Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la ...

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ÍNDICE

1. Información de la unidad / Tema de la semana

2. Información de los subtemas

2.1 Código y Codificación

2.2 Constitución y Constitucionalismo

2.3 Evolución Constitucional en Europa y América Latina

2.4 La Escuela Histórica del Derecho

3. Bibliografía

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Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho - El Derecho en la Modernidad

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1. Informacio n de la unidad Tema de la semana:

» Objetivo:

Establecer la importancia del Derecho en la modernidad

» Tema:

El Derecho en la Modernidad

» Subtemas:

1. Código y Codificación

2. Constitución y Constitucionalismo

3. Evolución Constitucional en Europa y América Latina

4. La Escuela Histórica del Derecho

» Unidad:

Corrientes Jurídicas y Categorías Analíticas de la Historia del Derecho.

» Total de horas de la asignatura:

7.5 H


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2. Información de los subtemas

El Derecho en la Modernidad

Hemos venido explicando el carácter polisémico de algunos términos. La Modernidad,

es uno de ellos. Este término con frecuencia no se usa en el contexto ni con el significado

que realmente tiene. En su acepción más general podemos coincidir con Habermas,

quien sostiene que la modernidad “es la conciencia de una época que se relaciona con

su pasado … para verse como el resultado de una transición de lo viejo a lo nuevo”

(Habermas, citado por López Ayllon Sergio:1997). Sin embargo, de forma más específica,

podemos decir que la modernidad alude a los modos de vida u organización social que

surgieron en Europa alrededor del siglo XV, cuyo detonante fue el descubrimiento de

América. Otros autores, lo extienden un poco más, al siglo XVII, cuyo rasgo esencial es

el advenimiento de la racionalidad. Esta racionalidad vista como resultado de la

especialización científica y la diferenciación técnica propia de la civilización occidental.

La racionalización y la secularización, permitieron el surgimiento del individuo como

sujeto. Apareciendo así conceptos que incidirán en el campo del derecho como

“dignidad del hombre” (derechos del hombre), la autonomía de la voluntad, la libertad

y la responsabilidad, la propiedad privada, fundamentos del pensamiento moderno.

Surgen también agrupamientos organizativos como el Estado-Nación, el Capitalismo y

la industrialización. Todos estos elementos convergen y delinean la modernidad. A

mediados del siglo XX se hacen presentes algunas disconformidades de la modernidad,

el exceso de individualismo, la globalización, la falta de certeza y la velocidad de los

cambios han hecho pensar a algunos que estamos frente a la postmodernidad.


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2.1 Código y Codificación

Existen vestigios del pensamiento racionalista tanto en el derecho romano como en el

derecho canónico, ambos considerados la semilla del derecho de occidente. Sin

embargo, la racionalidad emergió con la modernidad y con ella se funda el Estado de

Derecho, acelerando de una u otra manera el proceso codificador y constitucional en la

Europa del siglo XVIII.

La palabra Código deriva del latín codicus que deriva a su vez de codex-icis, se remonta

a la edad antigua en la que se hizo necesario sistematizar, a través de la recopilación de

determinados ordenamientos jurídicos. Como por ejemplo: la Ley de las XII Tablas en la

edad antigua de Roma, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el siglo V, las Siete Partidas

en el siglo XIII, La Nueva Recopilación de Leyes de España de 1567.

El derecho de la razón medieval, extraído de los principios y postulados del Ius

commune, consistió en una abstracción que los juristas hicieron posible, quedando

vertidos en libros que titulaban, tratados de derecho natural y de gentes; siendo estos

muy complejos, pues explicaban desde el origen de la sociedad hasta el último tema de

derecho de obligaciones. En atención a la obra codificada en el derecho penal, la corta

obra del italiano César Bonesana, Marqués de Becarria (1738-1794) De los delitos y las

penas (1764) dieron un vuelco a la tradición de tortura renovando el derecho penal y

penitenciario, en más humano y proteccionista.

Los tratados fueron reemplazados por libros, que en su concepción seguían las reglas

establecidas por el Jurista Pierre Ettienne Louis Dumont, (1759-1829) en su libro De

l’organisation judiciaire et de la codification (1828). Estas reglas podían resumirse en: 1)

presentar definiciones breves de las instituciones y su funcionamiento. 2) abarcar la

totalidad del derecho en la rama dedicada al código; 3) suprimir excepciones de carácter

regional. 4) limitar la discrecionalidad del juez al aplicar el código; 5) los principios


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generales del derecho se invocaban para resolver las lagunas o dudas; 6) ser racional en

la interpretación, eliminando el derecho histórico.

En el siglo XIX, Napoleón nos lega su el Code Civil en 1804 que sirve de inspiración a

occidente heredera del derecho romano. Este tenía como ideas fundamentales el

individualismo, el principio de igualdad y el laicismo, la libertad contractual, el derecho

de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. También, regulaba el registro

de estado civil el cual se encontraba en manos de la iglesia. Esta idea de codificación es

fruto de la ilustración y del racionalismo.

Dentro del modelo francés napoleónico se propusieron, además del civil, una variedad

de códigos que buscaban fortalecer al ordenamiento jurídico, conocidos como los cinco

códigos de Napoleón; el Código de Procedimiento Civil (1806); el Código de Comercio

(1807); el Código de Instrucción Criminal (1808); Código Penal (1810). Esta tendencia

codificadora varía según las áreas de estudio del derecho. En tal sentido, podemos decir

por ejemplo, que el derecho civil y penal son idóneos para ser codificados. Por el

contrario, las normas administrativas, tecnológicas o del trabajo, cambian más rápido y

su codificación no es conveniente.

En otro orden de ideas, las teorías negativas a la codificación, sostienen que la

contención de muchas leyes en un libro único, estanca el desarrollo del Derecho. En

Alemania el jurista y músico Antón Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) publicó en 1814

un ensayo titulado: De la Necesidad de un Derecho Civil para los Alemanes, mientras que

Savigny de la Escuela Histórica no estaba convencido de la codificación como elemento

clave para el derecho, pues afirmaba que el derecho era un producto de la vida social y

no una idea abstracta que pueda circunscribirse y fijarse en formulas rígidas de los

artículos de un código; la codificación detiene el desenvolvimiento de este producto

histórico e impide su ulterior evolución, sofocando la fuente originaria que lo crea.

Savigny más adelante modificó su posición, sin embargo, las discusiones retardaron la

codificación en la legislación alemana. Por su parte, las teorías a favor de la codificación

sostienen que: a) Facilita el conocimiento mediante la aplicación didáctica y oportuna


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de la norma. b) Procura la generalización de los principios del derecho quedando al

alcance de un mayor número de ciudadanos que cuando están dispersa y c) permite al

pueblo extraer las normas y principios que rigen determinada materia.


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2.2 Constitución y Constitucionalismo

Etimológicamente la palabra constitución se origina del latín constituire que traduce:

establecer, disponer instituir. Dicho termino adquiere significación jurídica desde la

aparición de las constituciones imperiales romanas. Durante el medioevo constitutio,

aludía a diversas acepciones venidas del derecho justinianeo. Es hasta el siglo XVII

cuando el termino comienza a emplearse con el significado que nos viene del derecho

anglosajón, es así como el vocablo adquiere el contenido moderno: de norma básica que

fundamenta la estructura de un Estado.

No obstante, Manuel García Pelayo (2005), afirma que:

Las normas constitucionales repercuten sobre materia de naturaleza y

finalidades diversas:

La sola enunciación de la palabra Constitución nos provoca una serie de

representaciones de índole estatal, jurídica y política. La pensamos como

una organización de los supremos poderes del Estado, como un conjunto

de normas jurídicas con un determinado contenido y quizá también con

ciertas garantías formales, y, en fin, como algo en su estructura y

funcionamiento que está condicionado por ideales políticos y con una

forma a través de la cual el poder político-social se convierte en poder

estatal. Si la planteamos el problema en términos gnoseológicos, entonces

la constitución se nos convierte en un campo de aplicación de esquemas

interpretativos de carácter jurídico, sociológico y político.

Siguiendo al constitucionalista portugués, Meirelles Teixeira (1991) podemos precisar

cinco categorías de elementos presente en las constituciones modernas, según su

naturaleza, función o finalidad, tenemos:

1. Normas constitucionales orgánicas, estas contienen elementos del estado y

poder.


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2. Normas constitucionales limitativas del poder, identificados íntimamente con los

derechos democráticos e individuales del hombre y sus garantías

constitucionales

3. Normas constitucionales socioidelógicas, guardan relación con los elementos

ideológicos de compromiso, de naturaleza económica, y social.

4. Normas de estabilidad constitucional, destinadas a asegurar la solución de los

conflictos constitucionales y la defensa de la norma fundamental.

5. Normas constitucionales de aplicabilidad regulan los elementos formales de la

aplicación de la constitución.

De lo anterior, podemos establecer que la constitución es un complejo normativo

establecido de una manera total, exhaustiva y sistemática donde se establecen las

funciones del Estado y se regulan los órganos competentes (García Pelayo: 2005). Es

decir, la constitución es un sistema de normas que parte de la creencia y la posibilidad

de fundar de una vez, de manera general, un esquema de organización en el cual se

desarrolla la vida total del Estado y en el que se le suman todos los casos particulares

posibles.

Ahora bien, el constitucionalismo surge como consecuencia de la evolución y

transformación que ha tenido el término Constitución. Considerando así el

Constitucionalismo como la doctrina que establece los limites jurídicos de los

gobernantes en el ejercicio del poder y en relación con los gobernados, con el fin de

instituir el Estado de Derecho. La terminología de Estado de Derecho se concibe dentro

de la doctrina liberal en los principios de legalidad, racionalidad y seguridad jurídica.


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Al referirnos, en un Estado de Derecho se alude al proceso histórico iniciado en el siglo

XVIII durante la ilustración; conformando con el movimiento constitucional y codificador

del siglo XIX, finalmente desarrollado y consolidado durante el siglo XX como parte de

una tradición jurídica-política, teniendo como premisas:

1. La idea de la existencia de un mandato unilateral, dado por el pueblo soberano.

2. La idea de la necesidad de dictar una norma de Estado a la que debían someterse

los gobernadores y gobernados.

3. La idea de que la norma jurídica, es decir, la constitución es el fundamento y el

límite del poder político.

Sin embargo, el hecho que un Estado posea o disfrute de una constitución no significa

que sus ciudadanos gocen del Estado de Derecho. Históricamente las monarquías

absolutas de Europas entre los siglos XV al XVIII, tenían una constitución, de igual

manera los estados totalitarios y dictatoriales del siglo XX. Estamos hablando de

nacional socialismo en Alemania, en Italia: el fascismo, el comunismo en la Unión de

Repúblicas Socialista Soviéticas, la falange y el franquismo en España y otras naciones

durante el siglo XXI.

El Estado de derecho nace con el derecho positivo de las revoluciones americana y

francesa; la primera busca un gobierno de la ley y no de los hombres y la segunda

proclama, no puede haber en Francia un poder superior al de la ley.


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2.3 Evolucio n Constitucional en Europa y Ame rica Latina El proceso constitucional en Inglaterra se remonta al año de 1215 con el surgimiento de

la Carta Magna de Juan sin Tierra, es el resultado jurídico de la lucha entre el Consejo

del Rey -conformado por los señores feudales- frente a su monarca. En sus artículos

estipulaba el edificio jurídico de derechos y deberes que transcienden en instituciones

democráticas a las modernas constituciones, plasmadas más tarde en la Constitución de

los Estados Unidos de América de 1787. La Carta Magna estipulaba en el artículo 39 que:

ningún hombre libre será capturado, encarcelado privado de sus bienes o de sus derechos

o desterrado o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un

tribunal legal construido por sus iguales y de acuerdo con la ley de la tierra (derecho

consuetudinario de la región feudal).

Aquel el artículo 39 establecía el principio del debido proceso, es decir, todos tiene

derecho a un juicio justo; además establece que el tribunal debe ser constituido por sus

iguales y no por un tribunal especial nombrado exclusivamente para enjuiciarlo.

También prohibía la expropiación forzosa de bienes; el extrañamiento o destierro y el

encarcelamiento, sin justa causa y la violación del domicilio.

En el año de 1628 el jurista inglés Eduardo Coke elabora la Petition of Rights, donde se

reconocen la existencia de ciertos derechos tutelados por los jueces; que fueron

arrancados de potestad real. Para el año de 1689 John Locke, Iusnaturalista y padre del

liberalismo moderno planteó la Bill of Rights. El uso del Habeas Corpus Act, se inicia

desde 1640 perfeccionándose en 1769. El Habeas Corpus es un instrumento

constitucional que prohíbe el encarcelamiento indefinido, sin ser presentado ante el

juez o tribunal natural en un tiempo prudencial.


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El primer Estado constitucional y democrático surge en una isla, Inglaterra en la segunda

mitad del siglo XVII, más adelante esta iniciativa se expande por Europa y América. Se

basó en la única constitución escrita que ha conocido Inglaterra el Instrument of

Government, luego de la Glorius Revolution que derrocó a Jacobo II. A este estado

constitucional se le denomina la República Cromweliana (1649-1660) de corta duración,

dado que su vigencia fue de once años.

1. Francia

En el continente europeo, la primera en tener una constitución fue Francia. El proceso

se inicia con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) fue un

tiempo de gran movilidad política, la producción legislativa estaba signada por la

conquista de la igualdad. En 13 años se producen cuatro constituciones, a saber:

» La Constitución de 1791, mantiene al rey con sus dominios monárquicos, pero

sin poder absoluto, con base en la teoría de la separación de los poderes de

Montesquieu, se establece el sufragio censatario.

» En 1792 se proclama la República, por lo que se sanciona la Constitución de 1793.

Sin embargo, la República no sanciona el sufragio universal ni el referendo

popular.

» La constitución de 1795 enmienda estas faltas.

» Un golpe de estado da origen a la constitución de 1799 con un corte de

preponderancia del ejecutivo sobre los demás poderes, la carrera constitucional

es detenida por la auto coronación de Napoleón Bonaparte en 1804 como

Emperador.

Con la abolición de la monarquía y la nobleza, todos los franceses pasaron a ser

ciudadanos; sin embargo, el emperador Napoleón instauró desde 1806 en el palacio y

el Estado, una nueva nobleza hereditaria. A la muerte de Napoleón y sin delfín real, se

restituye la monarquía en Francia con Luis XVIII, quien se da la constitución de 1814.

Esta no será sustituida hasta 1848, tiempos de la Segunda República. Francia no

consigue una estabilidad y nuevamente un golpe de estado, esta vez de la mano de


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Napoleón III, luego emperador, se da la constitución de 1852. Napoleón III sufre la

derrota en la guerra contra Prusia y su esfuerzo en mantener como emperador de

México a Maximiliano Habsburgo, estos hechos entre otros apalancan su caída. La

Tercera República francesa la marca la constitución de 1875.

Otros países europeos tuvieron tempranamente constitución, pero su vigencia estuvo

marcada por circunstancias políticas. Prusia promulgó la constitución en 1842, sin

embargo, el ensayo liberal culminó con la entrada en escena del premier Bismarck 1862,

quien estableció el segundo Reich (1871-1919), dictando una constitución para la Gran

Prusia. En Austria el rey dio constitución en 1848, ambas fueron poco liberales. En orden

sucesivo temporal tuvieron constitución: Portugal 1821; Bélgica 1831; Italia después de

su unificación en 1861 y 1882, Suiza 1815 la cual sufrió modificaciones 1874.

2. España

En todos los acontecimientos de la historia española, el rey se ha mantenido como

centro y ha sido protegido por las cortes y su pueblo. Los estatutos de Bayona, Francia,

1808, condujeron a las abdicaciones el 5 de mayo de 1808 de Carlos IV y su hijo Fernando

VII, quienes fueron obligados a abdicar sus derechos al trono español, a favor de

Napoleón Bonaparte, permitiendo la ocupación del territorio español por José

Bonaparte. Se da la llamada guerra de independencia contra Francia, con el triunfo, las

Cortes se establecen en Cádiz en 1810. En estas cortes intervienen diputados de las

colonias americanas con derecho desiguales a los diputados de la península, lo que

causa malestar y aviva las ideas separatista e independentista en las Indias. El 19 de

marzo de 1812, en Cádiz se da la constitución llamada “la Pepa”, por ser promulgada el

día de San José; de corte liberal monárquico y confesional por reconocer al catolicismo

como religión de estado, es reconocida como un gran valor en este siglo, por su carácter

igualitario, reconocimiento del sufragio, inviolabilidad del domicilio, derecho a la

educación, derecho de libre pensamiento e imprenta. En cuanto al Estado reconoce la

soberanía nacional y la división de poderes; en el ámbito penal establece los principios

y garantías penales y procesales.


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Fernando VII, pasaba sin remordimiento de monárquico a liberal y viceversa, a su

muerte, surge El Estatutos Real de 1834, una ley pactada entre liberales y

conservadores; con este corte serán las constituciones 1837 y 1845 conocidas por los

especialistas como de “Corte Moderadita”, debido a las concesiones dada por los

liberales a los conservadores.

A la caída de la Primera República española (1873-1874) la constitución de 1876

restituye a los Borbones. Pasadas las elecciones municipales de 1930, Alfonzo XIII

abandona el país y se instaura la Segunda República (1931-1939), surgiendo la guerra

civil española (1936-1939) preludio a la Segunda Guerra Mundial. Previo, en 1931 hubo

una constitución de ideología socialista que amplió la carta de derechos individuales,

colectivos y sociales. La guerra civil concluye con el triunfo para los falangistas y los

militares y asume el poder el General Francisco Franco, quien no tuvo constitución, sino

un conjunto de leyes.

3. United States of America

La Constitución de los Estados Unidos de América promulgada 1787 es la primera

constitución de una República democrática, tomó eficacia un año después de la

ratificación de 9 de los 13 estados: New York, New Jersey, New Hamphire, Rhode Island,

Pennsylvania, Virginia, Georgia, Connecticut, Delaware, Maryland, Carolina del Norte y

Carolina del Sur integrantes de la Unión norteamericana. La guerra duró desde 1776

hasta la rendición de Yorktown, Virginia 1781. La paz se firmó en 1783 y se selló con el

Tratado de París. Las discusiones de Alexander Hamilton, James Madison y John Jay

quedaron contenidas en El Federalista (1787). La constitución no plasmó los derechos

individuales fundamentales (parte dogmática) estos fueron integrados posteriormente

en las primeras diez enmiendas.


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4. México

México, se independizó del imperio español y estableció el imperio de Agustín de

Iturbide. En 1823 se produce la separación de Guatemala, El Salvador, Honduras,

Nicaragua y Costa Rica, formando la Federación Centroamericana, cada Estado fue

reconocido como libre e independiente con administración propia, por lo que

procedieron a nombrar Jefe de Estado y crear Constitución en 1825.

5. Colombia

Colombia entre el periodo comprendido entre 1809 hasta 1830 no tuvo una identidad

constitucional. Sin embargo, encontramos las constituciones federalistas de 1811, fue

expedida la Constitución del estado Libre del Socorro y la Constitución de la Provincia

de Cundinamarca. En 1830 ya habían aparecido ocho constituciones en los distintos

departamentos como es el caso de Tunja, Mariquita, Neiva y Antioquía

Panamá se separa formalmente de Colombia a principios del siglo XX en 1904, ese mismo

año promulgó su constitución inspirada en la Constitución Colombiana de 1886 de corte

conservador.

6. Venezuela

En Venezuela la independencia se formula por los Representantes de las Provincias

Unidas de Caracas, Cumana, Barinas, Margarita, Barcelona, Mérida y Trujillo que

elaboran la Constitución Federal para los Estados Unidos de Venezuela, sancionada el

21 de diciembre de 1811, se configura como una Federación de Provincias, regimen

politico heredado de la monarquía española, pero con influencia de la Constitución de

los Estados Unidos. El país ha tenido 26 constituciones hasta la fecha, destacando la de

corte democrático y representativo de 1961. La actual Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela fue aprobada en 1999 mediante referendo declarando a la

república como democrática y participativa, de corte presidencialista, contiene fuertes

limitaciones en su parte dogmática.


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7. Ecuador

Para el Ecuador la constitución de 1830 es fundacional, débil y sin límites claros, regulaba

la religión, la propiedad y la ciudadanía restringida. De acuerdo con el texto: Dios es el autor

de la sociedad y legislador de la sociedad. Su historia política se refleja en una veintena de

constituciones. La actual constitución fue aprobada por referendum en 2008.

8. Argentina

Argentina se separa de España en 1810. La creación en 1813 de la Liga del Litoral

mediate un tratado que unió los estados de Buenos Aires, Santa Fe, y Entre Rios,

posteriormente, atraviesa un tiempo de Guerra civil e independentista, dado que el

antiguo Virreinato de Rio de la Plata comprendía Argentina, Bolivia, Uruguay y Paraguay

con algunos territories de Brasil y Chile. Durante ese periodo, se declaró la

independencia de las Provincias Unidas de la América del Sur en el Congreso de Tucumán

de 1816. Se sucedieron distintos gobiernos con sus respectivas autoridades y varios

documentos de nivel constitucional: estatutos provisionales, reglamentos, leyes y

proyectos constitucionales y un par de Constituciones efímeras: la de 1819 (Constitución

de las Provincias Unidas de Suramérica) y la de 1826. La promulgación de la Constitución

de la Confederación Argentina de 1853 que, mediante una reforma de 1860 pasó a llamarse:

Constitución de la Nación Argentina, adoptó los principios liberales de la Ilustración, integró

desde un principio todos los derechos y garantías individuales, y más tarde, los derechos

humanos de segunda y tercera generación (sociales, colectivos, ambientales, del

consumidor, a la información, etcétera).


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2.4 La Escuela Histo rica del Derecho

La Escuela Histórica del Derecho se desarrolló en Alemania alrededor de las

universidades de Heidelberg, Göttingen, Berlín y Marburg; lo cual le dio gran prestigio y

muchos juristas de renombre mundial fueron a formarse allí. Dentro de los fundadores

de la Escuela Histórica encontramos a Gustavo Hugo, Otto von Gierke, Karl Eichhorn,

Jacobo Grimm y Savigny.

La Escuela Histórica se dividió en tres grandes ramas: historicista, germanista y

pandectista, esta última llamada así, porque se dedicó a estudiar el Digesto o Pandectas

de Justiniano; se dedicaron a estudiar las contradicciones existentes en el Corpus Iuris

Civilis, sin tener en consideración el origen histórico de los fragmentos. Los miembros

de la rama historicista analizaron e interpretaron el derecho romano, desde el punto de

vista histórico o sociológico. Su principal exponente fue Teodoro Mommsen, Premio

Nobel de Literatura a comienzos del siglo XX, él escribió “editio maior” del Digesto. Los

miembros de la rama germánica se dedicaron al estudio del derecho alemán, a la

búsqueda del espíritu del pueblo alemán (volksgeist), a este grupo de jurista se debe el

texto Historia del Derecho Germánico.

Metodológicamente la escuela además de analizar el corpus iuris civilis se dedicó al

desarrollo de argumentos y reglas con el fin de crear una teoría general del derecho. Los

juristas de la Escuela Histórica estudiaron minuciosamente el derecho privado romano

hasta convertirlo en la base de todo el derecho europeo. Estuvo impregnada de un

espíritu nacionalista.


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El pensamiento de la escuela histórica del derecho queda expresado de la siguiente

manera:

1. El derecho es el resultado de las necesidades y cuidados de una sociedad

humana, viene dado por el pasado entero del pueblo, por la esencia íntima de la

nación y de su historia, acomodándose, lo mismo que en el lenguaje el arte o las

costumbres, a la particular idiosincrasia de cada país. El derecho deviene del

espíritu del pueblo (Volksgeist)

2. Se rechaza el derecho natural racionalista y sus construcciones abstractas

elaboradas deductivamente, de carácter inmutables y universal que son

incompatibles con la evolución de la sociedad. Se rechaza también la

codificación, que paraliza la evolución espontanea del derecho, porque el

resultado de su labor son síntesis sistemáticas de leyes que adquieren gran

estabilidad y fijeza.

3. El modo de expresión del derecho, es decir, su fuente formal es la costumbre

jurídica, producida por las fuerzas interiores y silenciosas del pueblo que se

modifican por la práctica jurídica y las jurisprudencias. El derecho estatuido, la

ley, no hace sino reconocer y sancionar esas trasformaciones que los juristas

descubren. La tradición, herencia que se conserva de generación en generación,

vela por la conservación del derecho, estableciendo un hilo de comunicación que

llamó gran confraternidad entre los hombres vivos, los muertos y los todavía por

nacer.

El aporte fundamental en la Escuela Histórica del Derecho deja en evidencia que se debía

tomar en cuenta para la formulación técnica del derecho, el surgimiento histórico de las

instituciones los hechos que las habían originado y las condiciones sociales específicas

de cada pueblo quedando así su espíritu natural.

De acuerdo con lo anterior, el fundamento del derecho no está en el hombre, en su

razón, espontaneidad o inspiración, sino en algo exterior a él, que es el espíritu del

pueblo, de quien él lo recibe todo; de manera que no debe intentar la creación del

derecho, sino observar empíricamente sus manifestaciones en la costumbre jurídica,

analizarla y sistematizarla valiéndose del método inductivo.


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3. Bibliografí a

» Allan R. Brewer–Carías, Historia constitucional de Venezuela, Segunda Edición

Colección Tratado de Derecho Constitucional Tomo I, Fundación de Derecho

Público Editorial Jurídica Venezolana Caracas, 2013. Disponible en:

http://bit.ly/2KMa0vl

» Bernal Gómez, Beatriz (2010) Historia del Derecho. Cap. (9) Nostra Ediciones S.A,

México. Disponible en: http://bit.ly/31W0Kuw

» Da Silva José Alfonso, Aplicabilidad de las normas constitucionales, disponible en:

http://bit.ly/2TQfd8t

» García Máynez Eduardo (2002) Introducción al estudio del derecho, México.

» Garcia-Pelayo Manuel (2005) Derecho Constitucional Comparado, Fundación

Manuel García-Pelayo, Caracas.

» Guzmán B Alejandro. (2010) La Codificación del Derecho, Universidad Católica

de Valparaíso, disponible en: http://bit.ly/2TPBBPe

» Giancarlo Rolla. La evolución del constitucionalismo. Anuario Iberoamericano de

Justicia Constitucional ISSN 1138-4824, núm. 16, Madrid (2012), págs. 329-351

Disponible en: http://bit.ly/2NoyqNc

» López Ayllón, Sergio (1997) Las transformaciones del sistema jurídico y los

significados sociales del derecho en México: la encrucijada entre tradición y

modernidad. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de

Investigaciones Jurídicas, México. Disponible en: http://bit.ly/31OvlKi

» Meirelles Teixeira, José Horácio (1991) Curso de direito constitucional. Rio de

Janeiro: Forense Universitária.

http://bit.ly/2KMa0vl

http://bit.ly/31W0Kuw

http://bit.ly/2TQfd8t

http://bit.ly/2TPBBPe

http://bit.ly/2NoyqNc

http://bit.ly/31OvlKi

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