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INTRODUCCIÓN

Como es de conocimiento público, el comercio es la herramienta, por excelencia, más usada en los tiempos que corren, para generarle ganancias tanto a los estados como a los particulares. Dichas ganancias les permiten progresar e insertarse de lleno en el mundo económico que abre el sistema mercantil.

Vuestro ordenamiento jurídico, tomó nota acerca de lo complejo que resulta invertir en un negocio con los riesgos que este conlleva; es así que ofrece un abanico de opciones para quienes deseen emprender dicho riesgo y se les torna muy difícil, por no decir imposible, realizarlos en forma individual. La opción que nos da el Derecho Empresarial y el que analizaremos en el siguiente trabajo de investigación es la figura de Contrato Asociativo, en sus formas de Contrato de Asociación y Contrato de Consorcio. Temas desarrollados a continuación.

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CONTRATOS ASOCIATIVOS

ASOCIACION EN PARTICIPACION Y CONTRATO DE CONSORCIO

Regulación normativa

La ley general de sociedades se encuentra en cinco libros , titulándose el ultimo de ellos “ contratos asociativos “ comprendiendo los artículos 439 al 446, en los que regulas el consorcio y la asociación en participación , constituyendo el primero de ellos una innovación legislativa puesto que el anterior texto societario solo recogía la asociación en participación dentro de las normas complementarias.

Concita nuestra atención la ubicación normativa de los contratos asociativos pues estos , según se desprende de la propia ley general de sociedades , no suponen que las partes contratantes sea necesariamente sociedad , no suponen que las partes contratantes sea necesariamente sociedades, sino que se hacen extensivos a otras personas jurídicas no societarias ( como una asociación o una empresa individual de responsabilidad limitada) e incluso , a personas naturales . por lo mismo , no deberán encontrarse regulados en la mencionada . Ley general de sociedades , ya que esta se restringe a los temas obviamente societarios.

Es por eso que el el debate congresal del anteproyecto de la LEY DE GENERAL DE SOCIEDADES se aborto el tema de los contratos asociativos, quedando en discusión la norma que regulaba dichos acuerdos: El código civil o la ley general de sociedades Posteriormente , Lourdes flores nano señalo con relación a los contratos asociativos , que es tos deberían ir ala ley de empresa y sustento la posición que viene tratándose frente a estos contratos en otras condiciones Desarrollando en la ultima idea , Jorge Muñiz ziches , explico en un evento académico en torno a la reforma del código civil que “se ha hecho el planteamiento de realizar dos cuerpos de leyes diferentes sobre las normas que regulan al hombre con su actividad que contenga las normas referidas a obligaciones y contratos mercantiles típicos y atípicos . y de otro lado , un código civil los principios o disposiciones rectores de otro contrato. Es decir su aspecto general dejando que el código de la empresa o leyes especiales los regulen con mayor detenimiento.

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CONTRATOS ASOCIATIVOS

DEFINICION

Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común en los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe contar por escrito y no está sujeto a inscripción en el registro

Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades

La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicio, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la ley, en cuanto le sean aplicables

EL SURGIMIENTO DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Si bien es verdad que desde el punto de vista jurídico, tanto la libertad de contratar como la libertad de empresa, hacen posible el surgimiento de los contratos asociativos, está claro que no son su causa; en realidad estos contratos son producto de dos hechos que están íntimamente relacionados. El primero de ellos, algo que todos vivimos a diario: la revolución tecnológica, que ha hecho de la nuestra una sociedad de conocimiento, una sociedad en la que el valor diferencial es el saber. Esta revolución ha permitido la globalización, la cual late al ritmo de la revolución tecnológica: computadoras, fibra óptica y sistemas multimedias que disuelven el tiempo y el espacio, y modifican las redes de producción, servicios y consumo. “Por primera vez en la historia de la humanidad disponemos de una economía global en la que se puede producir y vender todo, en todas partes, en todo momento.

El segundo de ellos es la expansión del liberalismo, el capitalismo sin límites. El neoliberalismo es el pensamiento único que se expande sobre toda la superficie de la Tierra: economía libre, desregulación, privatización, son las características dentro de las cuales se mueve la

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economía de nuestra hora. El fin de la historia, para decirlo en expresión de Francis Fukuyama.

Un ejemplo de la globalización y este desmoronamiento de las fronteras, que ha hecho del mundo una aldea, es el caso de la British Airways, que el año pasado despidió a 500 contadores ingleses, y los remplazó por hindúes, que cobran el 5 por ciento de lo que ganaban los ingleses; el avance de las telecomunicaciones les permite llevar la contabilidad de la compañía desde la India, exactamente igual que si estuvieran en Londres. Ha surgido así un capitalismo que tiene como principal objetivo la eficiencia.

El crecimiento de la empresa fue la respuesta a estos hechos y ha sido de tal dimensión que ha superado las fronteras de sus países nacionales; hoy, las empresas exitosas no necesitan grandes recursos naturales, toman capital de bancos y bolsas en todo el mundo y pueden trasladar sus operaciones a cualquier parte del planeta. Es el capitalismo sin límites al que nos referíamos líneas arriba. En efecto, las multinacionales son los grandes actores de este proceso.

LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Consideramos  que el solo hecho de haber incluido en nuestra ley societaria este tipo de contratos es ya un avance,  pues, reconoce jurídicamente contratos de enorme importancia en el Derecho Mercantil, que otras legislaciones modernas ya han disciplinado.  Sin embargo, creemos que nuestros legisladores han sido austeros, pues sólo le han dedicado dos artículos a la parte general de estos contratos.

En efecto, el Libro Quinto que se ocupa de los contratos asociativos se divide en tres partes: la primera compuesta por los artículos 438 y 439; trata de los aspectos generales de los contratos asociativos; la segunda del artículo 440 al 444 norma el contrato de asociación en participación y por último se legisla sobre el contrato de consorcio del artículo 445 al 448.

Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislación los contratos de asociación en participación y de consorcio; no obstante, al amparo de los dos primeros artículos de esta parte de la ley, estos no son los únicos contratos asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las características allí anotadas.

Vamos a ocuparnos, aunque de modo sumario, tanto del artículo 438 como del 439 de la Ley. El primero de ellos es en realidad una definición legal, pues indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas, en intereses comunes de los intervinientes. Se trata de una

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definición bastante genérica, comprensiva de diversas figuras contractuales que podrían involucrar a numerosos contratos como: la concesión, la franquicia, la agencia e incluso el autsourcing, entre otros.

Pero el texto de este artículo no se agota aquí, sino que se ocupa de mencionar algunas características y requisitos que han de tener estos contratos; así los contratos asociativos no generan una persona jurídica, es decir, no se crea un ente jurídico distinto de los asociados; además el contrato deberá constar por escrito, estableciéndose de este modo una formalidad.

Cabe preguntarse con relación a este punto si se aplica el art. 144 del Código Civil, que establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Como se advierte, el legislador no ha sancionado con nulidad el incumplimiento de esta formalidad por lo que habrá de interpretarse que sólo se trata de un mecanismo de prueba, no siendo por lo tanto un requisito fundamental para su existencia.

Por último, indica el mencionado artículo que estos contratos no están sujetos a inscripción en el registro; igual precepto sancionaba la ley anterior refiriéndose al contrato de asociación en participación  que ahora es un tipo de este género contractual.

LAS CONTRIBUCIONES EN DINERO, BIENES O SERVICIOS

En este punto es un aspecto material de bienes, dinero o servicios que la ley nos la menciona en su articulo 439 como una regla general para los contratos asociativos En el segundo párrafo de la norma mencionada nos dice que si no hubiera indicado el monto de las contribuciones las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa materia del contrato en la misma proporción que cada parte tenga en las utilidades, de acuerdo al convenio.

En este punto que mencionamos sobre las contribuciones y no aportes, que menciona el articulo 439 debido a que no hay transferencia de propiedad sobre que los contratantes se obligan a asignar o entregar para el negocio o empresa. Ahora bien en la asociación en participación no es obligatorio que los bienes que proporcionan los asociados pasen a la propiedad del asociante, conforme al artículo 443.

En cambio en el consorcio, cada contratante conserva la propiedad de

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los bienes asignados al negocio o empresa, de acuerdo al articulo 446

También las contribuciones pueden versar sobre dinero y toda clase de bienes o servicios. Elías Larosa, Enrique nos menciona que normalmente, el contrato debe especificar claramente las contribuciones de las partes. Pero si se guarda silencio al respecto, las partes están obligadas a realizar todas las que sean necesarias para llevar adelante el negocio o empresas, en las mismas proporciones que hayan pactado para la distribución de las utilidades del negocio.

Para que las contribuciones se formalicen es necesario formalización de las contribuciones. Es decir la entrega del dinero y demás bienes y la presentación de los servicios deben realizarse en la oportunidad, lugar y forma establecidos en el contrato.

En consecuencia, la entrega de contribuciones debe ser prevista en el contrato.

LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS REGULADOS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES – LEY Nº 26887

ELIAS LAROZA indica que “los contratos de asociación y de consorcio son clasificados por la Ley en el rubro de contratos asociativos que (…) son aquellos en que la colaboración empresarial se expresa con una característica especial: la existencia de una finalidad común, que es primordial para todos los contratantes” 

El marco normativo de los contratos asociativos se encuentra contemplado en los artículos 438° al 448° de la Ley General de Sociedades. Asimismo, son de aplicación las disposiciones generales en materia de obligaciones y contratos contenidas en el Libro VI y VII del Código Civil.

Al efectuar una revisión de la Ley General de Sociedades, la cual fue aprobada por la Ley Nº 26887, se aprecia en el libro quinto la regulación de los Contratos Asociativos, precisando en su artículo 438º los alcances de los mismos. Allí se indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresa determinados, en interés común de sus intervinientes

También se advierte que el contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro

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Su objeto es crear y regular una relación contractual entre dos o más personas, natural o jurídica, cuyo contenido es la realización de una actividad empresarial en forma conjunta

En el artículo 439º de la misma norma se precisa que las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades.

La entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios, se harán en la oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente ley, en cuanto le sean aplicables.

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ASOCIACION EN PARTICIPACION

Es un contrato asociativo en virtud del cual una persona denominada asociante conveniente con otra llamada asociado en que esta participe, en la proporción que ambas acuerden, en las utilidades o en las perdidas de una empresa o de uno o varios negocios del asociante

Como puede apreciarse, se trat6a de una fr5poma asociativa que persigue una finalidad semejante la de la sociedad, pero que no confundirse con esta.

Las notas esenciales de la asociación en participación, que la configuran y la diferencian de las sociedades son:

a) No se revela a los terceros, pues es un pacto oculto entre los asociados

b) No está sujeta a formalidades de publicidad

c) El asociado contrata con los terceros en nombre personal

d) No origina una persona jurídica

e) La colaboración económica o capitalista no da lugar a la formación de un f0ondo patrimonial común y;

f) Falta una razón comercial común, pues el negocio continua perteneciendo al gestor.

La existencia del elemento efectivo y el carácter personal del contrato originan que el asociante no puede, sin el consentimiento del asociado, atribuir participación para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas.

Par tal celebración del contrato se exige la forma escrita, pudiendo ser escritura pública o documento privado, pero no obliga la inscripción en el registro mercantil

La exigencia de la forma escrita evita las dificultades de la prueba

Características

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1. El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación.

2. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.

3. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.

4. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.

5. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio."

Partes que intervienen

a. Asociado.- La persona que aporta bienes o capital en busca de un rendimientoeconómico.b. Asociante.- La persona que recibe la aportación y la des-tina al objeto pactado.

Derechos y obligaciones del asociadoa. Efectuar la aportación convenida.b. Exigir la ejecución de las operaciones pactadas.e. No inmiscuirse en la gestión del negocio.d. Percibir las ganancias y retirar el capital al cumplimiento del contrato.e. En caso de pérdidas, soportar la parte que le corresponde. Derechos y obligaciones del asociantea. Disponer del aporte del asociado en la forma convenida.b. Dirigir el negocio objeto del contrato.e. Hacer la liquidación de beneficios en su oportunidad.d. Percibir las ganancias en la forma convenida.e. Cargar las pérdidas según lo pactado.

Limitación de asociarEl asociante puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

Presunción de propiedad de los bienes contribuidosRespecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el registro a nombre del asociado.

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Participaciones y casos especialesSalvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la mismaMedida en que participan en las utilidades, y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato, que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas, así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución

EFECTOS DEL CONTRATO

Del carácter oculto de la asociación en participación derivan varias consecuencias, a las que ya se ha hecho mención, siendo la principal que el asociante que contrata con los terceros lo hace siempre en su propio nombre, en forma personal, como si el negocio o la empresa fuera solo de él, sin que los terceros tengan que conocer a los participantes. Por esto, los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente al asociado, ni este respecto a aquellos

Como la asociación en participación no es una persona jurídica distinta de la persona de lo0s participantes, no tienen patrimonio propio, ni capital social, ni razón o denominación social, ni sede social atribuida de jurisdicción, ni puede ser declarada en quiebra, ni puede emitir títulos cesibles o negociables representativos de la participación de sus miembros.

Finalmente, como carece de personalidad jurídica, no podrá transformarse ni fusionarse con otras sociedades.

ADMINISTRACION

La asociación en participación es administrada por el asociante, es decir por aquel que realiza la explotación y que es el único conocido por los terceros. Es esta la única condición esencial del convenio

En cuanto a la extensión de los poderes, ellos pueden ser fijados libremente en el contrato. El administrador está obligado a respetar lo convenido y actuar con el cuidado del comerciante leal, debiendo abstenerse de todo acto de concurrencia desleal respecto a su co-asociado.

La representación que ejerce no solo puede hacerla valer frente a terceros sino también frente del co-asociado, en representación de la asociación.

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El co-asociado a quien no corresponde la administración no puede inmiscuirse en los negocios comunes, si lo0 hubiera, quedaría obligado personalmente a terceros. Pero tiene el derecho de ejercer una acción de control sobre los hechos administrativos imponernos de acuerdo con lo estipulado en el contrato y además, el de exigir la rendición de cuentas del negocio realizado si la asociación se hubiese celebrado para un solo negocio, o la rendición anual de cuentas si la gestión se prolongara más de un año.

Asimismo, el administrador está obligado a liquidar la parte del asociado, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido.

PARTICIPACION DE LAS PARTES

Si en el pacto no se hubiese señalado la proporción que corresponde a las partes, la participación en las perdidas será en la misma medida en que se participa en las utilidades, pero en ningún caso las pérdidas que afectan al asociado podrán superar el valor de su parte. El valor de su aporte. La libertad para determinar en el pacto la participación que puede corresponder a las partes, no pude llegar al extremo de librar a alguna de ellas de todo riesgo, porque se estaría en presencia de un pacto leonino, que la ley repudia.

Además, de lo que resulta expresado en relación con la administración en cuanto afecta a los socios desde el aspecto interno, cabe señalar otras obligaciones que se generan entre ellos. La primera sería la de entregar por parte del asociado el capital convenido

Como la asociación en participación carece de la personalidad jurídica, es necesario determinar las consecuencias respecto a los bines aportados y establecer si quedan de propiedad del que los aporto o si, respecto a terceros, se reputan del asociante.

Si se trata de parte de cosas fungibles o de dinero, el participante no conserva sino un simple derecho de crédito contra el asociante en caso de quiebras de este en la misma medida que cualquier acreedor quirografario

Los bienes se reputan como de propiedad del asociante, en relación con terceros, a no ser que por la naturaleza de la aportación sea necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociación y se efectúe la inscripción en el registro correspondiente. Si la estipulación no se hubiese registrado, pero se probara que el tercero la conocía o debía conocerla, surtida efecto contra él. Esta solución guarda relación con el carácter oculto de la asociación en participación. Los terceros

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conocen únicamente en nombre propio, por lo que no hay acreedores ni deudores de la asociación. Se protege, pues, la apariencia externa, la buena fe de los terceros que concedieron créditos o celebraron contrataos sobre la base de una situación revelada al exterior como única. Pero si el tercero conoció o debió conocer la verdadera relación entre los co-asociados, no hay nada que proteger.

TERMINACION DEL CONTRATO

La asociación en participación termina en la fecha establecida en el contrato, o al terminarse la operación u operaciones que le dieron origen. Como todos los contratos, puede ser objeto de nulidad cuando se producen las causales previstas en la ley. También puede terminar por acuerdo unánime de las partes

La liquidación y participación se resuelven mediante una simple rendición de las cuentas en la forma estipulada en el contrato, no aceptándose, por lo general, que se apliquen las reglas establecidas para las sociedades.

Como la asociación en participación no es persona jurídica, se reputa que si se designa liquidar, este sería un mandatario de los asociados, pero no de la asociación.

En cuanto a la participación, a falta de previsiones contractuales se aplican las reglas del derecho común. Corresponde a los asociados reclamar del asociante la justificación de las operaciones.

A falta de pacto en contrario, las perdidas deben repartirse en la misma proporción que los beneficios. En cuanto a la entrega de los bienes que corresponden a los partícipes, se hará de acuerdo a su naturaleza, procediéndose a la venta o la participación, según los casos

LA ASOCIACION EN PARTICIPACIÓN COMO CONTRATO ASOCIATIVO

REGULADO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La regulación de este contrato  se encuentra recogida en los artículos 440º al 444º de la Ley General de Sociedades.

El artículo 440º define al Contrato de asociación en participación como aquel contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a

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otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

En lo que respecta a las características que debe reunir este contrato se puede consultar el texto del artículo 441º de la Ley General de Sociedades, el cual las menciona a continuación:

• El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. En este sentido no se crea una persona jurídica y el fisco tampoco le otorga un tratamiento para ser considerado como tal, a diferencia de los consorcios en donde si es posible considerarlo para efectos del Impuesto a la Renta como una persona jurídica, a tal punto que se le puede otorgar un número de RUC independiente.

• La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Ello determina que frente a terceras personas el asociado no tiene presencia ni visibilidad, toda vez que sería una especie de socio oculto.

En este punto coincidimos con ROMAN TELLO cuando precisa que “El asociante debe encargarse de la gestión de su empresa con la diligencia respectiva, no siendo válidamente que delegue el cumplimiento de esta obligación a un tercero. Asimismo, debemos señalar que el asociante no puede renunciar a la gestión del negocio, salvo que celebre un contrato de cesión de posición contractual”

• Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni estos ante aquellos. Ello es una consecuencia de lo indicado en el punto anterior, toda vez que no tienen ninguna representatividad, además recordemos que el asociante es la parte activa del contrato. “Se desprende esta característica de la actuación del asociante en nombre propio en el desarrollo del negocio o empresa. El es el sujeto de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial materia del contrato genere frente a terceros. Lo cual no impide que el asociado pueda generar dichos vínculos, sobre todo obligaciones, en determinadas situaciones”

• El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Ello determina que en el caso del asociado, puede establecer mediante contrato algún tipo de control, debiendo éste vigilar las actividades llevadas a cabo por el asociante

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• Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio. Ello dentro de un programa propio de transparencia llevada a cabo en la gestión.

Sobre la libertad de asociar, observamos que el artículo 442º de la Ley General de Sociedades precisa que el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados, ello por un tema de exclusividad

El artículo 443º de la Ley General de Sociedades regula la presunción de propiedad de los bienes contribuidos. Allí se indica que respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociado.

Finalmente, el artículo 444º de la norma materia del presente comentario regula el tema de las Participaciones y casos especiales

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las perdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las perdidas así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las perdidas sin que exista una determinada contribución.

Sobre el tema tributario indicamos que en el caso del contrato de asociación en participación como se ha indicado anteriormente, no se crea una persona jurídica ni tampoco ambas partes tienen control directo en el negocio, sino que solo el asociante es quien tiene la dirección del negocio. Ello por el hecho que dicho contrato no está recogido en el artículo 65º de la Ley del Impuesto a la Renta, como si sucede con los contratos de consorcio  y joint venture. En esta parte coincidimos con VILLANUEVA GUTIERREZ cuando precisa lo siguiente

“Por esta razón, entendemos que el Reglamento de la Ley del IGV ha señalado que el contrato de asociación en participación no es considerado para sus efectos como un contrato de colaboración empresarial. Y es que respecto de esta modalidad contractual, no es necesario acudir a la ficción legal de que el contrato en sí mismo sea un ente distinto a las partes, pues tanto el asociado como el asociante tienen existencia jurídica propia y distinta”

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CONTRATO DE CONSORCIO

CONCEPTO

El contrato de consorcio es un contrato de naturaleza asociativa y por definición no constitutivo de una sociedad; la intención de las partes en este contrato es participar en un det6erminado negocio, obtener un beneficio por esa actividad en conjunta en la cual participan, asumiendo cada parte las actividades propias que se le encargan en la cual el mismo contrato y responder por los compromisos asumidos contractualmente. En esta modalidad contractual las partes deben fijar los mecanismos de coordinación para el desarrollo del objeto que lleva a esta unión transitoria.

En el contrato de consorcio convergen las voluntades de dos o más partes que mediante su participación convienen en aportar bienes, servicios y derechos con el propósito de desarrollar una actividad en común y repartirse los beneficios en la forma convenida.

En el contexto de los contratos asociativos regulados por la Ley General de Sociedades, el consorcio crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes; no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el registro. No generando persona jurídica, cae por su propio peso que no tenga los atributos de la persona y en consecuencia tampoco tendrá un nombre o una denominación.

El comportami8ento de la par5te del consorcio está regulado en la ley, pero se deja un amplio margen de libertad para que aquellas sean las que fijen las condiciones y determinen sus derechos y obligaciones

FUNCION ECONOMICA

El adelanto de la ciencia motivado por la necesidad de las satisfacciones de la necesidad de los hombres, requieren en muchas oportunidades el desarrollo de grandes proyectos, los cuales serán posibles en la medida

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que contemos con los elementos necesarios para desarrollarlos, y ello estará en función del recurso económico, material, humano y técnico. Por lo general hemos venido concibiendo como denominadores comunes para el desarrollo de todo proyecto la necesidad del dinero, el acceso a los recursos materiales, entendiéndose este en muchos casos como la materia prima, y el recurso humano, del cual no podemos prescindir a pesar que en algunos países los robots han comenzado a disminuir su incidencia en la producción. Adicionalmente, el tecnicismo se ha hecho presente, precisamente para rebajar costos de producción o desarrollar actividades que sin el desarrollo de la técnica seria imposible. La tecnología ha dejado de ser algo sostificado para convertirse en un elemento necesario en el desarrollo de los proyectos de gran envergadura. El conocimiento técnico tiene un valor muy importante y se aplica a las fases de la extracción, producción y comercialización.

Retrospectivamente podríamos afirmar que así como la maquina permite la producción en masa de bienes a un menor costo para la satisfacción de las necesidades de la población, contratos como el joint venture y el consorcio, satisfacen a las empresas en general en general y a las corporaciones en particular, para lograr mediante la técnica, los recursos económicos y materiales la explotación de recursos naturales, siempre con el ánimo de satisfacer el interés de la colectividad.

El desarrollo del conocimiento y denla ciencia absorbido por consorcios empresariales hace que el celo en su difusión no sea irrestricto sino tan solo en su aplicación final a través de los productos o de los servicios que se prestan. Está situación anima a los empresarios a conservar formulas o claves, que so9lo están dispuestos a aportar temporalmente para el desarrollo especifico de un negocio en particular, valiéndose para el efecto de otro socio o contratante quien aportara bienes o actividades complementarias.

La función económica del consorcio la encontramos en la facilidad que ofrece este contrato para que los inversionistas puedan desarrollar actividades en campos en donde se requiere de recursos y de tecnología avanzada. El consorcio constituye el molde más adecuado para desarrollar este tipo de activi9dades, sin embargo nada impide que aceptado como es, pueda ser utilizado en actividades empresariales que requieran de la simple colaboración, y es un este sentido que la doctrina clasifica al contrato de consorcio como uno de colaboración.

LA PARTICIPACION

La participación está dada a través de las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato. La participación vendría a

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constituir el aporte que cada uno de miembros de este contrato asociativo se compromete a realizar para la consecución del objeto del contrato. En este sentido habrá que tener presente que el objeto del contrato debe estar relacionado con el objeto de cada una de las empresas que integran el consorcio y además debe tenerse presente que las partes se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa. En buena medida el consorcio tiene un objeto determinado, sea por razón del negocio o por razón de la actividad emprendida. Sobre la participación en actividad empresarial. Habrá que adoptar un razonamiento extenso y uno limitativo. En el lato, será posible que el consorcio, pudiendo llegarse al caso de constituir sociedades merced al pacto o al contrato asociativo de consorcio en cuyo caso nos enc0ontramos en lo que la doctrina reconoce como joint venture corporación; y en el caso que los acuerdos consorciales no generen una persona jurídica o tengan por objeto desarrollar el acuerdo a través de ella, estaríamos ante los jointb venture agreement.

Las participaciones se materializan mediante el aporte de dinero, bienes o servicios; las partes consorciadas se obligan a realizar dichas contribuciones con el propósito de cumplir el objeto del contrato. Dicha obligación persigue a los socios hasta el extremo de que, en caso no se hubiese indicado el monto de la contribución, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realizar para la realización del negocio. Dado que el supuesto del art. 439° está referido a montos y cantidades, se obliga a que los mayores aportes se realicen en proporción a su participación en las utilidades.

La modalidad oportunidad y lugar de las contribuciones están determinadas en el respectivo contrato de consorcio, sin embargo a falta de estipulación se aplicaran las normas que rigen para los aportes para las sociedades, en cuanto sean aplicables.es decir, se estará a lo señalado en las reglas básicas de la ley general de sociedades y en especial a lo señalado en las reglas básicas de la general de sociedades y en especial a las normas relativas a los aportes dinerarios, no dinerarios, ala oportunidad de la entrega y al riesgo del bien aportado.

Del tenor del artículo 439°, regla aplicable a los contratos asociativos, se tiene que los aportes o contribuciones consistentes en bienes dinerarios y no dinerarios, resultan transferidos a un fondo común, cuyos propietarios son los consorciados, pero dichos bienes se encuentran afectados a la realización del negocio o empresa, sea para su transferencia al tercero contratante o para el uso del servicio contratado.

La norma especial aplicable al consorcio señala que los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a quien

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se han comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de estos. Lo cual descarta la afectación de los bienes a un fondo común independiente o a un patrimonio autónomo, puesto que la ley sigue atribuyendo la propiedad de los bienes a casa uno de los consorciados, según su contribución lo que sucede es que su uso se encuentra afectado al negocio o empresa del objeto del contrato de consorcio. El artículo 446° establece que la adquisición conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.

LA ADMINMISTRACION

La administración de los negocios consorciados estará determinada en el contrato, debiendo en todo caso precisarse las facultades y responsabilidades que cada parte señale como propias o en conjunto, dejándose para tal efecto amplia libertad. A diferencia del contrato de asociación en participación, en el contrato de consorcio no existe el socio oculto, ambos asociados se dan a conocer frente al tercero, y es más asumen una responsabilidad por el cumplimiento del contrato

El artículo 447° precisa que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular. En este sentido se debe prever que el contrato de consorcio contenga normas que permitan establecer la forma de fijar compromisos con terceros y nada impide que las facultades se precisen y se inscriban en la partida de la sociedad en el registro, a efecto que los terceros que contraen con las empresas consorciadas tengan la seguridad respecto a las facultades de los representantes.

Por un lado se tiene que cada parte del consorcio puede asumir obligaciones y responsabilidades en mérito al contrato y se obliga frente al tercero por dichos compromisos, sin embargo, el mismo artículo 447° precisa que cunado el consorcio contrae con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley

El problema de la responsabilidad debe ser cuidadosamente tratado en el contrato consorcial y en la relación con los terceros, pues la responsabilidad con el tercero será solidaria si así ha sido efectivamente pactada, o lo dispone la ley. La ley ha dejado en libertad a las partes para fijar la responsabilidad solidaria, de acuerdo a lo que estas convengan. De no convenirse habrá que concluir que la responsabilidad no se puede presumir solidaria y que cada parte responde por lo que se obligó frente

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al tercero. Correrá el tercero con la diligencia necesaria para precisar si el objeto del contrato es una que implica una obligación indivisible a fin de tomar debido cuidado en señalar el tipo de responsabilidad. Si la obligación es indivisible, lo más probable es que no se pueda exigir su cumplimiento a aquel consorciado que no reúne los requisitos de idoneidad o técnicos para cumplir con la parte que no le corresponde del contrato. En todo caso habrá que recurrirá la resolución del contrato y a la fijación de los daños para que se impute una responsabilidad de los consorciados, a pagarse en forma mancomunada, si es que no se ha pactado la solidaridad para el cumplimiento de la obligación que nace frente al tercero, de forma tal que se cubra la r4esponsabilidad por los daños y perjuicios al no cumplir con el objeto del contrato

UTILIDADES

Cada consorciado tiene derecho al reparto de las utilidades del negocio o de la empresa. Es un contrato que conlleva un carácter lucrativo, por ello el artículo 448° hace alusión al régimen y sistemas de participación en los resultados del consorcio, presumiendo la ley que en caso que este régimen no este determinado en el contrato, la participación se hará en partes iguales

Celebrado el convenio concursal, el insolvente entregara al administrador especial la posesión sobre los bienes que forman parte de la masa concursal constituyéndolo en depositario de los mismos y asimismo se le encargara la administración y representación legal de la masa concursal para todos los efectos de la liquidación.

Ventajas y Desventajas de estos contratos asociativos

De estos dos tipos de contratos cada uno de ellos tiene sus ventajas y desventajas y dependerá de cada negocio en concreto cuál de dichos contratos elegiremos con la finalidad de desarrollar un proyecto determinado.

Existen además aspectos tributarios que se deberán de analizar cuidadosamente para evitar cualquier incidencia tributaria excesiva en el negocio.

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CONCLUCION

Tal como hemos señalado, los contratos asociativos representan una nueva forma de hacer negocios, a través de los cuales inversionistas locales y extranjeros colaboran entre sí para alcanzar un beneficio económico común, pero sin perder su autonomía. Asimismo, los contratos asociativos permiten la obtención de recursos económicos sin tener que recurrir al sistema financiero, el aprendizaje de nuevas tecnologías y “know how”, el acceso a nuevos modelos de negocios, así como la reducción de las barreras de ingreso a nuevos mercados.

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ANEXOS

CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

Conste por el presente documento el contrato de asociación en participación, que celebran de una parte ____________, identificada con R.U.C. N°______, inscrita en la partida electrónica N°______del Registro de Personas Jurídicas de _________, con domicilio en __________, debidamente representada por su gerente general don __________, identificado con D.N.I. N°________, con poderes inscritos en el asiento _________ de la referida partida electrónica, a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIANTE; y, de otra parte _________, identificada con D.N.I. N°________, con domicilio en __________, a quien en lo sucesivo se denominará EL ASOCIADO; en los términos siguientes:

PRIMERO

EL ASOCIANTE es una persona jurídica de derecho privado constituida bajo el régimen de la sociedad anónima, cuyo objeto social principal es dedicarse a la industria de la ______________________.

En ese sentido, EL ASOCIANTE, por acuerdo del directorio del ______de ______de 20__, conforme al acta que se adjunta, ha decidido participar en el negocio de la ____________ ___________, para lo cual estima conveniente celebrar con otra persona de derecho privado un contrato de asociación en participación, facultando a su gerente general para celebrar dicho contrato.

SEGUNDO

EL ASOCIADO es una persona natural que, en calidad de inversionista, manifiesta por el presente acto su voluntad expresa de participar en el negocio de EL ASOCIANTE en los términos a que se contrae este documento.

TERCERO

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EL ASOCIADO es propietario de un bien inmueble ubicado en ___________, inscrito en la partida electrónica Nº ______ del Registro de la Propiedad Inmueble de ____________, en donde están descritos sus linderos y medidas perimétricas.

Igualmente, EL ASOCIADO es propietario de los siguientes vehículos: un automóvil marca ______, modelo ______, placa de rodaje ______; y de las dos camionetas marca ______, modelo ________, placas de rodaje __________ y __________, respectivamente.

CUARTO

Por el presente contrato, las partes acuerdan participar en el negocio descrito en la cláusula siguiente bajo la modalidad de asociación en participación. En consecuencia, EL ASOCIADO se obliga a transferir en uso los bienes de su propiedad descritos en la cláusula tercera del presente contrato en favor de EL ASOCIANTE. Por su parte, en contraprestación, EL ASOCIANTE se obliga a retribuir a EL ASOCIADO el porcentaje de las utilidades netas previsto en la cláusula sétima, en la forma y oportunidad convenidas.

QUINTO

El negocio a desarrollarse por la asociación en participación consiste en la fabricación y comercialización de ____________________________________________________ ________________________________________________________________.

SEXTO

El presente contrato de asociación en participación es de duración determinada. En ese sentido, el período de duración del presente contrato es de ____los, contados a partir del _____de _______ de 20__ hasta el ___de ______del 20__.

SÉTIMO

En armonía con lo establecido por los artículos 438 y 441 de la Ley General de Sociedades, las partes dejan constancia que el presente contrato de asociación en participación no genera la creación de una persona jurídica y tampoco tiene razón social ni denominación alguna. En consecuencia, EL ASOCIANTE actuará en nombre propio en las relaciones comerciales que se originen a propósito del presente contrato.

OCTAVO

Queda expresamente convenido que EL ASOCIADO transferirá solamente el uso de los bienes descritos en la cláusula segunda. En consecuencia, deberán serles devueltos por EL ASOCIANTE a la terminación del plazo de vigencia del contrato.

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NOVENO

Las partes acuerdan que la participación de ambas, tanto en las utilidades como en las pérdidas que arroje el negocio, será en forma proporcional, correspondiéndole a cada uno el 50% por ambos conceptos.

En ese sentido, en caso de que existan utilidades, EL ASOCIADO recibirá de EL ASOCIANTE el 50% de la utilidad neta obtenida en cada ejercicio económico anual que refleje el balance de cierre del ejercicio del negocio.

El pago de la retribución anteriormente referida, deberá hacerse íntegramente en dinero y en un plazo no mayor de ___días hábiles de aprobado el balance general de cierre de ejercicio del negocio, conforme a lo dispuesto en la cláusula décimo octava.

DÉCIMO

Las partes convienen que, en caso de pérdidas u obligaciones frente a terceros, EL ASOCIADO sólo responderá hasta por el monto de sus aportes al negocio.

DÉCIMO PRIMERO

Las partes declaran expresamente que corresponde a EL ASOCIANTE la gestión, administración y realización del negocio materia del presente contrato. En tal sentido, EL ASOCIANTE deberá proceder con la diligencia, prudencia, buena fe y lealtad de un ordenado comerciante.

DÉCIMO SEGUNDO

Asimismo, las partes declaran expresamente que corresponderá a EL ASOCIANTE cualquier vinculación económica que en el desarrollo del negocio se acuerde con terceros, para lo cual EL ASOCIANTE actuará en nombre propio al celebrar contratos, al asumir obligaciones o al adquirir créditos.

En consecuencia, queda convenido que no existirá relación jurídica alguna entre los terceros y EL ASOCIADO; y, asimismo, los terceros no adquirirán derechos ni asumirán obligaciones frente a EL ASOCIADO ni éste ante aquéllos.

DÉCIMO TERCERO

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EL ASOCIANTE está obligado a informar periódicamente a EL ASOCIADO acerca de la marcha del negocio materia del presente contrato y a rendir cuentas sobre el mismo.

DÉCIMO CUARTO

EL ASOCIADO tendrá la facultad de fiscalización y control de los actos de EL ASOCIANTE. En consecuencia, EL ASOCIADO tendrá derecho a exigir se le muestren los estados financieros, cuentas, libros contables y demás documentos que permitan conocer el estado real del desenvolvimiento económico del negocio.

DÉCIMO QUINTO

Las partes convienen que EL ASOCIANTE, sin contar con el previo consentimiento por escrito de EL ASOCIADO, no podrá atribuir a otras empresas o personas alguna participación en el presente contrato.

DÉCIMO SEXTO

Asimismo, EL ASOCIANTE se obliga, dentro del período de duración del presente contrato, a no realizar en forma individual o a través de terceros actividad empresarial idéntica o similar de la que es materia del presente contrato.

DÉCIMO SÉTIMO

Igualmente, dentro del plazo de duración del contrato, EL ASOCIANTE se obliga a no fusionarse, transformarse, escindirse o llevar a cabo otra forma de reorganización societaria.

DÉCIMO OCTAVO

Ambas partes convienen que, para efectos tributarios, el presente contrato deberá tener contabilidad independiente. En consecuencia, EL ASOCIANTE deberá contratar en un plazo no mayor a ____ días de suscrito el presente documento, los servicios de un contador público colegiado a fin de que lleve la contabilidad del negocio.

Asimismo, las partes acuerdan que los estados financieros deberán presentarse con un máximo de ____ días de terminado el ejercicio anual del negocio, a efectos de ser presentados y aprobados por cada parte contratante en un plazo no mayor de ___ días.

DÉCIMO NOVENO

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Las partes convienen expresamente que los gastos que demanden lo previsto en la cláusula anterior y otros que se efectúen en el decurso del negocio, serán asumidos únicamente por EL ASOCIANTE.

VIGÉSIMO

El incumplimiento de lo previsto en la cláusula décimo primera, décimo tercera, décimo quinta, décimo sexta, décimo sétima y décimo octava, constituirá causal de resolución del presente contrato, al amparo del artículo 1430 del Código Civil. En consecuencia, la resolución se producirá de pleno derecho cuando EL ASOCIADO comunique, por carta notarial, a EL ASOCIANTE que quiere valerse de esta cláusula.

VIGÉSIMO PRIMERO

En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas de la Ley General de Sociedades, el Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

VIGÉSIMO SEGUNDO

Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad.

En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de _______, a los ___ días del mes de ______ de 20__.

________________ _______________

EL ASOCIANTE EL ASOCIADO

BIBLIOGRAFÍA

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1. DRA. Lourdes Flores Nano, “MANUAL SOCIETARIO” doctrina, legislación, jurisprudencia y casos prácticos, Daniel y librería jurídica grijley eirl, 2º edicion lima, 2012

2. Benítez Mendoza, Cesar - Tratado de derecho mercantil “ Ley general de sociedades” Tomo I Publicado por Juan Carlos Moreno Villalva en 23:42

3. Elías Larosa, Enrique Derecho societario peruano Año 1999

WED

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