque la publicidad transnacional tiene especial penetracin,pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probadaeficacia en Estados Unidos, implica un seuelo importante.1

Seala Vtolo que el contrato de franquicia es un convenio consensual, escrito, bilateral en el cual elotorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribucin o comerciali-zacin de su produccin, vender o distribuir bienes y servicios en forma exclusiva y bajo el control de ste,al amparo de una marca, nombre comercial o ensea, propiedad del otorgante y de conformidad con unmtodo, sistema o plan preestablecido por ste contra el pago de un canon y otras prestaciones adiciona-les.2

Es mas claro el concepto de franquicia que otorga el Tratado de la Comunidad Econmica Europea,segn el cual por l debe entenderse el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciante, cede a otra,el franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o indirecta, el derecho a la explotacinde una franquicia para comercializar determinados productos o servicios.

Hoy en da el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. Puedo mencionar, a modo ejem-plificativo, los siguientes: fast food (MC Donalds, Burger king), vestimenta (Pierre Cardin, Christian Dior),indumentaria (Benetton, Adidas).

La idea central es que el dueo de la marca, mtodo organizativo o know how, llamado franquiciante,genera un entorno de xito por eficiencia, calidad y renombre en consideracin a determinado producto oservicio que comercializa.

El tomador del negocio, denominado franquiciado, invierte sin tener que realizar estrategias de marketingo penetracin de mercado, pues lanza el servicio con la experiencia empresarial ya probada por el franqui-ciante. De esta forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad y de beneficios.

Por esta metodologa se realiza una colaboracin empresarial entre franquiciante y franquiciado, tanto enel campo econmico como tecnolgico, manteniendo ambos independencia jurdica. Mediante esta colabo-racin se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales y estrategias deglobalizacin en la obtencin de nuevos mercados.

Una de las cuestiones de mayor trascendencia para el franchising es la intensidad y excelencia deldesarrollo tecnolgico, que lo distingue de la manifestacin con que se opera en bienes y servicios, que soloposeen las empresas transnacionales, ya que se trata de una costosa inversin o mtodos de investigacincientfica con proteccin de patentes, como lo hacen Estados Unidos, Japn, y el Mercado Comn Europeo.

Esto supone la homogeneizacin de los bienes y servicios que se ofrecen segn tcnicas cientficas ycomerciales ya experimentadas y controladas en los pases de origen.

El franquiciado relega la investigacin cientfica, lo que supone un ahorro en inversin educacional, y elfranquiciante, que realiza la inversin, multiplica las posibilidades de venta o locacin de los servicios.

Los derechos de los franquiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundiza la dependen-cia.

La comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesa-rrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integracin, con cierta independenciafuncional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos.3

Importante es saber que el contrato de franchising no se encuentra regulado en el Cdigo Civil argentino.

Planteo del problema:

Importante es destacar que uno de los temas de estudio ms importantes para la poca actual es elrelativo al franchising. Tambin lo es en materia de bienes y servicios, dadas las caractersticas del planeconmico implementado en el denominado ajuste estructural de la economa , iniciado en el ao 1990.

Es indudable que, en los prximos aos, determinadas empresas internacionales o trasnacionales esta-blecern como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas y nuestro pas es proclive a este tipo decontratacin, especialmente en el mbito de alimentos, no solo por el modelo econmico asumido, sinotambin porque la poblacin ( especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones y marcas,

1. Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales, tomo II, editorial Astrea, ao 2002, Pg. 502. Vitolo Daniel Roque. Contratos Comerciales, Buenos Aires 1994, Pg. 725 y SS.3. Ghersi Carlos A. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, ED. Astrea, ao 2002, Pg. 51.


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y por ltimo, porque la publicidad trasnacional tiene especial penetracin, pues el solo hecho de prometerun bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada eficacia en EEUU, implica unseuelo importante.

Hoy en da el contrato mencionado se manifiesta en distintos rubros, desde alimentos, vestimenta,artculos de tocador, hasta indumentaria, heladeras, peluqueras (Roberto Giordano), y muchos otros ms.4

Pero tambin es importante destacar, que si bien el contrato de franchising/franquicia fue creciendo engran medida en Argentina (desde el ao 1990 hasta nuestros das), el mismo no tiene regulacin en nuestropas, es decir, es un contrato atpico. Cuando las partes contratan lo hacen teniendo en cuenta otrasinstituciones o bien utilizan una reglamentacin extranjera, o utilizan la autonoma de la voluntad que legislael Cdigo Civil. Por esto es muy comn que surjan diferentes conflictos entre partes (temas derivadosgeneralmente del mbito de la responsabilidad, rescisin del contrato, etc.).

Idea directriz / hiptesis:

Las caractersticas propias del contrato de franquicia son las siguientes:Es consensual, ya se confecciona con el consentimiento de las partes. Es bilateral porque surgen

obligaciones para ambas partes, tambin es oneroso y conmutativo. Es de tracto sucesivo, es decir, que larelacin se prolonga en el tiempo a travs de un proceso sostenido del desarrollo de una actividad conducen-te al fin del contrato. Es un contrato de empresa, pues se realiza entre empresarios o comerciantes, gene-ralmente escrito.

Lo relevante es que entre sus caractersticas se encuentra su atipicidad, es atpico, pues no tieneregulacin especfica en nuestra legislacin, de esta manera solo queda determinado al rgimen de lalibertad contractual. Aunque posee cierta tipicidad social, en la medida de que ciertos elementos caracters-ticos deben presentarse para que el contrato pueda ser calificado como de franquicia. Igualmente el hechode ser atpico ha trado ms de una vez diferentes conflictos entre las partes del contrato.5

Por todos estos motivos es que propongo como una de las soluciones posibles un proyecto de ley enmateria de contrato de franquicia, que conste de un cuerpo de artculos donde se establezcan las solucio-nes a posibles conflictos que puedan derivar del mismo, entre otras cosas.

Planteo terico:

El doctrinario Daniel Roque Vitolo, plantea uno de los tantos problemas que se suscitan cuando esta-mos en presencia de un contrato de franquicia, y es nada ms y nada menos que la disolucin contrac-tual.

Generalmente, a falta de legislacin expresa sobre el tema, se aplican las disposiciones generales enmateria de contratos, y especialmente, los referentes a los contratos atpicos e innominados. Sin embargo,en la prctica, los contratantes tienen la necesidad de incluir clusulas especiales que contemplan situa-ciones particulares que pueden presentarse entre ellos, tales como eventuales y recprocos resarcimientospor daos y perjuicios o por resolucin intempestiva del contrato.

Se llega a la conclusin entonces de que este tipo de contratos se extingue o finaliza de acuerdo al modonormal en que se extinguen todos los contratos (vencimiento del plazo, cumplimiento del objeto, por mutuoacuerdo, por cumplimiento de la resolucin)

Pero a su vez el tema no es sencillo, por la razn de que no en todos los casos los contratantes hanprevisto cada uno de los puntos en que se pueda generar un conflicto entre ellos. Un caso, y muy frecuentepor cierto es aqul en que no se ha previsto plazo de duracin y tampoco se previ la posibilidad de rescindirel contrato unilateralmente por voluntad exclusiva de uno solo de los contratantes. Y una pregunta interesan-te que se hace el doctrinario Vitolo es: la rescisin unilateral importa, necesariamente, el reconocimientode una indemnizacin a favor de la otra parte?6

Lo mencionado en el prrafo precedente es el gran interrogante de los contratos atpicos (especialmenteel franchising) y la mayora de los casos relacionados con el tema que llegan a la justicia versan sobre losmismos temas.

4. Contratos civiles y comerciales sobre citado Pg. 50 y SS.5. Farina Juan. Contratos comerciales modernos, segunda edicin, ED. Astrea, ao 2000, Pg. 477 y ss.6. Vitolo Daniel Roque. Contratos Comerciales, Buenos Aires 1994 Pg. 736 y SS.


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Estas cuestiones tienen ntima relacin con el tema de las responsabilidades que surgen de los distintoscontratos de franchising, as Kemelmajer de Carlucci seal que frente al consumidor, debe aparejar laresponsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado. El fundamento radica en que tratndose dedaos a la salud el consumidor puede dirigirse contra quien aparece a sus ojos como el que lanz elproducto al mercado y esa identificacin proviene de la marca; en otros trminos, es la marca la que sealaal responsable.7

Pero es dable aclarar que en la prctica los franquiciantes buscan por todos los medios posibles dedesligarse de responder, y ms de una vez lo logran por tener stos un poder econmico superior al franqui-ciado. Existen varios conflictos que, considero, se deben principalmente a la falta de regulacin, y justamen-te esto es lo que propongo.

Capitulo II: Franchising/ Franquicia

Seccin 1: Contrato de franquicia: Concepto:A nivel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizacin, siendo en aproximacin un con-

trato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que vendaproductos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regala(royalty) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo porempresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin contractual , la queengloba, la transmisin de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable bajocontrol del otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cualse paga un canon y otras prestaciones adicionales. Otros entienden, que este contrato, es una forma de laConcesin (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jos Ignacio Romero, para la comercializacin deun producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesin para la comercializa-cin de un producto determinado, pero adems, con el aditamento de la transferencia de los signos distin-tivos, las tcnicas de comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacinrentable ya probada.8

Tambin se lo define como un moderno sistema de distribucin comercial, como una eficiente tcnica demarketing o como un eficaz generador de mini-empresarios exitosos.

Desde el punto de vista tcnico intervienen dos partes:* La poseedora de la marca y de un gerenciamiento prefijado: el franquiciante;* La interesada en comprarlos: el franquiciado.

Pueden diferenciarse dos tipos de franchising: la franquicia de marca comercial y producto y la franqui-cia empresaria.

La primera consiste en la cesin del franquiciante al franquiciado el derecho de usar su marca comercialo nombre comercial y vender su producto.

La franquicia empresaria es aquella en la que el franquiciante concede al franquiciado el derecho de usarsu marca o nombre comercial, de distribuir el producto o brindar el servicio y asistirlo en todos aspectosinherentes al negocio (programas de asistencia y de entrenamiento, le suministre un manual de operacionesestndares y niveles de calidad, etc.)9

En nuestro pas, Marzorati define al franchising como un contrato celebrado por escrito en el cual elotorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribucin de su produc-cin, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una relacin de asistencia delotorgante con carcter permanente, bajo el control de ste, al amparo de una marca, nombre comercial oensea, propiedad del otorgante y de conformidad con un mtodo, sistema o plan preestablecido por stecontra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales10

Este ltimo concepto es, a mi modo de ver, el ms claro y preciso.

Naturaleza Jurdica del franchising:No existe en la argentina -como es notorio- ninguna legislacin que haga referencia al Franchising. La

realidad mundial es semejante, a excepcin de algunas normas de la Comunidad Econmica Europea. Portanto ha sido la doctrina y la jurisprudencia, que en un caso ha investigado y en el otro ha debido interpretarla ley para resolver temas puntuales.

7. Ghersi Carlos A. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, ED. Astrea, ao 2002.Pg. 57.8. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com.9. www.franquiciasweb.com.ar , por Flores Natalia.10. Marzorati Osvaldo. Derecho de los Negocios Internacionales. 2 edicin, ED: Astrea 1997, Pg. 595 y SS


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La doctrina en Francia sostiene que el Franchising es una modalidad de la concesin, para los francesesestaramos ante un tipo de contrato de concesin, que se ha dado en llamar de una manera diversa, peroque en los hechos, estamos ante una concesin.

Estos autores creen que estamos ante una tcnica de agrupamiento de concesionarios, distinguindosede la concesin clsica, que en este caso el concesionario debe pagar un precio por entrar al agrupamientoy luego regalas, aspectos que nunca aparecen en la concesin tradicional.

Caracterizan al Franchising como a la Iicencia comercial, se tratara de una concesin de marca, en laque el concedente tambin se obliga a facilitar al concesionario junto al derecho al uso de la marca, todoslos elementos complementarios para comercializar el bien o servicio.

Estimo insuficiente la figura de la concesin para abarcar, el contrato de Franchising. Por tanto, paradesterrar su asimilacin a la concesin digamos que, el otorgar el uso de la marca y smbolos, a cambio delpago de una suma de dinero, y luego abonar regalas al otorgante o titular, quien adems se obliga atraspasar todo el know how de su negocio, a transferirle todos los elementos necesarios para que el franqui-ciado reproduzca el negocio del franquiciante. Los hace muy distintos. Puede advertirse fcilmente que setrata de dos contratos completamente diversos en mltiples aspectos bsicos.

Otros autores han pretendido identificar el Franchising con el contrato de suministro, especialmentealgunos autores italianos, en virtud de que en aquel pas el Cdigo Civil regula el denominado contrato desuministro, como el contrato por el cual una parte se obliga mediante compensacin de un precio, aejecutar en favor de otra, prestaciones peridicas o continuadas de cosas.

La funcin principal para el suministrante es la certeza en la colocacin conocida previamente de unacantidad de productos; y para el suministrado, la seguridad de que ser abastecido en forma continua yasegurada en sus necesidades del referido producto.

El contrato de suministro clsico es el ejemplo de suministro de energa elctrica, o de gas; y para elcaso de empresas, es la necesidad de asegurarse la limpieza de los locales, la reparacin de mquinas, omaterias primas, que son las prestaciones que constituyen el objeto del contrato de suministro.

Tambin se descarta la asimilacin del Franchising con este contrato, por cuanto el suministrador nootorga al suministrado, el uso de la marca, no transfiere un mtodo de produccin o para la prestacin de unservicio, no hay supervisin del franquiciante, ni un especial inters en el producto o servicio que el franqui-ciado obtiene para comercializar.

Obviamente estamos ante dos formas contractuales muy diferentes. De todas maneras se debe concluirque al no estar expresamente legislado, estamos ante un contrato atpico e innominado, en funcin de quesu existencia, forma, contenido y efectos no han sido previstos por el legislador. En la ptica del Cdigo Civilestamos ante un convenio conmutativo, consensual, bilateral, oneroso, de ejecucin continuada. Las dispo-siciones aplicables son aquellas relativas a los principios generales que rigen a los contratos y a las dispo-siciones que las partes acuerdan en la convencin dentro de los lmites de la autonoma de la voluntad.

Surgimiento y Evolucin:Fundamentalmente el Franchising o Franquicia Comercial es un sistema para facilitar la comercializa-

cin de bienes y servicios.En la actualidad, debido a la globalizacin de la economa, a la mundializacin de los flujos comerciales,

en virtud de la conjuncin de avances cientficos y tecnolgicos, aplicados a la produccin y comercializa-cin, han tomado prestigio universal ciertos productos y servicios, que son reconocidos por todos tanto porsu marca como por su smbolo.

Concretamente se trata de un contrato en el que intervienen por una parte el franquiciante que otorga a laotra parte en el convenio el franquiciado la posibilidad de producir, elaborar, comercializar un producto oservicios con marca y smbolo de su propiedad. Como contrapartida el franquiciado pagar un precio, llama-do regala o derecho de ingreso o porcentaje al franquiciante.

El elemento definitorio del Franchising radica en que el franquiciado obtendr la posibilidad de reproduciren su emprendimiento un mtodo, formato y experiencia, que ya ha sido ensayado exitosamente por elfranquiciante.

Franquicia, es definida como exencin, e histricamente se le otorga el significado de un privilegio. Enel privilegio de las ciudades medievales que tenan cartas francas, que le otorgaban a la ciudad autonoma,libre circulacin y fundamentalmente estaban exentas de pagar tributos.

Hoy por hoy, el Franchising es un sistema muy conocido y todos podemos visualizarlo en grandesmarcas y smbolos instalados en todo el mundo, como Hertz Rent-a-Car o quizs el ejemplo ms conocidoes sin duda MC Donalds, que en 1954 empez a adoptar este sistema para comercializar sus comidasrpidas y que actualmente tiene ms de 11.000 franquiciados.

Ya a mediados del siglo pasado, Singer Sewing Machine Company, franquici a comerciantes indepen-


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dientes en diversos territorios, a quienes autoriz la comercializacin de sus productos y el uso de su marcaSinger.

En la dcada del 90 del siglo pasado, General Motors utiliz el Franchising para promover y aumentar lacolocacin de sus automviles; y Coca Cola otorg franquicias para embotellar y comercializar su conocidoproducto.

En las primeras dcadas de este siglo XX, las empresas ms importantes comenzaron a percibir lasventajas de utilizar el Franchising para ampliar la comercializacin de sus productos y de sus servicios.Otros fabricantes de automviles adoptaron rpidamente el sistema que haba ensayado General Motors.Luego siguieron cadenas de supermercados, o de establecimientos de comidas rpidas.

Tambin ya antes de la segunda Guerra Mundial, las compaas petroleras que comercializaban com-bustibles y lubricantes fundamentalmente al pblico, crearon grandes redes de franquiciados, que ge-neraron grandes redes de estaciones de servicio ahora servicentros que perduran hoy da.

Fue luego de la gran conflagracin mundial que el Franchising tom un auge fenomenal. La AsociacinInternacional de Franchising define a la franquicia comercial como un mtodo para la comercializacin deproductos o servicios, es una relacin contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual aquelofrece mantener un inters continuo en el negocio del franquiciado que funciona bajo una denominacincomn, se identifica con los smbolos de aquel, utilizando tcnicas y mtodos que le son transferidos a supropia organizacin empresarial, que funciona bajo su responsabilidad y riesgo, pero que es permanente-mente supervisada por el franquiciante.11

Seccin 2: Caractersticas tpicas del franchising:Los componentes tpicos o bsicos en el contrato de franchising son para la mayora de la doctrina, los

que menciono a continuacin, adelantando que le dan originalidad y lo distinguen de otros contratos:? Marca y smbolo: existe entre el franquiciante y el franquiciado una relacin que autoriza a este ltimo

a desarrollar un negocio que pretende ser la copia fiel de aquel. Por lo tanto es necesario que haya untitular de la marca, que otorga al franquiciado el derecho a usar en su propio emprendimiento una marcapropiedad de aquel y sus smbolos. El franquiciado identificar su empresa con la marca y los smboloscuya licencia se le ha otorgado.

? Transferencia de experiencia, tecnologa y modus operandi: este segundo elemento es lo que sellama cesin por parte del franquiciante del know how del negocio. Ello implica que debe transferirletodos sus conocimientos y experiencia en el desarrollo de la empresa. Est en la obligacin de hacerconocer al franquiciado todos los detalles del negocio, entrenarlo para el montaje y puesta en marcha dela empresa y asistirle en forma continua para que este nuevo emprendimiento sea idntico al del franqui-ciante y se llegue al mismo y exitoso resultado.El contrato que se viene analizando, expresar, no solo los elementos que deber transferir el franqui-ciante, en trminos de maquinas o instrumentos, sino fundamentalmente la asistencia referida el manejooperativo del negocio, al entrenamiento de los recursos humanos en sus diversas especialidades , deta-lles para las caractersticas de los locales, su amoblamiento y decoracin, criterios para la adquisicinde insumos, sistemas para la administracin, contabilidad, evaluacin de calidad de calidad de losproductos o servicios. El franquiciante transfiere todo el mtodo operativo del negocio, se trata de repetircon xito la experiencia del titular.

? El franquiciado: si bien parecera innecesario detallar, en el franchising, un contrato intuito personae,las cualidades del franquiciado son esenciales; aunque sea una persona o una pluralidad de stosnucleados en una sociedad. El fallecimiento de franquiciado o su incapacidad, o la disolucin de lasociedad, son causa para la rescisin del contrato, en funcin de que sus sucesores pueden carecer delas cualidades que hacan al franquiciado la persona adecuada para conducir la franquicia.

? Zona de exclusividad: el elemento territorial, es tambin un componente bsico del franchising, quepuede ser determinante en el xito del emprendimiento; el franquiciante otorga al franquiciado exclusivi-dad en un territorio.

? Contraprestacin: el componente bsico de un contrato oneroso como el de franchising, es el relativoa las sumas que debe abonar franquiciado y que se ha denominado regalas. Las modalidades de retribu-cin por parte del franquiciado pueden ser diversas. Comnmente el franquiciante exige una suma dedinero por el ingreso a la red, y luego el pago de sumas peridicas. En cada caso se establecen en formaespecfica por lo que no se puede sealar una modalidad nica.Tambin cabe hacer mencin de los componentes Eventuales Del Franchising. Bajo este rtulo se

enumeran algunos elementos que habitualmente estn contemplados en el contrato de Franchising, pero

11. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. www.gestiopolis.com


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que la doctrina ha considerado que no son esenciales, vale decir que no son los elementos que definen estecontrato, y que pueden no estar presentes. Comenzare por las clusulas que prohben la competencia. Eneste sentido el franquiciante intenta evitar a travs de una clusula inserta en el convenio, que el franquicia-do, participe de negocios competitivos durante el tiempo de la franquicia y por un tiempo posterior al cese deesta.

Otro componente eventual es la clusula de reserva o confidencialidad. Esta disposicin inhibe al franqui-ciado de divulgar el know how del negocio. O sea que deber guardar reserva de las enseanzas, tcnicas,experiencias que le ha transferido el franquiciante. Igual que en el caso anterior el deber de reserva perma-nece vigente aun luego de concluido el contrato.

Tambin puede estar presente la clusula de suministros, que traduce la preocupacin del titular de quela red de franquiciados presente un nivel homogneo de apariencia y calidad de los productos o servicioscomercializados. El franquiciante tiene el deber y el inters especialsimo de cuidar la forma de presentacindel negocio, por tanto establecer al franquiciado, determinadas condiciones en los materiales utilizados,las caractersticas del personal que emplee en la empresa que llevar a cabo la franquicia, sus uniformes, elcomportamiento y rutinas, etc... Es elemental para el franquiciado cuidar que todos los suministros utiliza-dos en la red aseguren la uniformidad y calidad de los productos o servicios comercializados.

Tambin es eventual, aunque bastante habitual, la estipulacin de criterios referidos a la publicidad.Por razones obvias el marketing del producto o servicio objeto del franchising estar bajo la direccin del

titular o franquiciante, que tiene inters en mantener una imagen uniforme. Actualmente el valor de la marcadepende en forma sustancial de la imagen de la misma y de su presencia en los medios, por lo que elfranquiciante establecer una clusula eventualmente que establecer cuales son los parmetros den-tro de los cuales se manejarn las acciones publicitarias que sern responsabilidad exclusiva suyas ycuales sern de cargo del franquiciado.

Existen clusulas de opcin, para el franquiciado, tales como la opcin de nuevo territorio. Por esteacuerdo el franquiciante reserva durante cierto tiempo un territorio que permita al franquiciado, si realiza laopcin, a ampliar su territorio. En general se pacta que si el franquiciado hace uso de su derecho deopcin, se celebrar contrato en las mismas condiciones que el que los vincula.

Una variante de esta clusula es aquella de Reserva de zona post-siniestro del franquiciado; parasituaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, el franquiciado estuviera imposibilitado de utilizar susinstalaciones para la ejecucin del negocio franquiciado, se establece un plazo para que luego del cese dela imposibilidad, este los habilite y reinicie el negocio. Pasado ese plazo existe una causa legtima derescisin que autoriza al franquiciante a procurar otro franquiciado.

Se puede establecer una clusula de Prohibicin de almacenar cosas extraas a la franquicia. Elfranquiciante asume la obligacin de destinar todas las instalaciones, destinadas al desarrollo de la franqui-cia, solo para el cumplimiento de esta, y por tanto no podr ingresar a sus depsitos, o a los locales, otroselementos que no sean necesarios para el desenvolvimiento del negocio.

Tambin puede convenirse la clusula de Seleccin de personal por consultora predeterminada. Aquel personal que tenga que contratar el franquiciado para el cumplimiento de la franquicia, ser seleccionadopor la empresa que define el franquiciante. Otras veces solo se establece el perfil especfico del personal yel franquiciado, debe seleccionar al personal segn estas especificaciones.

Puede establecerse la facultad de subfranquiciar. Esto implica que en este caso el franquiciado ocuparen ese territorio la posicin del franquiciante, y tendr para con los subfranquiciados las mismas obligacio-nes que tiene el titular con l. Naturalmente se establecen lmites a esta facultad y se acuerda la responsa-bilidad del ahora franquiciado principal, respecto de los actos de los subfranquiciados, especialmenteaquellos que pueden perjudicar al franquiciante.

Otra clusula eventual es la llamada, obligacin de actuar pro-franquicia penalizando actos contrarios.Se conviene que los actos del franquiciado, efectuados en relacin a la franquicia, ya sea en su relacin conproveedores o clientes, o cualquier tercero, los deber ejecutar diligentemente, y con el objetivo de prestigiarel negocio. Para el caso de que el franquiciado, perjudicara de alguna forma el prestigio del negocio poraccin u omisin deber pagar en carcter de pena, una determinada suma de dinero.

Hay que tener en cuenta en el estudio del Franchising, que tiene en su modalidad e instrumentacin, unpeso muy importante las consideraciones que las partes, -franquiciante-franquiciado- hagan en relacin alos aspectos legales y tributarios de las diferentes zonas. Esto conduce a que puedan insertarse clusulastales como:

La obligacin de constituir persona jurdica, para explotar franquicia, por lo que se establece que elfranquiciado por ejemplo se constituir en una sociedad de determinadas caractersticas (S.R.L.; S.A.;etc.).

Que el Directorio de la sociedad deber conformarse con determinada integracin, por ejemplo que sus


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integrantes tengan determinada cantidad de participacin en la empresa. Que los locales donde se instalanlas diversas unidades de la red, sean de propiedad de la sociedad.

Otras veces se convienen clusulas vinculadas a la Tributacin, por ejemplo el franquiciado, denunciasus nmeros de inscripcin en los organismos de fiscalizacin tributaria o de seguridad social, constanciasperidicas que tales inscripciones se encuentran vigentes y que se est al da con los pagos, etc.

La clusula de Uso de factura conformada para documentar suministros del franquiciante, es tambinde posible insercin en el franchising, y es el establecimiento del uso de sistema de factura conformada enlos elementos que le suministra el franquiciante al franquiciado. Los instrumentos que documentan (factura)las obligaciones contradas por parte del receptor (franquiciado), se autenticare y dejan constancia mediantefirma autgrafa. Luego de conformado, el documento es remitido al franquiciante con la constancia demercadera recibida de conformidad. Esta clusula tiene importancia en pases como Uruguay o Argentinadonde por expresas disposiciones legales las facturas debidamente conformadas son ttulos ejecutivos.

Finalmente como ejemplo de clusulas contractuales sealo aquellas que establecen prohibiciones decualquier tipo de vnculo que pueda implicar responsabilidades solidarias para el franquiciante, sean fisca-les, laborales o comerciales.

Se acuerda puntualmente que ni el franquiciante institucionalmente, ni sus dependientes, podrn tenervnculos en la actividad del franquiciado o su personal; el derecho de supervisin del franquiciante estacotado a controlar el fiel cumplimiento de los trminos convenidos en la franquicia.

El franquiciante no puede ejercer la direccin de las acciones del franquiciado, que es un empresarioindependiente y autnomo, que lleva adelante un emprendimiento propio bajo su responsabilidad y riesgo.

Se establece especficamente que las partes declaran que no se realizar ningn tipo de subcontrata-cin entre franquiciante y franquiciado, para complementar el contrato de Franchising. Se desecha todo tipode unidad tcnica de ejecucin entre los contratantes, o vnculos que puedan suponer una unidad econmi-ca.

Se pretende aqu eliminar todo tipo de solidaridad ante los organismos de fiscalizacin tributaria o porreclamaciones laborales. 12

Formas Contractuales del Franchising:La comercializacin de esta nueva metodologa de expansin y penetracin en las economas subdesa-

rrolladas se puede realizar mediante distintas modalidades como la integracin, con cierta independenciafuncional para el franquiciado, y mediante la asociacin entre ambos.

La primera modalidad, de integracin empresarial, se desarrolla a travs de la creacin de sucursales ofiliales. De esta forma el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de depen-dencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aquel. Esta modalidad es de sumaimportancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisicin del bien con el franquiciante,quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en la practica se desvaneceporque estas filiales asumen el carcter de sociedades independientes y limitan as su responsabilidad. Hoyesta modalidad esta en extincin, era el modelo de las empresas estadounidenses.

El segundo modelo es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues esterealiza una locacin o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa. Esta independencia escondicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalacin y organizacin hasta el modo de comercia-lizacin de bienes y servicios. Esta situacin significa una estandarizacin de la poltica comercial en formavertical, e implica control de precios, calificacin de servicios, etc. Es la metodologa mas usada y la que,desde el usuario, trae ms problemas para el encuadre de la responsabilidad.

Por ltimo, la topologa asociativa puede revestir a su vez dos metodologas de integracin: la conforma-cin de un nuevo tipo societario, o, simplemente, la unin transitoria de empresas o un joint venture. Laposibilidad de combinacin de los contratos de franchising y de joint venture podra darse mediante el aportea cargo del franquiciante, consistente nicamente en brindar tecnologa, saber hacer mtodos organizativos,etc..13

Modalidades del Franchising:La doctrina que ha estudiado el Franchising, en su desarrollo contemporneo ha distinguido diversas

modalidades de Franchising, y ha ensayado distintas calificaciones. Hay que tener en cuenta que estecontrato ha sido adoptado por las empresas para aumentar su red de distribucin o de comercializacin deproductos o servicios, por tanto, el desarrollo de este tipo de emprendimientos empresariales, traspasan los

12. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Franchising. www.gestiopolis.com13. Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. T II, 5 edicin, ED. Astrea 2002, Pg. 52


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lmites territoriales de un pas y se instala en diversas partes del mundo. Depender de la inflexin y elacento que el otorgante haga, en los diversos aspectos instrumentales de la puesta en marcha del acuerdo,lo que plantear diversas cuestiones de ndole legal, financiera, tributaria, operativa, etc..

En primer trmino encontramos lo que se ha llamado Franchising Directo o internacional. Es el casode un titular que pretende desarrollar su negocio en otros pases, diferentes al de su residencia, o donde hadesarrollado su empresa, pero sin instalarse a travs de sucursales. Para evitar gastos y maximizar susbeneficios, el titular futuro franquiciante otorgar en esos pases en los que pretende comercializar susbienes o servicios, una franquicia comercial a quienes deseen desarrollar el negocio bajo su responsabilidady riesgo. El franquiciante acuerda los trminos de la franquicia comercial, con el franquiciado local al quefacilita todos los elementos necesarios para el desarrollo del emprendimiento, y recibir como pago generalmente una suma por el ingreso del franquiciado a la red, y luego las denominadas regalas.

Dentro de la modalidad de Franchising Directo, que hemos descrito, se distingue a su vez, a) Franqui-cia de Desarrollo y b) Franquicia Principal o Master Franchise;

a) Franquicia de Desarrollo:En esta modalidad el titular otorga la franquicia, con la nota de exclusividad sobre determinada zona

geogrfica que puede ser un pas por ejemplo. Pero este franquiciado est obligado a instalar en ese territo-rio, un nmero determinado de unidades para el desarrollo del negocio, pero estas deben ser suyas, debeinstalar todas y cada una de las unidades bajo su riesgo y responsabilidad.

El franquiciante percibe del franquiciado una suma por cada sucursal por ejemplo, combinado conun precio diferencial segn el ritmo de habilitacin de unidades a iniciar, etc.. Otras veces el pago quedeber realizar el franquiciado ser un porcentaje de las ventas ya sea por unidad o por el total, aqu puedehaber tambin una gama muy diversa por cuanto puede acordarse tambin que el porcentaje para el pago,puede ser menor en la medida que aumenta o traspasa ciertos niveles.

Puede existir tambin una combinacin de pago de sumas fijas y un porcentaje.14

Esta modalidad suma al contrato de franchising, el derecho de desarrollo tecnolgico del franquiciado; seutiliza nicamente entre los pases desarrollados (por ejemplo EEUU con Inglaterra). Facilita el acceso delfranquiciado a la obtencin de tecnologa propia.15

b) Franquicia principal o Master:Es la modalidad ms recurrida para los casos de franquicia comercial internacional. En esta modalidad

el titular, le otorga al franquiciado, el privilegio exclusivo, de subfranquiciar e instalar unidades propias, dentrode un determinado territorio.16

Tambin denominado contrato de franchising piloto, se establece una empresa intermedia que realiza laseleccin de posibles franquiciados en un determinado pas o regin y que acta a modo de administradoradel sistema (de ah que se hable de contratos de subfranquicias).De esta forma el franquiciante delega en laempresa master todo el cometido, recibiendo de sta los pagos correspondientes. A veces se trata simple-mente de una filial del franquiciante.

Vale decir que aqu el franquiciado, a diferencia de la franquicia de desarrollo, puede habilitar unidadespropias para explotar la franquicia, pero puede adems otorgar otras subfranquicias. Como puede verse elfranquiciado principal en la zona establecida adquiere la posicin del franquiciante; en consecuencia asumetodas las obligaciones de este ante sus subfranquiciados, en primer trmino deber establecer en su terri-torio una red de franquiciados a quienes tendr que trasmitir el Know -How del negocio, entrenarlos, super-visarlos permanentemente, etc.

Las frmulas que se pueden utilizar para el pago al titular o al franquiciado principal, merece las mismasconsideraciones que el caso anterior. Pero hay que recordar que en todos los casos jugar un papel decisivola legislacin tributaria de cada pas.17

En segundo trmino se encuentra la Franquicia subsidiaria:En esta modalidad el titular instala una franquicia subsidiaria fuera del pas de su residencia o fundacio-

nal, del negocio primario, con la finalidad de que este otorgue franquicias en ese territorio. Con este meca-nismo se obtiene la ventaja respecto a la franquicia directa de que el titular est presente en el territoriofranquiciado, con lo que puede tener un mayor control del desarrollo del emprendimiento y un mayor gradode intervencin en la red, prestando servicios a las nuevas unidades, o proveer de insumos en forma idnticaa las locales, etc..

14. Mascheroni Lemes Jorge Ismael. Introduccin al Fanchising, sobre citado.15. Ghersi Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales, T II, 5 edicin, Ed. Astrea 2002, Pg. 5516. Mascheroni Lemes J, I. Introduccin al Franchising, sobre citado17. Contratos civiles y comerciales sobre citado, Pg. 54.


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Otra modalidad para instrumentar el Franchising es el Joint Venture. Se entiende por Joint Venture, laasociacin de varias personas para impulsar una empresa comercial en forma conjunta, con la finalidad deobtener utilidades.

A veces puede ser de mayor atractivo para el titular, realizar un convenio de Joint Venture con un residen-te. A este Joint Venture se le otorga un Master Franchise-, se le designa Franquiciante Principal, y estanueva entidad toma a su cargo el desarrollo del negocio dentro del territorio, instrumentando la creacin dela red de franquiciados (en realidad sern subfranquiciados).

Ser tambin decisivo para adoptar esta modalidad, la legislacin local relativa a este tipo de organiza-ciones.18

Estructura del contrato de franquicia: Establecimiento de la independencia empresarial de las partes. Ubicacin fsica de la franquicia. Duracin y condiciones de renovacin. Determinacin de la zona de exclusividad territorial Condiciones de aprovisionamientos Contenido del Saber Hacer. Confidencialidad. Clusulas de no competencia. Obligaciones financieras: Canon y royalties. Obligaciones del franquiciante. Obligaciones del franquiciado. Limitaciones de responsabilidad. Condiciones de cesin y transferencia. Trmino y resolucin del contrato.

Elementos:Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores,

siempre presentes tanto en el mbito nacional cuanto internacional, son los siguientes:Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea

titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atrada por el renombre y prestigiode la misma, y que el franquiciado adems de utilizar su marca, utilice tambin sus signos y smbolosdistintivos, juntamente con una serie de normas con relacin a la forma de actuar del franquiciado, en cuantoa la actividad y administracin a desarrollar.

Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligacin de poner en prctica al franquiciadocon respecto a la conduccin, estructura y organizacin del negocio y este ultimo, debe seguir las instruc-ciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentacin del mismo. (Estopuede incluir desde la decoracin del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras).

Regalas o Canon: Se debe fijar alguna forma de retribucin del franquiciado al franquiciante, ya queestamos frente a un contrato oneroso, como contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc. Duran-te la vigencia del contrato.

Territorio: Se trata de la delimitacin de un mbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrolla-ra el contrato, el territorio puede ser elemento esencial para el xito de la operacin comercial.

Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar suministrada en un manual opera-tivo, dependiendo el grado de los trminos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y serviciomnimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda informacin de mercado, tcnicao solo de compras.

La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo de forma expresa la posibi-lidad de que el franquiciado realice negocios competitivos y prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.

Confidencialidad: Consiste en la obligacin de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a informa-cin confidencial del franquiciante, prolongndose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusin delcontrato.

Plazo de duracin del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficiente-mente largo para recuperar la inversin inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud dela autonoma de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable endefinitiva, es un trmino de entre dos a cinco aos con opcin a renovarlo.19

18. Mascheroni Lemes, J, Introduccin al Franchising.19. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com


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Derechos y obligaciones de las partes:Del Franquiciante: Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia. Suministrarle al franquiciado el know-how, las tcnicas e instrucciones y el sistema para operar. Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal. Otorgarle al franquiciado licencia para la utilizacin de nombres, marcas, emblemas, etc. Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones

de la franquicia de que se trate. Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promocin, diseo y

equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitacin del personal, seguro de losbienes, atencin al pblico.

Suministrarle productos y servicios. Limitar o vetar la eleccin de los locales. Actos de fiscalizacin o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franqui-

cia. Establecer condiciones para la revocacin o extincin del contrato y sus causales.

Del Franquiciado: Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilizacin de la

franquicia. Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en funcin de la venta bruta del negocio franqui-

ciado. Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y tcnicas del franquiciante. Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, etc. Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante. Guardar la debida reserva, secreto, de toda la informacin suministrada por el franquiciante. Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campaas publicitarias. Dar intervencin al franquiciante en la eleccin de local o locales en donde se va ha establecer la franqui-

cia. Aportes para la eleccin y puesta en marcha del local. Ajustar el sistema informtico y contable al los requerimientos del franquiciante. Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de

la franquicia. Mantener el esquema de atencin al pblico. No ceder ni subfranquiciar. Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relacin contractual.

Ventajas y Desventajas del franchising:

Ventajas: los negocios integrantes de la cadena poseen un mayor poder de compra que los negociosindependientes, por lo que pueden ofrecer precios ms competitivos. Tambin cuentan con la posibilidad derealizar ms publicidad y hacer, de esta forma, mas conocida la marca.

Para el franquiciante: Puede expandir su negocio rpidamente, con solo una fraccin del capital que necesitara para abrir

sucursales; No asume el riesgo empresario inherente a cada local de su cadena, porque es caracterstica del siste-

ma de franquicias que el franquiciado explota su local por su propia cuenta y riesgo; Permite aumentar rpidamente la presencia en el mercado, a travs de una imagen corporativa. Esto

redunda directamente en un beneficio para la marca , porque provoca una sensacin de crecimiento quese traduce en mayor confianza en los consumidores;

Facilita la obtencin de informacin para la planificacin de polticas globales y regionales de la empresa,base de una expansin comercial segura.

Cada nueva boca de la franquicia funciona como publicidad adicional y gratuita de la marca, lograndollegar a los consumidores con la mejor vidriera: el propio local de la franquicia.

Adems, el franquiciante no pierde el control de su negocio, como ocurrira si vendiera la licencia.

Para el franquiciado: Comercializa una marca reconocida, sin la necesidad de crear por s mismo un nombre en el mercado;


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Recibe una capacitacin que lo incorpora a un negocio uniforme y de equipo. Entra al negocio por cuenta propia pero no solo ya que tiene detrs el apoyo de un franquiciante experi-

mentado, el que ya posee un negocio probado. Inicia una operatoria comercial mas previsible, porque cuenta con la experiencia del franquiciante (tanto

la directa ganada por l mismo como la indirecta, proveniente de la relacin con anteriores franquiciadosde la cadena). De esta manera se reduce la posibilidad de error y se disminuyen los costos de instala-cin y de operacin, lo que redunda en una mayor rentabilidad con menor tiempo de recupero de lainversin inicial.

Se beneficia con la imagen cooperativa de la cadena, ya que, desde el punto de vista del consumidor,todos los locales de la misma marca constituyen la misma empresa, contando con la confianza apriori de los clientes.

Logra un mayor poder de compra ya que, habitualmente, se une a los dems franquiciados y al franqui-ciante para la adquisicin de productos de uso comn.Tambin el consumidor obtiene beneficios con este sistema, ya que se asegura productos uniformes y

de calidad a travs de locales adecuadamente abastecidos y correctamente atendidos a precios estandari-zados y competitivos.

Desventajas: este sistema presenta algunas caractersticas que pueden ser tomadas como desventa-jas para las partes involucradas.? El franquiciante tiene que compartir su negocio con un grupo de comerciantes autnomos, los que

adems, a travs de malas actitudes pueden afectar a la marca.? Las empresas franquiciantes provenientes del exterior prefieren desarrollarse en pases vecinos, al obte-

ner comparativamente con nuestro pas ciertas ventajas impositivas como la ausencia del impuesto a losingresos brutos que incide gravemente en el desarrollo del franchising local.

? Los franquiciados pierden buena parte de su independencia comercial, son sometidos a determinadoscontroles y muchas veces deben abonar, en concepto de regalas, sumas difciles de recuperar.20

Seccin 3: Extincin del contrato de franchising:En cuanto a las formas de extincin del contrato de franchising podemos encontrar dos formas:

A) La normal, que es el cumplimiento del plazo.B) Las anormales, que son:? Resolucin por incumplimiento;? Mutuo acuerdo;? Resolucin por cuestiones sobrevinientes;? Por muerte o incapacidad del franquiciante;? Por declaracin de quiebra.

A) Cumplimiento del plazoEsta es la causa normal de terminacin del contrato de franchising. Cuando el plazo pactado en el

contrato expira, y si no hay previsin alguna sobre su extensin, sobreviene la terminacin de la relacincontractual. Esta situacin no genera inconvenientes, pues generalmente los trminos de dicha terminacinnormalmente han sido estipulados en el contrato mismo.

Con respecto al plazo de duracin de la franquicia, ste se establece en funcin de diversos parmetros,por ejemplo, el tipo de franquicia: una franquicia industrial debera concederse por lo general en perodos demayor duracin que los de la franquicia de servicios, etc. Por lo general en las relaciones de franquicia serecurre a la tcita reconduccin, es decir que si ninguna de las partes renuncia al contrato dentro del plazode preaviso establecido, se renueva el mismo por un perodo igual al inicial.

La mayora de los contratos de franquicia contienen una clusula de renovacin la cual posibilita alfranquiciado y al franquiciante renovar el contrato en el momento de su terminacin.

Otro caso se refiere a los contratos sin plazo fijo. Los contratos de franquicia sin plazo generalmenteprevn la posibilidad de que el franquiciante resuelva unilateralmente el acuerdo en cualquier momento, sinexpresin de causa y sin obligacin de reparar daos y perjuicios. Sin embargo, la mayora de la doctrina yjurisprudencia a nivel internacional ha entendido que en estos casos se exige que dicha potestad se hayaestablecido contractualmente y que se de al franquiciado un plazo razonable o en su defecto, una indemni-zacin adecuada.

20. Argaaras Jos Ignacio. www.gestiopolis.com


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B) Resolucin por incumplimiento:Las circunstancias ms comunes que pueden resultar en la resolucin del contrato de franquicia son:

- Competencia desleal: es normal que los contratos de franquicia comercial contemplen la prohibicin deutilizar o transmitir a un tercero el know how que recibi del franquiciante, por lo que se establece dentrodel mismo contrato que se prohbe al franquiciado, ya sea antes o despus del contrato, abrir un estable-cimiento que tenga un objeto idntico o similar al negocio objeto de la franquicia en determinada zona.

- Incumplimiento o alteracin del know how: el franquiciado ha obtenido un procedimiento probado y exito-so y se ha comprometido a seguirlo. Un incumplimiento a este compromiso puede resultar en la resolu-cin del contrato ya que se estara poniendo en juego la imagen y el prestigio de la marca o servicio y portanto la red.

- Falsificacin de Informacin: este punto est relacionado con la informacin de ndole financiera que elfranquiciado le debe suministrar al franquiciante, con el fin de calcular las regalas peridicas a pagar. Sise comprueba que esta informacin ha sido falsificada, se puede pedir la resolucin del contrato.

- Prestacin de servicios no autorizados: todo contrato de franquicia debe especificar cules son losproductos y servicios que debe brindar el franquiciado. Un cambio no autorizado puede resultar en laresolucin del contrato.

- Cesin no autorizada de la franquicia a un tercero: la prohibicin de ceder, gravar, y de cualquier formatraspasar los derechos de la franquicia a un tercero, debe ser contemplada expresamente dentro delcontrato.

- Utilizacin ilegal de las marcas o derechos del sistema de franquicia: el franquiciado slo puede usar lasmarcas para lograr el objetivo propuesto en el contrato. En caso contrario se afectara el objeto mismo dela franquicia.Si el incumplimiento se diera por parte del franquiciante, el franquiciado tendra el derecho a cobrar el

lucro cesante que se refiere a las ganancias estimadas por explotacin normal y habitual de la franquicia,durante el plazo contractual no cumplido, reduciendo las regalas que eventualmente se hubieran tenido quepagar por ese mismo perodo, tambin tendra derecho al dao moral, el cual debe ser comprobado, ademsslo se aplica para personas fsicas y no jurdicas.

Si el incumplimiento se da por parte del franquiciado, el dao del franquiciante se compone del daoemergente que consta de las prestaciones adeudadas por el franquiciado, dao a la imagen y prestigio de lacadena de franquicia debido al cierre fraudulento, tambin podra cobrar el lucro cesante compuesto por lasregalas u otras prestaciones an no recibidas, as como el dao moral que al igual que el franquiciado debeser comprobado y adems slo se aplica para personas fsicas.

3. El mutuo acuerdo:Es el primer motivo de terminacin anormal del contrato de franquicia. Esta se puede dar de dos formas:

la primera es que en cualquier momento de la ejecucin del contrato las partes pueden convenir la termina-cin de la franquicia, segn las especificaciones que se pacten en ese momento. Esto produce la extincinde las obligaciones asumidas por las partes pero no en forma retroactiva, sino solamente hacia el futuro. Lasegunda forma en que se puede manifestar la terminacin por mutuo acuerdo es cuando las partes prevnen el contrato la posibilidad de que, mediante el pago de una indemnizacin predeterminada o preaviso,cualquiera de ellas pueda dar por concluida la relacin.

4. Resolucin del contrato por imposibilidad sobreviviente:Durante la ejecucin del contrato pueden surgir circunstancias que imposibiliten la continuacin de dicha

relacin. Una de estas circunstancias puede ser la muerte o la incapacidad del franquiciado, cuyos efectosdependern de si la franquicia fue concedida a una persona fsica en razn de alguna calidad especial de lamisma o si no se tom en cuenta ninguna caracterstica especfica del tomador de la franquicia a la hora decontratar.

En el primer caso resultara intuito personae y por lo tanto deber considerarse concluido al producirse lamuerte o incapacidad del franquiciado. En el segundo supuesto, la muerte del franquiciado da lugar a lasconsecuencias normales del proceso sucesorio, para lo que se debe designar al administrador judicial,quien ser representante y estar a cargo de la franquicia.

5. Resolucin del contrato por la muerte o incapacidad del franquiciante:Si el franquiciante es una persona fsica y se da la muerte o incapacidad la doctrina considera que los

derechos de la franquicia deben pasar a los sucesores quienes la deben administrar. Si el control y adminis-tracin de la franquicia requiere un conocimiento especial del fallecido o incapaz, los contratos de franquiciadeben considerarse resueltos por fuerza mayor.


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6. Resolucin del contrato por declaracin de quiebra:En el caso de la quiebra del franquiciante, del franquiciado o de ambos, la opinin predominante es que

el contrato debe de perecer, ya que las partes se ven imposibilitadas para continuar con las prestacionescontradas.

Con la quiebra del franquiciante, ya sean por fallas en el plan negocial, mala seleccin de los franquicia-dos, cambios en el mercado, etc., los franquiciados se deben apersonar al proceso de quiebra en formaorganizada para ofrecer la solucin de continuacin del negocio y para hacerse cargo del mismo. Es impor-tante recordar que el franquiciado y el franquiciante son independientes jurdica y econmicamente, por loque la quiebra de uno no acarrea necesariamente la quiebra del otro.

Con la quiebra del franquiciado, el franquiciante tambin debe apersonarse dentro del proceso de quiebracomo acreedor.21

MODELO DE CONTRATO DE FRANQUICIA

REUNIDOSDon ..., gerente de la empresa ...en lo sucesivo empresa, constituida en escritura pblica otorgada ante

Don ..., Notario de ..., e inscrita en el Registro Mercantil con fecha de ... de ... de ..., libro ..., tomo ..., folio..., con CIF nm. ..., y con domicilio social en ..., calle ..., con poderes de representacin conforme aescritura pblica autorizada por Don ..., Notario de ... con fecha de ... de ... de ..., en lo sucesivo franquicia-dora, de una parte;

Don ..., de profesin ..., con DNI nm. ... y domicilio en ..., calle ...,en lo sucesivo franquiciado, de otraparte;

ACUERDANCelebrar el presente CONTRATO DE FRANQUICIA, de acuerdo con las siguientes,

ESTIPULACIONESI. Por el presente contrato la empresa ... franquiciadora se obliga a permitir al franquiciado el uso de sus

signos distintivos, consistentes en ..., para su actividad comercial (especificar).II. Don ..., franquiciado, se obliga al pago de la cantidad de ... euros iniciales, que abona el da de hoy, y

al pago mensual de un porcentaje del ... % de los ingresos obtenidos cada mes, en los cinco primerosdas del mes siguiente.

III. Don ... se obliga por el presente contrato a la aplicacin de los sistemas de comercializacin delfranquiciador conforme a las siguientes instrucciones ....

IV. La empresa ... se obliga a prestar al franquiciado la asistencia tcnica necesaria para que utilice susistema de comercializacin, consistente en ....

V. Don ... se obliga a mantener un stock de productos adecuado para el perfecto desempeo de suactividad comercial, as como los medios necesarios para ello.

VI. La empresa ... suministrar mensualmente, en los cinco primeros das de cada mes, los productossiguientes al franquiciador.

VII. El franquiciado se obliga a observar las instrucciones del franquiciador conforme a la clusula terceradel presente contrato.

VIII. La empresa ... se reserva el derecho de supervisar y controlar la actividad del franquiciado en suactividad comercial para cuidar de que se mantenga el nivel de calidad habido hasta el da de hoy.

IX. El franquiciado se obliga a informar a la empresa ... sobre la marcha de su actividad mensual con laperiodicidad que la empresa estime conveniente.

X. Para resolver cualquier cuestin derivada del presente contrato las partes se someten expresamente alos Tribunales de ..., con renuncia del fuero propio.

Dando fe, firman el presente contrato de franquicia Don ..., como gerente de la empresa ..., y Don ..., en... a ... de ....

NOTA:Los contratos mercantiles pueden ser intervenidos por Agente Mediador Colegiado conforme al art.93 del

Cdigo de Comercio, el cual establece que Los Agentes Colegiados tendrn el carcter de Notarios encuanto se refiera a la contratacin de efectos pblicos, valores industriales y mercantiles, mercaderas ydems actos de comercio comprendidos en su oficio, en la plaza respectiva.

21. www.protectora.com/boletines/legales/julio20003htm .Por Chervin de Katz Marta,Que es el franchising?, ED. AbeledoPerrot, 1995


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Llevarn un libro-registro con arreglo a lo que determina el artculo 27, asentando en l por su orden,separada y diariamente, todas las operaciones en que hubiesen intervenido, pudiendo, adems, llevar otroslibros con las mismas solemnidades.

Los libros y plizas de los Agentes colegiados harn fe en juicio.Adems hay que atender al art.517.2.5 de la LEC que establece como ttulo ejecutivo las plizas de

contratos mercantiles, firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, contal que se acompae certificacin en la que dicho corredor acredite la conformidad de la Pliza con losasientos de su Libro-Registro y la fecha de stos.

Si interviniese Agente Mediador en el presente contrato, se ha de incluir la clusula siguiente:Este contrato ha sido formalizado con la intervencin de Don ..., Agente Mediador Oficial, a todos los

efectos legales oportunos, incluyendo los sealados en la LEC en su artculo 517.2.5, as como en losarts.58 y 93 del Cdigo de Comercio, y dems legislacin aplicable.

Y en prueba de su conformidad las partes otorgan y firman el presente contrato por triplicado y a un soloefecto, de lo que yo el Agente doy fe, hechas las advertencias legales, as como de la capacidad legal paracontratar e identidad de los contratantes y de la legitimidad de sus firmas y de todo lo dispuesto en elpresente contrato, que firmo y sello en ... a ... de .....22

Capitulo III: El sistema de franchising, la tutela de los consumidores enel derecho argentino

Caracterizacin bsica del Sistema del Franchising:El franchising se trata de un contrato, o, por mejor decir, de una Forma Moderna de Contratacin.En su gnesis misma el franchising es un concepto de hacer negocios, un Sistema de distribucin y

expansin comercial el mas obsesivamente elaborado y perfeccionado de todos, una suerte de marketingde la idea al decir de algunos, que permite la creacin de una imagen de distribucinen cadena, sea deproductos, servicios, o derechos de casi cualquier ndole, que orquestadamente posibilita impactar en prc-ticamente todo tipo de mercados a potenciales consumidores o usuarios.

El contrato de franquicia individual ser en todo caso una de las herramientas o instrumento final del cualse valdrn formalmente quienes legtimamente aspiren el referido negocio mercantil.

Puede pensarse que lo anterior es predicable de casi toda figura contractual, y se estar probablementeen lo cierto. Pero en muy pocos casos como en el del franchising el Derecho Contractual strictu sensu se veexcedido por el fenmeno econmico; de ah que comprenderlo as sea determinante para poder apre-henderlo jurdicamente de modo de no desnaturalizarlo por un lado, y adecuarlo a las exigencias y estn-dares sociales por el otro.

Consecuencia de su xito comercial, el Franchising constituye uno de los acontecimientos econmi-cos mas significativos del siglo XX, lo cual ha posibilitado a quienes se dedicaron a este emprendimiento -franquiciantes, principalmente, y tambin franquiciados- el conseguir una tambin significativa acumulaciny reproduccin del capital originariamente invertido.

La doctrina que en el mbito del derecho ha elaborado el fenmeno del Franchising se ha ocupado deintentar sistematizar, y no siempre en forma coincidente, las distintas clases del Franchising. Bsicamentepuede enunciarse como posibles variantes el Franchising de producto, el Franchising de servicio, el Franchi-sing de marca registrada, el Franchising master y el franchising de empresa o busness format franchising.Este ltimo es precisamente la franquicia en sentido propio, y constituye la forma mas evolucionada,perfeccionada y abarcadora del Franchising, comprensiva de elementos tales como la licencia de uso demarcas, la transmisin del know how to do it saber como hacer, asistencia tcnica del franquiciado, plan depublicidad, rgimen de pago de derechos y regalas, etc., y ella ser la que principalmente constituya elanlisis de este captulo, de los distintos tipos de responsabilidades de franquiciante y franquiciados enrelacin a consumidores y usuarios.

Una de las notas esenciales del contrato de franquicia es el carcter fiduciario o de confianza quepresenta el contrato en s. Es que dada la estrechez de mltiples relaciones que vincularan a las partes o centrosde inters econmica y jurdicamente, de no existir tal confianza no se involucraran al grado que deben hacerlo paraaspirar al xito en el emprendimiento comn. Y esta nota tendr relevancia inclusive en la etapa postcontractual,una vez extinguidos los efectos principales de la relacin convencional vinculante -ejemplo: no develacinpor parte del franquiciado del know how al que hipotticamente haya tenido acceso-.

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El rasgo fiduciario va conectado irrescindiblemente a las personas del caso; de ah que ello, junto conotras cualidades requeridas de las mismas, determine que la franquicia es inherente a las personasrecprocamente escogidas, o intuito personae. Al franquiciante le interesar un determinado perfil de franqui-ciado para integrar y prestigiar a su red o cadena, y al franquiciado potencial le interesar una determinadamanera de hacer negocios y no otro ergo, le interesar un franquiciante y no otro. Las obligacionesemergentes del perfeccionamiento del contrato debern ser particularmente cumplidas, y de un modo deter-minado y esperado, por ciertos sujetos de derecho y no por otros. Lo dicho se encuentra receptado norma-tivamente en los artculos 498, 626, 730, 1195 y 1196 del cdigo civil, entre otros, y si bien mayormente elcarcter indicado es aplicado a las obligaciones de hacer no fungibles, tambin hay inherencia a la personaen cuanto a las obligaciones de no hacer especificadas en la franquicia individual, toda vez que quien debeabstenerse, por ejemplo, de divulgar secretos integrantes del know how y eventualmente de competir con elfranquiciante , es el franquiciado en cuestin y no otra persona fsica o jurdica distinta de l.

Otra caracterstica tpica de la Franquicia individual es la de conformarse a travs de un contrato estndaro uniforme, de aplicacin para todos los potenciales adherentes a la red, cuyo contenido son clusulaspredispuestas por el franquiciante, las que dada su inmodoficabilidad asumen el rol de condiciones genera-les de contratacin o condiciones negociales generales, lo que determina que cada franquicia otorgadaconstituya un contrato de adhesin, en el cual la clsica libertad de contratacin, carecera de uno de unode sus componentes, esto es la posibilidad de convenir paritariamente el contenido contractual. La finalidadmisma del franchising impone lo descripto, en orden a preservar el estilo negocial propuesto, y a su turnoimpuesto por el franquiciante; en definitiva es la uniformidad la que posibilita consolidar una imagen dedistribucin determinante del xito de las partes vinculadas convencionalmente, susceptible de ser logradasolo a travs de la adhesin. Desde ya que lo descripto es extensible al Manual de Operaciones, al cualnecesariamente remitir el contrato de franquicia individual, y en donde estarn minuciosamente detalladostodos los aspectos operativos del negocio en s.

Tambin la bilateralidad es una nota tipificante de la franquicia, en el sentido de que las partes seobligan recprocamente la una hacia la otra (Art.1138CC). Pero si bien entonces en lo interno de la relacinconvencional puede postularse que franquiciante y franquiciado son partes o centros de inters en un nego-cio jurdico de cambios dado que hay contraposicin de intereses tendiente a la obtencin del xito comer-cial y econmico de todos los integrantes de la red, lo que permite afirmar que se est en presencia,analizado ello desde afuera principalmente, de un contrato plurilateral o de organizacin.

Lo anterior se conecta con otro rasgo definitorio de la franquicia, esto es que se trata de un contrato decolaboracin comercial por requerirse de la accin comn de las partes para lograr juntos lo que no lesresultara posible por separado. Es relevante destacar sin embargo, que en ocasiones tras la cooperacinformal se esconde una dominacin sustancial, y esto es precisamente lo que se da en el franchising, dadoque es el franquiciante co-operante quien dirige al franquiciado co-operado, pese a ser este ltimo un sujetode derecho formalmente independiente a nivel jurdico. Aqul impone las condiciones y ste se somete.

No es ocioso referir enunciativa mente alguno de los deberes que asume convencionalmente el franqui-ciante, los que tendrn como contrapartida _ dada la bipolaridad de la obligacin en sentido tcnico jurdico_derechos en cabeza del franquiciado. Aquellos pueden ser: cesin de licencia de uso de una marca;redaccin y entrega del Manual de Operaciones; entrenamiento del franquiciado y de su personal; transmi-sin del know how; transmisin de estndares de calidad y servicio; asistencia permanente a nivel decompras, gerenciamiento, ventas y en el plano de lo tcnico y lo contable, etc.; implementacin del plan depublicidad; actualizacin del Plan Negociad, etc.

Tambin tendr el franquiciante derechos especficos en relacin al franquiciado, siendo alguno de losmas habituales: percepcin de derechos y regalas; imposicin del sistema contable; informacin constantede la evolucin de la ejecucin del Plan Negocial, y de la situacin econmica y financiera del franquiciado;fijacin de precios indicativos u obligatorios; determinacin de proveedores de insumos; eleccin y/o aproba-cin del sitio fsico en donde se instalar el establecimiento mercantil; exigencia e imposicin efectiva dedisciplina de grupo; determinacin de pautas postcontractuales en orden a no utilizacin de marca; norevelacin del know how, no competencia, etc.; control permanente del franquiciado ejercido a travs de lasupervisin, dirigido a la deteccin de incumplimientos contractuales o fallas en la ejecucin del Plan Nego-cial y evitar perjuicios sobrevivientes para la red en general, y para el propio franquiciante en particular; etc.

Subordinacin evoca sujecin a la orden, mando o dominio de otro. Y si bien en el Franchising formal-mente no hay subordinacin jurdica directa porque el franquiciante no puede dirigir derechamente la activi-dad del franquiciado, sino que solo puede hacerlo indirectamente a travs del control las mas de las vecesexterno y posibilitado por las previsiones convencionales del control de franquicia individual-, no hay dudaque en la abrumadora mayora de los casos habr una clara subordinacin tcnica y econmica de losfranquiciados.


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La subordinacin tcnica del franquiciado se dejar evidenciada en los contenidos del manual de Opera-ciones, los cuales pueden ser variados por el franquiciante en el curso de la ejecucin contractual merced aprevisiones expresas contempladas en el contrato de franquicia individual. Esto ser ms evidente en lasformas ms evolucionadas del franchising, pero en menor medida estar presente en casi todas las varian-tes contractuales del negocio evidencindose de modos distintos-.

La subordinacin econmica se configura por un lado por la disparidad patrimonial que a su favor presen-ta el franquiciante en relacin al franquiciado las mas de las veces, lo cual hace que este aspire a compartirparte del xito comercial y econmico de aquel, mas no a igualarlo, lo cual da al franquiciante un mayorpoder negociador a la hora del otorgamiento de la franquicia respectiva. Y por otro lado el negocio en si estapensado e instrumentado ab initio para que la ganancia del franquiciante sea siempre mayor en trminosabsolutos que la de cada franquiciado en particular; es que el franquiciante se aprovecha del xito de unnmero de franquiciados normalmente muy superior a uno, mientras que usualmente, el franquiciadocontar con el rdito econmico de la o las franquicias que le sean otorgadas y que, sern habitualmentemenores a los totales de la red.

Desde luego que la indirecta subordinacin jurdica, y la evidente subordinacin tcnica y econmica noson configurantes per se de un contrato de trabajo ni de una relacin de trabajo en trminos del derecholaboral. Ello porque el franquiciado ser las mas de las veces una persona jurdica, no tendr subordinacinjurdica directa, y la actividad que desarrollara no ser en el exclusiva a favor, beneficio o inters del franqui-ciante sino de l propio, y el resultado econmico que obtenga de la actividad realizada no ser remunera-cin sino ganancia, dado el carcter asociativo no societario del contrato de franquicia individual (Art. 21,22, ley de contrato de trabajo). Esto no ser bice para que, en determinados Franchising de conversin nose pueda considerar a los supuestos franquiciados dependientes directos del franquiciante, en caso de quesea comprobable que los contratos de franquicia tuvieron por finalidad licuar potenciales pasivos indemniza-torios provenientes de eventuales acciones laborales o imposibilitar la aplicacin de las normas tuitivaspropias del derecho laboral, en cuyo caso sern nulos- Art.14, ley de contrato de trabajo-, pero esto sernormalmente la excepcin y no la regla del norte negocial del Sistema.

Paralelamente no puede dejar de considerarse que el Franchising es un Sistema Negocial que permite,al franquiciante obte

Contrato Franquicia

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