CONTRATOS DE ADHESION Y DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION: CONCEPTOS GENERALES Y REQUISITOS

I. El principio de autonomía de la voluntad y sus límites

1. Principio de autonomía de la voluntad.

Uno de los principios básicos, en que se apoya todo el Derecho civil es el de autonomía de la voluntad. La autonomía privada es el poder de autodeterminación de la persona; es el poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social (FEDERICO DE CASTRO). El concepto de la autonomía privada se integra en el núcleo central de la noción de negocio jurídico. Y el contrato es un negocio jurídico, el negocio jurídico bilateral productor de obligaciones. El principio de autonomía de la voluntad se manifiesta en el contrato en un doble sentido: en la libertad de los sujetos en celebrar o no un contrato y en la libertad de fijar sus elementos y su contenido. En este segundo sentido se pronuncia el art. 1255 del Código Civil: "los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público". Este principio de autonomía de la voluntad se aplica a todo el ámbito de la contratación, sea en los contratos típicos del Código civil, en los del Código de comercio, en los contratos atípicos civiles y mercantiles y también en los contratos de adhesión en general y en las condiciones generales de la contratación en particular. Aquéllos y éstas son expresión, precisamente, de dicho principio; pero con una doble particularidad: significan una exageración del mismo para una de las partes y una reducción para la otra, la cual puede ver limitada su autonomía a un solo extremo, el de contratar o no, pero no el de fijar elementos, cláusulas y contenido.

2. Límites al principio de autonomía de la voluntad.

El principio de autonomía de la voluntad no es ilimitado. Todo negocio jurídico y, por tanto, todo contrato, está basado en este principio, pero tiene límites, tanto porque se le impone un techo que las partes no pueden traspasar, como por salvar y mantener incólume el mismo en beneficio de las propias partes o de otros intereses jurídicos en juego.

Se pueden distinguir límites extrínsecos, impuestos desde la esfera externa del mismo, conceptuales, que derivan del propio concepto del contrato, e intrínsecos, que son conforme a su misma naturaleza jurídica.

Primero. Límites extrínsecos.

El citado art. 1255 del Código civil enuncia límites que son extrínsecos al contrato al que afectan. Dispone en su último inciso, que no puede ser contrario a las leyes, a la moral ni al orden público. En primer lugar, las leyes imponen límites generales relativos a la capacidad, objeto y forma de una serie de contratos, que sería prolijo (y aquí, innecesario) enumerar (ejemplos: complemento de capacidad para el menor emancipado sobre contratos dispositivos de inmuebles; prohibición del contrato sobre herencia futura; forma de escritura pública en la donación de inmuebles). También imponen límites concretos a la autonomía de la voluntad: prohibición de renuncia a la acción de responsabilidad dolosa en el incumplimiento de las obligaciones (art. 1102 C.c.), prohibición de ciertos contratos a los cargos tutelares (art. 221 C.c.), prohibición de comprar a ciertas personas (art. 1459 C.c.), nulidad parcial de los contratos usurarios (Ley de 23 Julio 1908), numerosas normas imperativas e irrenunciabilidad de derechos en contratos arrendaticios (L.A.U. y L.A.R.), prohibición de la sumisión expresa, relativa a la competencia territorial judicial (art. 14 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles, de 17 julio 1965), concretas limitaciones en las condiciones generales de la contratación, en los contratos de seguro, en beneficio del asegurado. En relación con estos últimos, hay que advertir que son límites extrínsecos al principio de autonomía de la voluntad los que las leyes (especialmente la Ley general para la protección de consumidores y usuarios) establecen en los contratos de adhesión y en las condiciones generales de la contratación. En segundo lugar, el art. 1255 del Código civil impone como límite el respeto a la moral, que es la normativa ética, de buena fe, necesaria para la convivencia mínima en la sociedad. Difícilmente, tendrá aplicación este límite en el ámbito de las condiciones generales de la contratación. En tercero y último lugar, el mismo art. 1255 establece el orden público como límite a la autonomía de la voluntad. Su concepto es discutido y variable, pero se puede calificar como aquel tipo de normas que alcanzan un valor preferente dentro del Ordenamiento jurídico.

Segundo. Límites conceptuales.

La jurisprudencia, con constante reiteración, ha insistido en algo que parece evidente: los actos jurídicos son lo que son y no lo que las partes dicen. Lo cual significa que éstas no pueden desnaturalizar los conceptos jurídicos. En efecto, un límite conceptual a la autonomía de la voluntad es que las partes no pueden variar la naturaleza jurídica de las instituciones ni subvertir los conceptos jurídicos. Los sujetos de un contrato de compraventa no pueden -por más que quieran, pensando en su autonomía de la voluntad- pactar que la cosa entregada será devuelta al cabo de un cierto

tiempo.

Tercero. Límites intrínsecos.

El contrato, como todo negocio jurídico, tiene límites que provienen de su propia esfera interna. Precisamente, se ha considerado en la doctrina (FEDERICO DE CASTRO) que los sujetos no pueden contravenir los límites intrínsecos que se derivan de su propia constitución, en los notorios casos de los contratos de adhesión y de condiciones generales de la contratación. El caso más patente de límite intrínseco de la autonomía de la voluntad es el del abuso del derecho. Prescindiendo de antecedentes doctrinales (JOSSERAND) y jurisprudenciales (S. de 14 febrero 1944) hoy está recogido en el art. 7. 2. C.c. (redactado por Ley de 17 marzo 1973 y Decreto de 31 mayo 1974) que establece un principio: la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo y, a continuación, da el concepto legal que se desprende de tres elementos, (1º) acto u omisión, conducta positiva o negativa, (2º) con daño para tercero, (3º) que sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio, cuya extralimitación la determinan tres criterios alternativos: criterio subjetivo: por la intención de su autor, criterio objetivo: por su objeto, criterio circunstancial, por las circunstancias en que se realice; los efectos que produce el acto o contrato con abuso del derecho, son: ineficacia del mismo, indemnización, y medidas judiciales o administrativas para evitar la persistencia del abuso. Pero además -es importante- la L.O.P.J. ha previsto el abuso del derecho apreciable directamente y de oficio, por Juzgados y Tribunales. Su art. 11.2 dispone que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de Ley o procesal. Esta norma da una posibilidad de aplicación judicial de la doctrina del abuso del derecho enorme, sin límite, siempre que se haga fundadamente. Lo cual el T.S. ha tenido ya ocasión de aplicarlo en varias Sentencias: 13 junio 1986 (Actualidad civil, 848/86), 21 abril 1987 (A.C. 644/87) y 17 junio 1988 (A.C. 2/89). El abuso del derecho en las condiciones generales de la contratación, ha dado origen al concepto y previsión legal de las cláusulas abusivas, que son sancionadas con la nulidad.

3. Limitaciones al principio de autonomía de la voluntad.

Hasta ahora, se han analizado los límites a la autonomía de la voluntad. Pero se deben analizar, no ya límites, sino limitaciones que coartan el principio y lo restringen, por la actuación de una parte -la más fuerte- sobre otra -la más débil- y que dará lugar a una intervención legal, que tendrá por objeto limitar tal actuación. Es decir, límites sobre limitaciones. En primer lugar, los contratos de adhesión son aquellos cuyo contenido se ofrece previamente redactado por una de las partes y la otra se limita a aceptar o rechazar el contrato; normalmente están previamente redactados en formularios, impresos o modelos. Se pueden definir (con ALBALADEJO) como aquel contrato cuyas cláusulas han sido preestablecidas por una de las partes, que no admite que la otra modifique o haga

contraofertas, sino sólo que las acepte pura y simplemente, o que no contrate. Se ha llegado a mantener (así, SALEILLES en la doctrina francesa, a principios de siglo) que es un acto unilateral: no hay contrato, sino dos actos unilaterales e independientes entre sí: la voluntad unilateral del que dicta el contrato y el acto de adhesión del que lo acepta. Sin embargo, la doctrina moderna y la jurisprudencia mantienen su naturaleza de contrato, ya que las declaraciones de voluntad de una y otra parte, coinciden aunque una de ellas queda limitada a la aceptación o no, de la voluntad declarada de la otra. En segundo lugar, las condiciones generales de contratación en las que hay que hacer dos precisiones terminológicas. En primer lugar, aunque la terminología se ha impuesto, no son verdaderas condiciones, en el sentido técnico-jurídico de las mismas (hecho futuro y objetivamente incierto del que depende la eficacia de un negocio jurídico) sino que son pactos o cláusulas que se contienen en un contrato, normalmente de adhesión (el mismo art. 1255 del Código civil emplea la expresión "condiciones" en este sentido de pacto o cláusula de un contrato). En segundo lugar, hay que distinguir las condiciones generales de los contratos de las condiciones generales de la contratación: las primeras se contienen en el contrato concreto que una parte preestablece y la otra acepta o rechaza sin más; las segundas no se incluyen en el contrato sino que una parte establece en forma general, para todos los contratos de una especie, y las partes que contratan aceptan someterse a las mismas. El concepto de las condiciones generales de los contratos, son: cláusulas o pactos que se incluyen en todos los contratos relativos a concretos objetos y que se imponen a todos los que quieran celebrar aquellos contratos. Se pueden reproducir una a una en cada contrato o pueden imponerse en los impresos o formularios del contrato. Quedan eliminados los tratos previos de las partes: una de ellas establece las condiciones generales, y la otra, las acepta o bien no contrata. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984 da una idea poco precisa de las condiciones generales, en su art. 10. 1. primer párrafo: "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios". Y el mismo art. 10. 2 da un concepto más técnico: "se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarla a todos los contratos que aquella o ésta celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate". Las condiciones generales de los contratos son una manifestación típica del Derecho de la economía moderna, ya que tienen sentido cuando una empresa realiza servicios o produce bienes de una manera sistemática y regular para el gran público, con clientela indeterminada y actuando un tráfico en gran escala: a la realización de servicios en serie y a la producción de bienes en masa corresponde una contratación en serie o en masa; así, las exigencias de la moderna economía han influido en la dogmática del contrato. Así, las ventajas de las condiciones generales son: 1. permiten una delimitación detallada de las prestaciones;

2. lo que produce una mayor seguridad en el intercambio de bienes y servicios, eliminando dudas e incertidumbres; 3. se eliminan los tratos previos, facilitando la inmediata perfección del contrato; 4. lo que tiene como consecuencia la gran rapidez en la celebración de los contratos; 5. se acomodan a la realidad social y a las necesidades prácticas; 6. implican una situación de igualdad para las partes que contratan con la empresa que las impone. Pero frente a estas ventajas, todas ellas prácticas, se alza el grave inconveniente jurídico: representan una gravísima limitación al principio de autonomía de la voluntad. En conclusión, las condiciones generales de la contratación presentan ventajas de índole práctica y responden a la realidad social de la sociedad de consumo actual. Y presentan el inconveniente teórico de la limitación de la autonomía de la voluntad y el práctico de la preponderancia del más fuerte sobre el más débil. La única posibilidad de compaginar, estabilizar e igualar ventajas e inconvenientes se halla en el control de las mismas. Se mantuvo una polémica sobre la naturaleza contractual de las condiciones generales en que se llegó a discutir la misma y mantenerse su naturaleza normativa. Sin embargo, GARRIGUES mantuvo que las condiciones generales de la contratación (con un matiz distinto de las condiciones generales de los contratos: éstas son incluidos en el propio contrato, mientras que aquéllos ni siquiera se incluyen) son normas impuestas unilateralmente por las empresas a sus clientes y a las que éstas quedan sometidas, aunque no las conozcan; por lo cual, merecen la calificación de verdadero Derecho mercantil, asimilándolas al uso mercantil normativo, al que el art. 2 del Código de comercio reconoce naturaleza de fuente objetiva del Derecho. Frente a esta doctrina se alzó DE CASTRO refutando duramente "lo pobre y confuso de la argumentación que se ha utilizado para fundamentarla" y concluyendo que jurídicamente carece de viabilidad la tesis de que las condiciones generales tienen naturaleza de nueva e independiente fuente del Derecho, lo que supondría que el Estado se despojaba de una parte de su soberanía y que se permitía una nueva desigualdad político-social, por la que la condición prepotente de los empresarios reducía al vasallaje a los demás ciudadanos". Negó también la posibilidad de entender las condiciones generales como uso normativo, ya que: "las características de unos y otros son precisamente antagónicas; elaboradas las condiciones generales por especialistas, en las asesorías de las grandes empresas, son impuestas a los clientes, que las ignoran primero y las soportan después, obligados a ello por la desigualdad económica". Frente a la anterior polémica, tercia GARCIA AMIGO y destaca el contraste entre la tesis normativa de GARRIGUES y la tesis contractual, lex contractus, de DE CASTRO; la primera parece favorecer el interés de las empresas redactoras de las condiciones generales y la segunda intenta igualar los intereses, ya que tanto la empresa como el particular han de dar sus declaraciones de voluntad para formar el consentimiento contractual. Pero advierte dicho autor que en la tesis normativa las condiciones generales como uso normativo y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 del Código de comercio jamás pueden derogar o sustituir el Derecho legal dispositivo; mientras que según la tesis contractual, las partes

pueden derogar con toda libertad el Derecho legal dispositivo, con lo que la parte socialmente más débil, que necesita aceptar las condiciones generales de la empresa, se vería perjudicada. Este último autor destaca el contenido normativo de todo negocio jurídico y, dentro de él, de las condiciones generales, cuya característica especificadora es que se redacta exclusivamente por una de las partes contratantes, previamente a la perfección del contrato y sin consideración al caso concreto, sino en masa o en serie. La posición de este autor se acerca a la de GARRIGUES, pero por un camino distinto: no tienen las condiciones generales valor normativo como uso normativo del art. 2 del Código de comercio y fuente del Derecho, sino tienen el aspecto normativo de todo negocio jurídico. La doctrina civilista actual sigue fundamentalmente la doctrina mantenida con tanta firmeza por DE CASTRO y que debe ser considerada como la más acertada: las condiciones generales son de carácter contractual, por lo que ambas partes deben conocer y consentir (oferta-aceptación), quedando así bajo el principio de la autonomía de la voluntad, si bien: 1. siendo éste limitado por la preponderante intervención de una de las partes, más poderosa, que las redacta, y 2. siendo lex privata (art. 1.091) de las partes (con lo que enlaza con la teoría de GARCIA AMIGO).

4. Control de las condiciones generales de los contratos.

El poder de una de las partes en el contrato, que es capaz de imponer condiciones generales a la otra parte, es preciso que de alguna manera sea controlado, para evitar situaciones de flagrante injusticia. Puede distinguirse un control judicial, un control administrativo y, un control legal.

Primero. Control judicial.

Un control judicial preventivo implicaría que los Jueces y Tribunales tienen el poder de homologar -controlándolas así- las condiciones generales de los contratos. No existe este control en el Ordenamiento español, ya que el órgano jurisdiccional interpreta y aplica al caso concreto, las previsiones contractuales, pero no las controla a priori; es lo que establece el art. 117. 3 de la Constitución y el art. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye al órgano jurisdiccional la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La revisión judicial de las condiciones generales se da cuando se plantea en un proceso, en que se interpreta y aplica el caso concreto, lo que conlleva el análisis de su legalidad. El auténtico control judicial se da en la interpretación del contrato celebrado con condiciones generales. Frente al contratante que las impone se utiliza la regla contra proferentem, que significa que en la duda sobre el significado, la interpretación se hará de modo que no favorezca al que las ha impuesto. Lo cual se apoya en dos textos legales: el art. 1288 C.c. dispone que: "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que

hubiese ocasionado la oscuridad"; y el art. 10.2 , segundo párrafo, ordena L.G.D.C. y U., que: "las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado". Por último, cabe un control judicial aplicando a las condiciones generales de los contratos, la doctrina del abuso del derecho, si se dan los requisitos para apreciar éste, entender que la cláusula es abusiva y declarar la ineficacia de ésta, tal como se ha visto anteriormente al analizar el abuso del derecho.

Segundo. Control administrativo.

El control administrativo de las condiciones generales tiene especial trascendencia por su actuación a priori. Pero concurren tres peculiaridades: en primer lugar, que se refiere más a contratos de adhesión que a condiciones generales; en segundo lugar, que afecta más a contratos mercantiles que a los pertenecientes al Derecho civil; en tercer lugar, que alcanza sólo a determinados contratos. Así, son objeto de control administrativo los contratos de seguro, los bancarios y los relativos a servicios públicos. Respecto a estos últimos, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece en su art. 10, apartado 3, que: "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, utilicen las empresas públicas o concesionarios de servicios públicos en régimen de monopolio, estarán sometidas a la aprobación y a la vigilancia y control de las Administraciones públicas competentes". La aprobación del contrato o de las condiciones generales por parte de la Administración no transforma en absoluto la naturaleza propia de las mismas, sino que la aprobación tiene un valor puramente administrativo, que no alcanza a dar eficacia normativa a aquéllos ni subsana posibles defectos o elimina dudas o abusos que pudiera contener, y así, la norma citada de la Ley de Consumidores, tras referirse a dicha aprobación administrativa, añade: "todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta Ley".

Tercero. Control legal.

Aparte del control legal general de las condiciones generales de los contratos, que es el mismo que de todo contrato, la máxima expresión del control legal de las mismas se halla en la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984. En términos generales y sin perjuicio de un desarrollo posterior más preciso, establece:

a) En la fase de promoción del contrato, de acuerdo con el art. 8 de la Ley, el contratante puede exigir en todo caso las prestaciones propias de cada producto o servicio ofrecido, que consten en el contrato o se hayan ofrecido en la publicidad, sin que pueda ser desvirtuado por las condiciones generales. b) En la fase de perfección del contrato, el art. 10, apartado 1, exige que las condiciones generales reúnan una serie de requisitos, empezando con el de concreción, claridad y sencillez en la redacción. c) En la fase de ejecución, el control de las condiciones generales se traduce en que se protege al contratante (consumidor) evitando que en el contrato se incluyan las que van contra la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, como control derivado del principio de la buena fe -como se ha expuesto en el apartado anterior y, concretamente, en el número 3º, prohíbe: "las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios". d) En la fase posterior a la ejecución del contrato, el contratante puede exigir el cumplimiento correcto (el núm. 2º prohíbe las cláusulas que otorgan a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato) y la responsabilidad en caso de incumplimiento (el núm.6º prohíbe las limitaciones absolutas de responsabilidad). La Ley establece la nulidad de las cláusulas o condiciones generales que no reúnan los requisitos de control que se han expuesto, en el propio art. 10, apartado 4: "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos"; el contrato es, pues, válido, pero nula la condición general; sin embargo, si al declararse nula la concreta condición general, el contrato provoca una situación no equitativa de las posiciones de las partes, es nulo el contrato mismo, por entero, tal como añade el párrafo siguiente de dicho apartado.

II. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, de 19 de julio de 1984.

1. La promulgación de la Ley de 19 Julio 1984.

La ratio legis de la Ley, con el largo título "general para la defensa de los consumidores y usuarios" de 19 julio 1984, fue la necesidad imperante en España de tener una norma legal que de alguna manera protegiese al "consumidor" en general y le diera cauces legales a sus reclamaciones, sus garantías y sus asociaciones. Cuya necesidad era tanto más imperiosa, cuanto que el art. 51.1 de la Constitución declara

la defensa de consumidores y usuarios: "los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos". Pero no sólo la necesidad era imperiosa por la razón interna de la vigencia de la Constitución, sino por el motivo externo de que en el Derecho comparado se había ya iniciado la política legislativa de control de las condiciones generales, base esencial desde el punto de vista del Derecho privado, de la Ley española de 1984. Los legisladores europeos van -poco a poco- pasando de la antigua política jurídica, basada en una actitud inhibicionista, a una filosofía activa, de toma de posición ante los problemas jurídicos que se plantean a medida que se extiende la aplicación de condiciones generales en cada vez más contratos. Los problemas que son contemplados son, fundamentalmente, tres: primero: el relativo a la publicidad engañosa y las prácticas comerciales agresivas; segundo: la tutela de la salud y seguridad frente a los daños derivados de los productos y servicios puestos en el mercado; tercero: el control de las condiciones generales. Se pueden citar, como leyes que regulan total o parcialmente estos temas, la inglesa de 1973, Fair Trading Act y la de 1977, Unfair Contracts Terms Act; la sueca, de 1971, relativa a la prohibición de cláusulas contractuales impropias o excesivas; la Ley francesa de 10 enero 1978, sur la protection et l_information des conìommateurs de produits et des services; la Ley austriaca para la protección de los consumidores de 8 marzo 1979. Especial importancia ha tenido en España, la Ley alemana de Condiciones generales de 1 de abril de 1977, por su influencia en la doctrina española que ha alcanzado incluso a la redacción de la Ley de 1984 en el aspecto relativo a condiciones generales. Si la ratio legis era más que suficiente para dar lugar a la promulación de una Ley de defensa de los consumidores y de control de las condiciones generales de los contratos, la occasio legis fue la trascendencia y preocupación social que se produjo en todo el país por las gravísimas consecuencia del llamado "síndrome tóxico" causado por el consumo del aceite de colza. Esto explica el contenido un tanto caótico de la Ley. La comisión parlamentaria que trabajó sobre el proyecto de la Ley, se movió con interés más político y con finalidad de dar respuesta a problemas que afectaban a la sociedad, que con claros conceptos jurídicos y planteamiento de cuáles eran las respuestas jurídicas que a los problemas sociales había que contestar. Esto explica también el desorden que se aprecia en la Ley y la ausencia de normas que en otras legislaciones sí se han dado. Un caso claro es la necesidad de un planteamiento procesal -judicial o extrajudicial- que se echa en falta en la Ley y que ha dado lugar a una tímida reforma: la Ley de 5 diciembre 1988 de arbitraje, en su disposición adicional 2ª.2 añade un párrafo final al art. 10.1 de la Ley relativo a los convenios arbitrales establecidos en las condiciones generales de los contratos. Aparte de ello, de limitada trascendencia práctica, han tenido mayor eficacia las Juntas Arbitrales de consumo que a partir de 1986 se han ido creando en toda España, de carácter administrativo, cuyo apoyo en la Ley se halla en el art. 31.

2. Visión general de la Ley de 19 de julio de 1984.

Ya se ha apuntado que esta Ley es un tanto caótica, desordenada y no da respuesta a las cuestiones jurídicas que, en principio, debían ser contempladas, para poder ser considerada una Ley completa y unitaria. Es curioso observar que la disposición final 4ª ordena al Gobierno que en el plazo de un año dicte el Reglamento o Reglamentos necesarios para su aplicación y desarrollo; es decir, a mediados de 1985 debería existir un Reglamento, que todavía hoy brilla por su ausencia; lo cual hace pensar que el Gobierno no sólo ha incumplido una norma legal, sino también una norma constitucional, el art. 9.1 de la Constitución que dispone que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La presente Ley contiene una serie de normas de principio. Así, los arts. 1 y 2, el art. 7, los arts. 18 y 19. Contiene numerosas normas administrativas. Tales son los arts. 3 y ss. 23 y ss. y 39 y ss. y las relativas a infracciones y sanciones, en los arts. 32 y ss. Prevé la existencia, protección y legitimación administrativa y procesal de las Asociaciones de consumidores y usuarios (arts. 20 y ss.). Asimismo prevé un sistema arbitral (art. 31) y oficinas de información (art.14 y ss.) Contempla el tema de la publicidad, con las consecuencias positivas de la exigencia de lo que se ha ofrecido en la publicidad y la negativa, con represión de la falsa o engañosa (art. 8) y el derecho a la información veraz por los consumidores, sobre los productos o servicios (art. 13). Desde el punto de vista del Derecho civil y mercantil, regula dos aspectos de especial trascendencia jurídica y práctica. En primer lugar, la responsabilidad contractual y extracontractrual (arts. 25 y ss.y ss.) y en segundo lugar, las condiciones generales de los contratos (art. 10).

3. Las condiciones generales de los contratos en la Ley de 19 de julio de 1984.

Hay que hacer una primera precisión. Anteriormente, se ha hecho la distinción entre condiciones generales de los contratos y condiciones generales de la contratación. Las primeras son aquéllas que se incluyen en el contrato; las segundas son las que emite una parte contratante y, sin incluirlas en el contrato, la otra parte queda sometido a ellas. La Ley acepta sólo las primeras: el art. 10.1. a) establece como requisito que estén incluidas en el texto del contrato "sin recurrir a textos o documentos que se faciliten previa o simultáneamente", es decir, que la condición general o está en el contrato o está en un anexo del mismo, pero no en una especie de norma privada a la que las partes deben someterse, la conozcan o no. Y hay que añadir una observación, ya apuntada anteriormente. Se ha dicho que las condiciones generales implican una limitación al principio de autonomía de la voluntad. Las normas sobre ellas de la presente Ley, a su vez, son un límite a tal limitación. En el sentido de que no las prohíbe, pero impone una serie de requisitos y establece un catálogo de cláusulas abusivas, con graves consecuencias jurídicas. En efecto, en el extremo atinente a las condiciones generales de los contratos, la finalidad última de la Ley es el control de las mismas. Un control legal, en cuanto establece prolijamente los requisitos de las mismas (art. 10), un control administrativo, relativo a las que utilicen las empresas públicas en régimen de monopolio (art.10.3) y un control arbitral

y judicial, que pueden demandar los particulares o las asociaciones de consumidores y usuarios.

III. Concepto de Condiciones Generales de los Contratos

1. Concepto doctrinal de las condiciones generales de los contratos.

Anteriormente, se ha hecho la distinción entre condiciones generales de la contratación y condiciones generales de los contratos. Las primeras ni siquiera se expresan en el contrato y el contratante queda sometido a ellas, prescindiendo de que las conozca o no. Las segundas están incluidas en el contrato. En la terminología usual, muchas veces se confunden ambos conceptos -quizá es un concepto único con matices distintos- ya que según la Ley de consumidores y usuarios tan sólo son válidas las segundas; se permiten las primeras si se facilitan al contratante y se hace referencia expresa en el contrato (art. 10. 1. a). Se advierte en la doctrina (ALFARO) que las condiciones generales son una respuesta racionalizadora frente a los problemas que plantea una actividad contractual masificada y su utilización está estrechamente vinculada al tráfico empresarial y carece prácticamente de relevancia en las relaciones entre particulares. En la doctrina alemana (tal como explica REICH) se inició, después de la entrada en vigor de la AGB-Gesetz, una polémica acerca de cuál había sido el propósito perseguido por el legislador: ¿se trataba de una Ley que tenía por objeto específico la protección del consumidor, o se caracterizaba más bien por pretender, en especial, la tutela del mercado frente a un ejercicio abusivo de la libertad contractual? En la doctrina española (CLAVERIA) se ha dicho que al consumidor se le protege protegiéndolo a él dentro de la protección al empresario. Y en la doctrina italiana (RODOTA) se ha enlazado directamente la problemática de las condiciones generales del contrato con el concepto de buena fe. Con gran precisión, se han dado (por ALFARO) las tres características que conforman el concepto doctrinal de las condiciones generales: primera: se trata de cláusulas contractuales, que están llamadas a integrar el contenido de un contrato; segunda: se trata de cláusulas predispuestas, redactadas previamente al momento de su utilización; tercera: se trata de cláusulas impuestas, que se presentan al contratante sustraídas a la discusión o negociación. Anteriormente se ha mencionado la polémica doctrinal sobre la naturaleza de las condiciones generales. Una teoría (iniciada por GARRIGUES) mantuvo su naturaleza normativa: se imponen, como norma, a los contratantes. Otra teoría (defendida enérgicamente por FEDERICO DE CASTRO, mantenida por prácticamente todos los civilistas y reafirmada expresamente por CABANILLAS) mantiene su naturaleza contractual. La primera apoya la validez de las mismas, por entender que son normas y destaca el acto de predisposición, como acto de establecimiento de la norma. La segunda basa su validez, porque son aceptadas por el adherente, ya que son cláusulas contractuales y destaca el acto de adhesión, como acto de consentimiento que perfecciona el contrato; ciertamente no es idéntica la aceptación en un contrato individual y la adhesión a condiciones generales, pero desde el punto de vista jurídico, su naturaleza es la misma, ambas son declaraciones de voluntad que forman el consentimiento contractual y dan lugar

a la perfección del contrato. Las condiciones generales pueden derogar las normas dispositivas, pero no las de derecho necesario (FERRI, MAJO GIAQUINTO) y, en todo caso, están bajo el principio de la autonomía de la voluntad; para que éste no se vea coartado o dañado en perjuicio de la parte contratante más débil, se dan los controles a que anteriormente se ha hecho mención y en los que insiste constantemente la doctrina (así, CLAVERIA). En páginas anteriores se ha dado una definición doctrinal de las condiciones generales de los contratos y que se reproduce aquí: son cláusulas o pactos (no condiciones en su concepto técnico-jurídico) que se incluyen en todos los contratos (son cláusulas contractuales) relativos a concretos objetos y que se imponen (son cláusulas impuestas) a todos los que quieran (son cláusulas predispuestas) celebrar aquellos contratos. Se ha mantenido asimismo la naturaleza contractual de las condiciones generales, por más que el contrato vea mermada la autonomía de la voluntad por la preponderante intervención de la parte más poderosa, que los redacta; como integrantes del contrato, son lex privata para los sujetos, en el sentido que le da el art. 1091 del Código civil. De ambos factores se deriva el control de las mismas en sus diferentes aspectos.

2. Concepto legal de las condiciones generales de los contratos.

Se ha dicho en numerosas ocasiones que las leyes no deben dar definiciones, sino que es la doctrina la que la deducirá de la normativa legal; y en este tema, se ha dicho expresamente (por ALFARO) que la definición legal de condiciones generales tiene como función la de servir a la aplicación de un conjunto normativo, proporcionando certeza respecto a su ámbito, pero presenta el riesgo de impedir la aplicación del régimen de control a cláusulas que debieran quedar incluidas en él o viceversa. El concepto legal se deriva de los arts. 1 y 10 de la Ley de consumidores y usuarios. El art. 1. 1 proclama su punto de partida, que es la defensa de consumidores y usuarios, que ya declaraba la Constitución como principio general informador del ordenamiento jurídico. Y el mismo art. 1. 2 los define: "personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". El art. 10. 1 comienza su primer párrafo dando una noción, un tanto vaga: "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios...". Y con pretensión de dar el concepto legal, el art. 10.2, primer párrafo, dispone que: "se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de los redactados previa y unilateralmente por una Empresa o Grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren y cuya aplicación no puede

evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate". En este último texto legal aparecen los mismos elementos que en la definición doctrinal. Son cláusulas contractuales tal como se desprende del primer inciso (cláusulas, condiciones o estipulaciones... para aplicarlas a todos los contratos). Son cláusulas predispuestas pues dice este texto que están redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas. Y son cláusulas impuestas ya que el consumidor o usuario no las puede evitar si quiere obtener el bien o servicio de que se trate. Por otra parte, el legislador puede seguir dos sistemas: regular aquellas cláusulas en las que una de las partes contratantes sufre una limitación a su autonomía de la voluntad o regular la contratación en la que intervienen consumidores o usuarios. El primer sistema da lugar a las leyes de condiciones generales. El segundo, a las leyes de defensa de los consumidores. El legislador español ha optado por un sistema mixto. La Ley de 19 julio 1984 ha regulado la defensa de los consumidores y usuarios y dentro de la misma, ha integrado la normativa de las condiciones generales.

3. El papel del consumidor en la normativa de las condiciones generales de los contratos.

Enlazando con lo último que se ha expresado en el apartado anterior, el consumidor queda integrado en el concepto de condiciones generales o, por mejor decir, en la normativa de éstas. El control de las condiciones generales se produce en cuanto el contratante actúa como consumidor. El art. 51. 1 de la Constitución proclama que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios. La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984 es un desarrollo de esta norma constitucional, tal como dice su preámbulo y expresa explícitamente el art. 1. También lo han sido otras normas, como la Ley general de publicidad de 11 noviembre 1988, Ley de defensa de la competencia de 17 julio 1989 completada por la de competencia desleal de 10 enero 1991, Real Decreto de 29 abril 1989 sobre información a suministrar a los consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas, Real Decreto de 8 marzo 1991 sobre catálogo de productos, bienes y servicios y, por último, Ley de 21 noviembre 1991 sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. El concepto de consumidor se desprende de su función social y de su función económica. Socialmente, es la persona que utiliza el valor de uso de la mercancía, y no el valor de cambio (REICH): no adquiere para lucrarse en una posterior transmisión, sino que lo hace para usar lo que adquiere, sea cosa o servicio. Económicamente (según definición aceptada generalmente por la doctrina), el consumidor es el sujeto de mercado que adquiere bienes o utiliza servicios para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares.

4. Conclusión: concepto de condiciones generales de los contratos.

Partiendo del concepto doctrinal y de los arts. 1 y 10 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, el concepto definitivo de las condiciones generales de los

contratos se obtiene (tal como expone ALFARO) por la delimitación de su ámbito de aplicación. Por el ámbito objetivo, el concepto se forma por la consecuencia de tres elementos: son cláusulas contractuales, son cláusulas predispuestas y son cláusulas impuestas. Por el ámbito subjetivo, el concepto se delimita en el sentido de que uno de los contratantes debe ser un consumidor.

IV. Requisitos de las condiciones generales de los contratos

1. Teoría general de los requisitos de las condiciones generales de los contratos.

Actualmente se han expuesto las limitaciones a la autonomía de la voluntad, por razón de los contratos de adhesión y de las condiciones generales de los contratos. Y también se ha expuesto el control de éstas, judicial, administrativo y legal. El control legal está hoy representado esencialmente por la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios de 19 julio 1984 que -como también se ha dicho- incluye el control de dichas condiciones generales dentro de la protección de los consumidores. El primer sistema de control que utiliza es imponer una serie de requisitos para la validez de las mismas, en su art. 10. Y la condición general que no los cumpla, sufre la sanción de nulidad, no nulidad de todo el contrato, sino nulidad parcial: es nula y se tiene por no puesta -dispone el art. 10.4- la condición general que no cumpla los requisitos, manteniéndose la validez del resto del contrato, a no ser que -eliminadas aquellas condiciones- produzca una situación no equitativa de las partes, en cuyo caso la nulidad será total, de todo el contrato. Quedan impuestos, así, en la Ley, los requisitos de las condiciones generales para que sean válidas en el contrato que se celebra entre las partes. Y siendo aquéllas redactadas por una de ellas -como se ha visto al analizar su concepto- ésta es la que ha de prever el cumplimiento de los requisitos para asegurar la validez de las mismas. Tales requisitos que se enumeran en el art. 10 se refieren a tres actividades: oferta, promoción y venta; éstas se refieren a dos objetos: productos y servicios; todo ello se aplica no sólo a los particulares sino también a la Administración pública. Desarrollando estos tres extremos (siguiendo a COCA) puede apreciarse, en primer lugar, que cuando el texto legal habla de oferta no se refiere propiamente a oferta contractual ya que ésta no se halla controlada por la Ley sino en cuanto llega, por la aceptación, al negocio jurídico contractual y lo mismo ocurre con la promoción, que es la actividad de estímulo a la contratación y comparte con la oferta su carácter unilateral, a la que la Ley no alcanza sino en cuanto esta promoción conduce a la efectiva celebración del contrato. Por último, la Ley se refiere a la venta (propiamente, compraventa) en el art. 10 y en otros artículos se refiere a distribución, transporte, tipos especiales de venta (art. 5); debe entenderse que no se concreta sólo a la compraventa, sino a cualquier tipo de contrato. En segundo lugar, lo anterior va referido a productos y servicios, cuyo sentido es incluir tanto aquellos contratos generadores de obligaciones de dar (productos) como aquellos generadores de obligaciones de hacer o no hacer (servicios).

En tercer lugar, se aplican los requisitos no sólo a los contratos celebrados por los particulares sino también a los celebrados por las Administraciones públicas y Entidades y Empresas de ellas dependientes. Respecto a éstas, lo ratifica el mismo art. 10.3 que las somete además a un específico control administrativo. En la AGB-Gesetz alemana se pueden apreciar como requisitos, el de información completa del contenido de las cláusulas contractuales, al consumidor, y se distingue (REICH) una lista negra de condiciones generales que son declaradas ineficaces sin posibilidad de apreciación por parte del Juez y una lista gris de condiciones generales, cuya declaración de ineficacia depende de la apreciación judicial; además, contiene una cláusula general que permite al Juez determinar si una condición general es o no abusiva. Los requisitos relativos a las condiciones generales tienen las finalidades (tal como expone COCA) de discernir cuál es el contenido del contrato y sobre qué realidad se ha emitido el consentimiento contractual. Las normas dedicadas a tal fin, se conocen técnicamente como reglas de control de inclusión, o simplemente de inclusión, también llamadas de control de consentimiento. Una vez que se tiene acotado el campo del acuerdo contractual, aparece la exigencia de dotarlo de sentido jurídico, de interpretarlo, para lo cual existen las reglas de interpretación de esos contratos celebrados bajo condiciones generales. Y, por último, una vez acotado el terreno del acuerdo contractual y su correcto sentido jurídico, aparece la exigencia de calificación jurídica de los contenidos de esos contratos. La clasificación más elaborada de los requisitos distingue los de inclusión, los de integración, los de contenido y los de exclusión.

2. Requisitos de inclusión.

Son los requisitos para que las condiciones generales se entiendan que están incluidas en el contrato. Conviene recordar la precisión terminológica hecha anteriormente: las condiciones generales de la contratación ni siquiera se hallan en el contrato y se imponen a las partes (concepción normativa de GARRIGUES) y las condiciones generales de los contratos están dentro del texto del contrato. Con el actual art. 10 de la Ley de consumidores tan sólo son admisibles estas últimas. En efecto, como requisitos de inclusión, el art. 10 incluye tres subrequisitos: de plasmación, documental, de disponibilidad y de formulación.

Primero. Requisito de plasmación documental.

Que las condiciones generales se hallen en el texto del documento que contiene el contrato, o bien se haga una referencia expresa al documento en que se encuentran y que se facilita al contratante. Es la función de transparencia (de que habla ALFARO) cuya finalidad es dotar al cliente de la información necesaria en la fase de celebración del contrato. El cual, una vez enterado o legalmente enterado, de las condiciones generales, acepta la formulación contractual que se le ofrece y queda perfeccionado el contrato. Lo contempla el art. 10.1.a) a partir del segundo inciso: "...sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la

conclusión del contrato, y las que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

Segundo. Requisito de disponibilidad.

Que se entregue al contratante una copia del contrato en el que se hallen las condiciones generales y del texto o documento, en su caso, de condiciones generales al que se remite aquél. No se trata de mostrar, exhibir o enseñar, sino de entrega definitiva del documento o documentos. Lo expresa el art. 10.1.b): "entrega, salvo renuncia del interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado".

Tercero. Requisito de formulación.

Que las condiciones generales estén redactadas de forma legible y comprensible. Lo que significa que su texto sea legible, físicamente, es decir, no esté en letra tan pequeña o en lugar tan subrepticio que sea muy difícil leerlos; y que sea comprensible implica que pueda ser entendido por el tipo medio de persona a que va normalmente destinado el tipo concreto de contrato. Se exige tanto la claridad visual (elementos tipográficas de lectura normal) como la sencillez y concreción expositiva. Se trata (tal como mantiene COCA) de una exigencia de forma y no de contenido. Este requisito se deduce del art.10.1.a) que exige en su primer inciso: "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa...".

3. Requisitos de interpretación.

Tras los requisitos de inclusión y antes del requisito relativo al control del contenido, se halla el control de la interpretación o requisitos de la interpretación. Esta recae sobre las condiciones generales de los contratos, que son cláusulas contractuales, con las características específicas vistas al tratar de su concepto. Se recogen en el art. 10 de la Ley, tres reglas especiales de interpretación.

Primera. Regla de las condiciones más beneficiosas.

En el caso de que se produzcan divergencias o contradicciones entre condiciones generales y cláusulas particulares, prevalece la que sea más beneficiosa para el consumidor, contratante más débil.

Esta regla se deduce de la confusa redacción del segundo inciso del segundo párrafo del art. 10.2: "...prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas".

Segunda. Regla de la prevalencia.

En caso de discrepancia entre el contenido de una condición general y el de una cláusula particular, prevalece esta última. Pero esta regla, clarísima, sólo rige por debajo de la anterior, porque si la general es más beneficiosa para el consumidor, prevalece ésta, no la particular. Lo cual se desprende del texto transcrito, del art. 10.2, tomando en su conjunto y leído en su integridad. La presente regla de prevalencia se aplica al caso de duda o contradicción o discrepancia entre una de las condiciones generales y una cláusula particular, prevista para aquel concreto supuesto, prevalece ésta que refleja mejor la voluntad real de las partes. El art. 10.2 establece esta regla en su inciso medio: «...prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales...».

Tercera. Regla contra proferentem.

Esta regla se halla perfectamente enunciada en el art. 1288 C.c. y reiterada en la Ley de consumidores y usuarios, primer inciso del segundo párrafo del art. 10.2. El primero dice: "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no debe favorecer a la parte que ha ocasionado la oscuridad. Y el segundo insiste: las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado". Regla que tiene su origen en el Derecho romano, está generalizada en el Derecho comparado, es aceptada y estudiada por toda la doctrina y es aplicada por constante jurisprudencia. Como muestra reciente de esta última, la Sentencia de 5 septiembre 1991 (Act.civil, 50/92) dice en su fundamento 1º in fine: «...una cierta duda que no permite una interpretación, a título de oscuridad, contra la víctima a la vista del art. 1288 del Código, con tanta más razón cuanto que se está ante un contrato de adhesión, cuyas dudas han de bascular contra la parte que, redactora del documento, suscitó la oscuridad (S.S. de 23 de febrero de 1970, 16 de junio de 1966 y 31 de marzo de 1973)». La doctrina (JORDANO BAREA) ve en esta regla el principio de la autoresponsabilidad del declarante como una especie de sanción o pena privada impuesta al mismo por su falta de claridad al expresarse, pues (añade el mismo autor, gráficamente) "hay un deber de hablar claro, derivado de la buena fe objetiva". Este principio de la buena fe es resaltado

especialmente (ALFARO) destacándose que se produce una distribución equitativa del riesgo contractual: el consumidor, que no ha participado en la elaboración de las condiciones generales, no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa formulación. Sobre el sentido de este art. 1288, la doctrina civilista ha precisado que la declaración -o la parte oscura de ella- que ha sido tomada en un sentido (admisible) por la otra parte, vale en este sentido -aunque el declarante le hubiese atribuido otro-, por causa de la responsabilidad de ese declarante y de la confianza razonable (creencia de ser otro el sentido) que suscitó en el receptor. Mas dicho artículo no implica que la declaración oscura no pueda ser interpretada en el sentido que le dio el declarante, si el receptor la entendió en el mismo sentido; ni implica, tampoco, que siempre haya de interpretarse en el sentido que le dio el receptor, si este sentido no es adecuado (es decir, si su confianza no es razonable). En resumen, lo dispuesto en el art. 1288 supone, no como pudiera parecer a primera vista, una interpretación necesariamente desfavorable al declarante que provocó la oscuridad, sino la acogida de la responsabilidad de éste y de la confianza justificada del receptor, como límites al sentido que aquél atribuyó a su declaración (según -literalmente- ALBALADEJO). Para que pueda aplicarse esta regla de interpretación, es preciso, pues, (1º) que la condición general sea objetivamente dudosa, (2º) que esta duda u oscuridad sea imputable al predisponente, y (3º) que la duda no haya sido resuelta utilizando reglas subjetivas de interpretación.

4. Requisitos de contenido.

Los requisitos del contenido de las condiciones generales se reducen a la proclamación y aplicación del principio de la buena fe, y se expresa en el art. 10.1.c): se establece que aquéllas deben reunir el requisito de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones. Lo cual viene relacionado, en primer término, con el concepto de las condiciones abusivas, cuyo desarrollo corresponde a otro lugar, y, en segundo término, con los requisitos de exclusión, que se estudian a continuación.

5. Requisitos de exclusión.

El texto legal transcrito proclama el principio de la buena fe (y el justo equilibrio de las prestaciones, como expresión de la misma) y, en consecuencia, declara una serie de condiciones generales proscritas; dice efectivamente: "... lo que, entre otras cosas, excluye..." y enumera una serie de condiciones generales que, de ponerse, se tienen legalmente por excluidas. Es lo que se ha denominado lista negra, una de cuyas exclusiones es de tal amplitud, que concede una amplia discrecionalidad al intérprete o al Juez para considerarla o no excluida. Es el nº 3º que engloba, en general, a las cláusulas abusivas. Sin embargo, todo requisito de exclusión hace referencia directa y es expresión del concepto básico de la cláusula abusiva, objeto de la siguiente ponencia.