Contratos patrimoniales y otros negocios jurídicos...

SUMARIO1. TIPIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE PUEDEN CELEBRAR LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS SOBRE BIENES INMUEBLES. TIPOS DE CONTRATOS PRIVADOS SOBRE BIENESINMUEBLES

2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS DISTINTOS TIPOS DE CONTRATOS DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS SOBRE BIENES INMUEBLES.

3. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS SOBRE INMUEBLES.

4. EJECUCIÓN, EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS SOBE INMUEBLES.

5. JURISDICCIÓN COMPETENTE

6. CONCLUSIONES

1. INTRODUCCIÓNLa gestión del patrimonio de las Administraciones Públicas y la adquisición por éstas de bienes oderechos sobre inmuebles para la prestación de sus servicios, se articula principalmente a travésde negocios jurídicos de naturaleza contractual. El régimen jurídico aplicable a estos contratos noestá del todo clara, al haberse excluido expresamente muchos de estos contratos de la legislaciónde contratos del sector público, sin que paralelamente se haya modificado la remisión que a lanormativa contractual hacen las normas reguladoras del patrimonio público.

Contratos patrimoniales yotros negocios jurídicos1

sobre bienes inmuebles de las entidades locales

José Manuel Martínez FernándezFHE, subescala de Secretaría, categoría superiorOficial Mayor del Ayuntamiento de León

Número 149 - 2012 “Revista de Estudios Locales”

1. En esta trabajo se abordará el régimen jurídico aplicable a la concesiones y autorizaciones demaniales, cuya naturaleza jurí-dica contractual se discute por la doctrina, discusión que no es objeto principal de este trabajo, por lo que en general se utilizael término «contrato» en sentido amplio para englobar los distintos tipos de «negocios jurídicos» que pueden celebrar las Admi-nistraciones Públicas sobre bienes inmuebles, propios o ajenos.

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Trataremos en este trabajo de aclarar esta cuestión y desarrollar el procedimiento para la celebraciónde contratos sobre bienes inmuebles, contratos a los que se puede acudir para obtener ingresos porla Entidades Locales, dentro de las medidas de los Planes de Ajuste derivados del mecanismo extraor-dinario de financiación para el pago a proveedores aprobado por el RDL 4/2012, de 24 de febrero.

2. TIPIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS QUE PUEDEN CELEBRARLAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS SOBRE BIENESINMUEBLES

El régimen jurídico aplicable a los contratos patrimoniales celebrados por las AdministracionesPúblicas fue modificado por la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octu-bre (en adelante LCSP), de donde ha pasado al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre (TRLCSP en lo sucesivo): el artículo 4.1, apartados o) y p), del TRLCSP excluyen expresamentede la aplicación de la misma la mayoría de los contratos sobre inmuebles patrimoniales, así comolas concesiones y autorizaciones sobre los bienes demaniales2.

Esta nueva regulación complica la tipificación de la naturaleza jurídica de los contratos de las Admi-nistraciones Públicas sobre bienes inmuebles y el régimen jurídico aplicable, como lo denota elhecho de que se hayan producido pronunciamientos interpretativos con conclusiones contradicto-rias de diferentes Juntas Consultivas de contratación3 y artículos doctrinales4.

La cuestión está en dilucidar si la exclusión de la aplicación del TRLCSP a los contratos sobre bienesinmuebles dictada en el artículo 4.1 de esta Ley, supone que sólo les serán de aplicación los principiosde esta Ley a los que se remite el apartado 2 del artículo 4, o por el contrario se ha de mantener la apli-cación del TRLCSP en cuanto a la preparación y adjudicación de estos contratos, por la remisión quela legislación patrimonial hace a su vez a la normativa sobre contratación pública.

Pero no sólo los contratos patrimoniales son los únicos que pueden celebrar las AAP cuyo objetorecaiga sobre un bien inmueble. Por ello resulta oportuno hacer un recorrido por los diferentes tiposde contratos que se recogen en la normativa sobre contratación pública, pues la mayoría de ellospueden tener por objeto actuaciones más o menos directas sobre bienes inmuebles, amén no sólolos contratos patrimoniales:

A. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS (Art. 19.1.a TRLCSP)El objeto de cualquiera de los contratos administrativos «típicos» enumerados en el artículo 19.1.adel TRLCSP, puede afectar a bienes inmuebles.


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2. En la línea de lo que ya disponía la Ley Foral Navarra 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, en su Disposición adicio-nal séptima: «Los negocios jurídicos onerosos que consistan, al menos en parte, en la explotación de un bien inmueble de domi-nio público por un empresario o profesional y cuya contraprestación sea la obtención de una retribución por parte de la Admi-nistración, se regirán por la legislación patrimonial».3. El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda (en adelante IJCCA) 25/08, de29 de enero de 2009 concluye que a los contratos patrimoniales le son de aplicación «las normas sobre preparación y adjudi-cación de contratos de la Ley 30/2007, cuando las normas patrimoniales así lo expresen». Por el contrario, el IJCCA de la Comu-nidad Autónoma de Aragón 4/2009, de 15 de abril y el IJCCA de la Comunidad de Madrid 5/2009, de 6 de noviembre, consi-deran de aplicación preferente la normativa patrimonial, siendo la contractual meramente supletoria.4. Por citar sólo algunos recientes en el mundo local: «La indeterminación del régimen jurídico aplicable al contrato de enaje-nación por venta de los bienes municipales en Castilla y León», de José María PASTOR GARCÍA, en la revista El Consultor de losAyuntamientos y de los Juzgados, Nº 1, Enero 2010. «Régimen jurídico aplicable a contratos patrimoniales y a contratos deconcesión de obra pública» de Francisco PLEITE GUADAMILLAS, revista Contratación Administrativa Práctica, Nº 95, Marzo 2010.«La interrelación entre la normativa patrimonial y contractual en los contratos patrimoniales. Régimen Jurídico aplicable: proble-mática y prelación de fuentes», de Cristina BERNAT MAICAS, revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Nº 5,Marzo 2010. «El convenio expropiatorio. Teoría y Práctica Administrativa», de Juan Antonio CHINCILLA PEINADO, libro editado porEl Consultor, 2009. «Contratos Administrativos Espaciales», de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, Revista Contratación Administrativapráctica nº 100 y 101, septiembre y octubre 2010.


Los contratos administrativos concesionales, tanto de obras como de servicios, se materializansobre inmuebles y tienen concomitancias con la concesión sobre bienes de dominio público, tantasque en algunos casos no resulta sencillo cuál de los tres tipos de concesiones se ha de utilizar paragestionar determinado inmueble público (por ejemplo para construir un aparcamiento rotatorio devehículos en el subsuelo de una plaza, o para instalar un bar en un bien demanial5).

B. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES. (Art. 19.1.b TRLCSP)Reciben esta calificación los contratos de objeto distinto de los «administrativos típicos»,

pero que tengan «naturaleza administrativa “especial” por estar vinculados al giro o tráfico espe-cífico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finali-dad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atri-buido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o pordeclararlo así una Ley»6.

Los «contratos administrativos especiales» se configuran en el TRLCSP como una categoría resi-dual de los contratos administrativos típicos y de los privados7, recibiendo esta calificación sólo losque no encajen en un contrato administrativo típico o en uno privado. Sin embargo, la remisión quehace el artículo 19.1.b al 20.1 no resulta del todo aclaratoria (son contratos administrativos espe-ciales los que no son administrativos típicos ni privados), ya que el artículo 20.1 remite a su vez al19.1 (son contratos privados los que no son administrativos típicos ni administrativos especiales).

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 (LCAP), según la Junta Consultivade Contratación Administrativa estatal8, amplió el concepto de contratos administrativos especia-les, pues la «vinculación» al giro o tráfico de la Administración contratante, al tratarse de una meravinculación y no de una pertenencia estricta, permite incluir en esta categoría aquellos contratos queafectan al interés público perseguido por la Administración de que se trate9. La JCCA afirma en estalínea que los contratos administrativos especiales «legalmente no tienen limitación de objeto»10,pueden englobar prestaciones de carácter heterogéneo en su objeto11, y no se requiere clasifica-ción de los contratistas12.


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5. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 49/09, de 26 de febrero de 2010, calificade concesión de servicio público la construcción, dentro de un bien de dominio público de un bar-restaurante, conclusión quenos parece cuestionable; el 41/09, de 1 de febrero de 2010 considera concesión de dominio público la cesión del uso de plazasde un aparcamiento de propiedad municipal, postura contraria a la mantenida en la STS de 6-V-1999 (rec. 2298/1993, La Ley1999-6328; Arz. 4.300), que califica como servicio público la gestión de un aparcamiento subterráneo, en contra de la posturadel Ayuntamiento recurrente, que defendía la naturaleza de concesión demanial sobre el subsuelo público.6. El artículo 24.4 del TRLCSP califica como contrato administrativo especial los contratos de ejecución de obras, fabricaciónde muebles y realización de servicios en colaboración con particulares.7. La JCCA consideraba residual la figura de los contratos administrativos especiales frente a los privados, en el IJCCA 55/05,de 19 de diciembre de 2005.8. Ya desde el IJCCA 5/96, de 7 de marzo de 1996, citado en varios posteriores.9. El IJCCA 47/01, de 30 de enero de 2002, o el IJCCA 67/99, de 6 de junio de 2000. Este calificaba como «administrativoespecial» los servicios de cafetería y comedor, televisión y teléfono en habitaciones de un hospital; tipifica como «concesióndemanial» la explotación de cabinas telefónicas, máquinas expendedoras de sólidos y líquidos, cajeros automáticos y localesdentro de un hospital. Este informe recuerda que esta calificación de los contratos de «cafetería» y «comedor» como «adminis-trativos especiales» la viene manteniendo la JCCA en los informes de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91) y de 7 de marzode 1996 (expediente 5/96), el primero anterior y el segundo posterior a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de lasAdministraciones Públicas.A este tipo de contratos se refiere el artículo 89 de la LPAP, señalando que se podrán concertar mediante «autorización» o«concesión» o «por un contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo27200, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». Enesta última remisión podrían encajar un contrato administrativo especial, en consonancia con lo apuntado por la JCCA.10. El informe de la JCCA 47/99, de 21 de diciembre de 1999 ya calificaba como administrativo especial un contrato para laorganización y desarrollo de cursos de idiomas en el extranjero por parte del Ministerio de Educación y Cultura.11. IJCCA de 29 de octubre de 2002, sobre «servicios de monitores de transporte escolar» y concluye que no es objeto de uncontrato de servicios, sino que se trataría de un contrato administrativo especial.12. El IJCCA 47/01 recuerda que para los contratos administrativos especiales no se exige clasificación, pues el art. 25 delTRLCAP lo restringe a los contratos de obras y servicios (también antes el IJCCA de 17 de marzo de 1999).


Sin embargo, recientemente esta ampliación de los contratos administrativos especiales se ha cuestio-nado por algunos autores, como I. GALLEGO CÓRCOLES13, a raíz de la extensión que la LCSP hizo delcontrato de servicios (art. 10), acogiendo el concepto de la Directiva comunitaria e incluyendo todos losservicios relacionados en el anexo II de la Ley, con independencia de que el destinatario de la presta-ción sea la propia Administración o un tercero ajeno a ella; y hay que tener en cuenta que el anexo II,además de la amplitud de actividades que engloban las demás categorías y las referencias del códigoCPV a las que remite, recoge una categoría final abierta «otros servicios» –27–14. Apunta en esta líneainterpretativa la citada profesora el IJCCA de Valencia 9/2009, de 14 de diciembre de 2009, en el quese considera que hay una tendencia a «interpretar de forma restrictiva los conceptos de giro y tráficoadministrativo, lo que hace que la categoría de los contratos administrativos especiales se configurencada vez más como una especie residual». El carácter residual de contrato administrativo especial frentea los contratos administrativos típicos se predica también en el IJCCA 12/2012, de 23 de julio, dondelos considera subsidiarios de los contratos de servicios y de gestión de servicios públicos15.

Se hace eco la autora meritada de una línea jurisprudencial que entiende que se ha ido produciendouna evolución en la legislación de contratos públicos hacia un abandono de un concepto amplio de«servicio público» y de la «vinculación a la satisfacción del interés general» para la calificación de uncontrato como administrativos, a exigir una «más directa relación entre el objeto del contrato y elservicio o la finalidad pública que se pretende satisfacer con el mismo», tanto en los contratos admi-nistrativos típicos como en los especiales (STS de 24 de febrero de 200716), pues de lo contrariotodos los contratos serán administrativos, ya que siempre «sería posible ver un último enlace en laactividad de ésta (la Administración) con un fin público»17; «no basta con que exista una finalidadpública, sino que es preciso que el objeto público sea el elemento esencial y principal del contratopara su consideración como administrativo» (STS de 27 de mayo de 2009)18. Sin embargo, otras


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13. I. GALLEGO CÓRCOLES, en un trabajo sobre los contratos administrativos especiales citado en la nota al pie nº 4. Cita en estesentido el IJCCA de Valencia 9/2009, de 1 de diciembre de 2009.14. J. A. MORENO MOLINA y F. PLEITE GUADAMILLAS aluden a la ampliación del campo objetivo de los contratos de servicios en ellibro «La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático». Editorial La Ley. 3º Edición 2011, página 329.15. El IJCCA 12/2012, de 23 de julio, concluye que si no hay traslación del riesgo de la demanda en la explotación de la actividadde la que se trate (contrato de gestión de servicios públicos), ni se trata de una actividad de las relacionadas en el anexo II del TRLCSP(servicios), el contrato en cuestión puede ser calificado como administrativo especial (si está vinculado al giro o tráfico propio de laAdministración). Recuerda este IJCCA que habrá un contrato de concesión de servicios (de gestión de servicios públicos) cuando elcontratista «asume el riesgo de la explotación», es decir, cuando su retribución depende directamente del «grado de utilización porlos usuarios» (riesgo de la demanda, establecido en el artículo 281.1 del TRLCSP: «una retribución fijada en función de su utilizaciónque se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración»). Se calificarán como «contratos de servicios si su objetopuede ser subsumido dentro de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público». Fuera de esoscasos el contrato será «administrativo especial» (si su objeto está vinculado al giro o tráfico propio de la Administración contratante).16. Esta sentencia considera por ello como contrato privado una interpretación artística en unas fiestas. En cambio, las STSJde Andalucía de 30 de junio de 2004 y 21 de marzo de 2006, consideran contratos administrativos especiales unos cuyo objetoera el transporte de agua mediante cisternas pare abastecer un municipio, ya que la causa del negocio si era «la satisfaccióndel interés general», «satisfacer la necesidad de suministrar agua a los vecinos», competencia municipal (citadas ambas por I.GALLEGO CÓRCOLES en el trabajo meritado en la nota al pie anterior).17. Frases extractada de la STS de 25 de junio de 2007 (La Ley 60922/2007), que considera que un contrato de patrocinio porparte de un Ayuntamiento para un congreso medioambiental, es un contrato privado (esta STS confirma la de AP de Madrid de23 de mayo de 2000 (La Ley 105537/2000).Sin embargo, la SAN de 9 de noviembre de 2009 califica como contrato administrativo de servicios (de la categoría 26, servi-cios de publicidad) un contrato de patrocinio de la DGT para la divulgación y educación en materia de seguridad vial, ante «lapresencia en la causa del mismo de un fin público como elemento esencial», considerando que «una relación jurídica concretaofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada por la prestación de un servicios público, entendiendo esteconcepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria parasatisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y, por lo mismo, correspondiente a sus funcionespeculiares», y cita en este sentido varias SS desde el 1 de mayo de 1982 a 30 de octubre de 1990.Y la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 14 de diciembre de 2009 (La Ley 316174/2009) califica un convenio de patrocinio parapublicitar turísticamente Canarias, como contrato administrativo especial.18. El caso analizado en la STS de 27 de mayo de 2009 (La Ley 65431/2009) es la garantía por parte de la Administración dela compra de acciones pignoradas en una operación de crédito suscrita entre entidades financieras y el Sevilla Club de Fútbol,S.A.D. La sentencia lo considera contrato privado y no como administrativo especial: es preciso que el fin público sea elelemento esencial y principal del contrato para su consideración como administrativo, y en este caso considera el Tribunal que«la pretendida finalidad de promoción de Sevilla como sede olímpica supone un fin secundario o mediato, siendo el favoreci-miento de una operación de préstamo a un club deportivo de la ciudad la finalidad inmediata».


sentencias apelan a un concepto amplio de servicio público para calificar un contrato como admi-nistrativo (SAN de 9 de noviembre de 2009). Y no hay que olvidar que tanto la LRBRL utiliza unconcepto amplio de servicios público al relacionar las competencias que pueden ejercer los Ayun-tamientos (art. 25.1), lo mismo que el TRLCSP al definir el contrato de gestión de servicios públicos(art. 8.1). es decir, el campo de las competencias y servicios que pueden realizar las AAPP no seha limitado legalmente, aunque sí nos parece razonable que para calificar un contrato como admi-nistrativo, no baste una relación genérica de su objeto con el interés público (algo que siempre hade suceder en cualquier actividad de la Administración, incluida la sometida al derecho privado) sinouna vinculación clara y directa entre el objeto del contrato y la competencia o servicio público quecon él se pretende satisfacer.

Para calificar determinados contratos sobre inmuebles como administrativos especiales o privados,resulta útil la doctrina jurisprudencial que califica de contratos administrativos todos aquellos enlos que la Administración no busque una finalidad principalmente lucrativa. Así la STS de 17-VII-1995 (rec.718/1987) señalaba que «es corriente doctrinal y jurisprudencial reciente la quepartiendo del fin de interés general del contrato –no de su objeto– afirma el carácter público detodos aquellos en que intervenga la Administración contratante, siempre que no se persiga un fineminentemente lucrativo». Por ello descartaba esta sentencia la calificación como contratos priva-dos y califica de administrativos todos los que «tuviesen por finalidad obras y servicios públicos detoda especie, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquiera actividadque la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés generalatribuido a la esfera específica de su competencia»19.

La calificación jurídica del bien también ha de ser tenida en cuenta a la hora de analizar la naturaleza deun contrato sobre un bien inmueble público. Ya el IJCCA 29/99, de 30 de junio de 1999 calificaba comocontratos administrativos especiales los forestales regulados por la legislación de montes20; la St. delTSJ de Castilla-La Mancha de 9 de febrero de 2009 (La Ley 25518/2009) considera «contrato admi-nistrativo atípico, innominado o especial» la instalación de un parque eólico en terrenos demaniales deun Ayuntamiento, por lo que «el convenio ha de tener tal naturaleza y no privada»21.

Otro elemento que no ha de olvidarse para calificar de contractual una relación jurídica entre un parti-cular y la Administración es su carácter «oneroso» para la Administración (art. 2.1 TRLCSP)22: los contra-tos administrativos suponen como regla general coste para la Administración contratante. Cuando esel particular que utiliza un bien demanial quien abona un precio o canon a la Administración titular delinmueble no estaríamos antes un contrato, sino ante otro tipo de negocio jurídico: una concesión oautorización demanial, excluidas del TRLCSP. La Ley de contratos se refiere generalmente a que es laAdministración quien paga el precio del contrato (arts. 1, 87, 216 TRLCSP), pero esta regla generalpuede tener excepciones, como puede suceder en algunos contratos de gestión de servicios públicos(art. 115.8ª del RSCL), de donde podría extrapolarse a algún contrato administrativo especial.


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19. En el mismo concepto amplio utilizado también en la citada SAN de 9 de noviembre de 2009.La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de junio de 1998 (Arz. 2741), también califica de contrato admi-nistrativo especial la relación por la que Escuela Española de Esquí ocupa un inmueble propiedad de la Junta de Andalucía; lasentencia de la Audiencia Provincial de Zamora también del 8 de junio de 1998 (Arz. 1632), calificó como contrato privado elaprovechamiento de caza en un monte de titularidad municipal como contrato privado, porque el objeto del contrato, la adjudi-cación del derecho a cazar, «no está vinculado al giro o tráfico específico del Ayuntamiento», sino que el interés del Ayuntamientoes meramente patrimonialista. La STSJ de Cantabria de 21 de mayo de 2011 (la Ley 101871/2001) califica igualmente comoprivado un contrato cuyo objeto era la explotación de un edificio destinado a mesón, considerando que lo que subyacía en elobjeto del contrato era el «arrendamiento de un bien de propios», con el objetivo de obtener un «beneficio económico» para elAyuntamiento y no «un fin o servicio público».20. El contrato analizado tenía por que tiene por objeto trabajos de corta, saca y transporte de madera con destino al aserra-dero de montes de utilidad pública.21. Aunque en este caso reconoce la sentencia que la Administración contratante perseguía, «además de un ingreso patrimo-nial, un fin público como la creación de empleo».22. IJCCA de la CCAA valenciana 9/2009. Consulta nº 319 de la revista El Consultor de los Ayuntamiento y Juzgados, nº 23-24, de diciembre de 2011, pág. 2724.


Pese al carácter residual de los contratos administrativos especiales frente a los contratos administrati-vos, su subsidiariedad frente a los privados entendemos que debe ser matizada (de hecho, como seha apuntado, el artículo 20.1 dice también que son contratos privados los distintos de los contempla-dos en el apartado 1 del artículo 19, que define los administrativos típicos y especiales). Y ello porquehay contratos sobre bienes inmuebles que están «vinculados al giro o tráfico propio de la Administra-ción», como por ejemplo los contratos sobre de bienes del patrimonio municipal del suelo para interve-nir en el mercado de la vivienda, o el arrendamiento por parte de la Administración de un inmueble parasede de un servicio público. La calificación de estos contratos como administrativos especiales y noprivados permitiría aplicarles un régimen jurídico más beneficioso para la Administración, propio de loscontratos administrativos, lo que le facilitaría asegurar mejor la satisfacción del interés general que persi-gue cada contrato (disponiendo por ejemplo, de las prerrogativas propias de los contratos administra-tivos ex lege23, o de supuestos específicos de resolución del contrato).

En consecuencia, entendemos que un contrato celebrado por una Administración sobre un bien inmueblepropio o ajeno, puede ser calificado como administrativo especial si concurren en él los requisitos siguientes:

1º.- Que sea el contrato tenga por finalidad principal y esencial satisfacer de forma directa unafinalidad de interés público

2º.- Que sea oneroso para la Administración contratante, y si no lo es, que no se persiga con elcontrato un fin principalmente lucrativo.

3º.- Que su objeto no esté comprendido entre las actividades relacionadas en el anexo II delTRLCSP (contratos de servicios), ni el contratista asuma el riesgo de la demanda en la explo-tación del inmueble de que se trate (contrato de gestión de servicios públicos).

C. CONTRATOS PRIVADOS. [Art. 20 y 4.1.p) TRLCSP]Reciben esta consideración los siguientes contratos:

- los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condi-ción de Administraciones Públicas24.

- los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidosen la categoría 6 del Anexo II (seguros y servicios bancarios y de inversión), la creación e inter-pretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo(servicios de esparcimiento, culturales y deportivos), y la suscripción a revistas, publicacionesperiódicas y bases de datos.

- cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo 19(administrativos típicos y especiales)25.

- los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicosanálogos sobre bienes inmuebles: el artículo 4.1.p del TRLCSP afirma expresamente «quetendrán siempre el carácter de “contratos privados”»26.


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23. No obstante, la posibilidad de que la Administración se reserve determinadas prerrogativas en los contratos privados seanaliza en el epígrafe cuarto de este trabajo al estudiar los efectos y extinción de los contratos patrimoniales.24. La St de la AP de la Coruña de 2 de febrero de 2007 rechaza la calificación de administrativo especial y considera privadola cesión de unas dependencias y terrenos por RENFE.25. Así, la JCCA califica en su informe 20/04, de 7 de junio de 2004, como de naturaleza privada el contrato que tiene porobjeto la impresión y publicación de los números de teléfono de una Administración en guías de números de fax.26. El IJCCA 7/1996, de 7 de marzo de 1996 calificaba como contratos privados los patrimoniales de arrendamiento y adqui-siciones onerosas de bienes inmuebles, en consonancia con lo dispuesto en el art. 5.3 de la LCAP. Este precepto recogía elmismo sistema de calificación de los contratos, si bien enumerando entres los privados los que ahora se citan en el art. 4.1.pdel TRLCSP: son contratos privados los que no sean contratos administrativos típicos o contratos administrativos especiales,«y en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos sobre bienesinmuebles, propiedades incorporales y valores negociables (...)».


Los contratos privados patrimoniales son tanto los concertados para explotar o enajenar inmueblespatrimoniales de la Administración como para la adquisición de bienes o derechos privados para suuso por la Administración. La adquisición de bienes patrimoniales, la explotación y la enajenación ogravamen de los mismos puede realizarse por cualquier contrato o negocio jurídico típico o atípico.Así se establece el artículo 106 de la LPAP para la explotación de bienes patrimoniales; artículo 115para la adquisición de bienes y artículo 132 para la enajenación, precisando éste que los negociosjurídicos que pueden utilizarse para la enajenación de bienes patrimoniales han de ser traslativos deldominio y a título oneroso27.

La legislación patrimonial se refiere expresamente a los siguientes contratos patrimoniales:

• HERENCIA, LEGADO: para la adquisición de bienes (art. 20 LPAL y 4 a 16 y 40 del RGPAP).

• DONACIÓN (arts. 618 a 656 del CC):

– para la adquisición de bienes (art. 21 LPAL y 37 y 38 del RGPAP; art. 12 del RBEL)

– para la cesión gratuita de bienes 145 LPAP, 125 a 134 del RGLCAP, 109.2. 110 y 111 delRBEL).

• COMPRAVENTA (artículos 1445 a 1538 del CC) y otros negocios jurídicos traslativos del domi-nio:

– adquisición onerosa de bienes y derechos (arts. 19, 115 a 121 LPAP; arts. 22 a 36 delRGLCAP; también inmuebles futuros o derecho sobre los mismos; art. 11 del RBEL).

– Para la enajenación de bienes y derechos patrimoniales (arts. 131 a 138 de la LPAP; 91 a118 del RGLPAP; 112, 113 del RBEL).

• ARRENDAMIENTO (artículos 1546 y ss. del CC y por las Leyes de arredramientos rústicos yurbanos y otros negocios jurídicos de explotación (traslativos del uso de los inmuebles):

– Alquiler de edificio o locales por la administración (art. 122 a 127 LPAP; 90 RGLPAP), arren-damiento financiero y otros contratos mixtos (art. 128 LPAP).

– Arrendamiento y otros negocios jurídicos con terceros para explotar los bienes y derechos(arts. 105 a 108 LPAP; arts. 79 a 89 RGLPAP; art. 92 del RBEL).

• PERMUTA, (incluso de «cosa futura»), cuando la diferencia de valor de los bienes a permutar nosea superior al 50%; si la diferencia fuese mayor, se deberá tramitar el expediente como enaje-nación con pago de parte del precio en especie (artículos 153 y 154 LPAP; arts. 123 y 124RGLPAP; art. 112.2 RBEL).

• APORTACIONES DE INMUEBLES O DERECHOS A ACTUACIONES DE TRANSFORMACIÓNURBANÍSTICA, mediante la participación en juntas de compensación u otras formas de partici-pación de acuerdo con la legislación urbanística correspondiente de la CCAA en la que seubiquen los bienes, con la desafectación o des-adscripción correspondiente (139 LPAP, 119PGLPAP).

• APORTACIONES A SOCIEDADES MERCANTILES, entes públicas o fundaciones públicas (120RGLPAP; 104.3 TRRL).


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27. Las cesiones gratuitas, de acuerdo con lo que establece el artículo 145 de la LPAP y 109.2 del RBEL, sólo están permiti-das para la realización de fines de utilidad pública o interés social de su competencia, a Comunidades Autónomas, Entidadeslocales, fundaciones públicas o asociaciones declaradas de utilidad pública (también a Estados extranjeros y organizacionesinternacionales, cuando la cesión se efectúe en el marco de operaciones de mantenimiento de la paz, cooperación policial oayuda humanitaria y para la realización de fines propios de estas actuaciones).


• CESIÓN DE VIVIENDAS A SU PERSONAL POR RAZÓN DE LOS SERVICIOS que preste (art.93 RBEL).

• CESIONES DE PARCELAS DE TERRENOS DEL PATRIMONIO MUNICIPAL A FAVOR DE VECI-NOS JORNALEROS, Y A VECINOS PARA PLANTAR ARBOLADO en terrenos del mismo patri-monio no catalogados como de utilidad pública: no implicará enajenación ni gravamen estascesiones contempladas en el artículo 116 del RBEL y 82 TRRL.

Puesto que la legislación patrimonial admite, como se ha indicado, «cualquier negocio típico oatípico», las figuras contractuales recogidas expresamente en la legislación patrimonial puedencompletarse con cualquier otro contrato o negocio jurídico previsto en la legislación civil y mercan-til, u otro atípico no contemplado en esa legislación, sin olvidar derechos reales tan importantescomo el DERECHO DE SUPERFICIE, regulado en las legislaciones urbanísticas (art. 41 y 42 del RDL2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo). De los dere-chos reales y contratos contemplados en el CC diferentes a los citados que pudieran tener algunavirtualidad en el campo de la gestión del patrimonio de las AAPP pueden citarse: el usufructo (arts.467-552 CC); las servidumbres (arts. 530 a 604 del CC), el censo enfitéutico (arts. 1628 a 1654C.C.); foros y otros gravámenes de naturaleza análoga (arts. 1655 a 1664 C.C.); prenda e hipoteca(arts. 1863 a 1881 C.C.).

D. CONTRATOS MIXTOS. Art. 12 TRLCSPLa redacción del artículo 12 del TRLCSP podría dar cabida en los contratos mixtos a la incor-poración de prestaciones de contratos administrativos y privados, puesto que su redacciónes más abierta que la del 6 del TRLCAP28, bajo el título de «contratos mixtos» alude a «cuandoun contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de “distinta clase”»29. Elartículo 4.1.p) del TRLCSP contempla un contrato mixto público-privado, cuando se incluyan enun contrato privado prestaciones propias de los contratos administrativos típicos (con unmáximo del 50%).

Ha de tenerse en cuenta que el artículo 25.2 del TRLCSP precisa que sólo podrán fusionarse pres-taciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestacionesse encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad queexijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de unadeterminada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o enti-dad contratante.

E. CONTRATOS EXCLUIDOS DEL TRLCSP. Art. 4 TRLCSPEl artículo 4.1 del TRLCSP relaciona una serie de negocios y relaciones jurídicas excluidas delámbito de dicha Ley, y entre ellos dos grupos de contratos sobre bienes inmuebles (patrimonialesy demaniales):

o) «Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explota-ción de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7» (concesión de obrapública).


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28. El artículo 6 del TRLCAP, al regular los contratos mixtos, limitaba expresamente a los contratos administrativos la posibili-dad de fusión:«Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase seatenderá para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importanciadesde el punto de vista económico».29. Continúa este artículo 6 disponiendo que «para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación,al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico».


Se refiere este precepto a bienes de titularidad pública sobre los que se conciertan negociosjurídicos para su utilización por particulares (autorizaciones, concesiones o contratos). No cali-fica el TRLCSP la naturaleza jurídica de los contratos de explotación de bienes patrimonialespúblicos, como tampoco lo hace la LPAP, que dedica el capítulo II de si Título IV al «aprovecha-miento y explotación de los bienes y derechos patrimoniales». Ante su exclusión del TRLCSPparece que los contratos de explotación de bienes patrimoniales deben ser considerados«contratos privados», mientras que las concesiones y autorizaciones o licencias sobre bienesdemaniales serían negocios jurídicos cuya naturaleza contractual o no es discutida por ladoctrina30.

Este apartado no aclara que si se refiere exclusivamente a los «bienes de dominio público y usopúblico» o también «bienes de dominio público- servicio público», pero puede entenderse quea ambos, pues también sobre los bienes demaniales de servicio público pueden concertarse«autorizaciones y concesiones», como se prevé en el artículo 89 de la LPAP para la utilizaciónde espacios en los edificios de uso administrativo para cafeterías y otros servicios destinados alos empleados o usuarios, cuestión que se aborda en epígrafe 2, apartado D.3.

Pero esto no quiere decir que sobre los bienes demaniales público no puedan celebrarsecontratos administrativos. El artículo 87 de la LPAP establece que la utilización de estos bienesse supeditará a las normas reguladoras del servicio31, y subsidiariamente por esta Ley, por loque no parece que queden excluidos del régimen del TRLCSP. Y el artículo 74.2 del RBELremite a las normas del RSCL para la utilización de los «bienes de dominio público- serviciopúblico», es decir, a los contratos de gestión de servicios públicos. Remisión que también haceel apartado 3 de este mismo precepto «cuando la utilización de los bienes de uso público fuerasólo la base necesaria para la prestación de un servicio público municipal o provincial».

p) «Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicosanálogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser querecaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministroo servicios, que tendrán siempre el carácter de «contratos privados»», aunque incluyan en suobjeto estos contratos determinadas prestaciones complementarias, a las que nos hemos refe-rido al hablar de los contratos mixtos.

2. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS DISTINTOS TIPOS DECONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS SOBREBIENES INMUEBLES

La distinta tipología de contratos que pueden celebrar las Administraciones Públicas se traduce enun diferente régimen jurídico, por lo que es especialmente relevante encuadrar a un contrato en untipo u otro, ya que de ello dependerá la normativa aplicable (arts. 19.2 y 20.2 LCSP) y el orden juris-diccional competente (art. 21 LCSP).


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30. La naturaleza jurídica de las «concesiones y autorizaciones demaniales contractual» no es pacífica en la doctrina, discu-tiéndose si son un contrato, negocio jurídico administrativo no contractual o un simple acto administrativo unilateral necesitadode adhesión. Una síntesis de la discusión puede verse en el «Manual de Administración Local» de A. BALLESTEROS FERNÁNDEZ,edit. Comares, Granada 1998, págs. 494-395. E. CORRAL GARCÍA y J. A. LÓPEZ PELLICER, en el Manual «Reglamento de Bienesde las Entidades Locales, Edit. La Ley-El Consultor, 4ª Edición, 2010, pág. 270, lo califican como ««acto administrativo» querequiere la aceptación o conformidad del interesado como condición de eficacia», y relaciona jurisprudencia del TribunalSupremo en este sentido: STS de 23 de marzo de 1972, 10 de noviembre de 1976, 17 de enero de 1980, 5 de diciembre de1990. Citan también la STS de 14 de diciembre de 1974 en la que se señala que «mediante la concesión se configura un autén-tico “derecho real administrativo” excluyente de cualquier otro uso».31. En este sentido la STS de 3 de mayo de 2004, RJ EC3280/2004, consideró de preferente aplicación la normativa del servi-cio municipal de un mercado frente a las normas del RBEL (mencionada por E. CORRAL GARCÍA y LÓPEZ PELLICER en el Manuelcitado en la nota anterior, pág. 253.)


La legislación de contratos de las Administraciones públicas tradicionalmente ha considerado todoslos contratos que celebran éstas sobre bienes inmuebles como contratos privados, disponiendoque su preparación y adjudicación se regula por la normativa sobre contratación pública, y los efec-tos y extinción, por la legislación civil y mercantil. Este sistema consolidado fue alterado, como seha reiterado, por la LCSP, cambio mantenido lógicamente en el TRLCSP, excluyendo los contratospatrimoniales del ámbito de aplicación de la misma, aunque persiste la remisión de la normativapatrimonial a la contractual. Trataremos de precisar la normativa aplicable a cada tipo de contratoque puede tener por objeto a un bien inmueble:

A. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS: se regirán, en cuanto a su preparación, adjudica-ción, efectos y extinción, por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente seaplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de dere-cho privado. En estos contratos, cuando su objeto recae sobre bienes inmuebles, como sueleser frecuente, la normativa patrimonial ha de ser tenida en cuenta en determinadas fases de latramitación del propio expediente de contratación: en la preparación del contrato, para depurarla situación física y jurídica del inmueble; al finalizar la obra, para inventariar la obra nueva o lasmodificaciones ejecutadas sobre un inmueble, etc.

B. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES: les serán de aplicación, en primer término, susnormas específicas, y en su defecto y/o con supletoriedad a ésta, las mismas normas que a los contra-tos administrativos típicos, en concreto la del contrato con cuyo objeto presenten más analogía lasdistintas prestaciones objeto del contrato administrativo especial de que se trate (art. 19.1 LCSP).

C. CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN NO EXCLUIDOS DEL TRLCSP: se regirán,en cuanto a su preparación y adjudicación, por sus normas específicas si las hubiera, y en sudefecto por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente lasrestantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado,según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extin-ción, estos contratos se regirán por el derecho privado (civil o mercantil)32.

D. CONTRATOS SOBRE BIENES INMUEBLES EXLUIDOS DE LA APLICACIÓN DEL TRLCSP:

D.1. AUTORIZACIONES Y CONCESIONES SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y LOSCONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE BIENES PATRIMONIALES (salvo la concesión deobra pública): se regularán por su «legislación específica» salvo en los casos en queexpresamente se declaren de aplicación las prescripciones del TRLCSP [art. 4.1.o) delTRLCSP]33.

Esta legislación específica será la legislación propia para determinados bienes como lacostas, agua, montes, minas o cualquier otra zona de dominio público con una norma-tiva específica en la que regulen las concesiones, autorizaciones y otro tipo de negociosjurídicos para su utilización, o la propia legislación patrimonial (a la que se remite el artículo4.1.p) que regula las autorizaciones y concesiones: arts. 89 a 104 LPAP; y RBEL arts. 77a 91; el RBEL se refiere a las «autorizaciones» como «licencias».


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32. El mismo régimen se establece en la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos de la Comunidad Foral Nava-rra:«Artículo 33, Régimen jurídico de los contratos privados.1. Los contratos privados de la Administración se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normasadministrativas específicas, por la presente Ley Foral y sus disposiciones de desarrollo y en lo que respecta a sus efectos y extin-ción, por las normas de derecho privado».33. En la Ley de Contratos Públicos de Navarra se concreta que esa legislación específica es la patrimonial en su Disposiciónadicional séptima, recogida en la nota al pie nº 1. Aunque la reforma de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, por la Ley 1/2007, de14 de febrero, aplica la normativa contractual en las subastas para el aprovechamiento de bienes patrimoniales o comunales(art. 229.5 y 6).


D.2. CONTRATOS DE COMPRAVENTA, DONACIÓN, PERMUTA, ARRENDAMIENTO YDEMÁS NEGOCIOS JURÍDICOS ANÁLOGOS SOBRE BIENES INMUEBLES, se regiránpor la «legislación patrimonial» (art. 4.1.p TRLCSP).

La exclusión de la aplicación de la legislación de contratos que hace el artículo 4.1.o) y p)del TRLCSP no es total, choca con la remisión que a su vez la legislación patrimonial hacea la contractual en numerosos preceptos34. Además, el apartado 2 del artículo 4 delTRLCSP exige la aplicación de los principios de esta Ley en todos los contratos que suapartado 1 excluye de la aplicación íntegra de la misma. Ante este conflicto caben dosinterpretaciones que se analizan más adelante.

D.3. CONTRATOS SOBRE INMUEBLES DE DOMINIO PÚBLICO SERVICIO PÚBLICO.

Como se ha apuntado, el artículo 4.1.o) se refiere en general a todos los bienes dema-niales, sin distinguir entre «bienes de dominio público y uso público» y «bienes de domi-nio público- servicio público».

Las «autorizaciones –licencias en el RBEL– y concesiones» son más propias de los bienes dema-niales de uso público, pero también pueden otorgarse sobre bienes de servicio público: el 89 de laLPAP regula que la ocupación por terceros de espacios en los «edificios administrativos» del patri-monio del Estado podrá admitirse, con carácter excepcional, cuando se efectúe para dar soportea servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, como cafeterías, oficinasbancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos, o para la explotación marginalde espacios no necesarios para los servicios administrativos. Esta ocupación se realizará mediante«autorización» si se realiza con instalaciones desmontables o con muebles, y mediante «concesión»si se hace con instalaciones fijas, o por un «contrato que permita la ocupación», formalizado deacuerdo con lo previsto en el TRLCAP (hoy TRLCSP). Esta remisión a la utilización de contratosadministrativos (y no privados dado su carácter de bienes de dominio público) para esta utilizaciónmarginal de bienes demaniales de servicio público, entendemos que permite acudir a contratosadministrativos especiales o de servicios35. No vemos obstáculo para que este régimen de utiliza-ción marginal de los bienes de servicio público pueda aplicarse también en otro tipo de bienesdemaniales, como los de uso deportivo, cultural o social, y también, por analogía con el Estado, porlas EELL o CCAA cuando la legislación específica de estas no lo prevea.

Con independencia de este uso excepcional y limitado, la utilización de los «bienes de dominiopúblico- servicio público», se concretará en las normas reguladoras del servicio, y subsidiariamentepor la legislación de patrimonio de las AAPP de que se trate (art. 87 LPAP) y en el acuerdo concretode afectación o adscripción del bien de que se trate al servicio en concreto que albergue36. Elartículo 74.2 del RBEL se remite en cuanto a su regulación a las normas del RSCL, mientras quepara los de dominio público-uso público, al régimen del propio RBEL37; esta remisión al RSCLsupone un reenvío a la normativa de contratación cuando el servicio público de que se trate depreste en alguna forma contractual: normalmente por alguna de las modalidades de gestión indi-


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34. Así, se remiten a la normativa sobre contratación pública, entre otros, los artículos 11, 81, 90.4, 92, 112 del RBEL; 89, 94,110, 120, de la LPAP.35. No parece correcto tramitar para estas actividades contratos de gestión de servicio público como plantea el IJCCA 49/09,de 26 de febrero de 2010 para construir un establecimiento de hostelería en unas piscinas públicas. Sobre la distinción de estostres tipos de contratos puede verse el IJCCA 25/08, de 29 de enero de 2009, que se analiza más adelante.36. Pedro BOCOS REDONDO analiza estas figuras en el campo de las EELL en el trabajo «tres cuestiones sobre los bienes de lasentidades locales», en el libro «Estudios en Homenaje a Ángel Ballesteros», La Ley-El Consultor 2011, páginas 15 a 28.37. El artículo 74.2 del RBEL establece que el uso de estos bienes «se reirá ante todo por el Reglamento de Servicios de lasEntidades Locales, y subsidiariamente por las del presente», remisión que supone el envío a la formas de gestión de los servi-cios públicos, ente ellas a las formas de gestión contractual. El apartado primero del precepto transcrito remite a las normas delRBEL (en concreto a los artículos 74 a 91) para la utilización de los bienes de dominio público y uso público.De esta remisión se hacen eco E. CORRAL GARCÍA y J. A. LÓPEZ PELLICER, en el Manual «Reglamento de Bienes de las EntidadesLocales, Edit. La Ley-El Consultor, 4ª Edición, 2010, pág. 253, citada en la nota al pie nº 31.


recta de los servicios públicos, siendo también posible celebrar contratos de concesión de obrapública y colaboración público privada que afecten directamente a bienes demaniales de serviciopúblico.

Sin perjuicio de la precisión que se acaba de exponer en relación con la utilización de los bienes dedominio público y servicio público, no son pacíficas las consecuencias que, en cuanto al régimenjurídico aplicable a los contratos sobre bienes públicos, supone la exclusión de la aplicación de laaplicación del TRLCSP el artículo 4.1.o) y p), ya que, por un lado, la normativa patrimonial mantienela remisión reiterada a ésta para la regulación de los procedimientos de concertación de contratossobre estos bienes, por otro, el propio artículo 4.2 del TRLCSP establece que en los contratos ynegocios excluidos de esta Ley le son de aplicación «los principios de esta Ley para resolver lasdudas y lagunas que pudieran presentarse», y también la normativa patrimonial remite con carác-ter general a la administrativa (entre ella la contractual) como supletoria de aquella (arts. 5.4 y 7.3).La interpretación de esta dicotomía normativa tiene dos posturas contrapuestas, aunque las conse-cuencias prácticas de una y otra no difieren en exceso:

a) APLICACIÓN ÍNTEGRA DEL TRLCSP A LOS CONTRATOS PATRIMONIALESCELEBRADOS POR LAS AAPP

Para esta postura, la remisión que hace la legislación patrimonial a la contractual sigue vigente al nohaber sido expresamente derogada, por lo que el sistema normativo aplicable será el mismo que elde los contratos privados (cuya naturaleza reconoce expresamente el propio art. 4.1.p del TRLCSPpara estos contratos).

En consecuencia, el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de loscontratos patrimoniales celebrados por una Entidad local como consecuencia de quedar losmismos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público, es el queresulta de las normas establecidas en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de lasAdministraciones Públicas y de las normas que la complementan y, en especial, por el Reglamentode Bienes de las Entidades Locales, así como, en su caso, por las normas promulgadas sobre talmateria por las Comunidades Autónomas respecto de las normas declaradas no básicas, siendode aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos del TRLCSP, cuando la lasnormas patrimoniales se remitan a la legislación contractual, pues la remisión que éstas hacen a laLCAP ha de entenderse ahora hecha al TRLCSP. Esta es la conclusión de la Junta Consultiva deContratación Administrativa en su Informe 25/08, de 29 de enero de 2009, y algunos autores comoC. BERNAT MAICAS38.

Este planteamiento implica que en realidad no habría diferencia práctica en cuanto al régimen a apli-car a estos contratos, ahora excluidos directamente del TRLCSP, del que correspondía aplicar conla normativa de contratación anterior (LCE y LCAP) cuando calificaba a estos contratos como«privados» (naturaleza que le sigue atribuyendo, como se ha expuesto, en el art. 4.1.p). Puedeverse, por ejemplo, como el mismo órgano consultivo llegaba idéntica solución en cuanto al régi-men jurídico aplicable a los contratos patrimoniales en su IJCCA 7/96, de 7 de marzo de 1996,donde confirma la aplicación supletoria de la LCAP en la tramitación de expedientes de contrata-


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38. El IJCCA 25/2008, de 29 de enero de 2009. «Régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación delos contratos patrimoniales celebrados por una entidad local», que concluye que a los contratos patrimoniales le son de aplica-ción «las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007, cuando las normas patrimoniales así loexpresen».Esta postura parece asumirla Cristina BERNAT MAICAS en el trabajo publicado en El Consultor, citado en la nota al pie de páginanº 1: considera que al no haber una derogación expresa de los preceptos de la legislación patrimonial que se remiten a lacontractual, tal reenvío continúa vigente, y además es necesario complementar la normativa patrimonial con la contractual pararegular la tramitación procedimental de los contratos patrimoniales pues «sin tener en cuenta éstos sería inviable la aplicaciónde la normativa patrimonial».


ción patrimonial como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles.

Partiendo de este criterio interpretativo, el citado IJCCA 25/08, como otros anteriores, equiparaexpresamente la «adjudicación directa» de la legislación patrimonial al «procedimiento negociado sinpublicidad»39; considera aplicables ex lege a los contratos patrimoniales las prohibiciones de contra-tar del artículo 49 de la LCSP ( actual art. 60 del TRLCSP; el art. 94 de la LPAP se remite al respectoexpresamente a los supuestos de la LCAP); admite la figura del contrato menor en los contratospatrimoniales (IJCCA 7/96, de 7 de marzo de 1996; 67/96, de 18 de diciembre de 1996; 66/00 de5 de marzo de 2000). Aunque la posibilidad del recurso a los contratos menores en los patrimonia-les ha sido matizada por el IJCCA 33/09 de 1 de febrero de 2010: «La categoría de contratos meno-res es aplicable a los contratos administrativos, tanto típicos como especiales, y a los privados cele-brados por una Administración Pública, siempre que estos últimos no estén sujetos a normasespeciales que les sean de aplicación». Esta última previsión podría entenderse como una salvedadpara los contratos patrimoniales, en los que la legislación propia recoge supuesto de adjudicacióndirecta que debe interpretarse de manera restrictiva.

En esta línea argumental de la no exclusión de aplicación del TRLCSP a los contratos patrimonia-les, puede apuntarse que la disposición adicional segunda de la misma, referida a las Entidadeslocales, regula aspectos concretos sobre contratos patrimoniales: las competencias de los órganoslocales para contratar precisamente «la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a lalegislación patrimonial» (apartado 1 y 2); y la especialidad para contratos que tengan como objetola adquisición de un bien inmueble, de aplazamiento del pago hasta cuatro años (punto 13).

b) APLICACIÓN A LOS CONTRATOS PATRIMONIALES DE LAS AAPP SÓLOLOS PRINCIPIOS DEL TRLCSP

Para esta segunda postura, la remisión que hace la legislación patrimonial a la LCAP en cuanto a lapreparación y adjudicación de los contratos patrimoniales que celebren la AAPP carece de efectivi-dad y se ha de tener por no puesta, derogada por la derogación general de todas las disposicio-nes que contradigan a LCSP que se recogía en el párrafo primero de la disposición derogatoriaúnica de dicha Ley, e implícitamente con la exclusión de estos contratos por el art. 4.1.o) y p).

Por ello, el régimen jurídico aplicable a estos contratos será el establecido en la legislación patri-monial aplicable a la AAPP de que se trate. Sólo «para resolver las dudas y lagunas que pudieranpresentarse se aplicarán los principios de esta Ley» (art. 4.2 TRLCSP). A esta remisión a los princi-pios de la contratación pública a los contratos patrimoniales excluidos del TRLCSP reconducentambién los artículos 5.4 y 7.3 de la LPAP cuando declaran con carácter general la supletoriedadde la legislación administrativa (y entre ella lógicamente la de contratos públicos) sobre la LPAP.

Este es el planteamiento del informe 4/2009, de 15 de abril, de la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que considera que «en la medida en que loscontratos patrimoniales, con carácter general, han sido excluidos de la aplicación de la LCSP, estosreenvíos (los que la normativa patrimonial hace a la contractual) resultan en la práctica carentes deefectividad». A esta postura a la que se adhiere J. Mª. PASTOR GARCÍA y otros autores40, que consi-deran que el criterio defendido en el IJCCA 25/08, supone de facto dejar sin efecto el cambio de


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39. Afirma este IJCCA que la el procedimiento negociado de la LCSP, en la LPAP y en el RBEL «recibe la denominación de adju-dicación directa».40. J. M. PASTOR, en el artículo citado en la nota al pie de página nº 4. En la Revista El Consultor de los Ayuntamientos y Juzga-dos, en la consulta 176/2008 (nº 2, de febrero de 2008) considera que los contratos patrimoniales de la EELL que se rigen exclu-sivamente por la legislación patrimonial, y por lo tanto la aplicación de la LCSP para su preparación y adjudicación no sería nece-saria, no siendo ya de aplicación el reenvío del art. 11 del RBEL a la legislación de contratos, sino únicamente lo que estableceel art. 116 de la LPAP para la tramitación de este tipo de expedientes.


regulación que ha pretendido el legislador al excluir a los contratos patrimoniales de la aplicacióndirecta del TRLCSP.

Por eso desde este planteamiento se rechaza en el citado IJCCA de Aragón 4/2009 (y por el refe-rido autor) la aplicación directa de las prohibiciones de contratar del TRLCSP a los contratos patri-moniales (considera que han de establecerse las prohibiciones que se estimen motivadamenteadecuadas a cada contrato en los pliegos de condiciones, criterio que no compartimos como expo-nemos al analizar el contenido de los pliegos de condiciones en el epígrafe tercero de ese trabajo);el régimen de garantías del TRLCSP; el doble sistema de adjudicación provisional y definitiva (yaproscrito también para el resto de contratos tras la reforma del TRLCSP por la Ley 34/2010, de 5de agosto); o la posibilidad de celebrar contratos menores.

Esta línea parece respaldada en la propia normativa estatal sobre patrimonio de las AAPP, pues yael artículo 19 de la LPAP establece que «las adquisiciones de bienes y derechos a título oneroso yde carácter voluntario se regirán por las disposiciones de esta ley y supletoriamente por las normasdel derecho privado, civil o mercantil», lo que supone la salida de estos contratos de la Ley deContratos, que se sustituye por la legislación patrimonial y por el derecho privado, al menos para laAdministración estatal. Y en la misma línea el RGLPAP (Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto,por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimo-nio de las Administraciones Públicas) ya no contiene remisiones a la legislación de contratos, sinoque regula los procedimientos de contratación, si bien no de manera tan detallada como elTRLCSP41.

Por los argumentos expuestos en cada postura, nos inclinamos por la segunda, por entender quese corresponde mejor con la intención del legislador de someter los negocios jurídicos sobre losinmuebles públicos a la normativa patrimonial de las AAPP con preferencia sobre cualquier otranormativa pública o privada. En todo caso, las consecuencias prácticas de una u otra no difierenen exceso en cuanto al régimen jurídico que ha de tenerse en cuenta para articular un contratopatrimonial, ya que los principios de la normativa contractual y patrimonial son esencialmente losmismos: el principio de «concurrencia» de la LPAP se corresponde con el de «libertad de accesosde los licitadores» del TRLCSP; en el de «objetividad» han de englobarse los de «transparencia, nodiscriminación e igualdad de trato entre los candidatos»; y los de «eficacia y rentabilidad» se tradu-cen en el TRLCSP en la «selección de la oferta económicamente más ventajosa» (artículo 8 de laLPAP y artículo 1 del TRLCSP42).

En el TRLCSP se incide en esos principios en numerosos artículos43. En la práctica, el recurso aesos principios puede llevarnos aplicar determinados preceptos del TRLCSP que son plasmaciónde los mismos en determinados momentos del procedimiento contractual, y se puede acudir direc-


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41. J. A. MORENO MOLINA considera que este Reglamento «permitirá agilizar y clarificar los trámites y procedimientos de lagestión del patrimonio público» en el Libro, de que es coautor F. PLEITE GUADAMILLAS «La nueva Ley de Contratos del SectorPúblico. Estudio sistemático». Editorial La Ley. 3º Edición 2011, página 329.42. LPAP, Artículo 8. «Principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales.1. La gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los

siguientes principios (en lo que afectan a los contratos sobre estos bienes):a) Eficiencia y economía en su gestión.b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos.c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes.LCSP, «Artículo 1. Objeto y finalidad».

«La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajustaa los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discri-minación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presu-puestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisiciónde bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer,la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa».

43. Artículos 22, 23, 74, 101.2, 124, 132.2, 134, 147.2, 162.2, 163.3, 166, 167, 170, 175, 181, 183, etc. Del TRLCSP.


tamente a esas normas del TRLCSP en lugar de tratar de inventar una regulación propia en el pliegoque se esté elaborando que garantice el cumplimiento de los mismos. Así se reconoce en el citadoIJCCA 25/08, que argumenta la aplicación de la LCSP porque se pueden encontrar en su articu-lado normas que tiene por objeto garantizar la aplicación de los principios establecidos en suartículo 1. Efectivamente, muchos preceptos son desarrollo de esos principios, y deben tenerse encuenta en la tramitación de los contratos patrimoniales, como la duración de los contratos (art. 23),apertura de las ofertas de manera independiente (art. 134.2 LCSP y 26 RD 817/2009), limitacionesa las modificaciones de los contratos (202), etc. Recordemos que los principios de la contrataciónpública derivan directamente de la normativa comunitaria, por lo que es la configuración de losmismos dada por la doctrina del TJUE la que ha de tenerse en cuenta44.

En conclusión, y con las debidas cautelas fruto de la dicotomía analizada, puede precisarse que elrégimen jurídico aplicable a los contratos sobre bienes inmuebles de las EELL sería el siguiente:

– CONCESIONES DEMANIALES (sobre bienes de dominio público-uso público) (arts. 93 a 104LPAP, 79 a 92 RBEL):

• Preparación, adjudicación efectos y extinción: legislación de patrimonial aplicable a las EELL,supletoriamente los principios del TRLCSP.

– CONTRATOS SOBRE BIENES DE SERVICIO PÚBLICO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOSPÚBLICOS:

• Preparación, adjudicación, efectos y extinción: por el TRLCSP (por remisión del art. 74.2 delRBEL).

– CONTRATOS SOBRE BIENES DE SERVICIO PÚBLICO ACCESORIOS A SU USO NORMAL:para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o al público visitante, comocafeterías, oficinas bancarias, cajeros automáticos, oficinas postales u otros análogos, o para laexplotación marginal de espacios no necesarios para los servicios administrativos (artículo 89 dela LPAP).

• Mediante autorización o concesión: legislación patrimonial, y supletoriamente los principiosde la contratación pública.

• Mediante un «contrato que permita la ocupación formalizado de acuerdo con lo previsto elTRLCSP»: contrato administrativo especial o de servicios.

– CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN DE BIENES PATRIMONIALES (aprovechamiento rentable debienes sin ser enajenados) (art. 106 de la LPAP, 92 RBEL):

• Preparación y adjudicación: legislación de patrimonial aplicable a las EELL, supletoriamenteprincipios del TRLCSP.

• Efectos y extinción: legislación civil y mercantil.

– CONTRATOS DE COMPRAVENTA, DONACIÓN, PERMUTA, ARRENDAMIENTO Y DEMÁSNEGOCIOS JURÍDICOS ANÁLOGOS SOBRE BIENES INMUEBLES (art. 110 de la LPAP, 92RBEL): tanto para adquirir el uso o propiedad de bienes particulares, como para enajenar ogravar bienes propios:


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44. En este sentido, aunque no está dictada expresamente para los contratos patrimoniales, resulta útil por la recopilación dela doctrina del TJUE que hace la Comisión Europea en la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el derecho comu-nitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las directivas sobre contrataciónpública (2006/C 179/02), que sintetiza la doctrina del TJUE sobre el alcance de los principios de libre circulación de mercancías(artículo 28 del tratado ce); el derecho de establecimiento (artículo 43); la libre prestación de servicios (artículo 49); la no discri-minación; igualdad de trato, control de la imparcialidad de los procedimientos transparencia, proporcionalidad, y reconocimientomutuo y protección judicial.



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• Preparación y adjudicación: legislación de patrimonial aplicable a las EELL, supletoriamenteprincipios del TRLCSP.

• Efectos y extinción: legislación civil y mercantil.

Recordemos finalmente que la legislación patrimonial aplicable a las entidades locales cuenta conun disperso sistema de fuentes cuya prelación no es sencillo precisar, sino que es necesario anali-zar en cada caso concreto los preceptos a aplicar de entre las diferentes normas patrimoniales. Elart. 1.2 del RBEL, pese a su derogación por la sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de21 de diciembre, puede ser orientativo al respecto.

3. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS SOBREBIENES INMUEBLES

Como se ha concluido en el apartado anterior de este trabajo, la preparación de los contratos patri-moniales se rige en primer lugar por la legislación patrimonial aplicable a la AAPP de que se trate,y supletoriamente por los principios de la contratación pública desarrollados en el TRLCSP.

Así, el artículo 4.1.o) del TRLCSP se remite a la «legislación específica», para las «autorizaciones yconcesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimonia-les», y el apartado p) de ese mismo precepto se remite a la «legislación patrimonial» para los contra-tos privados de «compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicosanálogos sobre bienes inmuebles»; el párrafo 2 del artículo dispone que en ambos casos se ha deaplicar los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. Parael resto de contratos privados sobre bienes inmuebles (si quedase alguno o englobable en el grupogenérico del art. 4.1.p), el artículo 20.2 del TRLCSP hace una remisión similar en cuanto al régimenjurídico aplicable a la preparación y adjudicación de estos contratos: sus «normas específicas» enprimer lugar, el TRLCSP y sus normas de desarrollo en segundo término, y «supletoriamente lasrestantes normas de derecho administrativo, o, en su caso, las de derecho privado, según corres-ponda por razón del sujeto o entidad contratante» (el ordenamiento jurídico administrativo, lógica-mente, en el caso de las AAPP).

Todos los contratos o negocios jurídicos que se realicen las AAPP sobre bienes deberán articularseen el correspondiente EXPEDIENTE («expediente patrimonial» lo denomina el art. 112 de la LPAP).La legislación patrimonial regula diferentes procedimientos en función del tipo de actuación de quese trate:

– adquisición onerosa de bienes y derechos patrimoniales: art. 115 y ss. LPAP; 28 y ss. delRGLPAP; 11 RBEL.

– enajenación de bienes o derechos: arts. 136 a 138 LPAP; 90 a 118 RGLPAP; 109 a 117 RBEL;79 a 81 TRRL.

– contratos de explotación de los bienes y derechos: arts. 105 a 108 LPAP; 79 a 90 RGLPAP; 92y 93 RBEL.

– arrendamientos de inmuebles por las AAPP: arts. 122 a 128 LPAP; 90 RGLCAP.

Aunque cada tipo de procedimiento presenta sus singularidades, de manera uniformada, los expe-dientes contractuales sobre bienes inmuebles celebrados por las AAPP han de tener el siguientecontenido y trámites:

1. Memoria técnica o proyecto de concesión

2. Depuración de la situación física y jurídica del bien

3. Informe de valoración



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4. Informes sectoriales

5. Pliegos de condiciones

6. Informe jurídico

7. Informe de fiscalización de la Intervención y certificado de existencia de crédito

8. Comunicación o autorización a la Comunidad Autónoma (en el caso de las EELL)

9. Acuerdo de aprobación del expediente

10. Adjudicación-formalización del contrato

Sólo en las actuaciones en PRECARIO no es necesario seguir ese procedimiento: la utilización deinmuebles por parte de otras AAPP, artículo 37.1 RGLPAP, y autorizaciones de uso a terceros deinmuebles de titularidad pública por parte de particulares, artículo 80, párrafo segundo, del mismoReglamento.

1. Memoria técnica o proyecto de concesión

Para las adquisiciones de bienes se exige esta memoria en el artículo 116.3.a de la LPAP y enartículo 27.1 del RGLPAP. Este documento técnico ha de detallar la necesidad o conveniencia de laadquisición, el fin o fines que se pretende destinar, o la oportunidad de su enajenación y la acredi-tación de que el mismo no es necesario para el uso general o servicio público ni resulta convenientesu explotación (art. 138.1 LPAP).

Contendrá también una completa descripción del bien que se pretende enajenar (102.1.a RGLPAP)o de las características del que se precisa adquirir, e indicará de forma motivada, el procedimientode adjudicación que se propone seguir.

Cuando se trata de adquirir un bien de manera directa, se ha de describir éste completamente,tanto técnica como jurídicamente (con su certificación registral y catastral), así como el titular delbien en cuestión (art. 127.1.a.y b del RGLPAP).

En el caso de las concesiones demaniales de iniciativa particular, el artículo 83 del RBEL, exige laredacción de un proyecto o convocar un concurso de proyectos, con el contenido mínimo que esta-blece el artículo 84, que incluye, memoria, planos, valoración, presupuesto y pliegos.

2. Depuración de la situación física y jurídica del bien

Cuando se trata de enajenar o contratar la explotación de un bien de titularidad pública, es nece-sario depurar físicamente el bien, es decir, deslindarlo y, en su caso, desocuparlo y extinguir lascargas y gravámenes que pesen sobre el bien.

Es también imprescindible depurar la situación jurídica del inmueble y documentar su titularidad:desafectación en caso de ser demanial el bien (art. 96.1 RGLPAP) certificado de estar inventariado(art. 101.1 del RGLPAP; art. 110.1.c del RBEL); certificado de inscripción registral o registro si no loestá (art. 136.1 LPAP).

Se permite la enajenación de bienes pendientes de segregar o de «depuración» física y/o jurídica(pendientes de deslindar o registrar, o con servidumbre u otras cargas), pero en estos casos se hande poner en conocimiento del adquirente estas circunstancias y éste ha de aceptarlas (si se hacemediante concurso, se entiende que lo asume al concurrir a la licitación si en el pliego o documen-tación complementaria se ha especificado esta situación) (art. 137.2 LPAP). Se permite, con laprevia advertencia, enajenar bienes sobre los esté abierto un litigio (art. 140 LPAP).

3. Informe de valoración

Cuando se trata de enajenar un inmueble o realizar un contrato de explotación sobre el mismo, seha de hacer una valoración pericial del mismo, una tasación del valor en venta del inmueble o de


las rentas o rendimientos que, según el mercado, se han de obtener de la explotación el bien (arts.116.3.c, 138.2 LPAP). La valoración técnica ha de acreditar fehacientemente el justiprecio delinmueble (art. 118 RBEL). El art. 92.2 del RBEL precisa que en todo caso, el usuario habrá de satis-facer un canon no inferior al 6 por 100 del valor en venta de los bienes. Igualmente se ha de deter-minar en un informe pericial previo el valor de los inmuebles que se compran (art. 11 RBEL, 116.3.cLPAP) o se arriendan (124.2).

Las valoraciones, tasaciones, informes técnicos y demás actuaciones periciales que deban reali-zarse para el cumplimiento de lo dispuesto en la LPAP deberán explicitar los parámetros en que sefundamentan. Las tasaciones tendrán un plazo de validez de un año (art. 114.1 y 5 LPAP) e incor-porarán el correspondiente estudio de mercado (art. 116.3.c LPAP).

4. Informes sectoriales

Cuando las actuaciones a realizar en el inmueble puedan afectar a competencias sectoriales de otraAdministración, deben solicitarse los informes técnicos que avalen la legalidad de la actuaciónpretendida: aguas, carreteras, ferrocarriles, costas, instalaciones de la defensa, zonas de especialprotección ambiental, etc.

El artículo 117 del RBEL exige que cuando se trata de enajenaciones o gravámenes que se refie-ran a monumentos, edificios y objetos de índole artística o histórica, será necesario el informe previodel órgano estatal o autonómico competente de acuerdo con la legislación sobre patrimonio histó-rico y artístico.

5. Pliegos de condiciones

El artículo 78 del RBEL y el 96 de la LPAP para las concesiones y autorizaciones demaniales, aludena la necesidad de elaborar pliegos y establecen el contenido mínimo de los mismos. Para la explo-tación de bienes patrimoniales el artículo 107 habla de «bases» del concurso y «condiciones de laexplotación», y en los contratos sobre bienes patrimoniales públicos, el artículo 112 de la LPAPregula los «pliegos generales» y de las «condiciones» singulares de cada contrato; el 138.3 LPAPalude a los pliegos que han de regir ellos concursos para la enajenación de inmuebles y el 154.3igualmente de la LPAP, se refiere a los pliegos en el caso de permutas. Estos preceptos se desarro-llan en el RGLPAP, donde el art. 28.1, para la adquisición de inmuebles; el 97.2 RGLPAP regula los«pliegos generales» y los «pliegos de condiciones particulares» que han de regir cada procedimientode enajenación de bienes y derechos; etc.

El contenido de los pliegos, aparte de las exigencias mínimas establecidos en los preceptos cita-dos, debe completarse con las cláusulas precisas para garantizar los principios comunitarios delibertad de acceso a las licitaciones, igualdad de trato, no discriminación, publicidad, transparencia,para lo que pueden aplicarse por analogía disposiciones del TRLCSP en la fase de presentaciónselección de la oferta más ventajosa, como reconoce el IJCCA 25/08 de 29 de enero de 200945.

En cuanto a los efectos y extinción de estos contratos, también es necesario tratar de cerrar en lospliegos todas las condiciones que se estimen oportunas, para tratar de evitar tener que acudir a lasnormas de derecho civil o mercantil correspondientes cuando surjan incidencias durante la ejecu-ción de los contratos. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el principio de libertad de pactos(art. 11 LPAP) tiene en estos contratos mayor campo de actuación que en los contratos adminis-trativos (art. 25 TRLCSP). Se han de tener en cuentas las consideraciones que se exponen en elapartado siguiente al respecto.


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45. El IJCCA 25/08 señala que «la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, su Reglamento de aplicación y el Regla-mento de Bienes de las Entidades Locales, se complementan por así disponerlo los artículos correspondientes de esas normas,con el TRLCSP, pero esta no por resultar de aplicación directa, sino en tanto en cuanto regulan aspectos concretos de desarro-llo del procedimiento de adjudicación sin las cuales aquellas normas no podrían ser aplicadas».


Un tema no exento de polémica en estos contratos es el régimen de prohibiciones e incompatibili-dades. Las prohibiciones para contratar con la Administración (y con todo el sector público) esta-blecida en el artículo 60 del TRLCSP son aplicables a todos los contratos, incluidos los privados noexcluidos de TRLCSP y demás excluidos de la Ley de contratos46, cualquiera que sea el procedi-miento de adjudicación, así como los menores47. En el IJCCA 25/08, recuerda que en los contratospatrimoniales de las EELL el órgano de contratación debe tener atribuida la competencia y que elcontratista debe tener reconocida la necesaria personalidad jurídica, capacidad de obrar y solven-cia, así como que debe mantener una posición de idoneidad para acceder al negocio jurídico objetodel contrato, idoneidad que el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias ha unido a la no concu-rrencia de causa de prohibición para contratar (el art. 94 de la LPAP remite al TRLCAP, hoy art. 60del TRLCSP). Aunque el IJCCA de Aragón 4/2009 considera que la aplicación de esta remisión noes directa sino que ha de precisarse en los pliegos de condiciones, postura que como se defiendetambién por J. M. PASTOR, como se ha recogido en el apartado segundo de este trabajo y a la quenos hemos adherido en cuanto a la consideración de la derogación de las remisiones de la legisla-ción patrimonial a la contractual, parece lógico mantener que si determinadas circunstancias impi-den a una persona realizar un contrato administrativo, en esas mismas circunstancias normativacontractual, no debería poder concertar un contrato patrimonial u otro negocio jurídico sobre unbien público, por lo que la remisión del artículo 8 de la LPAP en esta cuestión a la normativa contrac-tual entendemos que debe seguir en vigor.

En todo caso, ha de recordarse que las prohibiciones han de interpretarse de manera restrictiva, sinque quepa una interpretación extensiva o analógica de las mismas, en cuanto que son normas limi-tativas de derechos.

La aplicación de las prohibiciones para contratar establecidas en el artículo 60 del TRLCSP se hande tener en cuenta en todos los contratos que afecten a inmuebles demaniales o patrimoniales,pero presenta cierta singularidad interpretativa respecto de este tipo de contratos aquellos en losque un miembro corporativo adquiere o explota un bien de la titularidad de la EELL de la que escargo electo. Con una interpretación literal del artículo 178.2.d y 203.d de la Ley Orgánica Electo-ral General (L.O 5/1985, de 18 de junio), la Junta Electoral General y la de Contratación Adminis-trativa del Ministerio de Hacienda concluyen que la incompatibilidad para contratar de Concejales yDiputados provinciales sólo opera en aquellos contratos cuya «financiación total o parcial corra acargo de la Corporación o de establecimientos de ella dependientes». Por ello no afecta a loscontratos en los que es el corporativo paga una cantidad a la entidad (arrendamientos, ventas deparcelas, concesiones de bienes comunales, etc.), salvo que el precio sea inferior al de mercado,estando en alguna medida «subvencionado» por la entidad contratante (IJCCA 54/08, 62/09,30/10; acuerdo de la Junta Electoral Central, de 28 de enero de 2010).

6. Informe jurídico

La necesidad de informe jurídico en la tramitación de un expediente de contratación se reitera entodos los preceptos de la LPAP que regulan los diferentes tipos de contratos: arts. 112.2, 116.3.b,


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46. El IJCCA 54/08, de 31 de marzo de 2009 concluye que «Son de aplicación en el ámbito de la contratación patrimonial lasdisposiciones del artículo 49 de la Ley de Contratos del Sector Público como consecuencia de la remisión que la normativasobre patrimonio de las Administraciones Públicas hace a los casos de exclusión de la capacidad de obrar previstos en la legis-lación de contratos públicos».El artículo 8 de la LPAP remite en esta cuestión a los supuestos de la Ley de Contratos.47. El IJCCA 1/09, de 25 de septiembre de 2009 consideraba que, aunque en el artículo 122.3 de la LCSP (vigente artículo138.3 del TRLCSP), no se hace referencia expresa a que con empresarios incursos en prohibición de contratar no se puedanconcertar contratos menores, «sin embargo, evidentemente, si la empresa adjudicataria se encuentra en prohibición de contra-tar y esta circunstancia es del conocimiento del órgano de contratación, debe ser tenida en cuenta». En la misma línea, el IJCCA29/02, de 13 de noviembre de 2001, que se remite a otros anteriores (40/1995, 7/1996 y 13/1996), o el IJCCA 52/08 de 2 dediciembre de 2008, señala que el artículo 178.2 de la LOREG «no distingue entre contratos públicos y privados, el precepto esaplicable en ambos casos».


138.5 de la LPAP. Estos informes analizarán tanto el procedimiento para la concertación delcontrato, como los pliegos correspondientes.

Se atribuye en los preceptos citados la competencia para emitir estos informes en el caso de laAdministración General del Estado a la «abogacía del Estado u órgano al que corresponda el aseso-ramiento jurídico de las entidades públicas» de que se trate. Cuando quien contrata es una Entidadlocal, no se precisa si este informe ha de ser del Secretario general de la Entidad o de cualquiertécnico de la misma. Nos inclinamos por mantener la primera alternativa por los motivos siguientes:el RBEL se remite para tramitar los diferentes contratos patrimoniales a la normativa de contrata-ción administrativa, que exigía y exige un preceptivo informe jurídico al Secretario de la Corporación(disposición adicional segunda.8, del TRLCSP48); la LPAP reclama el informe jurídico en los expe-dientes de contratación a la Abogacía del Estado, la más alta instancia asesora en esa Administra-ción, a la que equivale a la Secretaría General en las EELL; el RBEL requiere informe jurídico delSecretario en todos los expedientes de actuación sobre el patrimonio local que no son contratos(arts. 9.3, en las acciones para la defensa de los bienes y derechos; 53 en relación con el expe-diente de investigación; amén de todas las actuaciones sobre el Inventario de Bienes).

En el RBEL no se exige expresamente un informe jurídico en los diferentes expedientes de contra-tos y concesiones, como si lo hace en otras actuaciones de protección del patrimonio local. Estono puede interpretarse en el sentido de que tales expedientes no precisan informe jurídico, sino queel legislador considero que no era necesaria tal precisión por la remisión general que hace a lanormativa sobre contratación pública (arts. 78, 90, 92, 112 RBEL). También la propia normativa deprocedimiento local exige un informe jurídico para resolver todos los expedientes (arts. 172 a 175del Reglamento de Organización, funcionamiento y Régimen jurídico de las Entidades Locales, de28 de noviembre de 1986).

7. Informe de fiscalización de la Intervención y certificado de crédito

La exigencia de la fiscalización por parte de la Intervención es general en todos los expedientes quepuedan implicar un ingreso o un gasto para las EELL, como impone el artículo 219 del Texto Refun-dido de la Ley Reguladora de las Haciendas de las Entidades Locales (RDL 2/2004, de 5 de marzo).

8. Comunicación o autorización a la Comunidad Autónoma (en el caso de las EELL)

El artículo 109 del RBEL exige autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma, entodo expediente de enajenación, gravamen o permuta bienes inmuebles patrimoniales, cuando suvalor exceda del 25 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto anual de la Corporación,siendo suficiente la mera comunicación cuando el valor del bien sea inferior a ese porcentaje.

9. Acuerdo de aprobación del expediente

Tramitado el expediente de contratación correspondiente, el mismo ha de ser aprobado por elórgano competente, competencia que se regula en la normativa contractual y ya no en la LRBRLdesde la LCSP del año 2007, actualmente en la disposición adicional segunda, apartados 1 y 2 delTRLCSP.

A los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales se atribuyen las competencias comoórgano de contratación respecto de los contratos administrativos especiales, y los contratos priva-dos cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, encualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando suduración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualida-des no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer


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48. «O al órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación», en las EELL acogidas al régimende municipios de gran población.


ejercicio, ni la cuantía señalada. También corresponde a este órgano la adjudicación de concesio-nes sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a lalegislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presu-puesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando suvalor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos nomencionados en el párrafo anterior que celebre la Entidad local. También corresponde al Pleno laadjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmue-bles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuandono estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artís-tico cualquiera que sea su valor.

Esta residenciación de la competencia para contratar en la normativa de contratos extrayéndola dela legislación de régimen local, además de ser cuestionable desde el punto de vista de la técnicalegislativa, genera el problema de la posible delegación o no de esta competencia, cuestión regu-lada en los artículos 21.3 y 23.2.b mediante la remisión a las competencias recogidas en los apar-tados (letras) que enumera, y ahora en materia de contratación esa remisión se hace a letras sincontenido. Entendemos que sigue siendo admisible la delegación en los mismos términos en losque lo era con el reparto competencial que establecía la LBRL, por mera coherencia con el sistemade distribución de competencias49.

10. Adjudicación-formalización

La exclusión de los contratos sobre inmuebles del TRLCSP impuesta en los apartados o) y p) delmismo supone que los procedimientos para la concertación de contratos sobre inmuebles públicoshan de ser los establecidos en la legislación patrimonial correspondiente. La remisión que el RBELy la LPAP hace en varios preceptos la legislación sobre contratación pública, como se ha argu-mentado, no puede suponer una remisión en bloque a los procedimientos y formas de adjudicacióndel TRLCSP como sucedía antes de que esa exclusión se incluyese en el LCSP del año 2007.

Por lo tanto, los procedimientos para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones demanialesy la celebración de contratos sobre inmuebles patrimoniales han de ser los que en cada caso preveala normativa patrimonial, regulados con más detalle en la LPAP, su RGPAP, y a los que en cadaCCAA se haya regulado para la gestión del patrimonio local, como complemento a la parca regula-ción del RBEL.

Los procedimientos por lo tanto son la subasta, el concurso y la adjudicación directa, y nos losprocedimientos abierto, restringido y negociado del TRCSP. El concurso es el procedimiento gene-ral, previendo la subasta para las enajenaciones de bienes que resulten inadecuados para cumplirlas directrices de las políticas públicas, y la adjudicación directa en los supuestos expresamenteprevistos: artículo 92.1 para la autorizaciones demaniales; 93.1 para las concesiones; 107.1 paralos contratos de explotación de bienes y derechos patrimoniales; 116.4 para la adquisición deinmuebles; 124.1 para el arrendamiento; 137.4 para la enajenación, preceptos todos ellos de laLPAP.

La JCCA ha considerado en ocasiones aplicables las figuras de los contratos menores o el proce-dimiento negociado (IJCCA 25/08). Pese a que el artículo 138.2, al regular las cuantía de los contra-tos menores alude a «otros contratos», entendemos que se ha de referir a los contratos reguladosen el TRLCSP, no a aquellos otros que expresamente han sido excluidos de la aplicación de la


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49. De esta cuestión ya nos ocupamos en la obra «Nuevo Régimen Local», de la editorial El Consultor- La Ley, año 2010, tomo2, páginas 48 y 306.


misma50, y por ello no sería aplicable a los contratos patrimoniales la figura de los contratos meno-res, como ya se argumentó en el epígrafe segundo de este trabajo51.

Sobre el procedimiento negociado, no es equiparable mutatis mutandi a la adjudicación directa,como hace expresamente el tantas veces citado IJCCA 25/08, de 29 de enero de 2009. Y elloporque en el procedimiento negociado, con y sin publicidad, salvo en los supuestos legales en losque se admite no solicitar más de una oferta, se han de solicitar al menos tres ofertas o proposi-ciones, algo que no sucede en la adjudicación directa; y es además obligatorio establecer unanegociación real (transparente y en condiciones de igualdad) con todos los que hayan presentadoposposiciones, regulada en los artículos 176 y 178 del TRLCSP y cuya omisión es causa de nuli-dad del procedimiento (Resolución del TACRC nº 050/2011, de 24 de febrero de 2011 TribunalAdministrativo Central de Recursos Contractuales 52).

El recurso a esta Ley ha de serlo sólo a sus principios generales, como impone el artículo 4.2 de lamisma, y a aquellos aspectos que sean necesarios para complementar la normativa patrimonial,como el régimen de «la personalidad, la capacidad para contraer obligaciones, la solvencia paracontratar»53. Aunque hemos defendido también la posible aplicación de preceptos de la legislaciónde contratos que suponen una aplicación de los principios generales de la contratación pública, ellono supone que se puedan reproducir sus procedimientos miméticamente, sino exclusivamente losmecanismos para garantizar el cumplimiento de los principios consagrados en el artículo 1 delTRLCSP, como la garantía de la objetividad y la imparcialidad en la adjudicación, con un sistema depresentación de ofertas en sobres cerrados que permitan garantizar la salvaguarda de estos prin-cipios (tres, con apertura sucesiva, en el caso de los concursos).

La formalización de estos contratos deberá hacerse de acuerdo con las normas de derecho privado(art. 107 LPA), concretando el artículo 113 de la LPAP la necesidad de «escritura pública» en loscontratos de adquisición o enajenación de bienes inmuebles y derechos reales, y de los arrenda-mientos y demás negocios jurídicos de explotación de inmuebles.

4. EJECUCIÓN, EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOSSOBRE INMUEBLES

Los contratos y otros negocios jurídicos sobre bienes demaniales se rigen en todo caso por lasnormas de derecho público también en cuanto a sus efectos y extinción.

Las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público y uso público, se rigen por lanormativa de patrimonio [art. 4.1.o) del TRLCSP y art. 74.1 RBEL]+, que en el caso de las EELL seestará esencialmente al RBEL y normativa autonómica sobre patrimonio local, y supletoriamente porla LPAP. En estos casos los pliegos de condiciones tienen un papel esencial en la definición de larelación jurídica tras la formalización de la concesión. El artículo 79 del RBEL remite al pliego encuanto a la regulación de los derechos y obligaciones de ambas partes, las sanciones por incum-plimiento de las mismas, las actuaciones a realizar para la reversión, las causas de resolución, etc.,


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50. No así para los contratos privados no excluidos del TRLCSP, como los de seguros, para los que el IJCCA 2/11, de 28 deoctubre de 2011, concluye que «los contratos de seguros, son contratos de servicios incluidos en la categoría 6 del anexo II dela Ley de contratos del sector público, estando sometidos al régimen general de los contratos de servicios sin exención algunadel procedimiento de adjudicación establecido en la Ley, sin que por ello se excluya que tengan el carácter de contrato privado».51. Esta opinión mantiene J. M. PASTOR GARCÍA, en el trabajo citado en la nota al pie nº 4, con base en el IJCCA de la Comuni-dad Autónoma de Aragón 4/2009, de 15 de abril.52. En esta resolución el citato tribunal señala que «en el procedimiento negociado, la negociación de las ofertas presentadaspor los licitadores es un trámite esencial exigido por la Ley, sin el cual la adjudicación debe anularse y retrotraerse las actuacio-nes hasta el momentos en que debió realizarse esa negociación».53. El IJCCA 25/08, como se ha reiterado, apela a la aplicación directa de la normativa de contratación ante el vacío legal dela patrimonial en estas y otras cuestiones.



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sin regular expresamente estas cuestiones. La LPAP remite también a los pliegos para disciplinar laejecución de los contratos concesionales (art. 92), y regula algunas cuestiones concretas como latransmisión de derechos reales (art. 98) y la extinción y destino de las obras ejecutadas sobre el biende dominio público concesionado (arts. 100 y 101 LPAP).

En cuanto a los contratos que afecten a bienes de dominio público servicio público, será el RSCLy la normativa de contratación correspondiente al tipo de contrato que se articule (normalmente degestión de servicios públicos), la que ha de tenerse en cuenta en cuanto a la ejecución, efectos yextinción de los contratos que se realicen sobre dichos bienes. Aquí también es esencial articularcon precisión todas las cuestiones en unos pliegos bien completos, ante la excesiva parquedad,especialmente de la legislación de contratos, en cuanto a la ejecución de los contratos de gestiónde servicios públicos (279 a 289 TRLCSP), y con un RSCL, que aunque en algunas cuestiones esmás completo que el TRLCSP, requiere también una buena adaptación en los pliegos. Máscompleta es la regulación de la ejecución del contrato de concesión de obra pública (arts. 240 a272 TRLCSP), aunque los pliegos han de concretar igualmente muchas cuestiones. En los contra-tos de colaboración público privada, que pueden también afectar a bienes de dominio público servi-cio público [en los supuestos del art. 11.1b) y d) TRLCSP], el legislador se limita a remitirse a lasnormas del contrato típico cuyo objeto corresponda con la prestación principal de aquél, que serágeneralmente uno de los dos anteriormente citados.

Para los contratos privados sobre bienes inmuebles, tanto la normativa de contratos como la depatrimonio remiten a las normas del Derecho privado, civil y mercantil: artículo 20.2 TRLCSP, artícu-los 19, 107.3 y 110.1 de la LPAP. Aunque hay un matiz de diferencia entre la remisión que hace elartículo 20.2 del TRLCSP y la LPAP: ésta establece que la aplicación del derecho privado lo serásólo en lo no regulado en dicha Ley. La LPAP diferencia entre lo que denomina «contratos de explo-tación de bienes y derechos patrimoniales», para los que el artículo 107.3 remite a las «normas dederecho privado correspondientes a su naturaleza, con las especialidades previstas en esta ley», yel 110.1, que para los «contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechospatrimoniales» establece que en cuanto a sus «efectos y extinción se regirán por esta ley (LPAP) ypor las normas del derecho privado».

Esta diferencia supone que en los contratos por los que la Administración cede a terceros derechosde explotación sobre sus bienes patrimoniales (no la enajenación, que se regula en el título V queabre el 110), el derecho privado juega el papel principal, con las pocas especialidades que esta-blece la LPAP, pero cuando la Administración adquiere bienes o derechos de particulares, prevalecela regulación de la LPAP sobre las normas civiles y mercantiles, y el principio de libertad de pactosestá más limitado por la mayor regulación en la normativa de derecho administrativo.

En todo caso, la remisión al derecho privado tiene algunas limitaciones generales:

– las especialidades previstas en la propia LPAP y RGLAP para cada contrato.

– lo libremente pactado entre las partes en el contrato o pliego correspondiente, al amparo delprincipio de «libertad de pactos» (111 del a LPAP, 25 del TRLCSP). Este principio tiene máscampo de actuación en los contratos privados que en los administrativos, pues es la esencia delos negocios jurídicos privados, donde las partes contractuales están en posición jurídica deigualdad, lo que exige garantizar una equivalencia sinalagmática de prestaciones. Este principioexcluye, o al menos restringe enormemente, la posibilidad de que la Administración contratantedisponga, como en los contratos administrativos (art. 210 TRLCSP), de prerrogativas exorbi-tantes del derecho privado, que se analizan a continuación.

– Las limitaciones a las modificaciones de los contratos: la Ley de Economía sostenible 2/2011,de 4 de marzo (LES), introdujo un nuevo párrafo en el artículo 20.2 de la LCSP para imponer laaplicación de las normas sobre modificación de los contratos administrativos también a losprivados, algo que ya venía señalando la JCCA por aplicación de los principios comunitarios de


libre concurrencia y buena fe (así IJCCA 37/2010, de 28 de octubre de 2011, en el que citamuchos otros informes anteriores con la misma doctrina, reproduciendo las consideraciones del48/95, de 21 de diciembre de 1995).

En las especialidades que para contrato recoge la normativa sobre patrimonio público, nos remiti-mos a ésta, que no obstante recoge escuetas singularidades en duración de los contratos y suprórroga54 (arts. 106.2 y 107.4 LPAP); subrogación en la figura del adjudicatario de un contrato deexplotación de un bien patrimonial público (107.5 LPAP); la resolución anticipada de un contrato dearrendamiento de un inmueble por la Administración (art. 127 LPAP); renuncia o incumplimiento deobligaciones en la adquisición de un inmueble público por un particular (115 RGLPAP); posibilidadde imponer condiciones o limitaciones relativas al uso, destino o disposición del inmueble o dere-cho sobre el mismo objeto de venta, que serán tenidas en cuenta a efectos de su tasación, y quepodrán acceder al Registro de la Propiedad (artículo 96.3. RGLPAP).

Por su trascendencia y concomitancia con la normativa sobre contratación pública, analizaremoslas singularidades indicadas en materia de prerrogativas y en especial una de ellas, la de modifica-ción de los contratos por razones de interés público.

A. PRERROGATIVAS EN LOS CONTRATOS PRIVADOSEl capítulo II del título I del libro IV del TRLCSP («efectos, cumplimiento y extinción de los contratosadministrativos») regula las prerrogativas de que dispone la Administración en los «contratos admi-nistrativos». Las prerrogativas de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas queofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y deter-minar los efectos de ésta, que enumera el artículo 210 de la Ley, son facultades que el órgano decontratación puede utilizar, «dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señaladosen la presente Ley», en atención al interés público que se presume que se persigue siempre en locontratos administrativos. El TRLCSP, que limita a los contratos administrativos estas potestades,y los propios principios de la contratación privada de igualdad y equivalencia de prestaciones entrelas partes, hacen en los contratos privados que celebre la Administración ésta no disponga deprerrogativas exorbitantes del derecho privado.

Esta afirmación general parece, sin embargo, que ha de ser matizada. El cimiento de las prerroga-tivas de que se encuentra investida la Administración se justifica en el servicio de ésta al interésgeneral. En este sentido, se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo indicandoque la vinculación directa de los contratos administrativos con la satisfacción del interés públicojustifica las facultades de que disfruta la Administración en las relaciones contractuales (entre otras,STS de 24 de enero de 2007). Sin embargo, el principio de actuación de la Administración pública(en todas sus manifestaciones) en defensa del interés general, es un mandato constitucional (art.103.1 CE), y ningún ente, organismo o entidad que conforman el sector público puede eludirlo, nisiquiera cuando celebra contratos privados: también estos han de están dirigidos a la consecucióndel interés general.

Por ello, la obligación que se impone a la Administración de garantizar el correcto cumplimiento yla correcta ejecución de los contratos de naturaleza privada que se suscriba, como garantía de lasatisfacción del interés general, puede exigir en determinados casos y condiciones que ésta sereserve determinadas facultades. Así se pronuncia el Informe 14/2009, de 30 de septiembre, de laComisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de


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54. Sobre la posibilidad de prever prórrogas tácitas en los contratos privados, a diferencia de los Administrativos después dela modificación del TRLCAP por la Ley 53/1998, de 28 de diciembre, ha sido admitida expresamente por la JCCA, siempre quese prevean así en el pliego y no se superen los plazos máximos establecidos en la LPA: El IJCCA 38/06 de 30 de octubre consi-dera que en los contratos privados si son posibles las prórrogas tácitas si su legislación específica lo prevé, ya que esta cues-tión corresponde a los efectos y extinción de los contratos, que se rigen para éstos por las normas de derecho privado.


Cataluña, que considera, con base a la argumentación expuesta, que sería posible prever en uncontrato privado de seguros las prerrogativas del artículo 194 de la LCSP (actual art. 01 delTRLCSP). Matiza el citado informe que, mientras las prerrogativas previstas en la LCSP son atribui-das ex lege a la Administración pública en los contratos administrativos, en los contratos privadosdeben ser los pliegos los que prevean la posibilidad de reservar a la Administración contratantedeterminadas prerrogativas exorbitantes del derecho privado. Considera en este informe la JCCAde Cataluña que el principio de libertad de pactos, recogido expresamente en el artículo 25 de laLCSP, habilita a incluir en los contratos del sector público cualesquiera pactos, cláusulas y condi-ciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principiosde buena administración, no versen sobre materias de ius cogenes y esté expresamente justifica-das su necesidad concreta para garantizar la salvaguarda del interés público, que se persiguealcanzar con el contrato privado en cuestión.

En este sentido puede interpretarse el artículo 3.2 del RGLCAP, dispone que en los contratosprivados, el órgano de contratación tiene que incluir las cláusulas más convenientes al interéspúblico.

Partiendo de esta interpretación, podrían articularse en los pliegos de los contratos privadosdeterminadas potestades, privilegios o prerrogativas a favor de la Administración, encami-nadas a garantizar el interés público que esta ha de perseguir también en los contratos privados.Pero los propios pliegos han de articular, entiendo, el ejercicio de estas prerrogativas con las restric-ciones necesarias para que se ejercicio se limite a la salvaguarda del interés general afectado en elcaso de que se trate, y con las debidas garantías y compensaciones a favor del contratistaque garanticen el equilibrio o equivalencia de prestaciones entre las partes consustancial alos contratos privados.

B. MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOSEl régimen de modificación de los contratos ha sido profundamente reformado por la Ley deEconomía Sostenible, Ley 2/2011 de 4 de marzo (en adelante LES). Esta nueva regulación dela modificación de los contratos una vez adjudicados es la más ««restrictiva» que ha existido ennuestro ordenamiento jurídico», al incorporar a nuestro derecho positivo la doctrina del Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE en lo sucesivo) sobre la modificación de loscontratos55.

La LES introdujo un nuevo párrafo en el artículo 20.2 de la LCSP (que ha pasado al TRLCSP en elmimo precepto) en el que se impone la aplicación a los contratos privados las normas contenidasen la Ley de contratos para la modificación de los contratos. Aunque este precepto afecta directa-mente a los contratos privados adjudicados tras la entrada en vigor de esta reforma (el 6 de marzode 2011), no quiere eso decir que las limitaciones a la modificación de los contratos administrativosno sean aplicables a los contratos privados concertados con anterioridad, ni al resto de negociosjurídicos sobre bienes inmuebles.

Y ello porque las limitaciones a la modificación de los contratos derivan directamente de los princi-pios comunitarios sobre contratación pública y del propio tratado de la Unión Europea. El Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas considera de manera reiterada que la modificación de uncontrato durante su fase de ejecución vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminacióny transparencia, principios que informan la contratación pública en la EU, como se recoge en el


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55. Esta nueva regulación tan limitativa se ha adoptado para evitar una condena segura por parte del TJCE a nuestro país preci-samente por la regulación tan permisiva de esta potestad, que en la práctica se había convertido en regla. La Comisión Euro-pea había denunciado a España ante el Tribunal de Justicia Europeo precisamente por entender que la regulación de la modifi-cación de contratos tras su adjudicación en la LCSP infringía los principios comunitarios sobre contratación pública (Dictamenmotivado nº 2008/2014de 14 de diciembre de 2009, IP/09/1752).


artículo 2 de la Directiva 2004/18 y en los artículos 12, 43 y 49 del Tratado CE56. Estos princi-pios tienen un carácter «transversal» sobre toda la vida de los contratos, tanto a la fase depreparación y adjudicación, como a la de ejecución y resolución, pese a que, como se acabade indicar, las Directivas Comunitarias sólo regulan expresamente las dos primeras fases.Además, estos principios afectan a todos los contratos que celebre cualquier poder adjudica-dor, y no sólo las Administraciones públicas, y por lo tanto a todos los contratos que estos cele-bren, estén o no sometidos a publicidad comunitaria57 (sometidos a regulación armonizada), ysean contratos públicos o privados, incluso a los excluidos de la aplicación directa del TRLCAP(el art. 4.2 del mismo impone que a los contratos y negocios relacionados en el apartado 1 deeste precepto le son de aplicación los principios de esta Ley).

Ya con anterioridad a la introducción del nuevo régimen legal de las modificaciones contractua-les regulado en la LES, diversos órganos consultivos y judiciales consideraban que las limita-ciones a las modificaciones contractuales que se derivan de los principios comunitarios eranaplicables en nuestro país, especialmente que las modificaciones no pueden afectar a las«condiciones esenciales del contrato»58, límite ahora expresamente previsto en el artículo 107.2del TRLCSP59. Así ya el Consejo de Estado en su Dictamen nº 5171 de 19-IV- 1983 señalabaque por la vía de la modificación «no puede desnaturalizar el objeto de la contrata». La JuntaConsultiva de contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda ha reiterado en todos losinformes que abordan esta cuestión que no pueden ser «alteradas las bases y criterios a los queresponde la adjudicación» mediante la modificación del contrato (IJCCA 48/95; 47/98; 9/99;52/00; 59/00; 50/03; 58/04; 59/03; 12/06; 54/06; 43/08). La STS de 25 de mayo de 2006(recurso nº 877/2003), anula una modificación de un contrato (por la que se amplía el plazoconcesional) por considerar que era una «modificación sustancial» del contrato contraria al prin-cipio de libre concurrencia.

La aplicación de estos límites a las modificaciones contractuales derivadas directamente de losprincipios comunitarios en los contratos privados se recoge con claridad en el IJCCA 37/10, de28 de octubre de 2011, en el que se remite a la doctrina consolidada de este órgano alrespecto, especialmente en el informe 48/95, de 21 de diciembre de 1995 (reproducida en losinformes 47/98, de 17 de marzo de 1999; 52/00 y 59/00, de dos de 5 de marzo de 2001 y50/03, de 12 de marzo de 2004).

En dichos informes la JCCA concluye que resulta admisible la modificación por mutuo consensoo bilateral del contrato en los contratos privados, por aplicación del principio de libertad depactos, pero con ciertos límites que consisten, de acuerdo con la doctrina expuesta, que no sevean alteradas sustancialmente las condiciones del contrato que determinaron la adjudicacióndel mismo al contratista. Y es que, afirma este órgano consultivo, «la solución que presenta laadjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alte-rada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo alos principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Admi-


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56. Esta doctrina se asienta definitivamente con la STJUE de 29 de abril de 2004, asunto 496/99, Succhi di Frutta. Se analizacon detalle esta STJUE por F. J. VÁZQUEZ MATILLA en el artículo «la modificación de los contratos administrativos: reflexiones entorno a la STJCE de 29 de abril de 2004 y la Ley de Contratos del Sector Público», publicado en la Revista Española de Dere-cho Administrativo, nº 143, 2009.57. Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos nocubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02). Comunicación sobreconcesiones en Derecho comunitario (DOCE C 121, 29-4-2000 (2000/C 121/02). STJUE de 15 de octubre de 2009, asunto c-196/08, Acoset; STJUE de 29 de abril de 2010, asunto 91/08, Wall.58. Sobre el carácter restrictivo de las modificaciones contractuales pueden verse los IIJCCA 50/03 de 12 de marzo de 2004,59/03 de 7 de junio de 2004; 12/06 de 24 de marzo de 2006, 7/06 de 24 de marzo; 54/06, de 11 de diciembre de 2006; 43/0859. El límite del respeto al objeto del contrato se recoge expresamente en el art. 105.2 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio,de contratos Públicos de Navarra en los términos siguientes: «la modificación del contrato no podrá conllevar la transformaciónde su objeto».



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nistraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podíanhaber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación queposteriormente se produce».

En este informe 48/95, reproducido en el 37/10, se recuerda igualmente que la modificación pormutuo acuerdo de un contrato privado, basado en el principio de libertad de pactos, es la únicaposibilidad de introducir modificaciones en este tipo de contratos «en los que no resulta conce-bible ni practicable una modificación unilateral». Pero esta modificación de mutuo acuerdo nopuede suponer en ningún caso una «alteración sustancial» de las condiciones pactadas en laadjudicación del contrato.

Para la precisión del alcance concepto jurídico indeterminado de «alteración sustancial» puedeayudar ahora los supuestos que considera como tal el artículo 107.3 del TRLCSP, especial-mente su apartado e), que es el que extracta la doctrina que al respecto ha consolidado elTJCE: el término «condición esencial» debe ser interpretado en «sentido amplio», alcanzando alobjeto de la licitación, los criterios de selección y adjudicación y a cualquier modificación que,de haberse conocido en el momento de la licitación, hubiese permitido presentarse a otros lici-tadores o presentar a los que concurrieron ofertas sustancialmente distintas. La Recomenda-ción de la JCCA de 1 de marzo de 2012, sobre la interpretación del régimen contenido en elartículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modifica-ciones de los contratos, trata de precisar el alcance de las expresiones de este precepto a la luzde la doctrina restrictiva del TJCE sobre la modificaciones de los contratos después de la adju-dicación.

6. JURISDICCIÓN COMPETENTEEl artículo 21 del TRLCSP regula la jurisdicción competente para resolver las cuestiones litigio-sas relativas a los contratos públicos, sean administrativos o privados, estableciendo elsiguiente reparto competencial:

1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cues-tiones litigiosas que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contra-tos privados de las Administraciones Públicas.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjanentre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos priva-dos. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cues-tiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que secelebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Admi-nistración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armoni-zada.

El artículo 4.1.p) califica expresamente a los contratos de «compraventa, donación, permuta,arrendamiento y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles» como «contratos privados»por lo que no cabe duda de la jurisdicción competente para la revisión judicial de los mismos deacuerdo con el reparto que hace el citado artículo 21 del TRLCSP. Alguna duda se puede plan-tear sobre las «autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratosde explotación de bienes patrimoniales», excluidos también de la aplicación del TRLCSP, perosin que se indique expresamente cuál es su naturaleza jurídica ni la jurisdicción que ha de cono-cer de los mismos (art. 4.1.p). La cuestión que ha de abordarse, por lo tanto, desde la norma-tiva general de recursos:

A) CONCESIONES SOBRE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: Se trata de concesiones de dere-cho público, que pueden ser objeto por lo tanto de los recursos administrativos previstos en



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la LRJyPAC. El orden jurisdiccional competente para conocer las cuestiones litigiosas quesurjan en relación con estas concesiones es el contencioso administrativo, según se esta-blece en los artículos 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa(Ley 29/1998, de 13 julio): «Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativoconocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Admi-nistraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo», entre los que están «los actos ydisposiciones en materia de gestión patrimonial sujetos al derecho público» (como sededuce del apartado 3.a del art.1).

B) CONTRATOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE BIENES INMUEBLES PATRIMONIALES: elartículo 2.b) de la LRJCA atribuye al orden jurisdiccional contencioso «los contratos admi-nistrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a lalegislación de contratación de las Administraciones públicas». Pero los de los contratospatrimoniales están ahora expresamente excluidos de la legislación de contratación (art.4.1.p), con lo que no les es de aplicación el supuesto del art. 2.b de la LRJCA transcrito, nitampoco el artículo 21 del TRLCSP, por la exclusión literal del artículo 4.1.p del TRLCSP.Para mantener la lógica atribución a la jurisdicción contenciosa (y por lo tanto los recursosadministrativos previos) de los actos de preparación y adjudicación de estos contratos, hayque aplicar la regla de los actos separables que en los contratos privados recoge el artículo21.1 del TRLCSP, y así se hace en el artículo 110.3 de la LPAP:

«El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjansobre estos contratos (contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes yderechos patrimoniales) entre las partes. No obstante, se considerarán actos jurídicos sepa-rables los que se dicten en relación con su preparación y adjudicación y, en consecuencia,podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo de acuerdocon su normativa reguladora».

Este precepto confirma que los actos de preparación y adjudicación de los contratos patrimo-niales, que está regulada en disposiciones de derecho administrativo, son «actuaciones de lasAdministraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo», «actos en materia de gestión patri-monial sujetos al derecho público», a los efectos del artículo 1 de la LRJCA.

CONCLUSIONES

A modo de resumen, se pueden sintetizar las siguientes conclusiones del análisis normativo ydoctrinal aquí realizado:

1. Las Administraciones Públicas pueden celebrar contratos que afecten a sus bienes inmue-bles de naturaleza administrativa típica y especial, así como contratos y negocios excluidosde la aplicación del TRLCSP. Los contratos por los que una Administración Pública adquierela propiedad o el uso de bienes o derechos sobre bienes particulares son siempre privados.

2. El régimen jurídico aplicable a los contratos patrimoniales fue alterado por la LCSP, al excluirel artículo 4.1.0) y p) estos del ámbito de aplicación de la misma, aunque persiste la remi-sión de la normativa patrimonial a la contractual. Alguna postura doctrinal e informes de laJCCA siguen manteniendo la aplicación directa de la normativa contractual los contratospatrimoniales, por esa remisión que a ella hace la patrimonial y porque sin ese complementomuchas normas de esta legislación no podrían ser aplicadas por falta de contenido. Sinembargo, parece más coherente con la intención del legislador en la normativa más recientela aplicación exclusiva de la normativa especial patrimonial a estos contratos y sólo los prin-cipios de la contratación pública por imposición del artículo 4.2 del TRLCSP. Pero inclusodesde esta segunda postura, pueden seguir aplicándose preceptos del TRLCSP que son en



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sí mismos materialización de esos principios básicos que han de garantizarse también en loscontratos y demás negocios jurídicos sobre bienes inmuebles.

3. Las concesiones y autorizaciones de uso de los bienes de dominio público (incluidas lasocupaciones por terceros de espacios en bienes demaniales dirigidos al personal destinadoen ellos o al público) deberían calificarse como negocios jurídicos excluidos del TRLCSP másque como contratos administrativos especiales, aplicándoseles la normativa patrimonial ysólo los principios generales de la contratación pública.

4. Un contrato celebrado por una Administración sobre un bien inmueble propio o ajeno, podríaser calificado como administrativo especial si concurren en él los requisitos siguientes:

– Que sea el contrato tenga por finalidad principal y esencial satisfacer de forma directauna finalidad de interés público

– Que sea oneroso para la Administración contratante, y si no lo es, que no se persiga unfin principalmente lucrativo.

– Que su objeto no esté comprendido entre las actividades relacionadas en el anexo II delTRLCSP (contratos de servicios), ni el contratista asuma el riesgo de la demanda en laexplotación del inmueble de que se trate (contrato de gestión de servicios públicos).

5. La preparación y adjudicación de los contratos privados sobre bienes inmuebles, incluidoslos de explotación de inmuebles de titularidad pública, se rigen por su legislación específica,generalmente la normativa de patrimonio de la AAPP de que se trate, complementada conlos principios generales del TRLCSP.

6. Los a efectos y extinción de los contratos sobre bienes de dominio público se rigen por lasnormas de derecho público que recogen su «regulación específica», y por las normas dederecho privado en lo no regulado en aquellas [art. 4.1.o) del TRLCSP, art. 74.1 RBEL], lomismo que en los contratos privados patrimoniales de la Administración, si bien en estos lalegislación pública contiene una regulación mucho más parca y el derecho civil y mercantiltienen un mayor campo de actuación (artículo 20.2 TRLCSP, artículos 19, 107.3 y 110.1 dela LPAP).

7. Pese a la remisión general al ordenamiento jurídico privado en lo que respecta al cumpli-miento y extinción de los contratos patrimoniales de las AAPP, podrán en estos establecersedeterminadas prerrogativas exorbitantes del derecho privado que estimen sean necesariapara garantizar el interés público que ha de buscar la Administración también en los contra-tos privados, aunque siempre estableciendo mecanismo que garanticen la equivalencia sina-lagmática de los derechos de la otra parte contratante (IJCC Cat. 14/2009, de 30 deseptiembre). Con la salvedad que derive de la posible previsión al respecto con base en estecriterio, las modificaciones de los contratos privados sólo pueden hacerse por mutuoacuerdo entre las partes, y en todo caso estas modificaciones no pueden suponer una alte-ración de las «condiciones esenciales» del contrato, por imposición de los principios comu-nitarios aplicables a todos los contratos del sector público, y actualmente recogido en elartículo 20.2, párrafo segundo del TRLCSP para los contratos privados y en el 4.2 para losexcluidos del TRLCSP.

8. La jurisdicción competente para resolver las cuestiones litigiosas que se susciten en relacióncon los contratos privados y las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominiopúblico y otros contratos de explotación de bienes patrimoniales es la prevista en el artículo21 del TRLCSP, y en el artículo 110.3 de la LPAP: el orden jurisdiccional contencioso-admi-nistrativo será el competente la preparación y adjudicación y orden jurisdiccional civil será elcompetente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con losefectos, cumplimiento y extinción de estos contratos y negocios jurídicos.


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