RESEA DEL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL EN COLOMBIA

WILMAR ALFREDO PACHECO NIO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIAINSTITUTO DE POSGRADOS MAESTRA EN DERECHO ADMINISTRATIVONFASIS EN PROFUNDIZACIN

CONTENIDO

RESUMEN Pg. 4

INTRODUCCINPg. 5

FORMULACIN DEL PROBLEMAPg. 10

DESCRIPCIN DEL PROBLEMAPg. 12

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN Pg. 15

GENERAL Pg. 15

ESPECFICOS Pg. 15

HIPTESISPg. 16

DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN Pg. 17

CAPTULO I.

EL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATALPg. 22

1.1. GENERALIDADESPg. 221.2. CONTROL FISCAL Y EVOLUCIN DE LACONTRATACIN ESTATALPg. 231.2.1. LIBERALISMO CLSICOPg. 231.2.2. CONTROL FISCAL AL CONTRATOADMINISTRATIVO EN EL PERIODO LIBERAL CLSICOPg. 271.2.3. INTERVENCIONISMO DE ESTADOPg. 321.2.4. CONTROL FISCAL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO INTERVENCIONISTAPg. 391.2.5. ESTADO REGULADOR O NEOLIBERALPg. 441.2.6. CONTROL FISCAL EN EL ESTADO REGULADORO NEOLIBERAL: CAMBIO DE PARADIGMAPg. 471.2.6.1. DECRETO LEY 222 DE 1983Pg. 481.2.6.2. MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL ENVIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983Pg. 531.2.6.3. REORIENTACIN DEL CONTROL FISCAL E INCIDENCIA EN LA CONTRATACINPBLICAPg. 61

RESUMEN

El presente trabajo se orienta a abordar bajo la ptica de un mtodo analtico descriptivo, por un lado, la manera como ha operado el control a la gestin fiscal contractual en Colombia.

De otra parte, propondr una respuesta a la pregunta relativa a s desde un marco ms terico que emprico, el esquema de control fiscal posterior y selectivo a la gestin fiscal en Colombia, plenamente vigente a partir de la Constitucin Poltica de 1991, es coherente o no con la finalidad ontolgica de ese tipo de control, que no difiere mucho en lo que refiere al examen de la gestin fiscal de la actividad contractual, respecto de aquel que se ejerce respecto de otras actuaciones administrativas pblicas o privadas que puedan involucrar recursos pblicos.

INTRODUCCIN

S el control fiscal a la actividad del Estado se encuentra rodeado de las especiales connotaciones que el ejercicio de la funcin pblica implica en un Estado Social de Derecho como Colombia, respecto de la contratacin estatal adquiere una trascendencia mayor en cuanto cono del nuevo arquetipo de control, no slo orientado a la vigilancia sobre la adecuada inversin de los recursos pblicos, sino a que su destinacin est prevista y enmarcada dentro de un conjunto de instrumentos armnicos y coherentes materializados en planes, programas, proyectos y presupuestos que sirvan de fundamento a los rganos de control fiscal para valorar el grado de eficiencia, eficacia, economa, equidad y costos ambientales con los que una entidad desarrolla su gestin institucional.[footnoteRef:1] [1: El control fiscal es una especie dentro del gnero de los controles de la administracin pblica. En tal virtud, no se puede entender separada de la Teora del Control, citada pero muy poco desarrollada por los doctrinantes en Colombia. Segn sta, por un lado, el contractualismo moderno fundamenta toda idea de control en el Estado democrtico contemporneo. Lo interpreta como un poder que, aunque delegado, es soberano, y como constituido, como derivado, es y debe ser objeto de control. Por otro lado, en el constitucionalismo contemporneo, el control no es una potestad de la que se desprende el constituyente derivado para que una o varias instancias la lleven a cabo, sino una funcin que, dada su especifidad y variedad, se encomienda a ciertas organizaciones dentro de la estructura del Estado, pero a la que nunca se renuncia. Cfr. CORREDOR CABRALES EDISON ARIEL, Control fiscal en Colombia. Apuntes de accin y reflexin. Universidad Catlica de Colombia, Serie Estudios de Derecho 4, primera edicin, Bogot, 2009, p. 27 y 33.]

As, el instrumento de la contratacin estatal y el concepto de gestin pblica de la actividad contractual, no pueden deslindarse de la evolucin que ha mutado al control fiscal, desde un simple examen numrico y de legalidad de la actividad de la administracin pblica por parte de los rganos con competencia para su ejercicio, a la revisin de dicha actividad a la luz de la verificacin del cumplimiento los principios de la funcin pblica, constituyndose as aquellos en un marco axiolgico, principialstico y finalstico de este tipo de actividad de la administracin.

Por ello, esta introduccin pretende ilustrar no solamente la metodologa y el marco terico con el que se elabor esta monografa sino, brevemente, los antecedentes que preceden al problema planteado en esta investigacin y que refieren a una nueva definicin de gestin pblica de la actividad contractual.

Es necesario sealar entonces que, a partir de la inicial concepcin normativa y dogmtica de la contratacin estatal como parte integrante del Derecho Pblico, se consider ms adelante que, a pesar de la definicin incontrovertible de su naturaleza en cuanto acto jurdico, generador de derechos y obligaciones, esta forma de actividad de la administracin en realidad corresponde a una autntica manifestacin de gestin pblica, vale decir, su estudio se ha querido abordar a partir de un enfoque ms instrumental.

Ello se explica en la medida que el concepto de gestin pblica comentado, ha venido evolucionando de acuerdo a la evolucin del concepto de Estado. A comienzos del Siglo XX, la norma jurdica permita explicar la accin de gobernar por la caracterstica del Estado gendarme de la poca. Luego, con los cambios sociales y polticos que se produjeron a lo largo de esa convulsionada centuria, se hizo necesario que el Estado entrara a prestar una serie de servicios como educacin, salud, vivienda entre otros. Es una etapa denominada la del Estado benefactor, que conlleva por consiguiente una nueva lgica de la accin de gobierno.

El fenmeno producido fue explicado por un experto en gestin pblica de la siguiente manera:

La nueva realidad que debe describirse y explicarse en este escenario de fuerzas centrfugas en la accin gubernamental; un escenario de espacios que se definen por la interaccin de actores, de variables exgenas que alteran el funcionamiento de las dependencias y las obligan a desarrollar capacidades adaptativas....

A la norma jurdica se contrapone el proceso decisorio.[footnoteRef:2] [2: CABRERO MENDOZA ENRIQUE, Gestin pblica: la administracin pblica de siempre bajo un nuevo disfraz?, en La gestin pblica, su situacin actual, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000, p. 19 y ss. ]

La crisis del Estado benefactor o de bienestar implic entonces no solo la desregulacin de actividades cuyo monopolio exclusivo ostentaba el aparato estatal, sino la irrupcin de un nuevo modelo de gestin que incluye como uno de sus elementos fundamentales a la contratacin estatal.[footnoteRef:3] [3: El sistema de instrumentos de la gestin pblica aceptados universalmente como los mnimos y bsicos que permiten el funcionamiento del Estado son la presupuestacin, la planeacin y la contratacin. Precisamente este nuevo concepto de gestin pblica es un conjunto de reformas del sector pblico que tiene en el fortalecimiento perfecto del mercado su propio ideal.]

Para LAMPREA RODRGUEZ[footnoteRef:4] la contratacin estatal se vincula estrechamente a las formas de accin del Estado y ser imposible concebir un organismo pblico que se sustraiga a la preocupacin del contrato por cuanto a todos interesa la adquisicin y manejo de bienes o servicios, en cuanto tiles a los fines de la Administracin, lo mismo que para atender las funciones a su cargo. [4: LAMPREA RODRGUEZ PEDRO A., Contratos estatales, Editorial Temis, Bogot, 2007, p. 7.]

Ahora bien, algn sector de la doctrina ha considerado que, con la irrupcin en el ordenamiento jurdico de la Ley 1150 de 2007 se habla ahora de la contratacin estatal no como un asunto normativo, propio del formalismo legal y del positivismo jurdico, segn el cual el proceso contractual es un fenmeno jurdico y un asunto de mera y estricta legalidad sino que se concibe este tipo de contratacin estatal en su realidad instrumental, como instrumento de gestin pblica[footnoteRef:5]. [5: Vase sobre el particular MARQUEZ BUITRAGO OSCAR, La nueva gestin pblica contractual: del contrato estatal de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007, en Revista Jurdica de la Universidad de Manizales, edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.]

No es este el escenario para dilucidar la cuestin dialctica relativa a si, no obstante la dimensin positiva que imprimi la contratacin estatal antes de la reforma del 2007, el contrato estatal per se signific gestin pblica o si su dimensin dentica surge a partir de la Ley 1150.

Desde ya se puede afirmar que tanto en la exposicin de motivos del proyecto de ley que condujo a la expedicin de la Ley 80 de 1993 como en los debates parlamentarios, los trminos eficacia, desreglamentacin y flexibilidad aparecen como las palabras claves de la nueva gestin contractual y desde entonces la concepcin anglosajona de la administracin se esboza como una ruptura de la tradicional influencia del modelo clsico del contrato administrativo francs[footnoteRef:6]. Es decir, pareciera que la modificacin a la Ley 80 de 1993 estuviera dirigida ms hacia la eficiencia y eficacia en el proceso contractual por cuanto bajo esa aproximacin es claro que el concepto de gestin pblica contractual no es nuevo. [6: BENAVIDES JOS LUIS, El contrato estatal entre el derecho pblico y privado, Universidad Externado de Colombia, segunda edicin, Bogot, 2004, p. 29.]

No obstante, en lo que s hay consenso es que la Administracin Pblica, para la realizacin de los fines que el ordenamiento jurdico le asigna al Estado, no solamente adquiere los bienes y servicios que requiere mediante la tcnica o procedimiento de los actos administrativos (decisiones unilaterales, ejecutorias y ejecutivas) sino que cada vez, con una frecuencia inusitada sobre todo a partir del ao 1976, interviene en el trfico jurdico con los particulares a travs del contrato estatal.

Luego, una injerencia lgica nos permite concluir que la ejecucin de actividades, operaciones y procesos realizados por la Administracin, respecto de los recursos y bienes pblicos para el logro de sus objetivos, por medio de la contratacin estatal, necesariamente implica gestin fiscal, y al existir sta se requiere una evaluacin al cumplimiento de las normas, principios y planes de ejecucin de esta actividad, es decir, un control fiscal o como conclusin del anterior silogismo: un control fiscal a la contratacin estatal, que motiv la elaboracin de la presente monografa.

FORMULACIN DEL PROBLEMA

No obstante que los hallazgos con incidencia fiscal en Colombia relacionados con un manejo inadecuado de la contratacin estatal[footnoteRef:7] son uno de los componentes medulares de los hallazgos de auditora de la Contralora General de la Repblica y de las contraloras territoriales en ejercicio del control fiscal micro, poco se ha profundizado y tratado sobre el particular. [7: Segn el informe de gestin de la Contralora General de la Repblica para el bienio 2006 2007, el porcentaje de hallazgos fiscales a la contratacin de las entidades sujetos de control por parte de esa entidad correspondi al 68% de la gestin fiscal. El 32% correspondi a otras actividades de las entidades relacionadas con manejo presupuestal y nmina. Para el ao 2012, por ejemplo, de los 13.599 procesos de responsabilidad fiscal que se tramitan en las contraloras incluyendo la Contralora General de la Repblica por cuanta de 3.9 billones de pesos, 6475, es decir un 47,6%, se originan en hechos irregulares de la contratacin.]

Por ello, es que ms que la presentacin y posible respuesta a un problema, el propsito de esta monografa es ofrecer una visin general y sistemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, la que si bien en principio se refiere a aquel ejercido por la Contralora General de la Repblica como mximo rgano de control fiscal, involucra necesariamente el control fiscal de las contraloras territoriales. Acogiendo la metodologa propia de un trabajo de investigacin, el problema que se plantea en esta monografa est orientado al examen sobre la efectividad y eficiencia del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia pero, antes que un examen cuantitativo o soportado en cifras, fundamentalmente responde a la necesidad de establecer tericamente s el esquema actual de control que no es otro que el posterior y selectivo consagrado en la Constitucin Poltica de 1991 responde a la ontologa principialstica del examen de la gestin fiscal bajo la tutela de la funcin administrativa en general y gestin fiscal en particular.

En otras palabras, s es eficaz y eficiente el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en este pas, tal como se desarroll en su devenir histrico como se plantea hoy en la actualidad.

DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

La elaboracin de un trabajo jurdico sobre el control fiscal a la contratacin pblica en nuestro pas se entiende por cuanto ste instrumento se utiliza en cuatro grandes reas que agrupan el grueso de la inversin de recursos pblicos en Colombia e incluso en otras naciones: adquisicin de bienes y servicios (contratos de obra, suministro, consultoras etc.), construccin de infraestructura y prestacin de servicios a la comunidad (concesiones), manejo de recursos (fiducias) y financiacin (operaciones de crdito), que concentran parte importante de los recursos pblicos.

A manera de ejemplo, en el ao 2002 el porcentaje de participacin pblica en la contratacin estatal era del 16.68%[footnoteRef:8], segn lo certificado por el Departamento Nacional de Planeacin (DNP), mientras que para el ao 2007, la adquisicin de bienes y servicios (para funcionamiento e inversin) represent cerca del 15% del total de presupuesto de la Nacin, o sea, alrededor de 18 billones de pesos[footnoteRef:9]; las concesiones viales, portuarias, aeroportuarias y de telecomunicaciones son multimillonarias; el monto de las fiducias es incalculable y en cuanto a la deuda pblica total, a 31 de diciembre de 2006, alcanz 197.1 billones de pesos[footnoteRef:10]. [8: Documento CONPES 3186 de 2002.] [9: En Economa colombiana, revista de la Contralora General de la Repblica, edicin 321, noviembre 2007, p. 5.] [10: Ibdem.]

Para el bienio 2012-2013, el porcentaje de contratacin estatal de las entidades, en comparacin con el presupuesto oficial de aquellas corresponde a un 26% tan solo de la contratacin reportada equivalente a 23.5 billones de pesos.[footnoteRef:11] [11: Informe ejecutivo contratacin 2012-2013. Metodologa y resultados. Contralora General de la Repblica, p. 4, 2013.]

Es decir, la contratacin estatal en Colombia no es solo la condicin ideal y garanta de adecuado uso de los recursos pblicos, sino que bajo la ptica de instrumento de gestin de la Administracin es un elemento fundamental para la ejecucin de la totalidad del presupuesto de inversin y de buena parte del funcionamiento de las entidades pblicas. Adems, es el principal vnculo que une a los sectores productivos y a la Administracin Pblica.

Debemos previamente partir de un supuesto para hallar solucin al problema concreto de esta investigacin: es cierto que hay un desarrollo propio y autnomo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia que, cmo se ver ms adelante, hunde sus bases en el ordenamiento jurdico incluso antes que en Colombia entrara a regir un control fiscal posterior y selectivo.

Es cierto tambin que, como categora propia dentro de la actividad de las contraloras y de la Auditora General de la Repblica, ha mutado desde un simple control o evaluacin numrica a un control de gestin y de resultados, pero se plantea el problema s este desarrollo permite un examen de los principios de la contratacin estatal a la luz de los fundamentos axiolgicos de la funcin administrativa o an ms, si se espera una evolucin ulterior al concepto de evaluacin de la contratacin del Estado como gestin pblica, incluso como poltica pblica.

En otras palabras, s el control fiscal a la contratacin estatal en su metodologa y aplicacin, realmente ha roto el esquema de control de legalidad y evaluacin numrica que era propio del control previo.

La justificacin del proyecto de investigacin que se propone radica en que, como se dijo, la contratacin estatal es una modalidad de la gestin pblica, como lo ha sealado la Corte Constitucional[footnoteRef:12] y, ms concretamente, una herramienta o instrumento de la gestin fiscal[footnoteRef:13], a travs de la cual se cumplen muchos de los cometidos pblicos. Por los datos reseados en precedencia, y dentro del contexto propuesto, es que con total acierto la doctrina ha sealado que la contratacin estatal adquiere una identidad integral unida al concepto de la gestin del Estado, como medio para alcanzar sus fines[footnoteRef:14]. [12: Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-449 de 1992, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, y C-088 de 2000, M.P. FABIO MORN DAZ.] [13: Para URIEL ALBERTO AMAYA OLAYA, la gestin fiscal es una especie del gnero gestin pblica, que alude a la administracin del patrimonio pblico, mediante la actividad jurdica reglada prevista para ello. Aqu es necesario aclarar que la gestin fiscal, entonces, es una gestin pblica pasiva, por cuanto antes que la ejecucin, administracin y manejo de los recursos pblicos mira que dichas operaciones de disposicin se hayan realizado aplicando los principios de la gestin fiscal y de la funcin administrativa por parte de las entidades sujetas a control fiscal por las contraloras. Por ello es que la Constitucin Poltica de Colombia seala taxativamente en el inciso cuarto del Artculo 267 que la Contralora General de la Repblica no tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin.] [14: AMAYA OLAYA URIEL ALBERTO, Teora de la responsabilidad fiscal. Aspectos sustanciales y procesales. Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2002, p. 237.]

El problema as planteado, es viable no solo por su adecuacin con la prctica, evaluacin y desarrollo del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, sino porque la temtica se ha tocado solo tangencialmente en la de por s ya escasa literatura sobre el control y la responsabilidad fiscal en el pas.

OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

GENERAL

En primera instancia, el presente trabajo pretende ofrecer una visin general y sistemtica de la institucin del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, teniendo como marco de referencia el recorrido histrico evolutivo, tanto de la gestin contractual del Estado, como del control fiscal a este tipo de actividad administrativa.

En desarrollo de este marco general, se encuentran insertos objetos especficos:

ESPECFICO

Como ya se dijo, la exposicin de los antecedentes y el proceso histrico que acompa tanto al instituto de la contratacin estatal en Colombia, como a su instrumento de control.

Por otro lado, sin apartarnos, como se seal en el acpite introductorio de este escrito, del mtodo histrico descriptivo de esta monografa, se analizar la forma en que ha operado y opera la prctica del control fiscal a la contratacin estatal, con las delimitaciones que ms adelante se expondrn.

El tercer objetivo especfico apunta al planteamiento de interrogantes y propuestas sobre las reformas que se hacen necesarias al control fiscal a la contratacin en particular y tangencialmente al otro macro proceso relacionado con aquel, que es el proceso de responsabilidad fiscal.

HIPTESIS

La hiptesis del presente trabajo se presenta a travs del planteamiento relativo a s el control fiscal a la contratacin estatal en su metodologa y aplicacin, realmente ha roto el esquema de control de legalidad y evaluacin numrica que era propio del control previo o no ha sido ms que una continuacin matizada de aquel.

Vale decir, s los instrumentos con que cuenta actualmente el control fiscal han realmente roto el paradigma de aquel limitado al control numrico y de legalidad y han permitido o permiten examinar el contrato estatal a la luz de un examen principialstico o de poltica pblica.

DELIMITACIN

No se pretende sistematizar en profundidad la manera en la que opera el control fiscal a la contratacin estatal en una monografa, ms s abordar de una manera crtica y asertiva la eficacia de este tipo de control bajo la premisa que su aplicacin prctica representada en los reglamentos y disposiciones expedidas para el efecto se acompase o no con la ontologa de un control fiscal posterior y selectivo.

Como referentes, y con el fin de abordar la problemtica del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, debemos partir necesariamente de la tipologa y usuales actos irregulares y/o de corrupcin que indica la prctica de este tipo de control a los rganos cuya vigilancia corresponde a la Contralora General de la Repblica.

La informacin que se utiliz para los fines de indicar cules son las prcticas determinantes de hallazgos con incidencia fiscal en ejercicio del control fiscal a la contratacin de la Administracin Pblica corresponde, en primer lugar, a documentos producto del mecanismo de participacin ciudadana aplicado especficamente a la contratacin estatal, vale decir, las agencias ciudadanas para la lucha contra la corrupcin de la Contralora General de la Repblica.

Por otro lado, la Contralora General de la Repblica, ha expedido documentos en los que se han planteado observaciones o presentado propuestas para la modificacin del Estatuto Contractual que involucran alternativas para el mejoramiento del control fiscal a la contratacin con recursos pblicos.[footnoteRef:15] [15: Es de mencionar el estudio El estatuto contractual y el control fiscal, documento en el que la Contralora General de la Repblica present las conclusiones de su estudio al fallido proyecto de reforma a la contratacin pblica en ese entonces contenido en el Proyecto de Ley No. 261 de 2003 de la Cmara de Representantes. ]

Tambin se tuvo en cuenta artculos y trabajos de investigacin a nivel de especializacin, maestra y doctorado de diferentes medios de divulgacin universitarios, no obstante que el estado del arte respecto del tema especfico de esta monografa no es nada abundante.[footnoteRef:16] [16: Ctese a manera de ejemplo el artculo La nueva gestin pblica contractual: del contrato de Ley 80 de 1993 al instrumento de gestin pblica de Ley 1150 de 2007 de OSCAR MRQUEZ BUITRAGO Cfr. Revista Jurdica de la Universidad de Manizales, edicin julio diciembre de 2007, Universidad de Manizales, p. 95 a 125.]

Los manuales de buenas prcticas para la contratacin estatal, expedidos por la Contralora General de la Repblica, la Procuradura General de la Nacin y el Departamento Nacional de Planeacin, diagnostican los eventos ms frecuentes de ocurrencia de hallazgos disciplinarios, fiscales y penales en la contratacin pblica y su importancia a nivel terico radica en que fomentan una praxis de resultados fundamentada en los principios de la contratacin pblica[footnoteRef:17]. [17: Ctese el Manual de buenas prcticas para la gestin contractual pblica, documento elaborado por el Departamento Nacional de Planeacin y el Proyecto de Contratacin Pblica BIRF DNP. ]

Tambin se tuvo en cuenta una serie de documentos tcnicos representados, entre otros, en los informes bianuales de gestin de la Contralora General de la Repblica, en donde se discrimina el porcentaje de hallazgos con incidencia fiscal en todas las actividades de la Administracin Pblica y, para el caso que nos ocupa, en la contratacin estatal referida a los sujetos de control y vigilancia de la Contralora General de la Repblica, los informes financieros del citado rgano de control en donde se sealan los porcentajes de participacin de la contratacin pblica en el presupuesto nacional y la revista Economa colombiana, en donde se analiza de manera coyuntural y estructural aspectos puntuales de la prctica de la contratacin estatal en Colombia.

Componente medular del presente escrito es la descripcin y anlisis de los antecedentes del ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal en Colombia, es decir, el trnsito del control previo y perceptivo al actual control posterior y selectivo.

Para el efecto, fueron referentes los manuales de normas y procedimientos e instructivos para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal expedidos por la Contralora General de la Repblica[footnoteRef:18], as como las diferentes versiones de la Gua de Auditora Gubernamental con Enfoque Integral AUDITE hoy simplemente Gua de Auditora de la Contralora General de la Repblica. [18: Ctese el Manual de normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, expedido por la Escuela de Capacitacin de la Contralora General de la Repblica en 1986 y el Instructivo para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal, directiva expedida por el contralor general de la Repblica CARLOS OSSA ESCOBAR, dirigido a los niveles superiores del sector central y seccional de la Contralora General de la Repblica y los entes territoriales de control antes de la reforma del ao 2000.]

Aquellas regulaban y regulan, de acuerdo a las normas de auditoras modernas y aceptadas por los diversos rganos de control fiscal internacional, el procedimiento para el ejercicio del control fiscal a la contratacin estatal. Es la metodologa que actualmente rige el proceso auditor micro al interior de la Contralora General de la Repblica.

Aun cuando no es objeto central de la presente monografa el estudio y anlisis de situaciones jurdicas concretas en el control fiscal a la contratacin estatal, a nivel de referencia se abordan ciertas situaciones[footnoteRef:19], a fin de contextualizar los problemas planteados, en los que se tuvo como insumo, en primer lugar, los conceptos jurdicos de la Oficina Jurdica de la Contralora General de la Repblica, los cuales constituyen doctrina unificadora tanto en el control fiscal micro como en el proceso de responsabilidad fiscal, as como algunos datos o estadsticas producto del ejercicio auditor. [19: Determinacin de sobrecostos en el contrato estatal y en el contrato de obra en particular, responsabilidad fiscal en los contratos de concesin y en los contratos por administracin delegada, el pago de contribuciones especiales en los contratos estatales, la incidencia fiscal de los mayores valores pagados por el contratista, el problema de la ecuacin econmica del contrato estatal y la posible configuracin de detrimentos patrimoniales etc.]

El presente es un proyecto de investigacin jurdica circunscrita al estudio del control fiscal a la contratacin estatal. El mtodo de investigacin es esencialmente jurdico descriptivo histrico analtico, por cuanto har un seguimiento de esa clase de control en su trayecto histrico tanto a nivel prctico, doctrina y jurisprudencial; recopilar y sistematizar los aspectos esenciales del control fiscal a la contratacin y propondr y aportar nuevas soluciones para la optimizacin de la vigilancia fiscal por parte de los rganos involucrados en ella.

Los instrumentos utilizados para la recoleccin de la informacin fueron: (i) Fuentes primarias como estadsticas y porcentajes que se recopilaron directamente a las dependencias que ejecutan la vigilancia de la gestin fiscal a la contratacin pblica; (ii) fuentes secundarias constituidas en la doctrina sobre control fiscal elaborada por tratadistas y jurisconsultos, la doctrina elaborada por la Contralora General de la Repblica representada en los fallos con responsabilidad fiscal, conceptos de la oficina jurdica, memorandos, instructivos, reglamentos, directrices etc., tambin, la jurisprudencia emitida sobre el particular por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Fundamentalmente el anlisis de los datos corresponder a un anlisis de contenido y anlisis de relato.

CAPTULO PRIMERO

EL CONTROL FISCAL A LA CONTRATACIN ESTATAL

Ya se explic que el contrato de la Administracin Pblica trasciende del contenido instrumental del Derecho Privado como simple acuerdo de voluntades, no obstante a que aun en el ao 1992, fecha en la que en el Congreso de la Repblica se discuta el proyecto de Ley del que surgira la Ley 80 de 1993, cierto sector de la academia estimaba que en nada cambia la naturaleza de un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo sea una entidad pblica.[footnoteRef:20] [20: A pesar de que durante largo tiempo no fueron muchos los contratos que precis el Estado y aunque los estudiosos estimaron que en nada cambiaba un acuerdo de voluntad por el hecho que una de las partes del mismo fuera una persona de derecho pblico y que por eso a los contratos estatales se les llamara actos de gestin o de mero derecho privado, opuestos a los actos de gobierno. poder, imperio o mando, lo cierto es que desde la iniciacin de nuestra vida republicana la legislacin se preocup por regular la escogencia de contratistas y algunas clusulas de los contratos estatales, pero sin pretender sustituir el ordenamiento general de los contratos, los cdigos Civil y de Comercio, ni modificar lo relacionado con el nacimiento, perfeccionamiento, vida y muerte de los acuerdos de voluntad en aquellos estatutos contenido. Proyecto de Ley No. 149 de 1992, citado en SOLANO SIERRA Jairo Enrique, Contratacin Administrativa. Ley 80 de 1993. Comentarios, legislacin, doctrina, jurisprudencia, minutas y modelos. Ediciones Librera del profesional, primera edicin, Bogot, 1994, p. 6.]

Paralelamente a la mutacin de un nuevo axioma de control fiscal, el contrato estatal ha venido informndose a su vez de una serie de principios orientados a la satisfaccin de intereses generales, aunado al hecho que su evolucin ha sido influenciada tambin por los modelos de Estado que ha asumido la sociedad moderna.

Cabalmente, el contrato de la Administracin Pblica es un instrumento de gestin pblica; tiene carcter instrumental al cumplimiento de los fines del Estado, pero el basamento para recurrir a la contratacin con terceros se puede inferir del fin de los estados de bienestar e intervencionista.

El Estado necesita valerse de diversos instrumentos para la consecucin de los fines perseguidos y la insuficiencia para el cumplimiento de tal fin, como consecuencia de la desregularizacin de los mercados y la privatizacin de servicios pblicos, implic la necesidad del trfico jurdico con los particulares a travs del instrumento de la contratacin estatal; sin embargo, esa fuga al Derecho Privado implic, por otro lado, la concurrencia de la necesidad de satisfaccin de intereses pblicos con intereses de carcter privado, fenmeno sociolgico que implica necesariamente la presencia de fenmenos de corrupcin en este tipo particular de contratacin.

Ahora, el instituto contractual pblico no ha sido ajeno al igual que el Derecho Administrativo en General a las transformaciones producto de los diversos modelos de Estado que han sido adoptados a lo largo de la anterior centuria.

GENERALIDADES

Es claro que el derecho administrativo ha estado ligado a los modelos de Estado, los que a su vez se han establecido de acuerdo al desarrollo histrico de los pueblos. Sin embargo, esa relacin inescindible y necesaria no solo ha afectado el marco jurdico de esta rama del derecho sino la existencia misma del derecho administrativo y, de contera, de la contratacin estatal.[footnoteRef:21] [21: FANDIO GALLO Jorge Eliecer, Incidencia del estado regulador en los contratos estatales: especial referencia a la legislacin colombiana, en revista Justicia Juris, volumen 6, nmero 12, octubre de 2009, Universidad Autnoma del Caribe, p. 48.]

En trminos generales, cuando hablamos del rgimen legal de la contratacin, vale decir, el conjunto de normas que dentro del esquema legal se han expedido, se pueden establecer tres etapas:

a) La que corresponde a las normas expedidas dentro de la teora del liberalismo clsico, cuando no exista contratacin pblica y toda la regulacin en materia de relaciones entre el Estado y los particulares se ventilaba desde el esquema del libro Cuarto del Cdigo Civil Colombiano.

b) La de las normas expedidas dentro del periodo de intervencionismo del Estado.

c) La de las actuales normas que regulan el trfico jurdico de la contratacin entre los particulares y el Estado, expedidas dentro del Estado Social de Derecho y el modelo de desarrollo econmico neoliberal.

A continuacin el presente trabajo desarrollar uno de sus objetivos medulares: el recorrido histrico del control fiscal a la contratacin estatal a partir del recorrido histrico de esta ltima institucin.

CONTROL FISCAL Y EVOLUCIN DE LA CONTRATACIN ESTATAL

LIBERALISMO CLSICO

El modelo de estado liberal clsico data de fines del Siglo XVIII y supone el tipo de relacin Estado y sociedad que emergi de las revoluciones burguesas y se corresponde con la fase del capitalismo individualista de libre competencia. Este modelo esencialmente plantea que el Estado se debe abstener de intervenir en el mercado, mantenindose tan solo como garante externo del orden social establecido.

El liberalismo clsico solo admita una intervencin tangencial del Estado, limitada a momentos coyunturales de crisis y desorden en lo financiero, y de manera permanente en lo que tuviera que ver con los sectores defensa y funcionamiento del aparato judicial, en la medida que ambos son instrumentos requeridos para el establecimiento o restablecimiento del orden capitalista.

El mercado espontneamente equilibra necesidades y demandas de la manera ms conveniente sin necesidad de intervencin estatal, razn por la que es paradjico que, no obstante, empezaran a surgir regulaciones positivas relacionadas con el trfico jurdico de Estado y particulares.

Como marco general de anlisis de esta primera etapa de control fiscal a la contratacin con recursos pblicos, es necesario referir que al momento en que empezaron a expedirse normas que empezaban a regular la contratacin pblica, haba un antecedente de organismo de control fiscal pero orientado al juzgamiento jurisdiccional.

Este antecedente corresponde a la Corte de Cuentas creada con la Ley 36 de 1898, la que existi prcticamente hasta 1923 con algunas variaciones de nombre, y que examinaba las cuentas de todos los empleados que recaudaban o invertan fondos pblicos con funciones de carcter judicial. No llevaban cuentas de ningn gnero, como quiera que su objeto se enmarcaba exclusivamente al juicio de responsabilidad fiscal.

La primera reglamentacin que se puede citar como norma referida al control de la contratacin efectuada por el Estado corresponde a la Ley 163 de 1896, creadora de la denominada Comisin Gubernamental, ente pblico de naturaleza asesora encargado de regular operaciones de crdito y todo tipo de contratos celebrados por el Gobierno Nacional.

Esta comisin, contaba adems con la particularidad de emitir declaraciones sobre la conveniencia u oportunidad de la contratacin ejecutada por los organismos que en ese momento hacan parte del gobierno, e incluso sus pronunciamientos, cuando excedan de cierta cuanta, contaban con un control de legalidad a cargo del Consejo de Estado.

En 1905, fue expedida la Ley 4, que incluy al contrato de obra celebrado por las entidades estatales como objeto de la misma y, adems, fue la primera norma que introdujo dentro del ordenamiento jurdico la clusula penal pecuniaria, norma que al igual que hoy, desborda el principio de la libre autonoma de la voluntad privada de las partes dentro del rgimen de las obligaciones, para constituirse por lo menos en la teora como una prerrogativa estatal.

Se cita a continuacin como tercera norma dentro de esta primera etapa de evolucin de contratacin estatal la Ley 53 de 1909, norma que introduce otra norma de interpretacin y aplicacin unilateral establecida como prerrogativa a favor de la administracin, y que est ntimamente vinculada en su aplicacin con la clusula penal pecuniaria: la clusula de caducidad administrativa.

En 1912, se expidi el Cdigo Fiscal Nacional contenido en la Ley 110 de ese ao donde por primera vez se regl un proceso de seleccin denominado licitacin pblica, que pretendi su aplicacin especfica al contrato de obra pblica celebrado por las entidades que hacan parte del gobierno nacional.

En el periodo comprendido entre 1921 y 1931 hay registro de dos normas relacionadas con la adquisicin de bienes y servicios por parte de las entidades pblicas: respectivamente las leyes 63 y 106.

Estas dos ltimas normas simplemente fueron extensivas de las ya citadas, puesto que ampliaron el campo de aplicacin de las potestades excepcionales de la caducidad y la clusula penal pecuniaria, y el procedimiento de seleccin de la licitacin pblica a otro tipo de contratos distintos al de obra pblica: principalmente suministro y prestacin de servicios.

Dentro de la normatividad citada especial atencin merece la Ley 42 de 1923, norma que en sus 15 captulos desarrollo lo relativo al denominado Departamento de Contraloras, y que fue producto de las recomendaciones de la Misin Kemmerer.

Estas recomendaciones fueron fruto del estudio respecto de fallas como la demora de la Corte de Cuentas[footnoteRef:22] en revisar las cuentas, la diferencia entre la informacin reportada por desembolsos entre el Ministerio de Hacienda y el Ministerio del Tesoro de ese entonces, y la imposibilidad de determinar una responsabilidad por una completa descentralizacin en las entidades. [22: Cfr. Supra, p.22.]

Luego, en el nuevo esquema, fruto de las recomendaciones de la Misin, al tiempo de la creacin de la Contralora General de la Repblica, se atribuyeron a sta funciones de examinar las operaciones relacionadas con la gestin fiscal de las entidades, prescribir los mtodos contables, llevar las cuentas generales de la Nacin y examinar, glosar y fenecer la cuenta de todos los funcionarios.[footnoteRef:23] A ello se agreg la responsabilidad del registro de la deuda y las estadsticas pblicas. [23: Ochenta aos de cambios en el Estado y en el control fiscal, informe especial, en Revista Economa Colombiana, septiembre/octubre 2003, edicin 298, Contralora General de la Repblica, Bogot, p. 14.]

En esta primera etapa, aun cuando se contemplaron normas excepcionales al trfico jurdico de los particulares, entendidos como prerrogativas a favor de la administracin, no exista aun regulacin alguna en cuanto al cuestionamiento de los contratos celebrados por la administracin, y en ese entonces, la misma Constitucin de 1886 haca remisin del cuestionamiento de los contratos que celebraba el Estado a la Corte Suprema de Justicia.

CONTROL FISCAL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL PERIODO LIBERAL CLSICO

En trminos generales, no exista el contrato administrativo o estatal como un acto jurdico especial, ni por su naturaleza ni por su finalidad o contenido ontolgico, sino que se entenda como un conjunto de convenciones que celebraba el Estado con los particulares no diferenciables de aquellos celebrados por stos ltimos; no haba normas de derecho pblico a excepcin de la inclusin de ciertas clusulas excepcionales al derecho comn y tampoco exista una categora de jueces especializados para el cuestionamiento de los mismos.

En realidad, durante este periodo de vida republicano el control fiscal a la contratacin estatal, no obstante el nmero de normas que empezaban a regular el trfico jurdico entre particulares y el Estado citados en los prrafos que anteceden seis normas positivas, solo se vio reflejado en la existencia un rgano colegiado, Comisin Gubernamental, ya citado, que no obstante el hecho de ser dependiente del ejecutivo conceptuaba sobre dos asuntos que hoy, bajo la principialstica del control fiscal hacen parte del control fiscal a la contratacin estatal: la conveniencia y la oportunidad de la contratacin de los organismos pblicos que en ese momento hacan parte del gobierno central.

No hay antecedentes o documentos que permitan verificar el contenido de dicha norma, vale decir, si dicho examen era anterior o posterior a la ejecucin del contrato, pero es claro que esa forma primigenia de control fiscal se justificaba en la medida que la misma naturaleza del Estado liberal clsico o gendarme, en la prctica, solo consideraba como contrato estatal aquellos relacionados con la ejecucin de obras pblicas, gestin de servicios pblicos y suministro, ste ltimo vinculado estrechamente con la actividad militar.[footnoteRef:24] [24: SANTAMARIA PASTOR J., Principios del derecho administrativo, tomo VII, Ed. Ceura, Madrid, 2000, p. 187. Citado por FANDIO GALLO Jorge Eliecer, Op.cit., p. 48.]

Esta conexin se explicaba en la medida que las tres tipologas de contrato antes citadas se relacionaban con la gestin residual del Estado durante el modelo de Estado gendarme, vale decir, seguridad, tributacin y justicia, lo que a su vez justificaba la existencia de dicha comisin como rgano asesor del Gobierno para lo que tiene que ver con los citados contratos.

Especial mencin refiere en esta etapa la contratacin de obra pblica, cuya titularidad recaa casi que exclusivamente en el Estado y no obstante que el aparato estatal promova la libre presencia de los agentes del mercado sin su intervencin, en tratndose de esta tipologa contractual, por el contrario, limit su intervencin a travs de un rgimen jurdico especial que, por primera vez, someta el ejercicio de la contratacin a normas de derecho pblico.[footnoteRef:25] [25: Ibdem.]

Es paradjico que un procedimiento rgido, que buscaba limitar la intervencin de los particulares en este tipo de obras, sea o pretenda ser hoy el instrumento que permite la concurrencia del sector privado en los procesos de contratacin. Especficamente este antecedente se materializa en la actualidad en el principio de transparencia, en la medida que garantiza la imparcialidad, la igualdad de oportunidades y la escogencia de los contratistas, aun en la contratacin directa.

A pesar de lo dicho, ya especficamente en lo que tiene que ver con el control fiscal en esta etapa, como quiera que el modelo de Estado gendarme o liberal se fundamentaba en la prevalencia de las libertades individuales y la autorregulacin del mercado, la contratacin con recursos pblicos no escapaba de esa gida y en esa medida, a pesar de las regulaciones estatales, s la puja entre oferentes y demandantes determinaba siempre la oferta, la demanda y el precio final, esa autonoma no era ajena al contrato pblico, por lo que en consecuencia se haca casi que innecesario un control externo, vale decir, un control fiscal.

No obstante lo anterior, es relevante citar algunas disposiciones normativas que informaron el control fiscal y que si bien fueron producto de la Segunda Misin Kemmerer[footnoteRef:26], en plena vigencia de un Estado gendarme, tuvieron una aplicacin til en lo que tiene que ver con los procedimientos de control fiscal, incluso hasta la reforma de la Ley 20 de 1975, norma que ya tiene que ver especfica y concretamente con el control de la gestin fiscal a la contratacin de la administracin pblica con los particulares. [26: Constituy una reforma a nivel interno en la Contralora General de la Repblica, que entre varios aspectos fij su naturaleza como rgano de contabilidad y control sin funciones administrativas. Otro aspecto fue la determinacin de los procedimientos para el control de las apropiaciones presupuestales, de los ingresos y egresos y la rendicin de cuentas. Tambin se le dio una organizacin interna administrativa para racionalizar el trabajo acorde a sus facultades legales. Cfr. YOUNES MORENO Diego, Rgimen del Control Fiscal, primera edicin, Editorial TEMIS, Bogot, p 55.]

Incluso, la disposicin que a rengln seguido se cita, brevemente se encarg de regular un procedimiento para el control fiscal de los, entonces, contratos administrativos.

El Decreto 911 de 1932, fruto de largos debates y crticas fomentados por la misin de Walter Kemmerer, en particular, constituy reforma que por primera vez estableci ntidamente que la Contralora General de la Repblica no tendra funciones administrativas distintas a las de su propio funcionamiento y a la vez consagr un conjunto de normas que se constituyeron en cambios fundamentales en los procedimientos de control fiscal, o mejor an, constituyeron el antecedente de los procedimientos de control fiscal de hoy en da, aun cuando estaban orientados en especfico al control previo:

Obligacin para todas las oficinas recaudadoras residentes en lugares donde funcionen bancos de consignar diariamente la totalidad de sus recaudos por cualquier concepto, a la orden del Tesorero General de la Repblica.

Obligacin para las oficinas pagadoras de efectuar sus erogaciones por medio de cheques, que requieren para su validez la refrendacin del representante de la Contralora, con vista de sus respectivos comprobantes.

Organizacin adecuada y uniforme para todas las revisoras y auditoras fiscales, que les permite desempear con eficacia todas sus funciones de fiscalizacin previa, y que facilita la supervigilancia de sus propias labores desde las oficinas centrales de la Contralora, a travs de informes mensuales minuciosamente detallados.

Respecto de la contratacin administrativa o con recursos pblicos, este decreto presenta una serie de normas de suma importancia para los fines de la presente monografa.

En el artculo 9 se fijaron una serie de requisitos indispensables, considerados como previos en cualquier contrato u otra forma de compromiso que implique erogacin de fondos del Tesoro Nacional,

En primer lugar, la existencia en la ley de apropiacin de cada ao fiscal de partida que autorice o a la cual pueda ser legalmente cargado el gasto proyectado y, en el caso de contratos que afecten apropiaciones que deban cubrirse con fondos provenientes de emprstitos, se requera adems que estos se hayan contratado y que los fondos provenientes de ellos estn disponibles.

Consecuencia de lo anterior, o concurrente con la autorizacin, ordenaba que el saldo de la partida de la ley de apropiaciones o del producto del emprstito contratado estuviera libre de todo compromiso por causa de contratos anteriores u obligaciones, y sea adems suficiente para atender por completo al contrato propuesto o la obligacin respectiva proyectada.

Finalmente de capital importancia para lo que tiene que ver con el control fiscal, que el funcionario que haya de celebrarlo someta al Contralor General de la Repblica una copia del contrato o convenio proyectado para que aquel certifique la partida que hubiere disponible en la respectiva vigencia fiscal.

El certificado deba acompaarse al contrato proyectado, del cual formara parte integrante, y la cantidad as afectada no estara disponible en lo sucesivo para que fuera invertida en otro fin, a menos que el Gobierno quedara libre de tal contrato o compromiso.

Se puede deducir entonces que, sin desbordarnos del marco propio del contenido del contrato estatal o administrativo dentro del modelo de Estado liberal, que reduca el mbito de la contratacin con recursos pblicos a aquellos acuerdos o compromisos relacionados con obras pblicas, gastos militares y tributacin al tenor de lo ya expuesto, esta poca presenta una serie de particularidades en la medida en que se involucra la gestin del contrato con la misma gestin del control fiscal de aquel.

Por una parte, en lo que tiene que ver con la apropiacin y disponibilidad de los recursos necesarios para la suscripcin y ejecucin del contrato, al tiempo que era un deber fundamental de la administracin en su calidad de ejecutor del proyecto, tambin era un requisito de ejecucin que dependa de la autorizacin de la Contralora General de la Repblica en la que concurran de manera positiva la calidad de controlador pero tambin gestor del gasto.

Tan cierto es entonces que la legalidad o ilegalidad o la ejecucin previa de los contratos administrativos en esa poca tena que enmarcarse no solo dentro del cumplimiento objetivo de los requisitos citados arriba, sino de la verificacin del cumplimiento del mismo por parte del auditor de la Contralora General de la Repblica, que el artculo 11 del citado contrato, ordenaba de manera perentoria que todos los contratos celebrados con los requisitos previos establecidos el decreto tendran que ser registrados en el correspondiente departamento u oficina de la Contralora y que la celebracin de los acuerdos que contraviniera los requisitos previos, sera absolutamente nulo, y el funcionario que lo celebrara se hara responsable de cualquier perjuicio.

En otras palabras, el control fiscal previo de aquel entonces determinaba la nulidad absoluta del contrato y, se consagraba por causa de la inobservancia del mismo una responsabilidad objetiva o presunta en contra del funcionario que omitiera ese procedimiento.

INTERVENCIONISMO DEL ESTADO

No se puede deslindar esta aproximacin de la contratacin estatal a la luz de la etapa del intervencionismo de Estado de bienestar o paternalista de la teora francesa del servicio pblico.[footnoteRef:27] [27: Esta teora, desarrollada por LEON DUGUIT en 1921, establece que la funcin del Estado es la organizacin, administracin y gestin del funcionamiento de los servicios pblicos, as como el objeto de estudio del derecho administrativo. En consecuencia, el Estado (persona) no obtiene su validez de la soberana, sino de la funcin que le es inherente, la social. Con fundamento en esta concepcin, el Estado soberano dej de existir, lo que tuvo como resultado el surgimiento de un Estado soportado en la funcin social, que no es otra que prestar servicios pblicos cuyo fin es el bienestar social. Cfr. La teora del servicio pblico y su aplicacin real en materia de acueducto durante la dcada de los treinta, en revista Opinin Jurdica, Universidad de Medelln, julio diciembre 2011, p. 65 y ss.]

Durante la segunda y tercera dcada del Siglo XX fue claro que el Estado liberal no era ajeno a las crisis propias de las fluctuaciones del mercado y la economa y este punto de quiebre condujo a una reorientacin del papel del Estado, en la medida que ya no solo haban necesidades bsicas insatisfechas de grupos excluidos y de la sociedad en general sino que se agregaron las demandas del sector productivo y dominante, en parte producto de la falta de inters de los inversionistas particulares por la baja rentabilidad que puede significar el ejercicio de una funcin pblica[footnoteRef:28] dicho de otra forma, por el nimo de lucro, lo que concluy la necesidad de una regulacin externa. [28: FANDIO GALLO Jorge Eliecer, ibdem, p. 49.]

Se seala que este modelo de Estado ocasion un incremento significativo de la estructura estatal y la prestacin de los servicios pblicos en forma monoplica, lo cual supuso la creciente necesidad de proveerse de una importante masa de bienes y servicios destinados a su propio consumo: inicialmente se trataba de bienes de ndole fsica y de consumo regular, masivo y continuo y, posteriormente, se vio en la necesidad de recabar colaboradores de orden personal para realizar trabajos de carcter excepcional o espordico que no justifican la dedicacin o nombramiento de servidores pblicos.[footnoteRef:29] [29: Ibdem.]

Significa lo anterior que en el trfico jurdico entre el Estado y los particulares empieza a adquirir especial connotacin dos tipologas de contrato: el contrato de suministro y el contrato de prestacin de servicios.

Por otro lado, el Estado intervencionista demostr que los recursos pblicos eran insuficientes para atender las obras de infraestructura requeridas, razn por la cual se acepta la vinculacin de capitales privados en la construccin de grandes obras, surgiendo as una nueva clase de contrato, diferente del contrato de obra, en el que se le encomienda a un particular un trabajo pblico, a su riesgo y ventura, resarciendo la inversin por medio de la explotacin econmica de la construccin encargada una vez la obra fuera finalizada, denominado contrato de concesin.[footnoteRef:30] [30: Ibdem.]

Ntese entonces que la dinmica propia de este tipo de Estado requera ampliar su espectro de participacin, a tal punto que consciente de la limitacin de la administracin pblica en abarcar en su totalidad mbitos como la infraestructura o el suministro de bienes y servicios, permite que los particulares concurran al proceso de contratacin pero bajo la gida de la sujecin al principio de legalidad y, sobre todo, a la orientacin de su actividad en la mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos.

La bsqueda de una mayor participacin del Estado en la economa implic la creacin de departamentos administrativos y establecimientos pblicos con el nimo de sustraer de la esfera poltica de los ministerios la gestin de los servicios pblicos[footnoteRef:31], sentndose los cimientos de la descentralizacin administrativa desarrollada posteriormente por la Constitucin Poltica de 1991. Esto signific en la prctica que por medio del instrumento de la contratacin el Estado por primera vez entr al trfico jurdico propio de los particulares. [31: FANDIO GALLO Jorge Eliecer, ibdem, p. 49]

En lo que tiene que ver con el recorrido histrico y normativo de la contratacin estatal, se incorporaron disposiciones en un cuerpo normativo o cdigo: la Ley 167 de 1941 o Cdigo Contencioso Administrativo, que tuvo vigencia hasta el ao de 1984, cuando se expidi el Decreto 01 de ese ao.

Dentro de la normativa citada, es de resaltar el artculo 254 que por primera vez impone o atribuye, con carcter obligatorio y no facultativo, la inclusin de las clusula de caducidad en determinados contratos estatales, citados especficamente en dicha norma: contrato de obra pblica, contrato de prestacin de servicios, contrato de suministro y contratos de operaciones de crdito pblico y emprstitos.

Tres decretos uno de ellos con carcter legislativo pueden citarse tambin de manera muy general como referentes de la etapa intervencionista en la contratacin estatal de las entidades pblicas.

En primer lugar, el Decreto 351 de 1955 consagr un primer Estatuto Nacional de Compras, que pretendi reglamentar lo relacionado con las adquisiciones de las entidades del Presupuesto General de la Nacin, clasificando la cuanta de las mismas y fijando un procedimiento de acuerdo a sta ltima, al establecer los denominados comits de compras y, en trminos generales, al ocuparse en particular de las operaciones de las entidades estatales relacionadas con el contrato de suministro de bienes.

A su vez, el Decreto 1050 de 1955 se constituy en un autntico estatuto de emprstito o de operaciones de crdito al ocuparse, en primer lugar, de definir y dar alcance a las operaciones de crdito pblico interno, sealar un reglamento que incluy las distintas fases de este tipo de operaciones y para la obtencin de los recursos de crdito pblico interno, con independencia que estos procedimientos fueran adelantados ante la banca nacional o el Banco Mundial.

En el ao 1960 se expidi el Decreto Legislativo 550, que por primera vez se ocupa del tema de los contratos interadministrativos en el ordenamiento jurdico colombiano. No obstante, es de resaltar que el citado decreto estableci que este tipo de operaciones contractuales celebradas por entidades estatales se regulaban dentro del esquema de contratacin privado regulado por el Cdigo Civil, Libro Cuarto, a pesar que las controversias originados en aquellos deban ser ventiladas ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo atendiendo el inters pblico de este tipo especial de actuacin entre entidades estatales.

La competencia en cabeza de la jurisdiccin ordinaria de las controversias derivadas de la celebracin y ejecucin de contratos administrativos se extendi hasta el ao 1964, en el que bajo la vigencia del Decreto Ley 528 se fij el primer marco de competencias especializado para el conocimiento en el cuestionamiento de aquellos.

Se seala que esta atribucin fue resultado de la presin ejercida por el Consejo de Estado para el conocimiento de los asuntos relativos a la contratacin de las entidades estatales y, en tal virtud, el citado decreto atribuye por vez primera la competencia para el juzgamiento de las controversias derivadas de los contratos administrativos en sus distintas manifestaciones, ya no solo limitada a la legalidad sino desde el punto de vista de la declaracin de la existencia de perjuicios derivados de aquellos.

Capital importancia tuvo durante la primera parte de la dcada de los sesenta el contrato de obra pblica y fruto de esa preocupacin por la infraestructura en Colombia, la Ley 4 de 1964 se ocup especficamente de esa clase de contrato. Dos normas reglamentarias de aquella, una ley de la repblica (Ley 36 de 1966) y un decreto reglamentario (Decreto 518 de 1965) fueron denominadas y como tales constituyeron un estatuto de obras pblicas.

El as denominado estatuto, defini la naturaleza del contrato de obra pblica, configur sus elementos, estableci una clasificacin segn el objeto, hizo referencia especfica por primera vez a la planeacin de la contratacin al disponer de manera paralela a la contratacin de la obra pblica, la celebracin de otros contratos concomitantes a aquella, necesarios para la elaboracin de estudios de pre factibilidad, factibilidad, elaboracin de diseos, planos y coordinacin o interventora.

Ya en la dcada de los aos setenta, el Congreso de la Repblica expide la Ley 28 de 1974, ley de autorizaciones en su momento bastante cuestionada que otorg facultades al Gobierno Nacional por el trmino de un ao para expedir por primera vez un estatuto integrado en materia de contratacin que codificara en un solo texto todas las normas vigentes desde el ao 1905.

En cumplimiento de la mencionada autorizacin, se expidi el Decreto 150 de 1976, que se ocup en especfico de las ritualidades y procedimientos para la celebracin de los contratos estatales. En tal virtud, reglament el concurso de mritos como modalidad de seleccin especfica para la contratacin de servicios o trabajos especializados.

Se ocup del registro de proponentes como requisito de habilitacin para la celebracin de contratos estatales y, en general, fue la primera normativa que integr las normas de contratacin estatal dentro de un cuerpo normativo nico. Tuvo vigencia por siete aos, hasta la expedicin de la Ley 19 de 1982.

Esta ltima ley, elev a la categora de principios las facultades de la administracin pblica de interpretacin, modificacin y terminacin unilateral, figuras que hoy con total acierto corresponden a las clusulas excepcionales al derecho comn, antes que principios que informan la gestin contractual[footnoteRef:32]. [32: Citar ac lo que corresponde a la categora de principios]

Por otro lado, a nivel conceptual, distingui por primera vez los contratos que celebran las entidades pblicas: por un lado los contratos administrativos puros y simples y los contratos privados en los que se haya fijado la clusula de caducidad.

Como caractersticas especiales de este Decreto, se seal al contrato de consultora como derivado o surgido del contrato de obras pblicas, ampli la nomenclatura de contratos administrativos a doce (12), estableci por primera vez procedimientos en materia de contratacin especficamente aplicables a las Fuerzas Armadas, entidades territoriales, superintendencias y, normas relativas a la proteccin a la industria y al trabajo nacional.

A propsito del tema del control fiscal a la contratacin estatal propio de este trabajo, es procedente citar que en ese mismo ao, el Congreso de la Repblica atribuy a la Contralora General de la Repblica la facultad de regular todo lo concerniente a la constitucin y aprobacin de las garantas de los contratos que celebraba el Estado.

As, el contrato estatal, a diferencia de la etapa anterior, fue considerado ya no solamente como una simple convencin entre particulares y el Estado quien actuaba como otro particular ms, salvo la inclusin de prerrogativas a su favor no obligatorias sino que dentro del mundo del Derecho entraba ya a hacer parte de las actuaciones de la administracin, como el acto, el hecho o la operacin administrativa y, por supuesto, empez a revestirse de una connotacin y un inters pblico que lo aleja del simple trfico jurdico propio de la actividad de los particulares.

Esa naturaleza de la contratacin estatal sigue vigente hoy en da, no obstante el hecho que debido al crecimiento de la administracin pblica por la fuerte intervencin del aparato estatal en el campo econmico y social, se empez a exceder el recurso presupuestal, situacin coloc al Estado de bienestar en una situacin de crisis que a su vez plante la conveniencia de reconsiderar su papel.

Se propuso revertir el modelo hasta entonces vigente, que desplazaba a los particulares de la prestacin de los servicios pblicos para ser prestados directamente por el Estado o sus entes descentralizados[footnoteRef:33] para que aquellos tuvieran bajo su responsabilidad la gestin del servicio o actividad pblica. [33: FANDIO GALLO Jorge Eliecer, op.cit, p. 50.]

CONTROL FISCAL AL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO INTERVENCIONISTA

Dentro de la doctrina del control fiscal, hay consenso que la Ley 20 de 1975 constituy un autntico paradigma dentro de los procedimientos de control del mximo rgano de fiscalizacin en la medida que introdujo, por un lado, una sectorizacin de la administracin pblica con respecto al gobierno central y los establecimientos pblicos en donde se seal una fiscalizacin en etapas subsecuentes de control previo, perceptivo y posterior y, por otro lado, en lo que hace a las empresas industriales y comerciales del Estado, creo un sistema especial de responsabilidad, basado en el giro especial de sus negocios y auditora financiera, para efectos de control y fiscalizacin.[footnoteRef:34] [34: GOMEZ LEE, Ivn Daro, Control fiscal y seguridad jurdica gubernamental. Universidad Externado de Colombia, primera edicin, Bogot, 2009, p. 35]

Una lectura atenta de esta disposicin puede llevar a concluir que el ejercicio del control fiscal posterior no es exclusivamente atribuible a la Constitucin Poltica de 1991 en la medida que, no obstante limitada exclusivamente a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta con participacin estatal superior al 50% o ms del capital social[footnoteRef:35], dicho control expresamente deba ejercerse mediante una revisin posterior, aun cuando, obviamente dentro del marco del inmenso activismo estatal del modelo de Estado benefactor, no se pretenda abolir el control fiscal previo e incluso, se pretenda eliminar la revisin posterior de forma progresiva en los citados niveles de la administracin.[footnoteRef:36] [35: Si la participacin del sector pblico en la formacin de su capital es de 50% o ms del capital social, las sociedades de economa mixta quedaran sometidas al mismo rgimen de vigilancia fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado, pero s el porcentaje era menor al 50%, ste sera ejercido por revisores fiscales elegidos por la asamblea de accionistas de listas enviadas por el Contralor General de la Repblica. GOMEZ LEE, Ivn Daro, ibdem, p. 35.] [36: Incluso, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artculo 20 de la Ley 20 de 1975 permiti que, excepcionalmente, las juntas directivas de aquellas sociedades solicitaran a la Contralora General de la Repblica la aplicacin de la modalidad de control previo o permita que el rgano de control fiscal, de oficio, atendiendo los resultados de la evaluacin posterior, impusiera dentro del ejercicio del control fiscal la evaluacin previa. ]

Especficamente en lo relacionado con la contratacin administrativa, no obstante las modificaciones que informaban al control fiscal, la nueva reglamentacin no trajo consigo variaciones en el binomio control fiscal coadministracin de antao.

As, el artculo 9 de la Ley 20 de 1975 expres que el Contralor no autorizara pagos por contratos administrativos si la entidad contratante no remita copia autntica del Diario Oficial o un peridico de amplia circulacin emitido en el lugar en donde se fuera a ejecutar el contrato, en que aparezca publicado el extracto que para cada caso vise el auditor o revisor fiscal correspondiente. Ntese, en este ltimo caso, el revisor fiscal correspondera a las sociedades de economa mixta.

Por otro lado, el Decreto 950 de 1976, reglamentario de Ley 20 de 1975, continu con la poltica de fiscalizacin autorizacin control de legalidad en el control fiscal a la contratacin administrativa anterior a la regulacin de la nueva ley, como se pasa a explicar.

El mencionado decreto consagr causales de restriccin para la celebracin de contratos con el Estado, los cuales se encontraban limitados por un conjunto de inhabilidades e incompatibilidades, al igual que hoy.

Pero, igualmente, la contravencin a las prohibiciones establecidas en los artculos 2 a 10 del decreto traa como consecuencia no solo que el representante legal de la respectiva entidad tuviera como obligacin dar por terminado el contrato y proceder a su liquidacin en el estado que se encontrara, sin lugar al reconocimiento o pago de indemnizacin alguna, sino que la Contralora General de la Repblica se abstendra de autorizar cualquier giro o pago para el contrato terminado, salvo de lo que resultare de su liquidacin, segn las voces del artculo 11.

En idntico sentido, el artculo 44, relativo a la prohibicin de fraccionamiento en los contratos administrativos, estableci un requisito de habilitacin y una condicin de abstencin, ambos a cargo de la Contralora General de la Repblica.

El primero, relacionado con las aprobaciones y registros que realizaran los jefes delegados del presupuesto de las entidades, las cuales tenan que ser comunicadas a la Contralora General de la Repblica. Aun cuando esta comunicacin reemplazaba el certificado de reserva tambin expedido por el rgano de control[footnoteRef:37] conforme a la legislacin anterior, segua siendo un requisito de ejecucin del contrato celebrado. [37: Supra, p. 31.]

En segundo lugar, expresamente la norma orden que la Contralora General de la Repblica se abstuviera de autorizar los pagos que se ordenen con violacin de lo dispuesto en el citado artculo, vale decir, aquellos que hubieren sido objeto de fraccionamiento.

La capacidad de regulacin por parte de la Contralora General de la Repblica sobre los entonces contratos administrativos, como se indic en precedencia[footnoteRef:38], se extenda incluso a la reglamentacin sobre la constitucin de garantas a cargo de las entidades contratantes. [38: Supra, p. 38.]

As, no obstante que el Decreto 150 de 1976 permita a las entidades contratantes determinar la cuanta y el trmino de las garantas a exigir en la ejecucin del contrato, el procedimiento se encontraba sujeto a la reglamentacin de la Contralora General de la Repblica, en los trminos de los artculos 57 y 58 de dicha disposicin.

Incluso, dicho control y sujecin a la reglamentacin que para tal efecto expidiera la Contralora General de la Repblica en lo que tiene que ver la cuanta y trmino de las garantas, se extenda tambin a las plizas matrices, que deban ser aprobadas por el organismo de control.

El Decreto 150 de 1976, en su artculo 82, consagr una disposicin que no encuentra marco jurdico en la Ley 80 de 1993 ni en la posterior Ley 1150 de 2007, cuyo alcance ha sido definido por el Consejo de Estado y que tambin involucra a la Contralora General de la Repblica en el ejercicio del control fiscal, razn por la cual se hace necesaria su resea en la medida que envuelve especficamente a una modalidad del contrato de obra: el contrato por administracin delegada.

El artculo 82 regul lo relacionado con el denominado suministro de fondos por la entidad contratante, en el que de acuerdo con el presupuesto y las condiciones que se establecieran en el contrato, la entidad contratante se encontraba en la obligacin de suministrar al contratista los fondos necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones.

Seal la norma que dichos fondos seran manejados por el administrador delegado bajo su propia responsabilidad y de ellos rendira cuenta a la entidad respectiva y a la Contralora General de la Repblica.

Pues bien, para entender el alcance de la Contralora General de la Repblica para el control fiscal de los contratos por administracin delegada que suscribieran las entidades pblicas, es necesario citar previamente la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia hito de 16 de septiembre de 2010 dentro del expediente 16605, en el que la corporacin se pronunci ampliamente sobre la naturaleza del denominado contrato de obra por administracin delegada[footnoteRef:39]. [39: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 16.605, consejera ponente CARMEN TERESA ORTZ DE RODRGUEZ]

Entendi la corporacin que a travs de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueo de la obra, y el administrador delegado slo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director tcnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones econmicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados.

En trminos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el contratante debe determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al contratista todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones, como fondos econmicos, o, si se pactaron, bienes muebles e inmuebles; y remunerar al administrador en la forma y periodos convenidos.

Ntese entonces como, en vigencia de la legislacin anterior nos referimos tanto al Decreto Ley 150 de 1976 como al Decreto Ley 222 de 1983, el control fiscal de la Contralora General de la Repblica trascenda las relaciones establecidas entre la entidad propietaria de la obra y el constructor, en lo que concierne a la administracin de los fondos que deben de invertirse en la ejecucin de dicha obra.

En otras palabras, el control fiscal en esa poca fue ms all de las normas que el Cdigo Civil Colombiano regula respecto del contrato de mandato e incluso respecto de las obligaciones o responsabilidades correlativas de las partes, en la medida en que se desnaturaliz uno de los elementos determinantes del contrato de obra por administracin delegada: el constructor no solo responda como delegatario de la entidad pblica propietaria de la obra, sino tambin ante la Contralora General de la Repblica.

ESTADO REGULADOR O NEOLIBERAL

Este periodo se encuentra determinado por la concurrencia necesaria de dos fenmenos.

En primer lugar, en algn momento de fines de la dcada de los setenta y comienzos de los ochenta, era claro para la gestin pblica que tanto el activismo propio del Estado de Bienestar y la creciente demanda de servicios pblicos por los administrados iba a generar un riesgo de sostenibilidad de recursos pblicos en virtud de un creciente endeudamiento sobre todo externo.

Por otro lado, como consecuencia de dicha coyuntura, en primera instancia las democracias occidentales desarrolladas y posteriormente el Tercer Mundo, bajo la influencia creciente de organismos como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, adoptaron un nuevo modelo de Estado que represent una reduccin de los medios personales, econmicos y materiales disponibles en la Administracin Pblica, un replanteamiento del nmero pero sobre todo de caractersticas de las funciones y cometidos de la Administracin y el cuestionamiento bsico de la direccin de la sociedad[footnoteRef:40], que trajo como consecuencia el quebrantamiento del paradigma de la tcnica administrativa clsica en cabeza del Estado [40: PAREJO ALFONSO L., Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant Lo Blanc, Valencia, Espaa, 2007, p. 36.]

Estamos hablando del Estado Regulador o Neoliberal que eufemsticamente tambin se denomina Estado Social de Derecho a partir de la Constitucin Poltica de 1991.

Bajo el formalismo de Estado Democrtico de Derecho, este tipo de Estado tiene por objetivo central y ordenador de su lgica, la construccin de un orden poltico, econmico, social y jurdico que permita, garantice y fomente -tanto en el sector privado, como en el sector pblico-, la mayor ampliacin posible de los bienes y servicios mercantilizados, incluyendo la plena mercantilizacin de la fuerza de trabajo para aumentar las posibilidades del capital privado de realizar las mayores ganancias posibles que permite la libre competencia.

Ms que el Decreto Ley 222 de 1983, la consagracin positiva que permiti la implementacin plena del libre mercado y los principios del modelo neoliberal a la contratacin pblica en Colombia se vio reflejada en la Ley 80 de 1993.

sta constituy un cambio de orientacin radical dentro de la evolucin de la contratacin pblica, puesto que seal sin reparos y con toda claridad una posicin civilista neoliberal, es decir, la actividad contractual de las entidades pblicas se enmarca en su ejecucin a partir de la vigencia de dicha norma por un principio orientador de la gestin contractual: la autonoma de la voluntad privada de las partes, la definicin del negocio jurdico por los sujetos que intervienen en l.

En tal virtud, terminaba con la amplia facultad de reglamentacin que contena el Decreto 222 de 1983, que sealaba taxativamente no solo el acto contractual que deba suscribir cada entidad pblica sino que dejaba al arbitrio de stas la reglamentacin para su celebracin y ejecucin.

Importancia tiene a nivel doctrinal y axiolgico la denominada categorizacin nica del contrato, o la unificacin en una sola categora del contrato celebrado por las entidades estatales o por cualquier otra persona en la que se vean involucrados recursos pblicos. De ah, la proscripcin como categora del hasta entonces denominado contrato administrativo y la nueva denominacin de este tipo de acuerdos como contratos pblicos, cambio de paradigma que es expreso en el hecho que la modificacin normativa implica una autntica atipicidad contractual al tiempo que una estricta limitacin en los procedimientos de contratacin.

Finalmente, se categorizan y desarrollan principios de la contratacin, pero que permiten una extensin de su aplicacin a la luz de otros principios del derecho civil y comercial, e incluso de los principios generales del Derecho como el principio de la buena fe, el principio del no enriquecimiento sin causa, error comn o el abuso del derecho.

Desde un punto de vista formal, la contratacin en esta ltima etapa citada establece sus propias normas, su propio juez, su propia condicin doctrinaria y jurisprudencial, pero por sobre todo, refleja o pretende reflejar en la contratacin pblica el cumplimiento de unos parmetros de optimizacin o bien relacionados con el inters pblico, la funcin administrativa o la gestin fiscal, o bien con la buena fe entre los contratantes.

Entonces, bajo este marco, la fiscalizacin de la actividad contractual tendra que estar ms orientada al estudio o bajo el enfoque de los principios que la informan y al cumplimiento de polticas pblicas de las entidades auditadas, lo que ser explicado en mayor detalle en el acpite de conclusiones de este estudio.

En este estadio, el presente trabajo abordar el estudio de los dos antecedentes de control fiscal ms prximos a la forma estatal que adopt Colombia a partir de la Constitucin Poltica de 1991, vale decir, el control fiscal posterior y selectivo consagrado tanto en el Decreto Ley 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993.

CONTROL FISCAL EN EL ESTADO REGULADOR O NEOLIBERAL: CAMBIO DE PARADIGMA

Para entender el panorama actual del control fiscal a la contratacin pblica en Colombia, es necesario abordar el paradigma que signific en su momento el paso del control fiscal previo y perceptivo de las contraloras a la gestin pblica de la administracin, a aquel posterior y selectivo, consagrado por el constituyente de 1991, y que ms que un cambio semntico realmente signific una autntica orientacin axiolgica de este tipo de control al manejo de los recursos del erario y especficamente para este ensayo, a la contratacin de las entidades estatales. Sin embargo, no obstante que la Carta Poltica de 1991 vincul inescindiblemente la inclusin de principios de la gestin fiscal y la funcin administrativa al control de la gestin de los contratos pblicos, el antecedente ms prximo de la praxis del control fiscal a este tipo de actividad administrativa y que posteriormente se extendi a la totalidad de la gestin de las entidades pblicas, se encuentra ocho aos antes de expedida la Constitucin Poltica de 1991, poca en que el marco normativo de la contratacin estatal consagraba ya un control posterior y selectivo a esta modalidad de actividad administrativa, naciendo as una paradoja: por un lado, la aplicacin de un control fiscal muy semejante no igual al ahora aplicado a la contratacin pblica por parte de las contraloras, pero que coexista, en las dems reas constitutivas de control fiscal de las entidades vigiladas por los rganos de fiscalizacin con un control previo y perceptivo.

No obstante, la literatura especializada en control fiscal no ha abordado con profundidad el tema del trnsito que signific un control fiscal previo antes del ao 1982[footnoteRef:41], al control posterior y selectivo con ocasin de la vigencia del Decreto 222 de 1983, razn por la que el presente trabajo se encargar de describir esa etapa, poco conocida y poco tratada dentro de la esfera del derecho del control fiscal en Colombia. [41: Fecha en la que como se explicar, el rgimen de contratacin administrativa adopt un modelo de control fiscal posterior y selectivo, slo aplicable a la actividad contractual del Estado.]

Es de aclarar, sin embargo, que per se el control previo y perceptivo no es reprochable sino en la medida en que su aplicacin prctica permiti advertir inconvenientes que desfiguraron su ontologa que, en todo caso, es la misma del control posterior y selectivo que actualmente nos rige: el desarrollo armnico de la gestin contractual de las entidades y, por supuesto, el adecuado rendimiento de los bienes del Estado.

DECRETO LEY 222 DE 1983

El Congreso de la Repblica, por medio de la Ley 19 de 1982, facult al presidente de la Repblica para que en el trmino de un ao, contado a partir de la ley de facultades, reformara el Rgimen de Contratacin Administrativa que vena rigiendo por medio del Decreto Extraordinario 150 de 1976. Terminados los estudios correspondientes, la Presidencia de la Repblica expidi el Decreto Extraordinario 222 de 2 de febrero de 1983, por el cual se adopt el nuevo Estatuto de Contratacin Administrativa.

El ltimo artculo del entonces nuevo estatuto fij la vigencia y alcance de la disposicin, al indicar que regira a partir de la fecha de su expedicin y derogara las disposiciones de carcter general o particular vigentes sobre la materia que le fueran contrarias, en especial el Decreto 150 de 1976 estatuto de contratacin anterior y modificara lo establecido en el artculo segundo del Decreto Extraordinario 925 de 1976, es decir, en lo que hace relacin al control previo sobre la contratacin estatal de las entidades[footnoteRef:42]. [42: Decreto extraordinario 222 de 1983, artculo 301.]

Pues bien, ocurri que con anterioridad a la vigencia del Decreto Extraordinario 222 de 1983 o Rgimen de la Contratacin Administrativa, la Contralora General de la Repblica, por medio de sus auditores y como ya se ha expuesto en los captulos que anteceden, participaba en la mayora por no decir todas las operaciones y pasos previos de la contratacin.

As, examinaba con antelacin a la ejecucin de los acuerdos contractuales que celebraba la administracin las transacciones, operaciones, los actos y los documentos que los originaban o respaldaban con el fin de comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos[footnoteRef:43], bajo la lupa de un profundo examen de legalidad. [43: DOMNGUEZ GIRALDO Gerardo, HIGUITA RIVERA Lina Mara, El nuevo control fiscal, Biblioteca Jurdica DIKE, tercera edicin, Bogot, 2002, p. 35.]

El denominado control posterior que se estableci a partir del mes de febrero de 1983, en la contratacin administrativa, se trataba de la comprobacin de las transacciones y operaciones ejecutadas en el ejercicio contractual por las entidades sujetas a control por la Contralora General de la Repblica y de las respectivas cuentas y registros, fundamentalmente con el fin de establecer la respectiva responsabilidad de los gestores contractuales, previa la actuacin de la administracin[footnoteRef:44]. [44: Ibdem.]

La Contralora General de la Repblica, as, ejerca antes de la expedicin del Decreto 222 de 1983 el control fiscal previo a la entonces denominada contratacin administrativa respecto de diez momentos especficos:

1. Elaboracin de pliegos2. Apertura de licitacin por resolucin motivada y cierre de urna3. Cierre de la licitacin 4. Estudio de las propuestas por comit tcnico5. Adjudicacin de la licitacin por resolucin motivada6. Firma del contrato7. Perfeccionamiento del contrato e inicio de la ejecucin contractual8. Cuenta del contrato o expediente9. Ejecucin del contrato10. Terminacin del contrato

Pero, con la expedicin del Decreto 222 de 1983, qued modificado el procedimiento anterior o sea que en adelante en teora ya no se aplicara el control previo durante la etapa correspondiente al proceso de contratacin[footnoteRef:45] sino el control posterior, tal como as lo orden el artculo 298 del estatuto de contratacin administrativa en ese entonces vigente. No obstante la previsin anterior, para la Contralora General de la Repblica era claro que una cosa era el proceso de contratacin y otra, bien distinta, la ejecucin del contrato. [45: Es decir, segn el compendio de Normas y Procedimientos de Control Fiscal en el Proceso de Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica, entre la elaboracin de los pliegos y el perfeccionamiento del contrato e inicio de ejecucin contractual.]

De esa manera, durante la etapa de ejecucin, existi un control previo en la refrendacin de rdenes de pago presentadas por el contratista, en los trminos del artculo 2 del Decreto 925 de 1976, pero de acuerdo a la ejecucin misma del respectivo contrato[footnoteRef:46]. [46: CACERES ANZOLA Jorge Enrique, Normas y procedimientos de control fiscal en el proceso de contratacin administrativa, Contralora General de la Repblica, Escuela de Capacitacin Divisin de Bienestar Social, Bogot, 1986 ]

Como se ve, no obstante la evolucin legislativa que permiti la autogestin de la contratacin pblica o administrativa como se le denominaba en ese entonces, conforme al criterio de conveniencia y autonoma de cada entidad, la norma permiti la subsistencia en la prctica, de un control previo con el mismo fundamento de revisin numrico legal, en una etapa tan crtica como lo es la ejecucin del contrato y en un asunto tan delicado como lo es el del pago de la prestacin debida a cargo de la entidad contratante lo que, con toda razn, defini al control previo como una autntica coadministracin y una barrera casi infranqueable a la eficiencia de la gestin contractual, como bien lo defini el excontralor de Bogot OSCAR GONZLEZ ARANA en las IV Jornadas de Contratacin Estatal organizadas por la Universidad de los Andes:

Ya se recordar cmo, ante eventos en los que se requera con urgencia celebrar determinado contrato, el tiempo que tomaba el rgano de control fiscal en otorgar su concepto encareca los productos o servicios y haca menos eficiente y gil la llamada, en ese entonces, contratacin administrativa. Sin embargo, qu decir de las consecuencias de este aval que los organismos de control otorgaban cuando expresaban su concepto favorable o no expresaban sus observaciones a aspectos del iter contractual que resultaban luego controvertidos? No cabe duda que configurar supuestos de responsabilidad fiscal era toda una hazaa, pero ms difcil, cuando no imposible, era resarcir el dao causado en caso de detrimento al erario[footnoteRef:47]. [47: GONZALEZ ARANA Oscar, El papel del control fiscal en la contratacin estatal. La Contralora de Bogot frente al proyecto de modificacin a la Ley 80 de 1993, en Contratacin estatal. Aspectos Controversiales. Memorias IV jornadas de contratacin estatal, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, primera edicin, Bogot, 2007, p. 87.]

MOMENTOS DEL CONTROL FISCAL EN VIGENCIA DEL DECRETO LEY 222 DE 1983

Sealaba el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983 que el ejercicio fiscalizador se practicara en forma autnoma e independiente dentro del proceso de contratacin para verificar que los procedimientos y operaciones administrativos se ajustaran a los requisitos legales exigidos. Segn la norma, esta operacin se aplicara mediante el ejercicio de un control posterior por parte de la Contralora General de la Repblica. La anterior consagracin legal result ser un autntico sofisma.

Un artculo anterior el 30 del citado decreto, numerales 5 y 6 exiga la presencia del auditor fiscal para participar conjuntamente con la parte administrativa en determinadas actividades como son el cierre y sello de la urna triclave destinada a la recepcin de pliegos y la apertura de la misma[footnoteRef:48]. [48: CACERES ANZOLA Jorge Enrique, op.cit., p. 34.]

Por su parte, el artculo 47 del decreto en mencin estableci que la Contralora General, a travs de las respectivas auditoras, recibira para efectos del control posterior, por parte de la oficina de presupuesto de la entidad auditada, la comunicacin de haber efectuado el registro presupuestal correspondiente a cada contrato.[footnoteRef:49] [49: Ibdem.]

Si tenemos en cuenta que para ese entonces se encontraba vigente el Decreto Extraordinario 294 de 1973, tambin llamado Ley Orgnica de Presupuesto Nacional, y que dicha disposicin ordenaba que las dependencias oficiales elaboraran acuerdos cuatrimestrales de obligaciones, es decir, que con ellos se formaran las previsiones necesarias para proyectar y ejecutar el respectivo presupuesto en un periodo determinado, es claro que dichas proyecciones, en la prctica, y en muchas ocasiones, no consultaban la pertinencia y oportunidad de una contratacin, sino la obligacin de la entidad de elaborar acuerdos mensuales de gastos que posteriormente deban ser objeto de revisin por parte de la Contralora General de la Repblica.

Queda claro entonces que en la ejecucin de los contratos la Contralora General de la Repblica sigui ejerciendo un control fiscal previo, justificado segn el manual de procedimientos para el control fiscal de la contratacin administrativa en ese entonces[footnoteRef:50], en que en dicha etapa y de acuerdo con las estipulaciones contractuales, el contratista empieza a presentar para su pago la respectiva cuenta de cobro, por concepto de anticipos, recibos parciales o totales de obra o por cualquier otra circunstancia, las cuales necesariamente deben ser refrendadas por la auditora fiscal por cuanto se est produciendo un gasto con cargo a la entidad auditada. [50: Ibdem, p. 35.]

El proceso de auditora al contrato estatal, entonces, parta del entendido que la parte administrativa celebr un determinado contrato y que, con tal motivo, sta ordena a su dependencia u oficina de presupuesto que efecte el correspondiente registro presupuestal del contrato que para tal efecto le es enviado[footnoteRef:51]. En virtud de lo anterior, el jefe de presupuesto o el funcionario de la entidad que hiciera sus veces proceda no solo a efectuar el registro correspondiente del contrato, sino que al da siguiente tena la obligacin de enviar a la respectiva auditora fiscal la comunicacin amplia y detallada de la operacin, junto con copia autenticada del contrato suscrito.[footnoteRef:52] [51: Ibdem, p. 38.] [52: Ibdem.]

Ya dentro del proceso de auditora interna, se llevaba a cabo el paso denominado examen de la comunicacin, la cual segua los lineamientos de la Resolucin Orgnica No. 9999 de 1983.[footnoteRef:53] [53: Este acto administrativo expedido por el Contralor General de la Repblica reglament el control fiscal a cargo de la Contralora General de la Repblica para ser aplicado al proceso de contratacin administrativa, el cual se origin y fundament en el artculo 298 del Decreto Extraordinario 222 de 1983.]

En tal virtud, el auditor designado por el Contralor General de la Repblica deba dirigirse a los libros auxiliares de control que para el efecto estaba en la obligacin de ser llevados por cada oficina de presupuesto de las entidades, con