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Control de convencionalidad

Gabino Gonzlez Santos1

Con motivo de la capacitacin in situ que llev a cabo en das pasados en el

Tribunal Constitucional Espaol y en estricto cumplimiento a las normas que

regulan las becas de esta Suprema Corte de Justicia, a continuacin doy cuenta

del trabajo que realic a partir de dicha estancia.

La intencin de este trabajo es presentar, de una manera descriptiva, cmo

se ha abordado en Espaa el ejercicio de interpretacin de conformidad con el

derecho internacional de los derechos humanos, y establecer algunas condiciones

relacionadas con el control de convencionalidad que llevamos a cabo en Mxico, a

efecto de averiguar si existen puntos coincidentes entre ambos ejercicios.

El tema relativo al control de constitucionalidad ha despertado mucho inters

y ha generado, adems, una expectativa importante sobre cmo debe llevarse a

cabo esta competencia y cul es su alcance. Es importante advertir al lector que

algunos de los postulados de este trabajo resultan controvertidos y no han

alcanzado el consenso necesario respecto de su utilizacin.

Como una precisin metodolgica, debo sealar que en este trabajo no

analizaremos el control de convencionalidad que lleva a cabo la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, si bien ste ha sido catalogado por

algunos autores como el nico control de convencionalidad que existe; lo que s

habremos de abordar, aun de manera breve, es el tema relativo a la obligatoriedad

de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, tema que dicho sea de paso ha

sido resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia, no sin ciertas

dificultades, en la contradiccin de tesis 293/2011. Adems, se har un breve

esbozo terico sobre el control concentrado y difuso de constitucionalidad al

analizar el caso nacional.

1 Secretario de Estudio y Cuenta adscrito a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la

Nacin.

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El caso espaol: la interpretacin conforme con el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos

En primer lugar, resulta necesario abordar algunos rasgos esenciales sobre

el control concentrado y el control difuso, en aras de tener un antecedente terico

que nos permita alcanzar algunas conclusiones.

Uno de los elementos primordiales de los sistemas de contrapesos en un

nuevo entendimiento de la condicin clsica de la divisin de poderes es el

ejercicio de control de regularidad de la constitucionalidad de normas generales2.

As, un rgano jurisdiccional competente para ello puede resolver si una ley

producto de uno de los poderes constituidos del estado, el legislativo o el

ejecutivo resulta acorde con lo previsto en el texto constitucional, tanto desde el

punto de vista formal (procedimiento de creacin de normas) como, desde una

ptica material, con lo dispuesto en el texto constitucional.

En relacin con la condicin formal apuntada, se debe verificar que se

hubieren seguido los procedimientos de creacin normativa en los trminos y

lmites que la propia Constitucin refiere. Por otro lado, existen lmites que tienen

que ver con la materia a regular y cmo debe regularse.

As, los lmites que recaen sobre el objeto de la regulacin suponen la

delimitacin de las materias regulables mediante leyes y con tal finalidad la

Constitucin indica cules son las materias regulables por determinada fuente,

cules no pueden ser reguladas por cierta fuente y cules deben ser reguladas

necesariamente por una fuente especfica con exclusin de cualquiera otra,3 el

otro lmite ya apuntado es el relativo al contenido normativo de la competencia que

regula el legislador, esto es, la manera en que deber regular el legislador cierta

materia.

2 Hoffman-Riem Wolfgang, La divisin de poderes como principio del ordenamiento, en Anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano, Tomo I, Instituto de Investigaciones Jurdica, Mxico D.F. 2008, pginas 211 a 225. 3 Snchez Snchez, Abraham, Sentencias Interpretativas y Control de Constitucionalidad en

Colombia, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2005, pgina 158.

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El producto del enjuiciamiento de la norma en este ejercicio de regularidad

constitucional puede tener, en trminos generales, dos resultados: a) si se

considera que la norma no se ajusta (formal o materialmente) a lo previsto en la

Constitucin, que se invalide la norma enjuiciada lo que supone su expulsin del

sistema normativo; y b) si se considera que la norma s se ajusta al texto

constitucional (formal y materialmente) sta pervive.

Puede existir una tercer opcin que ha cobrado fuerza ltimamente que

refiere la posibilidad de hacer una interpretacin conforme, sta es una condicin

intermedia entre las dos posibilidades referidas en el prrafo que antecede, y es una

herramienta que permiti solventar un enfrentamiento directo entre el Tribunal

Constitucional y el Poder Legislativo, a travs del ejercicio de control de

constitucionalidad. As, esta condicin posibilita que se salve la constitucionalidad

de la norma atribuyndole un significado a la disposicin normativa enjuiciada que

resulte acorde al texto constitucional.

El control concentrado tiene su origen en los postulados Kelsenianos y su

modelo de Tribunal Constitucional Austriaco. Sus rasgos principales, adems de

ser rganos especializados normalmente que se ubican fuera del Poder Judicial

(normalmente un tribunal o corte constitucional), son: que se realiza el control

abstracto de constitucionalidad de las normas, a travs de procedimientos

especiales previstos para tal funcin y que los efectos de sus sentencias implican

la anulacin de la norma sujeta a dicho enjuiciamiento hacia el futuro.

Por otro lado, el control difuso4 implica que una diversidad de rganos

jurisdiccionales lleven a cabo, de manera cotidiana, un ejercicio de contraste entre

una norma inferior (la norma que se aplica al caso concreto) en relacin con una

norma superior de cuya validez deriva (generalmente, aunque no de manera

exclusiva, la Constitucin).

4 Sobre la distincin entre control concentrado y control difuso, cfr. Alegre Martnez Miguel ngel,

Control Difuso y control concentrado de constitucionalidad: caractersticas diferenciales en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol n 6, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, pginas 113 a 136.

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Adems de la diversidad de rganos que llevan a cabo este ejercicio de

donde adquiere el nombre de difuso, debe sealarse que no hay un

procedimiento especfico en el que se lleve a cabo este contraste entre normas,

sino en el ejercicio de aplicacin de un caso ordinario. Finalmente, existe un tema

adicional en relacin con los efectos de este ejercicio de contraste, que slo aplica

al caso concreto y no tiene efectos generales5. Este tipo de control de

constitucionalidad se lleva a cabo, por ejemplo, en Estados Unidos.

El caso espaol se acerca a un modelo clsico de control concentrado. El

ejercicio del control de constitucionalidad lo lleva a cabo, de manera exclusiva, el

Tribunal Constitucional, rgano distinto del Poder Judicial; este ejercicio se lleva a

cabo a travs de los medios especficos previstos para tal efecto: recurso y

cuestin de inconstitucionalidad, recurso de amparo y conflictos competenciales

suscitados entre los estados y las comunidades autnomas6.

La condicin de independencia del Tribunal Constitucional, respecto de los

poderes constituidos se reafirma a partir del contenido del artculo 1 de la Ley

Orgnica del Tribunal Constitucional que establece que ste ser el intrprete

supremo de la Constitucin y que ser independiente de los dems rganos

constitucionales y slo estar sujeto slo a la Constitucin y a la propia Ley

Orgnica que lo regula. Finalmente, en cuanto a los efectos de las resoluciones

que expide el Tribunal Constitucional, el artculo 38.1 de la Ley Orgnica establece

que las sentencias producirn efectos generales desde su publicacin en el

Boletn Oficial del Estado.

Ahora bien, el tema relacionado con la incorporacin de la normas de

derechos humanos de fuente internacional y su incidencia en el control de

regularidad de las normas y/o en la aplicacin de los juicios ordinarios merece

algunas precisiones. Este tema tiene una vertiente nacional y otra internacional.

5 Sobre este aspecto, debe destacarse que en el caso norteamericano hay un principio stare

decisis que implica que los casos futuros que tengan una condicin de similitud debern ser resueltos en los mismos trminos. 6 Artculos 161 de la Constitucin Espaola y 2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

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En el primer caso, vale la pena sealar el contenido del artculo 10.2 de la

Constitucin que establece una condicin o clusula interpretativa en los

siguientes trminos: las normas relativas a los derechos fundamentales y a las

libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la

Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.