Corrientes Politico Criminales Carlos Blanco
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Corrientes pol�tico-criminales
Carlos Blanco Lozano - Profesor Contratado Doctor de
Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
Tratado de Pol�tica Criminal
Tomo I: Fundamentos cient�ficos y metodol�gicos de la lucha contra el delito
Autor: Carlos Blanco Lozano
Cargo del Autor: Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal en la Universidad de Sevilla
P�ginas: 155-220
Id. vLex: VLEX-445753
http://vlex.com/vid/corrientes-politico-criminales-445753
Resumen
I. Premisas. II. Escuela teocr�tica. III. Escuela vindicativa. IV. Escuela defensiva. V. La
teor�a del contrato social. VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes
humanitarias de la ilustraci�n. 1. Premisas. 2. La reforma penal. 3. La reforma
penitenciaria. 4. La recepci�n espa�ola. VII. Utilitarismo. VIII. Clasicismo moral. 1.
Premisas. 2. Representantes y postulados. IX. Escuela anarquista. 1. Representantes y
postulados. 2. Valoraci�n. X. Escuela marxista. 1. Planteamiento. 2. Representantes y
postulados. 3. Valoraci�n. XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal. 1.
Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci�n. XII. Direcci�n
psicosocial. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci�n. XIII.
Dualismo. 1. Planteamiento. 2. Postulados. 3. Representantes. 4. Valoraci�n. XIV.
Correccionalismo. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci�n. XV. El
derecho penal ut�pico. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. Valoraci�n.
XVI. Escuela penal humanista. 1. Representantes y postulados. 2. Valoraci�n. XVII.
Escuela penal emp�rica. XVIII. Escepticismo activo. XIX. Escuela cristiana. XX. Escuela
de kiel. 1. Planteamiento y representantes. 2. Postulados. 3. Valoraci�n. XXI. Direcci�n
pol�tico-criminal espa�ola. 1. Planteamiento. 2. Representantes. Valoraci�n. XXII. La
nueva defensa social. 1. Planteamiento. 2. Representantes y postulados. 3. Valoraci�n.
XXIII. Direcci�n teleol�gica. XXIV. El moderno derecho penal. XXV. El derecho penal del
porvenir. XXVI. Sistemas capitales. 1. Planteamiento. 2. Evoluci�n. 3. Abolicionismo. 4.
Antiabolicionismo. 5. Panorama comparado. 6. Sistema espa�ol.
Texto
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I. Premisas.
II. Escuela teocr�tica.
III. Escuela vindicatica.
IV. Escuela defensiva.
V. La teor�a del contrato social.
VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la ilustraci�n.
1. Premisas.
2. La reforma penal.
ÊÊÊÊ3. La reforma penitenciaria.
ÊÊÊÊ4. La recepci�n espa�ola.
VII. Utilitarismo.
XVIII. Clasicismo moral.
ÊÊÊÊ1. Premisas.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados.
IX. Escuela anarquista.
ÊÊÊÊ1. Representantes y postulados.
ÊÊÊÊ2. Valoraci�n.
X. Escuela marxista.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados.
ÊÊÊÊ3. Valoraci�n.
XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes.
ÊÊÊÊ2. Postulados.
ÊÊÊÊ3. Valoraci�n.
XII. Direcci�n psicosocial.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados.
ÊÊÊÊ3. Valoraci�n.
XIII. Dualismo.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Postulados.
ÊÊÊÊ3. Representantes.
ÊÊÊÊ4. Valoraci�n.
XIV. Correccionalismo.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci�n.
XV. El derecho penal ut�pico.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados. Valoraci�n.
XVI. Escuela penal humanista.
ÊÊÊÊ1. Representantes y postulados.
ÊÊÊÊ2. Valoraci�n.
XVII. Escuela penal emp�rica.
XVIII. Escepticismo activo.
XIX. Escuela cristiana.
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XX. Escuela de Kiel.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento y representantes.
ÊÊÊÊ2. Postulados.
ÊÊÊÊ3. Valoraci�n.
XXI. Direcci�n pol�tico-criminal espa�ola.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes. Valoraci�n.
XXII. La nueva defensa social.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Representantes y postulados.
ÊÊÊÊ3. Valoraci�n.
XXIII. Direcci�n teleol�gica.
XXIV. El moderno derecho penal.
XXV. El derecho penal del porvenir.
XXVI. Sistemas capitales.
ÊÊÊÊ1. Planteamiento.
ÊÊÊÊ2. Evoluci�n.
ÊÊÊÊ3. Abolicionismo.
ÊÊÊÊ4. Antiabolicionismo.
ÊÊÊÊ5. Panorama comparado.
ÊÊÊÊ6. Sistema espa�ol.
Ê
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I. Premisas.
En este Cap�tulo de la obra, dedicado a las escuelas pol�tico-criminales, no queda m�s
remedio que aglutinar bajo la misma r�brica corrientes de muy heterog�nea �ndole y
que en no pocos casos se superponen y funden con las dogm�ticas[1], dada la propia
diversidad intr�nseca de la que hace gala el movimiento de la Pol�tica criminal.
Y es que all� donde un penalista -pertenezca a la Escuela que pertenezca- busque una
soluci�n legal m�s justa y eficaz, critique las instituciones vigentes y proponga
soluciones para mejorarlas, estar� presente un impulso pol�tico-criminal.
En efecto, como ya pusiera de manifiesto hace un siglo DORADO MON-TERO, "la
Pol�tica criminal agrupa actualmente en torno suyo a una multitud de penalistas
pertenecientes a distintas y aun opuestas escuelas. Representa algo as� como una
tregua entre los representantes de estas, que deponen sus diferencias cient�ficas para
buscar un terreno pr�ctico de inteligencia y de concordia. El punto de uni�n es el
siguiente: la lucha eficaz contra el delito, fin �nico de la justicia penal, y la b�squeda
consiguiente de los medios m�s a prop�sito para conseguirlo"[2].
II. Escuela teocr�tica.
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Sobre la base de la filosof�a escol�stica, una corriente de juristas modernos
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va a comenzar centrando el Ius puniendi estatal en la propia potestad divina de
castigar, la cual se delega a tales efectos en el monarca. En esta l�nea se enmarca el
pensamiento de JARCKE[3], BEKKER[4], STAHL[5], HARTZ[6], BRUN[7] o DE
MAISTRE[8].
As�, para JOSEPH DE MAISTRE los soberanos ejercen la justicia penal por delegaci�n
divina, erigi�ndose como instrumentos de Dios sobre la tierra[9]. HARTZ, por su parte,
llega a conectar esta teor�a con la doctrina de la inmortalidad del alma[10].
III. Escuela vindicatica.
Tampoco faltan autores, como D�HRING, que echan mano de planteamientos tan
simples como el de considerar el Derecho penal en cuanto mero mecanismo primitivo
de venganza.
En efecto, desde un punto de vista que entronca con las concepciones biol�gico-
naturalistas y evolutivas imperantes en la �poca, se�ala este autor que el Derecho
penal es necesidad de naturaleza, por impulso de venganza[11].
IV. Escuela defensiva.
GIANDOMENICO ROMAGNOSI[12] concibe, por su parte, el Derecho penal como un
Derecho de defensa[13], y concretamente en cuanto un derecho de defensa habitual
contra una amenaza permanente[14].
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En efecto, el Derecho penal debe proponerse restaurar el orden moral superior y las
leyes naturales infringidas por el delito[15], el cual queda definido por ROMAGNOSI
del siguiente tenor literal:
"Todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre puede ser objeto de
pena humana; es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecuci�n, nocivo
para los dem�s e injusto"[16].
As� definido el delito, apunta ROMAGNOSI que es fin de la pena el de infundir temor a
todo delincuente para que en el futuro no ofenda a la sociedad[17].
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V. La teor�a del contrato social.
La semilla de la moderna pol�tica-criminal puede, en todo caso, hallarse en los
postulados fundamentadores del Ius puniendi formulados a prop�sito del nuevo orden
filos�fico, pol�tico y jur�dico nacido con la Edad de la Raz�n.
Sobre la base de las aportaciones de GROCIO, los enciclopedistas franceses -con
ROUSSEAU[18] a la cabeza-, HOBBES en Inglaterra, FICHTE en Alemania y FILANGIERI
y BECCARIA en Italia, fundamentan el derecho del Estado a castigar en el concepto de
Estado social que da origen a la propia comunidad estatal. De este modo, el Estado
s�lo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en cuanto los
ciudadanos han cedido estos derechos a la comunidad para cuando la da�en, y s�lo
en la medida en que han abdicado de tales derechos[19].
As�, FICHTE sienta las siguientes afirmaciones al respecto:
a) Quien viola en alg�n punto el contrato social, ya por intenci�n o por negligencia
pierde, en rigor, todos sus derechos como ciudadano y queda completamente privado
de derechos[20].
b) Cada individuo debe ser puesto en la necesidad de arriesgar tanta parte de sus
derechos y libertad (de su propiedad, en el amplio sentido de la palabra), cuanta sea
la que puede caer en la tentaci�n de atacar en los otros por ego�smo o
desconsideraci�n. De este forma, "sepan todos: el da�o que t� produzcas a otro, no
caer� sobre otros, sino sobre ti mismo"[21].
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GAETANO FILANGIERI[22], por su parte, apunta en este sentido que "el derecho que
hab�as adquirido en el pacto social, ser� extinguido para ti luego que hayas violado el
pacto que te lo concedi�"[23].
VI. Los precursores de la reforma penal: las corrientes humanitarias de la
ilustraci�n.
1. Premisas.
La Ilustraci�n trajo ansiados vientos nuevos al Derecho penal, vientos que,
procedentes de mentes dedicadas al estudio y de esp�ritus filantr�picos, vinieron a
aportar a la ciencia y a la praxis penales algo de lo que hasta entonces se hallaban
bastante ayunas: humanidad frente a la desmesurada crueldad para con el reo;
respeto a la integridad f�sica y moral de este frente a las vejaciones de todo tipo que,
ciegas de venganza y sangre, todav�a se hallaban presentes en las legislaciones de la
�poca[24].
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La reforma humanitaria del Derecho penal vino, en la esfera comparada, de la mano
de dos autores que podemos considerar como las m�s representativos en sus
respectivos �mbitos: el marqu�s de BECCARIA, en la esfera penal, y HOWARD, en la
penitenciaria.
2. La reforma penal.
En cuanto al primero, natural de Mil�n, su nombre era CESARE BONNESA-NA, y su
obra fundamental, todo un punto de partida del moderno Derecho penal, la celebrada
Dei delitti e delle pene[25].
Este cl�sico libro de corto texto[26] no ven�a a aportar realmente ideas origi-
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nales, ya que, como el propio BECCARIA se encarg� de confesar, su inspiraci�n eran
las ideas del enciclopedismo franc�s, y m�s espec�ficamente de VOLTAIRE y
MONTESQUIEU[27].
El m�rito del marqu�s no estriba pues en su originalidad, sino en la claridad y
exactitud con las que en De los delitos y de las penas acert� a recoger y exponer los
esquemas jur�dico-penales propios de su �poca, confusamente dispersos y
asistem�ticos hasta entonces.
En tal sentido, BECCARIA vino a establecer las siguientes bases de consideraci�n:
a) El Derecho penal en cuanto Ius puniendi se legitima a tenor del contrato social y de
la consiguiente necesidad de prevenci�n.
b) En consecuencia a dicho fin preventivo, la pena pronta, segura y proporcionada es
m�s eficaz que la meramente cruel.
c) Se critica con fuerza el intolerablemente desmesurado arbitrio judicial -que pod�a
conducir a todo tipo de arbitrariedades-, la excesiva desproporci�n existente entre la
gravedad de los delitos y la de las penas que a los mismos correspond�an, la pena de
tormento, la de muerte y las acusaciones secretas.
En efecto, para BECCARIA las leyes son las condiciones con que los hombres aislados
e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de
guerra y de gozar de una libertad que les era in�til en la incertidumbre de
conservarla. Sacrificaron, por ello, una parte de esa libertad para gozar la restante en
segura tranquilidad. El complejo de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al
bien de cada uno, forma as� la soberan�a de una naci�n, y el soberano es su
administrador y leg�timo despositario. Pero no bastaba formar este dep�sito, era
necesario tambi�n defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en
particular, los cuales pueden procurar no s�lo quitar del dep�sito la porci�n propia,
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sino usurparse las ajenas. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos
sensibles que fuesen bastantes para contener el �nimo desp�tico de cada hombre
cuando quisiese sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos
sensibles no son otros que las penas establecidas contra los infractores de las
leyes[28].
A�ade asimismo al respecto el milan�s: "veis aqu� la base sobre que el soberano tiene
fundado su derecho para castigar los delitos: sobre la necesidad de defender el
dep�sito de la salud p�blica de las particulares usurpaciones; y tanto m�s justas son
las penas cuanto es m�s sagrada e inviolable la seguridad, y mayor la libertad que el
soberano conserva a sus s�bditos (...) Ning�n hombre ha dado gratuitamente parte de
su libertad propia con s�lo la mira del bien p�blico: esta quimera no existe sino en las
novelas. Cada uno de nosotros querr�a, si fuese posible, que no le ligasen los pactos
que ligan a los otros. Cualquier hombre se hace centro de todas las combinaciones del
globo (...) Fue pues la necesidad quien oblig� a los hombres para ceder parte de su
libertad
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propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el dep�sito p�blico sino la porci�n
m�s peque�a que sea posible, aquella que s�lo baste a mover los hombres para que
le defiendan. El agregado de todas estas peque�as porciones de libertad posible
forma el derecho de castigar: todo lo dem�s es abuso, y no justicia; es hecho, no
Derecho"[29].
En el Cap�tulo III del libro se recogen, a su vez, importantes consecuencias sobre la
base de tales fundamentos. En efecto, s�lo las leyes pueden decretar las penas de los
delitos, y esta autoridad debe residir �nicamente en el legislador, que representa a
toda la sociedad unida por el contrato social. De este modo, ning�n magistrado (que
es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra un individuo
de la misma sociedad. El soberano, que representa a la misma sociedad, puede
�nicamente elaborar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no
juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la naci�n se
dividir�a en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violaci�n, y
otra representada por el acusado, que la niega. Es, por tanto, necesario que un
tercero juzgue la verdad del hecho; y de ah� la necesidad de un magistrado, cuyas
sentencias deben ser inapelables y consistir en meras aserciones o negativas de
hechos particulares. Cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no
inmediatamente opuesta al bien p�blico y al fin mismo de impedir los delitos, o a lo
menos in�til, tambi�n en este caso ser�a no s�lo contraria a aquellas virtudes
ben�ficas que son efecto de una raz�n iluminada, que prefiere mandar a hombres
felices m�s que a una tropa de esclavos y servir por ello a la justicia y a la naturaleza
del contrato social[30].
As� pues, para BECCARIA, el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido; pues no es otro que impedir al reo causar
nuevos da�os a sus ciudadanos y retraer a los dem�s de la comisi�n de otros iguales.
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De ah� que deban ser escogidas aquellas penas y aquel m�todo de imponerlas que,
guardada la proporci�n, hagan una impresi�n m�s eficaz y m�s duradera sobre los
�nimos de los hombres, y que resulten menos dolorosas sobre el cuerpo del reo[31].
De este modo, para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser p�blica, pronta, necesaria, la m�s
peque�a de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada al delito y
dictada por las leyes[32].
Todo el libro, en definitiva, se alza como una constante interpelaci�n al poder punitivo,
interpelaci�n rebosante de aplastante lucidez y elegante redacci�n.
"ÀQuer�is evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y
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que toda la fuerza de la naci�n est� empleada en defenderlas (...) Haced que las leyes
favorezcan menos a las clases de los hombres que a los hombres mismos. Haced que
los hombres las teman, y no teman m�s que a ellas. El temor de las leyes es
saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos (...) ÀQuer�is
evitar delitos? Haced que acompa�en las luces a la libertad. Los males que nacen de
los conocimientos est�n en raz�n inversa de su extensi�n, y los bienes lo est�n en la
directa (...) porque no hay hombre iluminado que no ame los pactos p�blicos, claros y
�tiles a la seguridad com�n, comparando el poco de libertad in�til sacrificado por �l a
la suma de todas las libertades sacrificadas por los otros hombres que sin leyes
podr�an conspirar en contra suya (...) Otro medio de evitar delitos es interesar al
consejo, ejecutor de las leyes, m�s a su observancia que a su corrupci�n (...) Otro
medio de evitar los delitos es recompensar la virtud (...) Finalmente, el m�s seguro,
pero m�s dif�cil medio de evitar los delitos es perfeccionar la educaci�n"[33].
BECCARIA, a pesar de su formaci�n de jurista, era de fondo m�s fil�sofo que penalista,
y de hecho, apenas si se ocup� de temas penales m�s all� de esta obra[34]. El libro,
por lo dem�s, apareci� de forma an�nima ante el temor de su autor a la Inquisici�n,
aunque poco despu�s, a consecuencia del �xito obtenido, tuvo que reconocer su
autor�a. Sus iniciales temores, en todo caso, no fueron infundados, ya que la obra
conoci� la condena de la Iglesia[35].
Las repercusiones pr�cticas y humanizantes del libro, en todo caso, no se hicieron
esperar, suprimi�ndose -al menos de Derecho- las torturas en las mazmorras rusas,
austr�acas y milanesas[36].
En Espa�a, la obra del milan�s tambi�n tuvo importantes repercusiones pr�cticas,
unida a los movimientos patrios ilustrados en pos de la humanizaci�n punitiva. As�, las
Cortes de C�diz, en 1811, abolieron la pena de tortura[37].
El libro se tradujo al castellano por JUAN ANTONIO DE LAS CASAS en 1774, siendo
reeditado en 1820 sin el nombre del traductor para evitarse este problemas con la
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Inquisici�n[38]. En efecto, desde 1777 se hab�a prohibido la lectura de la obra[39],
llev�ndose a cabo la consiguiente quema de ejemplares.
La obra, en todo caso, tuvo una destacada acogida por parte de los pensadores
espa�oles, ejerciendo notable influencia en autores de la �poca como JOVELLANOS,
MEL�NDEZ, VALD�S, LARDIZçBAL, FORNER, etc. Otros, por contra, como CEVALLOS, la
combatieron.
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3. La reforma penitenciaria.
En cuanto al ingl�s HOWARD[40], su filantr�pica y generosa vida y entrega a la causa
de la humanizaci�n penitenciaria adquieren tintes �picos.
En efecto, su relaci�n con el Derecho penal arranca de una traves�a en barco a
Portugal para socorrer a los damnificados por el gran terremoto de Lisboa, siendo su
barco apresado por los franceses, por entonces en guerra contra Inglaterra. Como
prisionero, fue encarcelado en Brest, donde padeci� la tremenda dureza de las
prisiones de la �poca, lo cual le dej� marcado para siempre.
Ya de regreso a su patria, fue nombrado Sheriff del condado del Bedford, quedando
bajo su mando la prisi�n del mismo, en la que volvi� a encontrar los
desproporcionados y crueles padecimientos a que se ve�an sometidos los reclusos. Su
sensibilizaci�n y compromiso frente a este hecho le llev� a recorrer otras prisiones
brit�nicas, resultado de lo cual fue la publicaci�n de su obra The state of the prison in
England and Wales[41], la cual sirvi� para que el Parlamento brit�nico aprobase leyes
por las que se mejoraron el sistema de vida penitenciario.
HOWARD recorri� toda Europa, denunciando el deplorable estado de los
establecimientos penitenciarios que visitaba, muriendo de una fiebre carcelaria en
Kherson (Rusia).
Al ingl�s se debe buena parte del inicio de la moderna reforma penitenciaria, as� como
la consiguiente idea de la prisi�n en cuanto centro reeducador y resocializador,
aspiraci�n hoy reconocida (con mayor o menor fortuna y realidad) por la pr�ctica
totalidad de los Ordenamientos jur�dicos civilizados.
4. La recepci�n espa�ola.
En cuanto a nuestras fronteras, el principal representante de este movimiento penal
ilustrado es MANUEL DEL LARDIZçBAL Y URIBE[42], quien, tras recibir en 1776
encargo expreso por parte del Consejo Real de recopilar y compilar las dispersas leyes
penales por entonces confusamente vigentes en el Reino, publica seis a�os despu�s
su Discurso sobre las penas contrah�do a la legislaci�n vigente en Espa�a para facilitar
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su reforma[43].
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LARDIZçBAL es heredero de las aportaciones de BECCARIA. En tal sentido, sostiene
que uno de los pilares del Ius puniendi estatal radica en el contrato social. No
obstante, se aleja en gran medida de las tesis beccarianas, y por tanto tambi�n
enciclopedistas, cuando afirma que el principal sost�n de la facultad estatal de prever
delitos y sancionarlos con penas lo constituye el origen divino de la potestad suprema
del monarca.
Asimismo, resulta en no poca medida sorprendente que la mente de un jurista
ilustrado siga considerando que a nobles y a plebeyos les debe corresponder un
tratamiento penal distinto, conforme a su distinto rango social.
De tales afirmaciones lardizabalianas acaso pueda desprenderse la idea de que nos
hallamos ante un penalista fuertemente retr�grado para su �poca[44]. Sin embargo,
tal idea no es del todo cierta, m�xime si se piensa en el contexto social e hist�rico de
aquella Espa�a, en la profundidad cient�fica de su obra -que en muchos casos rebasa
t�cnicamente a la de BECCARIA-, en los criterios de equidad sobre los que por lo
general fundamenta la intervenci�n punitiva y, en suma, en la influencia que vino a
ejercer en la elaboraci�n del primer C�digo penal espa�ol, el de 1822[45].
En efecto, las l�neas maestras de la obra de LARDIZçBAL pueden sintetizarse en los
siguientes t�rminos:
a) El Ius puniendi se fundamenta, como ya se ha apuntado, en el contrato social[46].
b) Las funciones de la pena son la "seguridad de los ciudadanos y la salud de la
Rep�blica, la correcci�n del delincuente para hacerle mejor, si puede ser, y para que
no vuelva a perjudicar a la sociedad; el escarmiento y el ejemplo para que los que no
han pecado se abstengan de hacerlo: la seguridad de las personas y de los bienes de
los ciudadanos; el resarcimiento o reparaci�n del perjuicio causado al orden social, o a
los particulares"[47].
c) La pena debe ser pronta[48], �til, necesaria[49], proporcional, p�blica y lo menos
rigurosa posible[50]: "la enmienda del delincuente es un objeto tan importante, que
jam�s debe perderla de vista el legislador en el establecimiento de las penas"[51].
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d) Las penas atroces pueden dar lugar a delitos m�s atroces a�n[52]: "la experiencia
nos ense�a que la mayor parte de los que son condenados a presidios y arsenales,
vuelven siempre con m�s vicios que fueron, y tal vez si se les hubiera impuesto otra
pena, habr�a ganado la sociedad otros tantos ciudadanos"[53].
e) Deben ser creadas, en sustituci�n de las mazmorras carcelarias, la denominadas
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casas de correcci�n[54].
f) El establecimiento de penas ha de quedar garantizado por el principio de
legalidad[55], limit�ndose as� el arbitrio judicial[56].
Como ha observado, por todos, SALILLAS, BECCARIA est� constantemente en el
pensamiento de LARDIZçBAL, sin perder este ni su personalidad ni su finalidad[57].
Para DORADO MONTERO, a LARDIZçBAL podr�amos llamarle el BECCARIA de nuestro
pa�s[58]. ANTîN ONECA, por su parte, destaca al respecto que LARDIZç-BAL sigue al
marqu�s en m�s puntos de lo que pudiera suponerse por las pocas citas que hace del
mismo. Sin embargo, no es un fiel imitador. As�, verbigracia, la teor�a de los fines de la
pena es en el espa�ol m�s compleja y acertada[59].
Pueden, en todo caso, considerarse continuadores de la l�nea lardizabaliana a JOS�
MARCOS GUTI�RREZ[60], TORIBIO NòNEZ y RAMîN SALAS[61].
VII. Utilitarismo.
La filosof�a jur�dica de JEREMêAS BENTHAM[62], la cual ejerci� una fuerte influencia en
la redacci�n del C�digo penal espa�ol de 1822, es de un neto car�cter utilitarista.
En efecto, el utilitarismo jur�dico del que BENTHAM hace gala parte de la base de que
el Ius puniendi no se ha de ejercitar por motivos �ticos o de moralidad, sino de
eficacia social[63].
[P�gina 166]
En consecuencia a ello, la tipificaci�n de delitos ha de tener como �nico objetivo el de
prevenir, y en su caso, reprimir, la da�osidad social, de manera que el Derecho penal
contribuya as� al fin que persigue toda sociedad civilizada constituida como Estado,
finalidad que no es otra que la de lograr el mayor bienestar posible, la mayor felicidad
factible para todos los ciudadanos[64].
El ingl�s, asimismo, expone un esquema que se ha hecho c�lebre[65] acerca de la
funci�n y fines de la pena:
a) Prevenir todos los delitos.
b) En caso contrario, que el delincuente cometa el delito menos grave.
c) Asimismo, que el delincuente no emplee m�s fuerza de la necesaria.
d) Conseguir tales fines del modo econ�micamente menos gravoso para la
sociedad[66].
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XVIII. Clasicismo moral.
1. Premisas.
El C�digo penal de 1848 se hallaba fuertemente inspirado por las concepciones de
uno de los integrantes de la Escuela cl�sica, el penalista italiano ROSSI, introducidas y
seguidas en nuestro pa�s por PACHECO[67].
2. Representantes y postulados.
El italiano PELLEGRINO ROSSI[68], Profesor de Derecho en Ginebra y en la Sorbona,
public�, adem�s de un Curso de Derecho constitucional, un Tratado de Derecho
penal[69].
Bas�ndose en las ideas ecl�cticas de COUSIN y BROGLIE, ROSSI basa, no sin un
mucho de platonismo tomista, el Ius puniendi en el orden moral eterno e inmutable,
cuyo l�mite �nico vendr�a a estar constituido por la conservaci�n del orden social.
[P�gina 167]
En efecto, para ROSSI "existe un orden moral, eterno, inmutable, preexistente a todas
las cosas: esta suposici�n es una verdad primitiva, escrita en la conciencia del g�nero
humano y que se desarrolla por la reflexi�n (...) La justicia humana es un elemento del
orden social y la justicia absoluta un elemento del orden moral, si bien la justicia
humana es a�n la justicia absoluta, pero aplicada s�lo a las violaciones de nuestros
deberes con los terceros, mientras estas violaciones trastornen de un modo sensible
el orden social (...) De este modo, la justicia humana no s�lo no puede traspasar el
c�rculo de la justicia absoluta, sino que no tiene derecho a ejercer su acci�n en toda la
extensi�n de �l. La justicia social se detiene en el punto en que falta la necesidad y los
medios"[70].
En cuanto a JOAQUêN FRANCISCO PACHECO[71], desempe�� las profesiones de
periodista, historiador, abogado, Fiscal del Tribunal Supremo, Presidente del Consejo
de Ministros y otros diversos cargos pol�ticos[72].
Adem�s, le dio tiempo de escribir su cl�sicos Estudios de Derecho penal, Lecciones
pronunciadas en el Ateneo de Madrid en 1839 y 1840[73], as� como El C�digo penal
concordado y comentado[74].
PACHECO ha sido tal vez el penalista espa�ol de mayor influencia hist�rico-legal en
nuestras fronteras, ya que el C�digo de 1848 -del que es directo acreedor cient�fico-
en su estructura m�s b�sica se ha venido manteniendo presente en los posteriores
hasta la entrada en vigor del actual texto de 1995.
En cuanto al Ius puniendi, PACHECO critica las teor�as del contrato social, el
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utilitarismo y otras concepciones, para basarse en las ideas de la retribuci�n, la
expiaci�n moral, la inteligencia y la libertad humanas[75].
Para este autor, crimen o delito, tomando estas expresiones en un sentido com�n y
general, no significa otra cosa que la infracci�n de la ley escrita, garantizada con
sanciones penales[76].
En cuanto a la pena, en el sentido gen�rico y absoluto de la palabra, es un mal de
cualquier clase, que proviene, que procede, que se deriva de la comisi�n de otro
mal[77].
PACHECO hace, en todo caso, gala de un amplio eclecticismo: "En el dualismo y en la
comprensi�n he divisado siempre la verdad para las cuestiones del entendimiento; en
el dualismo y en la comprensi�n he cre�do tambi�n encontrarla en las cuestiones
morales. No despreciar ni la concien-
[P�gina 168]
cia ni el c�lculo; he aqu� mi profesi�n de fe en estas materias. A dos sectas o Escuelas
metaf�sicas corresponden las dos Escuelas exclusivas que en la legislaci�n acaban de
indicarse; y sin intenci�n sea dicho de desconocer su m�rito, par�cenme en este
punto tan erradas como aquellas. La Escuela puramente utilitaria es sin duda la
Escuela sensualista, que separa el esp�ritu en el hombre, y prescinde de �l porque no
alcanza a explicarlo. La Escuela puramente de consciencia, la que desprecia y no se
cuida de la utilidad, retrata evidentemente el sistema del idealismo, olvidando como
este la parte material que tenemos. Pero el hombre se compone de esp�ritu y de
cuerpo, como la sociedad de ideas y de personas; y s�lo se explicar� cabalmente
aquel, s�lo se atender� convenientemente a la sociedad, cuando las necesidades
morales y materiales sean, unas y otras, atendidas, y cese el exclusivismo y
separaci�n, que no puede producir nada completo"[78].
Esta l�nea ecl�ctica es la seguida por otros comentaristas decimon�nicos espa�oles
como GARCêA GOYENA, VIZMANOS, CASTRO Y OROZCO u ORTIZ DE Zò�IGA.
GROIZARD, por contra, se mantiene fielmente instalado en el clasicismo puro de
CARRARA[79].
IX. Escuela anarquista.
1. Representantes y postulados.
Los partidarios del anarquismo, como no pod�a ser de otro modo, se han encargado de
rechazar el Ius puniendi estatal.
En efecto, los trabajos de los te�ricos anarquistas como WILLE o MALATO desconocen
cualquier castigo social, por entender que el hombre nace naturalmente bueno, y que
es el mal de la sociedad el que le empuja inevitablemente a delinquir. Con ello, lo m�s
que se justifica son las naturales reacciones (venganzas) contra el infractor, pero no el
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establecimiento tasado de un sistema de castigos[80].
De este modo, GIRARDIN niega el derecho social a imponer castigos, y ello por
considerarlo ileg�timo, adem�s de ineficaz como lo demuestra en su opini�n el
fen�meno de la reincidencia criminal[81].
Tambi�n MOLINARI niega el derecho de penar, y ello sobre la consideraci�n de que el
delito no es m�s que una vana sombra[82].
[P�gina 169]
2. Valoraci�n.
Las teor�as anarquistas sobre el Derecho penal, o mejor dicho, sobre su negaci�n, se
antojan a simple vista excesivamente ingenuas, ut�picas y por tanto, irrealizables en
la pr�ctica. En todo caso, sutiles ecos de su pensamiento penal se dejaron notar en
algunos representantes de la Escuela positiva emp�rica y, dentro de nuestras
fronteras, en el original pensamiento de DORADO MONTERO.
X. Escuela marxista.
1. Planteamiento.
No pocos, ciertamente, han sido los autores que a lo largo de la historia de la
relativamente joven ciencia penal se han acercado a ella desde postulados pr�ximos
al marxismo.
Asimismo, el pensamiento marxista ha inspirado en mayor o menor medida a otras
corrientes pol�tico-criminales diversas, como la corriente anarquista precitada, el
propio Derecho penal ut�pico, o incluso la nueva Defensa social.
2. Representantes y postulados.
Por citar s�lo uno de los posicionamientos m�s modernos al respecto, nos referiremos
a la obra de ALESSANDRO BARATTA[83], el cual, para formular su propuesta, se
ampara en las bases metodol�gicas de un materialismo hist�rico comprometido con la
mejora de la realidad social[84], concretando que es necesario promover una
discusi�n de masas sobre la cuesti�n criminal en el seno de la sociedad y de la clase
obrera[85].
Conforme a tales premisas, BARATTA propone una Pol�tica criminal de las clases
menos favorecidas[86], considerando a dicho efecto que el Derecho penal es el
instrumento menos adecuado en el seno de dicha Pol�tica criminal[87], y propugnando
la abolici�n de la prisi�n, por considerar que la c�rcel debe abrirse a la sociedad por
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medio de la colaboraci�n de las entidades locales y, m�s a�n, mediante la
cooperaci�n de los detenidos y su asociaci�n con las or-
[P�gina 170]
ganizaciones del movimiento obrero, con el objeto de limitar las consecuencias que
acarrea la instituci�n carcelaria en la divisi�n artificial de la clase, de reubicar al
condenado en la clase, y, por medio del antagonismo de la clase, en la sociedad[88].
En suma, para BARATTA la sociedad capitalista es una sociedad basada en la
desigualdad y en la subordinaci�n. Cuanto m�s desigual es una sociedad, tanto m�s
tiene necesidad de un sistema de control social de la desviaci�n de tipo represivo,
como el que se realiza a trav�s del aparato penal del Derecho burgu�s. De esta forma,
si el Derecho penal es un instrumento tan importante de producci�n y reproducci�n de
las relaciones de desigualdad, de conservaci�n de la escala social vertical y de las
relaciones de subordinaci�n y explotaci�n del hombre, concluye BARATTA que no se
debe vacilar en enunciar el modelo de sociedad socialista como el de una sociedad
que puede prescindir cada vez m�s del Derecho penal y de la c�rcel[89].
3. Valoraci�n.
Al igual que ocurr�a con los postulados anarquistas, las concepciones marxistas del
Derecho penal resultan, en su articulaci�n te�rica, excesivamente ut�picas y por
ende, pr�cticamente inaplicables en la realidad social.
Conviene resaltar, adem�s, la diferencia abismal entre estos postulados te�ricos (que
culminan en la abolici�n del Derecho penal y de la prisi�n) y la cruda realidad de los
reg�menes comunistas, los cuales -en su mayor parte como fascismos solapados- han
llevado a cabo y llevan pol�ticas punitivas totalitarias y fuertemente represivas, en las
que se incluyen la pena de muerte, el confinamiento, las torturas, los trabajos
forzados, la prisi�n a perpetuidad, etc.: un verdadero Derecho penal del terror que
contrasta, como decimos, con los ut�picos, ben�volos y sutiles planteamientos de los
te�ricos del marxismo.
XI. Direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal.
1. Planteamiento y representantes.
Lo que la Escuela cl�sica representa para la Dogm�tica, significa VON LISZT[90]
[P�gina 171]
para la Pol�tica criminal: es el precursor de la misma[91], bajo la consideraci�n de que
la Pol�tica criminal proporciona el criterio para la apreciaci�n del Derecho vigente y
revela cu�l es el que debe regir, pero tambi�n ense�a a entender aquel[92], y todo
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ello concibiendo a la Pol�tica criminal en cuanto:
"S�ntesis ordenada de los principios seg�n los cuales ha de guiarse la lucha del orden
jur�dico contra el delito. Se basa en la sociolog�a criminal; pues no es posible combatir
el delito sin haberlo concebido previamente como fen�meno sometido a determinadas
leyes. Y en esta medida, pero tambi�n s�lo en esta medida, esto es, en su
fundamento sociol�gico, la Pol�tica criminal es ciencia en el sentido estricto de la
palabra"[93].
La direcci�n sociol�gica o pol�tico-criminal que este autor impone a la ciencia del
Derecho penal marcar� para siempre la evoluci�n de las disciplinas penales,
posibilitando asimismo el surgimiento, en los a�os venideros, de m�ltiples Escuelas
pol�tico-criminales a lo largo y ancho de la vasta geograf�a comparada.
La eclosi�n pol�tico-criminal de VON LISZT se ampara en influencias de JHERING en lo
referente a la funci�n y fin de la pena, y de FERRI en cuanto al estudio de las causas y
factores que determinan la criminalidad. Entre sus m�s directos seguridores
encontramos a PRINS y a HAMMEL[94].
2. Postulados.
Se trata de una corriente, tambi�n denominada Escuela de Marburgo o joven Escuela
alemana pol�tico-criminal[95], b�sicamente ecl�ctica y por tanto nutrida de las
aportaciones precedentes, fundamentalmente de las Escuelas cl�sica y positiva, cuyos
postulados trata de refundir y armonizar VON LISZT del siguiente modo:
a) Se distingue entre Derecho penal, Criminolog�a, Penolog�a y Pol�tica criminal. Al
Derecho penal debe aplic�rsele una metodolog�a l�gico-jur�dica, mientras que las
otras tres disciplinas deben dotarse de un m�todo netamente experimental. En tal
sentido, se�ala el maestro alem�n que "el siglo XVIII quer�a combatir el delito sin
estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la
[P�gina 172]
estad�stica criminal y en la antropolog�a criminal, es decir, en la investigaci�n
cient�fica del delito"[96].
b) Se admiten en Derecho penal tanto la culpabilidad como la mera peligrosidad,
aplic�ndose una u otra seg�n los casos[97].
c) En consecuencia a lo anterior, en Derecho penal deben preverse tanto penas como
medidas de seguridad, seg�n el sujeto sea susceptible de culpabilidad o tan s�lo de
peligrosidad.
d) El delito se contempla desde una doble vertiente: en cuanto ente jur�dico y en
cuanto fen�meno emp�rico. Ninguna de las dos es excluyente, debiendo ambas
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integrarse.
En efecto, como se�ala el propio VON LISZT, la observaci�n ense�a que cada delito
particular resulta de la cooperaci�n de dos grupos de condiciones: de una parte, la
propia naturaleza individual del delincuente; de otra, las condiciones exteriores, f�sicas
y sociales, sobre todo econ�micas, que le rodean[98].
El alem�n niega la teor�a lombrosiana del delincuente nato, amparada en la
biolog�a[99], y se inclina, pues, por la consideraci�n de los factores sociales como
determinantes del delito[100].
En suma, VON LISZT estima que el Derecho tiene como misi�n general la tutela de los
intereses de la vida humana, y el Derecho penal en concreto, la de ofrecer la m�s
en�rgica protecci�n a los intereses m�s dignos y necesitados, y ello a trav�s de la
amenaza y ejecuci�n de la pena, considerada como un mal contra el
delincuente[101].
3. Valoraci�n.
Del car�cter aglutinador y conciliador de este movimiento daba ya cuenta DORADO
MONTERO en 1902[102]. Por lo dem�s, con el paso de los a�os, la di-
[P�gina 173]
recci�n sociol�gica no ha dejado alimentar a la ciencia del Derecho penal. As�, por
ejemplo, en Italia, hacia mediados de los setenta del pasado siglo[103] y bajo la
direcci�n de BARATTA y BRICOLA, nace la revista La questione criminale[104],
subtitulada Revista de investigaci�n y debate sobre desviaci�n y control social, en la
que han venido participando relevantes penalistas de la talla de MELOSSI, PAVARINI,
PITCH, SGUBBI, STORTINI o TABLIARINI.
En el editorial con que se presenta el primer n�mero de dicha publicaci�n peri�dica,
se anuncia que "la ciencia jur�dico-penal tiene tendencia a dejar, despu�s de decenios,
la supremac�a casi absoluta de la direcci�n t�cnico-jur�dica, en busca directamente del
an�lisis de la realidad social para controlar sus bases ideol�gicas y dogm�ticas, para
tener una conciencia pol�tica de sus propias opciones, para una nueva definici�n del
problema penal, para una nueva configuraci�n del delito y de la lucha sostenida
contra �l, de acuerdo con la l�nea de cambio pol�tico de la sociedad. De este forma, a
la pretensi�n de garant�a que hab�a exigido un reexamen del sistema penal a la luz de
los valores, se une en este momento la voluntad de una cr�tica de la Pol�tica criminal y
de la b�squeda de una Pol�tica criminal alternativa. Por otra parte, la Criminolog�a no
cesa de desarrollarse hacia una ciencia global, apart�ndose de la asunci�n no
reflexiva de definiciones legales de criminalidad e inscribiendo en su propio objeto,
junto al comportamiento criminalizador, los mecanismos de criminalizaci�n y de
control social para la desviaci�n. As�, pasa de ser un limitado estudio de los factores
de la criminalidad para convertirse en un estudio de los factores de la criminalizaci�n,
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coincidiendo desde este plano, en el terreno de la sociolog�a del Derecho y de la teor�a
general del Derecho y del Estado, con la ciencia penal m�s avanzada"[105].
Tambi�n en Alemania, HASSEMER, entre otros, se ha encargado de recalcar la
importancia, desde el punto de vista metodol�gico, de la investigaci�n sociol�gica,
exigiendo a la Dogm�tica la consiguiente apertura, de la mano de Pol�tica criminal y la
Criminolog�a, a las demandas sociales[106].
XII. Direcci�n psicosocial.
1. Planteamiento.
El planteamiento del factor social como desencadenante de la delincuencia no es, en
todo caso, original de VON LISZT, sino que encuentra firmes parti-
[P�gina 174]
darios antes y despu�s de �l que, por razones cronol�gicas, geogr�ficas o
metodol�gicas, no llegan a adscribirse a su movimiento pol�tico-criminal.
2. Representantes y postulados.
En esta l�nea, puede citarse en primer lugar al espa�ol FELIPE MONLAU, precursor de
la sociolog�a criminal y de la propia Criminolog�a[107]. Este autor concibe el crimen
como enfermedad de las sociedades[108].
Con esp�ritu combativo y con postulados cercanos al marxismo, proclama MONLAU
que "la atm�sfera material y moral la crea el poder social: �l la infecta o la purifica,
seg�n el uso que de sus facultades hace. En la criminalidad de un pa�s se ve el
espectro de las faltas cometidas, de las negligencias y omisiones del poder social, cual
en un idiota de nacimiento ve el fisi�logo el espectro de la rudeza, de la embriaguez
habitual, de la estupidez de sus padres o abuelos"[109].
De este modo, para el citado autor la sociedad es c�mplice de la reincidencia, en
mayor o menor grado, por lo que deja de hacer y, lo que es a�n m�s grave, por lo que
hace[110].
En dicha l�nea psicosocial puede citarse tambi�n al franc�s TARDE[111], para el cual el
origen del delito es, ante todo, hist�rico, mientras que su aplicaci�n es, sobre todo,
social[112].
TARDE[113] formula su particular teor�a de la imitaci�n, conforme a la cual el
delincuente lo �nico que hace es imitar con su comportamiento el propio mal de la
sociedad en la que vive[114]. De este modo, dicho autor llega a la arriesgada
conclusi�n de que todo el mundo es culpable menos el criminal[115].
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Cinco son, para TARDE, los factores que explican el constante incremento de la
criminalidad en las modernas sociedades urbanas:
[P�gina 175]
a) La quiebra de la moral tradicional, basada en la �tica cristiana.
b) El progresivo debilitamiento de las clases tradicionalmente favorecidas y la
constante pujanza de las clases media y baja en su af�n de progreso y bienestar, con
el consiguiente desequilibrio y movilidad geogr�fica y social.
c) El masivo �xodo del campo a la ciudad, que repercuta en un progresivo ascenso del
desempleo en las grandes urbes.
d) La formaci�n de subculturas, en una corriente de confrontaci�n frente al
monolitismo.
e) La inseguridad de las clases sociales dirigentes, que pierden as� su capacidad de
liderazgo y modelo[116].
El italiano NAPOLEONE COLAJANNI, con una perspectiva netamente marxista, coincide
en muchos de sus planteamientos con TARDE, proponiendo una metodolog�a
estad�stico-comparativa para la antropolog�a criminal[117].
El tambi�n italiano MICHELANGELO VACCARO[118], por su parte, apunta hacia lides
m�s conciliadoras, aunque manteni�ndose en esta l�nea psicosocial, al considerar que
si se quiere que los estudios penales se eleven a una mayor altura, es necesario que
esta ciencia pr�ctica venga coordinada y armonizada con la ciencia te�rica del
Derecho penal[119].
En todo caso, sostiene VACCARO que la noci�n del crimen corresponde
exclusivamente al soci�logo criminal[120].
3. Valoraci�n.
Estas corrientes psicosociales acusan, al igual que las marxistas, con las que tantos
aspectos comparten, un patente utopismo que las hace, una vez m�s, dif�ciles de
compatibilizar con las necesidades reales de la vida social.
Este utopismo, por lo dem�s, llega a convertirse en cruda ingenuidad, como cuando
se afirma, con TARDE, que todo el mundo es culpable menos el criminal. Por esa v�a,
lo m�s coherente ser�a abolir por completo el Derecho penal, como proponen los
anarquistas y tantos otros, o m�s a�n y llevando el argumento al extremo, castigar
penalmente a toda la sociedad por el delito cometido, menos al delincuente. Ambas
propuestas no son justas, ni eficaces, ni llevaderas a la pr�ctica, con lo que devienen,
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como decimos, irrealizables.
No carece, ahora bien, de aciertos particulares esta direcci�n. En efecto, por un lado,
se hace hincapi� en relevantes avances del m�todo criminol�gico,
[P�gina 176]
especialmente en materia de sociolog�a criminal, y por otro, se acierta a considerar la
causa social (pobreza, marginaci�n, desigualdad, falta de educaci�n, desempleo, etc.)
como determinante, en la mayor parte de los casos, de la delincuencia.
XIII. Dualismo.
1. Planteamiento.
Si la direcci�n sociol�gica de VON LISZT resultaba integradora del clasicismo y el
positivismo, la tendencia dualista, por contra, aboga por la radical separaci�n
sistem�tica de ambas concepciones del Derecho penal.
2. Postulados.
En efecto, la Escuela dualista va a abogar por la elaboraci�n, en los Ordenamientos
penitivos nacionales, de dos tipos de C�digo:
a) Un C�digo estrictamente penal, aplicable a los sujetos imputables, y por tanto,
susceptibles de culpabilidad, en el que se prevea la aplicaci�n de penas.
b) Un C�digo de peligrosidad social, para los sujetos inimputables, los cuales, ante la
ausencia de culpabilidad, exigen la aplicaci�n de medidas de seguridad.
3. Representantes.
La direcci�n dualista encuentra su origen en el alem�n BIRKMEYER, el cual hacia
1911, en sus Contribuciones para la cr�tica del Anteproyecto de C�digo penal
alem�n[121], propone, en efecto, la promulgaci�n de dos textos legales:
a) Un C�digo penal </i>[122].
b) Un C�digo preventivo[123].
Once a�os m�s tarde, BELING, en su profunda cr�tica al Proyecto legal[124], articula
un sistema an�logo, compuesto de:
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a) Un C�digo penal </i>[125].
b) Un C�digo de seguridad[126].
La antorcha de esta tendencia la recoge en Italia LONGHI, que en la misma �poca que
BELING publica su obra Por un C�digo de la prevenci�n criminal[127].
LONGHI habla as� de un m�todo de la prevenci�n criminal codificada[128], en el que
coexista, junto al tradicional C�digo penal, un cuerpo legal que �l denomina C�digo de
la prevenci�n criminal, C�digo de la seguridad criminal o C�digo de la defensa
social[129].
4. Valoraci�n.
Las corrientes dualistas, si bien no han visto realizadas sus propuestas al pie de la
letra en el �mbito comparado (coexistencia de C�digos penales y de C�digos de
peligrosidad)[130], lo cierto es que iniciaron la marcha de la disgregaci�n codificadora
que ha servido, por ejemplo, para el surgimiento, en el �mbito comparado,
pujante[131]en el �mbito comparado, del cuerpo legal del Derecho penal del menor y
del joven[132].
XIV. Correccionalismo.
1. Planteamiento.
En el �ltimo tercio del siglo XIX florece la denominada Escuela correccionalista
espa�ola[133].
El correccionalismo espa�ol es directa consecuencia de la recepci�n y
[P�gina 178]
adaptaci�n a nuestro contexto jur�dico-social de la teor�a de la correcci�n[134]del
alem�n KARL R�DER[135], disc�pulo del fil�sofo, tambi�n teut�n, KRAUSE, teor�a que
por lo dem�s goz� de escasa acogida en su propio pa�s de origen[136].
AHRENS, condisc�pulo de R�DER, sintetiza el ideal correccionalista al afirmar que
todas las medidas adoptadas por la Justicia criminal deben tener por norte la
enmienda a la vez moral y jur�dica del culpable. De este modo, es para AHRENS un
gran error el admitir, con algunos autores, que el Estado de Derecho pueda
restablecerse sin que la persona del culpable se enmiende[137].
R�DER, por su parte, observa que "la raz�n jur�dica inmediata de ese remedio contra
la injusticia, que se llama pena, se halla, seg�n esto, en la arbitrariedad inmoral de un
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hombre, manifestada exteriormente y dirigida de un modo indudable a la
perturbaci�n del orden social del Derecho, con el cual es, por consiguiente,
incompatible. Y el inmediato fin jur�dico tambi�n que de esta raz�n nace
espont�neamente y que es, como ella enteramente determinado, alcanzando hasta
donde ella alcanza y creando desde donde cesa, consiste en el restablecimiento
radical, por todos los medios adecuados y justos, de esa voluntad pervertida,
manifestada en el hecho y seg�n el g�nero y grado de maldad que revela"[138].
2. Representantes y postulados. Valoraci�n.
Los principales representantes de la Escuela correccionalista espa�ola son, adem�s
del iusfil�sofo FRANCISO[139] GINER DE LOS RêOS[140], CONCEPCIîN ARENAL y LUIS
SILVELA, en los que el denominador com�n, en cuanto estandarte de esta l�nea de
pensamiento jur�dico, estriba en la idea de que el fin de la pena no ha de ser -o al
menos no solamente- la mera represi�n, el castigo, la venganza social, sino que por
contra, los objetivos de la misma se han de
[P�gina 179]
concentrar principalmente en la redenci�n moral del delincuente, sobre la cual se
superpondr� su reeducaci�n y readaptaci�n social[141].
En cuanto a la primera, la gallega CONCEPCIîN ARENAL[142], se trataba de un
esp�ritu generosamente entregado de lleno a la caridad hacia los menos favorecidos
por la fortuna.
Adem�s de jurista, ejerci� el periodismo y fue visitadora de prisiones de mujeres, as�
como inspectora de las casas de correcci�n de mujeres existentes en su tiempo[143].
En el �mbito cient�fico-penal, ARENAL se ocup� b�sicamente de temas
penitenciarios[144], siendo una prol�fica autora y ponente, enormemente popular
tanto en nuestro pa�s como en el extranjero[145].
De hecho, ha sido la �nica escritora de temas penales cuyas numerosas obras no s�lo
eran le�das por especialistas, sino tambi�n por numeros�simos lectores profanos en la
materia, que, adquiriendo sus libros en los quioscos de la �poca, se convirtieron de
esta manera en incondicionales seguidores de su doctrina y conocedores de la
realidad carcelaria espa�ola[146]. Fue por tanto esta ejemplar mujer y jurista la
mayor divulgadora de las ciencias penales que ha conocido nuestra historia[147].
La realidad penitenciaria espa�ola de la �poca es advertida por esta penitenciarista
con descarnada lucidez:
"ÀPiensa el Juez que condena a un reo a presidio que le condena a desmoralizarse
m�s? Si en el frontispicio de cada dependencia p�blica se escribiera con verdad lo que
en ellas se hace, se ver�an seguramente cosas extra�as, y en el presidio se leer�a:
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ESTABLECIMIENTO DEPRAVADOR (...) El presidio espa�ol no puede formar parte de la
Administraci�n de Justicia y est� fuera de la ley moral. Cuando la pena es
depravadora, Àhay derecho a penar?"[148].
[P�gina 180]
De este modo, observa la autora gallega que con malos edificios y personal excelente,
puede hacerse bastante para corregir a los culpables, mientras que con edificios
buenos y malos empleados no se lograr� nada satisfactorio, siendo seguro, de este
modo, que la prisi�n ser� corruptora en vez de correccional[149]:
"ÀPor qu� esta verdad, que todo el mundo sabe en Espa�a, de que los penados salen
del presidio peor que entraron en �l? Porque no habiendo podido mejorarse,
necesariamente se han empeorado. Si la ley no reforma su educaci�n en sentido del
bien, sus compa�eros la terminar�n en sentido del mal: no es posible hallar medio, no
lo hay"[150].
Para CONCEPCIîN ARENAL, dada la naturaleza del hombre y la esencia de la pena,
esta ha de ser necesariamente correccional. A tal efecto, la esencia de la pena
consiste en que sea buena, esto es, que haga bien, puesto que nadie, ni individuo ni
colectividad, tiene derecho a realizar el mal. En cuanto a los fines de la pena, entre
ellos aglutina ARENAL la expiaci�n, la seguridad (modo de reducir al malo a la
impotencia de hacer mal), la intimidaci�n, la afirmaci�n de la justicia y la educaci�n.
Estos fines, puntualiza, no se hallan en contradicci�n, sino que se armonizan, pues no
hay correcci�n sin mortificaci�n y escarmiento[151].
As� pues, la pena es expiaci�n: no hay enmienda sin dolor. Es, por tanto, un medio de
evitar por el escarmiento la repetici�n del delito, haciendo que prevalezca el temor
sobre la tentaci�n[152].
En conclusi�n, para ARENAL la pena persigue un beneficio moral y las privaciones del
penado no desvirt�an el fin de la misma[153].
Sobre esta original y profunda autora ha observado agudamente SALILLAS que no hay
posibilidad de afiliarla a ninguna Escuela, de acomodarla a ning�n molde ni de
encasillarla en ning�n patr�n que no sea el de su modo de ser personal�simo[154].
Para ANTîN ONECA, "ella acepta la etiqueta de la Escuela, sea por imperativos
cristianos, que la hac�an ver en el correccionalismo la ideolog�a penal af�n a sus
sentimientos, sea por respetos pedag�gicos a quienes consideraba sus maestros; pero
echa el agua suficiente al vino del correccionalismo para no desvariar por el camino
de la utop�a, ampliando considerablemente el objeto de la correcci�n, cabiendo en �l
holgadamente la expiaci�n y el escarmiento. Otra
[P�gina 181]
cosa ser�a si, persiguiendo la enmienda moral, pretendi�ramos ganar ante todo la
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confianza del preso borrando el resentimiento creado por las aflicciones hasta
establecer una relaci�n de cordialidad entre educadores y educados"[155].
Indica FERNçNDEZ ALBOR, por su parte, que la correcci�n supone individualizaci�n de
la pena y tratamiento del reo, por lo que se requiere un conocimiento biopsicol�gico
de la persona humana. De ah� que en los estudios de ARENAL se divisen diversas
vertientes: cultural, penitenciaria y sociol�gica. Tal necesidad de conocer la
personalidad del delincuente para imponerle la pena adecuada, pone a dicha autora
en el camino, como se observa en sus trabajos, de estudiar con preferencia al
delincuente, para entender mejor el problema de la delincuencia y la pena que se
debe aplicar. Esto ha llevado a alg�n sector doctrinal posterior a considerar,
equivocadamente, que ARENAL est� estrechamente ligada a la Escuela positiva[156].
Por su parte, MOSQUETE considera que la obra penal y penitenciaria de CONCEPCIîN
ARENAL representa una resurrecci�n renovada de la Escuela de la reforma cristiana,
de autores como ALFONSO DE CASTRO, que ya escribiera los primeros principios de
una filosof�a penal inspirados en la teolog�a. As�, la gallega armoniza la religi�n y la
moral con el Derecho y la antropolog�a criminal, y todo ello adoptando los imperativos
de la pena correccional y sus instituciones, pues la pena no debiera ser un mal
impuesto, por la �nica raz�n de haberse cometido antes otro, el delito, sino un bien, la
medicina del alma, como ya afirmara el mismo PLATîN[157].
La obra de CONCEPCIîN ARENAL es, pues, una de las m�s valiosas de nuestra ciencia
penal por su originalidad, realismo, profundidad cr�tica y aportaci�n a la ineludible
reforma penitenciaria.
En cuanto a LUIS SILVELA[158], Profesor de Derecho penal en la Universidad de
Madrid, adem�s de pol�tico y miembro de varias Academias, como la de Ciencias
Morales y Pol�ticas o la de Jurisprudencia, vino a ser el autor que, por vez primera en
nuestra ciencia penal, alcanza a elaborar un Tratado cuya estructura y consistencia
dogm�tica son tan notables que se adelantan a su �poca, y todo ello sazonado con un
fuerte ingenio narrativo que no exime ni un �pice del exquisito rigor cient�fico de tal
obra: El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente en
Espa�a.
Estructurado dicho Tratado en dos tomos, el primero de ellos[159] se ocupa
[P�gina 182]
de la filosof�a propia del Derecho penal, mientras que el segundo[160] es un ejemplar
compendio dogm�tico de la Parte general de este sector del Ordenamiento jur�dico.
SILVELA parte de la consideraci�n de que el fundamento de la pena no es otro que el
delito cometido, por lo que el fin de aquella ha de ser necesariamente la restauraci�n
del orden jur�dico perturbado por este.
De este modo, la pena, si ha de ser restauradora, ha de penetrar forzosa y
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necesariamente por la exigencia de la misma v�ctima, hasta el interior del criminal,
enderezando y rectificando su torcida intenci�n[161].
Ahora bien, lo que hace de SILVELA un correccionalista es su consideraci�n de que tal
restauraci�n jur�dica encuentra su base, su ra�z primera, en la enmienda del
delincuente, enmienda que m�s que propiamente moral debe ser entendida
jur�dicamente, esto es, en cuanto adaptaci�n del delincuente a una nueva vida ajena
ya a las fricciones con el Ordenamiento legal[162].
As� pues, entiende SILVELA que no queda m�s camino, para llegar a la restauraci�n
del Derecho por la pena, que reconocer en esta la enmienda como fin esencial[163]. A
tal efecto, el arrepentimiento es el comienzo, la correcci�n el t�rmino, y el sufrimiento
el camino y medio de la verdadera expiaci�n[164].
De este modo, la pena se erige como un bien y como una condici�n necesaria para
que, corrigiendo su conducta, pueda el delincuente en adelante cumplir sus
deberes[165].
En cuanto al delito, lo define este autor a modo de violaci�n o quebrantamiento del
Derecho por actos de la libre voluntad[166].
Del clasicismo, adem�s, toma SILVELA su base en el Derecho natural como verdadero
Derecho:
"Esto es lo que siempre ha sido, lo que es y siempre ser� el Derecho. Por el contrario,
el que hallamos desarrollado en la historia como positivo, no es otra cosa que su
manifestaci�n parcial, seg�n era posible que se presentase, aten-
[P�gina 183]
diendo a los tiempos y a las circunstancias mudables y transitorias. En efecto, la idea
de una justicia absoluta no dependiente de condiciones, ha existido a no dudarlo en
todas las �pocas; pero al determinarse despu�s en cada una como legislaci�n
positiva, han resultado, por diversas causas, notables y profundas diferencias. Justa
aparec�a en la Edad Media la intervenci�n de la Iglesia en lo civil y en lo criminal
ejerciendo una ben�fica tutela; justo el privilegiado derecho de las diversas clases
sociales; pero todo esto no era sino temporalmente justo, parcialmente justo, no
eterna y totalmente justo. Ahora bien, parece fuera de duda, que primero es conocer
las cosas en su esencia, luego examinarlas en las formas en que se han presentado y
desenvuelto; que primero es saber qu� es el Derecho, antes de investigar qu� es lo
que se ha tenido y mirado por tal, y que, por tanto, la ciencia filos�fica debe preceder
a la hist�rica"[167].
Por lo que al m�todo de la disciplina respecta, observa esta autor que, trat�ndose del
Derecho penal, es innegable que todas las personas tienen ideas o conceptos
intuitivos, a los cuales debe aplicarse el m�todo anal�tico, para adquirir el testimonio
de su verdad, y de toda la verdad que encierran, porque no siendo la mayor parte
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axiomas, piden atenci�n y estudio reflexivo. De ah� surgen los principios
fundamentales, muchos de los cuales son l�gicas consecuencias de otro superior; su
verdad puede, por consiguiente, ser confirmada por el m�todo sint�tico, y ellos ser
dispuestos y organizados en un sistema de principios y de consecuencias,
propiamente cient�fico. Al mismo tiempo y por la deducci�n, se llega adonde jam�s se
hubiera llegado por medio del an�lisis riguroso. Ambos m�todos, pues, anal�tico y
sint�tico, se completan, y ambos deben ser empleados para adquirir el conocimiento
verdadero[168].
Por lo dem�s, este ilustre jurista se hab�a permitido antes el lujo de publicar, bajo
pseud�nimo, otra obra de singular inter�s: El Derecho penal y el sentido com�n[169].
La importancia de la obra de SILVELA es patente. En efecto, la sistematizaci�n y el
m�rito dogm�tico de El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n
vigente en Espa�a se adelantan a su �poca, perdurando durante d�cadas como una
referencia ineludible para el estudioso del Derecho penal. De ah� que SERRANO
GîMEZ llegue a considerar que "hasta LUIS SILVE-LA no se puede decir que exista en
Espa�a la ciencia del Derecho penal"[170].
[P�gina 184]
XV. El derecho penal ut�pico.
1. Planteamiento.
No han faltado tampoco posicionamientos cient�ficos que, sobre la base de las
aportaciones positivas, correccionalistas o incluso del propio anarquismo, han
mantenido tesis que bien pueden calificarse de ut�picas, de las que llega a participar
el propio JIM�NEZ DE ASòA[171].
2. Representantes y postulados. Valoraci�n.
Tal es el caso del original fil�sofo y jurista PEDRO GARCêA[172] DORADO[173]
MONTERO[174], cuya estancia investigadora de dos a�os en Bolonia, y su
consiguiente contacto directo con el pensamiento de la Escuela Positiva[175], le
sedujeron hasta el punto de que public� dos obras sobre el tema: La antropolog�a
criminal en Italia[176] y El positivismo en la ciencia jur�dica social italiana[177].
Sin embargo, este hombre realmente singular, humilde, sencillo y de sobrias
costumbres, no se estanc� en los postulados positivistas, sino que evolucion�
adoptando una cierta actitud cr�tica hacia los mismos, lo que le llev� a fundir, con su
propio sello personal -fuertemente humanitario, al tiempo que excesivamente
idealista y ut�pico-[178], positivismo y correccionalismo, y ello de esta forma que �l
mismo relata:
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"La infusi�n del esp�ritu correccionalista en el c�mulo no demasiado ordenado de
datos del positivismo, el ensanchamiento del molde metaf�sico y cerrado del
correccionalismo con la sangre viva y joven procedente de la observaci�n
experimental que gu�a al positivismo"[179].
[P�gina 185]
De este modo, y como acierta a concretar MIR PUIG, el jurista salmantino buscaba un
correccionalismo amparado en el m�todo positivo[180]: "yo tengo la esperanza -
declara DORADO-, que me parece muy fundada, de que los juicios sint�ticos y muy
complicados que envuelven el sistema correccionalista ir�n siendo analizados y
desmenuzados poco a poco en otros m�s sencillos que han de constituir su
demostraci�n a posteriori. Me los represento como algo parecido a los teoremas
matem�ticos (dado el m�todo usual de la ense�anza matem�tica), los cuales se
formulan a manera de tesis cuya demostraci�n viene despu�s. Se comienza por
colocar a la cabeza el resultado de la demostraci�n (que es una inducci�n), pues eso y
no otra cosa es lo que se denomina enunciado del teorema, y luego se aducen los
datos de hecho de donde semejante resultado fluye, pues esos son los razonamientos
m�s elementales y sencillos, los principios ya antes demostrados y los axiomas sobre
los que la demostraci�n presente tiene que apoyarse. Todo cuanto la ciencia penal y
penitenciaria moderna viene haciendo desde unos cuarenta a�os ac�, precisamente
desde poco despu�s de aparecer el correccionalismo, puede ser muy bien
interpretado como una serie de esfuerzos cuyo objetivo es demostrar (esto es,
mostrar, poner ante los ojos) al detalle, por an�lisis y desmenuzamiento, la verdad de
las ense�anzas correccionalistas. A�n puede quiz� decirse que est� comenzando la
obra; pero ya est� se�alada claramente la orientaci�n, y no s� si dijera tambi�n que
trazado el plan, quedando ahora el mayor trabajo: el de levantar aquella, consolidarla,
perfeccionarla y difundirla"[181].
Para DORADO MONTERO, los delincuentes son seres inadaptados a la sociedad, la
cual, por tanto, les debe otorgar un tratamiento tutelar.
El Derecho penal pasa as� a ser el Derecho protector de los criminales. De ah� que
niegue la eficacia de la pena tradicional y proponga su transformaci�n por un
tratamiento terap�utico tutelar individualizado, que tenga por objeto la correcci�n y
salvaguarda del delincuente[182]. Se trata, por tanto, de acabar de una vez y para
siempre con las penas, para acudir en su lugar a medidas de curaci�n y tutela[183].
[P�gina 186]
En esta l�nea, se atreve a proponer, en cuanto aplicadores del deseable Derecho penal
del futuro, en vez de a Jueces, a m�dicos sociales, que vendr�an a ser los tutores
encargados de velar por el buen fin correccional del tratamiento reeducador y
rehabilitador de cada sujeto peligroso[184].
En efecto, estos Jueces del sistema penal preventivo, higienistas y m�dicos sociales,
no deben tener (como tampoco las tienen los higienistas y m�dicos del cuerpo) leyes
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que sujeten forzosamente su obra. Tales Jueces no deben tener otras limitaciones
(como no las tienen tampoco los m�dicos) que las que les dicten su prudencia, su
honradez y su competencia cient�fica, que deben ser, por tanto, grandes[185].
As�, para DORADO el Derecho penal "quiere que a los delincuentes se les considere
como lo que son, seres necesitados de auxilio, seg�n lo demuestra su propia
conducta, y que prest�ndoselo fraternal y amorosamente, al igual de lo que se hace
en la familia, se les coloque en disposici�n de poder contribuir de alg�n modo al
bienestar y adelanto de la colectividad social de la que forman parte, en vez de ser un
elemento de perturbaci�n y un peligro constante de ella. La funci�n penal de hoy
perder� de esta suerte el car�cter odioso que inevitablemente la acompa�a. Tornarse
de represiva en preventiva, de punitiva en correccional, educativa y protectora de
ciertos individuos a quienes se da el nombre de delincuentes. Los encargados de
ejercerla habr�n de inspirarse en el utilitarismo, no en un utilitarismo estrecho,
alentado por el ego�smo miope, sino, antes bien, en un utilitarismo inteligente,
previsor, racional, purificado, m�s idealista a�n que suele serlo el idealismo abstracto
y sentimental al uso"[186].
En lo que respecta al porvenir del orden penitenciario, el salmantino entiende que el
personal adscrito a tal obra deber� estar en armon�a con la misma. Fuera carceleros,
alcaides, celadores, vigilantes; fuera todo el personal de prisiones; fuera rejas,
rastrillos, calabozos, c�rceles seguras; fuera, en suma, todo cuanto de cerca o de lejos
recuerde a un lugar de represi�n y padecimiento sistem�tico. Habr� de comenzarse
dicha tarea por demoler todas o la mayor parte de las prisiones actuales, levantando
en sitios mejores, m�s higi�nicos y risue�os que los que ellas ocupan, alegres
viviendas construidas ad hoc para el saneamiento y fortalecimiento de las almas.
Esto, en el caso de que, en vez de la hospitalizaci�n, no sea preferible otro r�gimen: el
de libertad m�s o menos completo[187].
[P�gina 187]
En suma, las bases propuestas por DORADO para la conformaci�n de su nuevo
Derecho penal pueden sintetizarse en las siguientes[188]:
a) Utilizaci�n de una metodolog�a experimental y comparativa.
b) Consideraci�n del delincuente a modo de individuo d�bil f�sica y/o mentalmente,
necesitado de fortalecimiento y ayuda.
c) Consecuentemente a lo anterior, negaci�n de la imputabilidad y, con ello, de la
culpabilidad.
d) Al negarse la culpabilidad, se proscribe la pena en su sentido tradicional.
e) Concepci�n de la Administraci�n de Justicia penal a modo de un instrumento de
profilaxis, medicina e higiene social, dotada de un amplio y flexible arbitrio
discrecional en orden a la adopci�n de medidas.
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f) Establecimiento de una cultura cient�fica que trascienda del mero y estricto
conocimiento del Derecho positivo.
g) Consideraci�n del delito a modo de fen�meno social.
h) Proposici�n de un tratamiento individualizado para curar al delincuente.
i) Especial consideraci�n de los antecedentes sociales, culturales y biol�gicos del reo
en orden a la planificaci�n de dicho tratamiento.
j) Supresi�n del Derecho penal imperativo y sustituci�n del mismo por unas directrices
generales y flexibles que doten a los m�dicos sociales de libertad y capacidad para
establecer tratamientos individualizados[189].
El propio DORADO, en fin, al revisar el conjunto de su sistema, reconoce sus
sospechas de que pueda ser calificado como muy bello, pero ut�pico:
"Es un sistema que recogiendo el sentido a que obedec�an algunas de las
concepciones penales que suelen apellidar cl�sicas, y componi�ndolo con el esp�ritu
de otras concepciones que se dicen modernas, desmonta completamente la
maquinaria penal de que hoy nos servimos, para montar en lugar suyo otra, que
responda a fines muy diversos de los que se persiguen con la Administraci�n de
Justicia penal actual. No es extra�o, por consiguiente, que algunos pensadores, por
culpa m�a quiz� m�s que suya, esto es, por la manera como hasta ahora he ido dando
a luz, aisladas, algunas concepciones de las que constituyen el mentado sistema, no
se hayan penetrado bien del alcance y organizaci�n de este: efecto del cual, han
encontrado aceptables algunas cosas, en principio o en teor�a como a menudo dicen,
pero imposibles de llevar a la pr�ctica. El fen�meno me lo explico yo muy bien, me
parece. En el cerebro de los penalistas aludidos, siguen dominando las ideas madres
del sistema
[P�gina 188]
antiguo, con las cuales son, a mi ver, irreconciliables las del sistema nuevo; ven esos
penalistas un aspecto de este, s�lo uno; les parece racional; pero al quererlo encajar
en la mentalidad suya, adaptada a otro orden de concepciones, se encuentran con
que la conciliaci�n es imposible, y concluyen por desechar como muy bello, pero
ut�pico"[190].
Estamos pues ante una construcci�n, la de DORADO MONTERO, de indudable armon�a
y encomiables ideales, pero excesivamente avanzada, por no reiterar lo de ut�pica,
frente a las duras exigencias de la realidad criminal. ÀSer� llevadera a la pr�ctica
alg�n d�a? Mucho nos tememos que no, a la vista de la evoluci�n y derroteros de los
sistemas penales contempor�neos que, lejos de prescindir de la pena, se aferran m�s
y m�s a ella.
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En todo caso, la influencia de DORADO, como la del positivismo emp�rico del que
parte, se hace patente en futuras corrientes, como la nueva Defensa social y obtendr�
ciertos logros legislativos en el �mbito comparado mediante una progresiva y
creciente flexibilizaci�n de los expedientes punitivos.
Por lo dem�s, el relevo doradiano viene a recogerlo a�os despu�s en nuestro pa�s
CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS[191], el cual, en su obra Las nuevas teor�as de la
criminalidad[192], se�ala:
"ÀQu� se har� en lo porvenir con los delincuentes, seg�n lo que de este porvenir el
presente ense�a? A veces no se har� nada; la abstenci�n llegar� a formar parte del
sistema penitenciario. Mirando ahora, tras de estas abstenciones, la intervenci�n, es
seguro ante todo definir formas que ser�n proscritas, a saber: todas aquellas que
hagan padecer la dignidad humana o la averg�encen y afrenten. Eliminadas estas, la
tutela penal se har� cargo de los delincuentes indefinida, indeterminada y
condicionalmente en todo caso, dando a cada uno lo que necesite mediante la
individualizaci�n consiguiente (...) As� pues, todo esto, todo cuanto ha de hacerse en
atenci�n a cada hombre y en cada momento dado, no de otro modo que en la visita
m�dica se hace. Por donde siempre, el nuevo Derecho penal aparece condicionado al
estudio de las ciencias antropol�gicas, y la primera reforma por realizar es la difusi�n
de sus ense�anzas en cuantos hayan de conocer y tratar a los delincuentes. Estos son
verdaderamente los nuevos horizontes del Derecho penal, por parad�jico que a
alguno pueda parecer un Derecho penal que ha perdido la pena. Lo que ha adquirido,
[P�gina 189]
en cambio, es tan superior que parece llegar al non plus ultra, reduci�ndose toda su
obra a extraerlo y laborarlo de los yacimientos en que hoy toscamente se encuentra
(...) Esta tutela, por bien querer, no har� llorar; pero tampoco reproducir� el tipo de
padre d�bil y condescendiente, c�mplice en la corrupci�n de sus hijos. Subrogada en
todos los efectos que se han pedido a la pena sin que esta haya podido lograrlos, ella
los realizar� de mejor modo, como es mejor su naturaleza"[193].
XVI. Escuela penal humanista.
1. Representantes y postulados.
En 1905, el italiano VICENZO LANZA, disc�pulo de IMPALLOMENI y CARNE-VALE,
publica su obra El humanismo en el Derecho penal, que ve la segunda edici�n hacia
1925[194]. Con ella, funda la por �l mismo denominada Escuela penal humanista, a la
que dota, adem�s, de un bolet�n de difusi�n: la revista La scola penale umanista,
dirigida por el propio LANZA.
Como dicho autor acierta a concretar, "la Escuela penal humanista propugna que,
puesto que ciertos hechos no constituyen violaci�n de nuestros sentimientos morales,
no deber�an ser considerados como delitos"[195].
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En cuanto al fin de la pena, LANZA se manifiesta con rotundidad: o es la educaci�n o
no tiene raz�n de ser[196].
2. Valoraci�n.
La Escuela de LANZA, pues, toma elementos del clasicismo y la Pol�tica criminal, al
tiempo que ahonda en las concepciones positivas del delincuente y en el
correccionalismo punitivo. Es, por tanto, una Escuela poco novedosa y de un marcado
car�cter aglutinador.
En todo caso, este movimiento cient�fico tuvo poca influencia m�s all� de su agudo
an�lisis de la reacci�n penal en sus aspectos psicol�gicos e hist�ricos y de sus claros
conceptos en torno a la prevenci�n general y especial[197].
[P�gina 190]
XVII. Escuela penal emp�rica.
De nuevo en Italia, ahora hacia 1934, MONTALBANO publica su monograf�a La Escuela
penal emp�rica[198].
Para esta nueva orientaci�n cient�fica, la filosof�a del Derecho penal debe fundarse en
el m�todo experimental y, por tanto, nutrirse de las aportaciones de la antropolog�a,
sociolog�a y biolog�a criminal[199].
Al mismo tiempo, entiende MONTALBANO, en un ejercicio de eclecticismo de discutible
coherencia frente a la metodolog�a positivista propuesta, que la conciencia moral se
erige a modo de esencial fundamento del sistema penal[200].
Afirma asimismo dicho autor que pena y medida de seguridad deben unificarse,
apostando aqu� por la duraci�n indeterminada de tales sanciones intermedias[201].
Finalmente, el italiano, en todo un contrasentido, acepta el determinismo absoluto del
comportamiento del hombre, y, al mismo tiempo, la culpabilidad: "se admite la
responsabilidad moral, y, en consecuencia, s�lo la imputabilidad penal de la persona
sana y de esp�ritu maduro, sin perjuicio de aceptar la m�s rigurosa determinaci�n de
las acciones voluntarias y de desechar radicalmente el libre albedr�o"[202].
XVIII. Escepticismo activo.
En su obra Escepticismo y Dogm�tica en el Derecho penal[203], PAOLO ROSSI encara
el que, a su juicio, se alza como principal problema del Derecho penal moderno: el
tecnicismo.
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En efecto, para dicho autor la corriente t�cnico-jur�dica se ha apoderado de la ciencia
del Derecho penal, con lo que se ha convertido a esta rama del Derecho en un puro
instrumento t�cnico alejado del ideal de justicia y humanidad que debe impregnar
toda obra jur�dica.
De este modo, entiende ROSSI que el Derecho penal se ha convertido en
[P�gina 191]
un mecanismo hip�crita y artificioso, que no despierta, precisamente, la simpat�a o la
confianza del pueblo, su leg�timo destinatario, el cual se decanta, antes bien y como
muestra el cine, precisamente por el infractor.
A la Dogm�tica no duda este original pensador en calificarla de inerte, as� como en un
obst�culo que impide la verdadera transformaci�n del Derecho hacia tales ideales de
justicia y humanidad.
La �nica postura que, ante tan desolador panorama, cabe asumir, es pues, como hace
el propio ROSSI, la de un escepticismo activo.
Hay que reconocer la agudeza y originalidad de esta aportaci�n, que si bien resulta
exagerada en sus t�rminos literales, debe ser, no obstante, tenida en cuenta por lo
que encierra de sana cr�tica general para la ciencia del Derecho penal.
XIX. Escuela cristiana.
No han faltado tampoco autores que han tratado de conciliar, desde una perspectiva
cristiana, la funci�n y fines del Derecho penal con los postulados propios del
catolicismo.
Dicha tarea resulta harto complicada si se tiene en cuenta que nos movemos en dos
planos diferentes y hasta cierto punto contrapuestos: la vida en el mundo (que es la
regulada por el Derecho) y la vida en el esp�ritu (sobre la que versa la religi�n)[204].
En todo caso, alg�n autor como VIANELLO, en su obra Por un Derecho penal
cristiano[205], asume tal misi�n. Para ello, VIANELLO comienza por negar el derecho
de los hombres a penar a otros hombres, ya que dicho derecho compete
exclusivamente a Dios. La pena, en consecuencia, s�lo debe aplicarse en casos
excepcionales, cuando se hayan agotado todos los medios posibles para evitarla. As�,
"llega a ser real y santo este concepto que hoy podr�a parecer absurdo: la pena en
favor del reo"[206].
XX. Escuela de Kiel.
1. Planteamiento y representantes.
Corrientes pol�tico-criminales
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En contra de las corrientes liberales y humanitarias que hab�an impregnado el avance
de la ciencia del Derecho penal desde los albores de la Ilustraci�n, en la d�cada de
1930 surge en Alemania la denominada Escuela de Kiel[207], que
[P�gina 192]
propugna por la elaboraci�n de un Derecho penal autoritario con el fin de "dotar de
rango cient�fico a las deleznables ideas pol�ticas del Estado de Hitler"[208].
Los principales representantes de esta Escuela no fueron otros que DAHM, y,
especialmente, SCHAFFSTEIN[209].
2. Postulados.
Las propuestas m�s destacables de esta direcci�n pueden sintetizarse en las
siguientes[210]:
a) Negaci�n de la racionalidad del Derecho.
b) En consecuencia, tendencia a la construcci�n de un sistema jur�dico de car�cter
emotivo, elaborado sobre la base del sentimiento y la intuici�n[211], que no de la
raz�n.
c) Aspiraci�n a una consideraci�n unitaria y totalitaria del Derecho.
d) Sustituci�n del Derecho penal de resultado por el Derecho penal de la
voluntad[212].
e) Consiguientemente, sustituci�n del Derecho penal de acto por el Derecho penal de
autor.
f) Concepci�n del delito como quebrantamiento del deber de fidelidad al Estado.
g) Aumento cuantitativo y cualitativo de las penas sobre la base de los principios de
retribuci�n y prevenci�n general, que vienen pr�cticamente a sepultar a la prevenci�n
especial.
3. Valoraci�n.
Como advierte GARCêA-PABLOS DE MOLINA, la experiencia ha demostrado los peligros
que suscita una metodolog�a del Derecho basada en la mera intuici�n. El Derecho no
es una m�stica, y por tanto, no puede prescindirse en el mismo de la l�gica
racional[213].
Corrientes pol�tico-criminales
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[P�gina 193]
En efecto, m�s que de un verdadero movimiento cient�fico, cabe hablar en el caso de
la Escuela de Kiel, de un movimiento pseudom�stico de adaptaci�n del Derecho penal
a las premisas de terror autoritario, represi�n y aniquilamiento propias del r�gimen
nacionalsocialista. Y decimos que, en puridad, este movimiento no fue cient�fico por
cuanto carec�a del primer requisito indispensable para el desarrollo de tal labor: la
libertad.
Y es que, como ha concretado MORILLAS CUEVA "no hay que hacer grandes esfuerzos
de imaginaci�n para criticar y rechazar a una Escuela que puso a la ciencia del
Derecho penal al servicio de un Estado totalitario. No merece la pena: naci� y
desapareci� con la misma ideolog�a que la sustent�"[214].
XXI. Direcci�n pol�tico-criminal espa�ola.
1. Planteamiento.
La ciencia penal espa�ola se ha visto fuertemente influenciada por la direcci�n
sociol�gica o pol�tico-criminal de VON LISZT[215], pudiendo destacarse a autores
como QUINTILIANO SALDA�A, EUGENIO CUELLO CALîN o LUIS JIM�NEZ DE ASòA[216]
-que fueron directos disc�pulos del alem�n en su C�tedra de Berl�n-, y posteriormente
a los propios disc�pulos de esta generaci�n de penalistas espa�oles.
En todo caso, como advierte MORILLAS CUEVA, hablar de direcci�n pol�tico-criminal en
Espa�a no es f�cil, y no lo es porque necesariamente habr�a que agrupar en ella a
pr�cticamente todos los penalistas que han participado de las inquietudes de reforma
del Derecho penal, de su cr�tica y de su adecuaci�n a las exigencias de la realidad
social[217].
2. Representantes. Valoraci�n.
QUINTILIANO SALDA�A[218], al que podemos citar aqu� en primer lugar por orden
cronol�gico, fue Catedr�tico de Derecho penal en las Universidades de Santiago de
Compostela y Sevilla, as� como de Antropolog�a criminal y Estudios superiores de
Derecho penal en la de Madrid[219].
[P�gina 194]
Disc�pulo directo en Berl�n de VON LISZT, asume SALDA�A, junto a JIM�-NEZ DE ASòA,
la tarea de introducir el Tratado de aquel en nuestro pa�s, adicionado con el Derecho
penal espa�ol[220].
Novelista de poca fortuna a pesar de su talento narrativo, public� SALDA�A, entre
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otras, obras tales como el Volumen I de los Comentarios cient�fico-pr�cticos al C�digo
penal de 1870[221], Capacidad criminal de las personas sociales (doctrina y
legislaci�n)[222], La nueva Criminolog�a[223], La biotipolog�a criminal (�ltima f�rmula
de la antropolog�a criminal)[224] o La Defensa social universal[225], obra precursora
del establecimiento de una Justicia penal internacional.
Adem�s, articul� su particular sistema pragm�tico de concepci�n del Derecho penal,
que ya comentamos en p�ginas precedentes.
EUGENIO CUELLO[226] CALîN[227] fue Catedr�tico de Derecho penal en las
Universidades de Granada, Barcelona y Madrid, adem�s de fundador y primer director
de la emblem�tica revista Anuario de Derecho penal y ciencias penales[228].
Disc�pulo de DORADO MONTERO, su estancia investigadora de dos a�os en Bolonia le
permiti� a CUELLO CALîN acercarse a los postulados de la terza Scuola, resultado de
lo cual fue su traducci�n[229] de los Principios de Derecho penal de ALIMENA.
Posteriormente fue disc�pulo de VON LISZT en Berl�n, maestro al que se mantuvo fiel
en lo respectivo al enfoque pol�tico-criminal de su Dogm�tica. Adem�s de su cl�sico
Derecho Penal[230], public�, entre otras obras, La moderna penolog�a (Represi�n del
delito y tratamiento de los delincuentes. Penas y medidas. Su ejecuci�n)[231],
Tribunales para ni�os[232], Criminalidad infantil y ju-
[P�gina 195]
venil[233], El nuevo Derecho penal juvenil europeo y el tratamiento de los j�venes
delincuentes en Espa�a[234], o El tratamiento de la criminalidad infantil y
juvenil[235].
En cuanto a LUIS JIM�NEZ[236] DE ASòA[237], es sin duda el mayor erudito del
Derecho penal que haya conocido la historia y uno de los m�s grandes penalistas de
todos los tiempos[238].
Hombre de firmes convicciones, sensible y de marcado car�cter, sus innumerables
escritos penales reflejan no s�lo un dominio absoluto de todas las ciencias penales y
afines, sino una emotividad y un estilo personal que las hacen especialmente
accesibles a la vez que atractivas al lector, ya sea iniciado o no en el Derecho penal, y
todo ello sin detrimento de su profundidad cient�fica ni de su impresionante
erudici�n[239].
Doctor por la Universidad de Madrid con la Tesis La sentencia indeterminada[240], fue
luego JIM�NEZ DE ASòA disc�pulo directo de VON LISZT en Berl�n, marchando despu�s
a Suiza a trabajar con sus condisc�pulos STOSS y HAFTER, as� como a Suecia con
THYREN.
Adem�s de abogado, investigador, viajero y pol�glota impenitente, detent� la C�tedra
de Derecho penal de la Universidad de Madrid entre 1918 y 1939, a�o en que sus
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ideas pol�ticas, contrarias al levantamiento del General Franco, le despojaron de su
C�tedra y le condujeron al exilio, en el que con gran nostalgia de Espa�a se mantuvo
durante cuarenta a�os.
Acogido por los pa�ses, Academias y Universidades hispanoamericanas, ellos
conocieron sus largos a�os de fruct�fero esplendor como Profesor, conferenciante,
escritor, redactor de Proyectos de C�digos penales para diversos Estados, asesor de
Gobiernos, etc. Fuertemente comprometido con sus ideas pol�ticas, fue tambi�n
Presidente de la Rep�blica espa�ola en el exilio.
Aunque el propio JIM�NEZ DE ASòA se considera disc�pulo directo de VON LISZT y de
su orientaci�n pol�tico-criminal, manifiesta gran admiraci�n por las doctrinas de
DORADO MONTERO, aunque su mente, m�s pragm�tica y realista, no deja de
reconocer la inviabilidad ut�pica -al menos a corto o medio plazo- de las tesis del
salmantino[241].
[P�gina 196]
Sus publicaciones penales son incontables. Adem�s de la traducci�n al espa�ol de los
dos �ltimos Tomos del Tratado de VON LISZT, adicionados por SALDA�A, pueden ser
destacadas obras tales como su Estudio cr�tico del Proyecto de C�digo penal italiano
de 1921[242], La unificaci�n del Derecho penal en Suiza[243], El Anteproyecto de
C�digo penal sueco de 1916[244], La Pol�tica criminal en las legislaciones europeas y
norteamericanas[245], La vida penal en Rusia: las leyes penales y reformadoras de la
Rusia Sovi�tica[246], El nuevo C�digo penal argentino y los recientes proyectos
complementarios ante la modernas direcciones del Derecho penal[247], Psicoan�lisis
criminal[248] o C�digos penales iberoamericanos[249]. Por lo dem�s, la colecci�n El
criminalista recogi�, en un total de diecisiete tomos[250], sus innumerables art�culos
cient�ficos.
Especialmente importantes, por su profundidad dogm�tica, son La teor�a jur�dica del
delito[251], La ley y el delito[252], Derecho penal conforme al C�digo penal de
1928[253], y, sobre todo, su monumental Tratado de Derecho penal,
desgraciadamente incompleto por la muerte de su autor, pero del que se publicaron
siete voluminosos tomos: I, relativo al Concepto del Derecho penal y de la
Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada[254]; II, sobre Filosof�a y ley
penal[255]; III, El delito[256]; IV, El delito (Segunda parte: las causas de
justificaci�n)[257]; V, La culpabilidad[258]; VI, La culpabilidad y su exclusi�n[259]; VII,
El delito y su exteriorizaci�n[260].
Muy influido por las teor�as de DORADO MONTERO, y sigui�ndole aqu� fielmente, el
ideal pol�tico-criminal de JIM�NEZ DE ASòA se concreta en su concepci�n de un
Derecho penal del remoto porvenir al que haremos referencia infra.
[P�gina 197]
JOS� ARTURO RODRêGUEZ MU�OZ, fallecido a mediados de la d�cada de los
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cincuenta, fue Catedr�tico de Derecho penal en las Universidades de La Laguna y
Valencia.
Disc�pulo directo de JIM�NEZ DE ASòA, este profundo dogm�tico recibi� singular
influencia tambi�n de BINDING y, sobre todo de MEZGER[261], del que lleg� a traducir
al castellano su Tratado, traducci�n que adicion� con unas Notas sobre el Derecho
penal espa�ol magistrales[262], "que -en palabras de SAINZ CANTERO- representan el
m�s agudo modelo de elaboraci�n dogm�tica, adem�s de constituir un valioso
material para la interpretaci�n de nuestro Derecho positivo"[263].
Asimismo, tambi�n resultan destacables en el conjunto de su obra la monograf�a La
doctrina de la acci�n finalista[264] -que fue elogiada por el propio WELZEL[265]-, y la
Parte especial que public� junto a sus disc�pulos JASO ROL-DçN y RODRêGUEZ
DEVESA[266], a modo de continuaci�n de la Parte general de ANTîN ONECA[267].
Su propio maestro, JIM�NEZ DE ASòA, hace hincapi� en el superlativo desasosiego
sistem�tico del inquieto RODRêGUEZ MU�OZ:
"Fue partidario del an�lisis de los caracteres del delito cuando ley� a BE-LING;
mostr�ndose entusiasta de las normas de cultura bajo el influjo de M. E. MAYER; fue
mezgeriano convencido cuando el Profesor de Munich dio a la luz su Tratado, sin
perjuicio de discrepar en ciertos problemas de la culpabilidad, sobre todo en cuanto
respecta a la culpa; defendi� despu�s con calor la tesis del delito como conjunto, y
�ltimamente, a pesar de sus cr�ticas sobre la sistem�tica de los hechos culposos, hizo
signos de bienvenida a la teor�a finalista de la acci�n"[268].
JOS� ANTîN ONECA[269] ejerci� la docencia como Catedr�tico de Derecho penal en
las Universidades de Salamanca y Madrid, siendo tambi�n Magistrado del Tribunal
Supremo y director del Anuario de Derecho penal y ciencias penales[270]. Disc�pulo
de JIM�NEZ DE ASòA, su Tesis Doctoral vers� sobre El
[P�gina 198]
perd�n judicial[271], manteni�ndose en general siempre fiel a la l�nea metodol�gica
pol�tico-criminal de su maestro[272].
Su Parte general[273] es uno de los compendios dogm�ticos m�s brillantes que jam�s
se haya escrito sobre la disciplina. Tambi�n resultan destacables, por su exquisito
rigor y calidad, otros numerosos trabajos de tem�tica penal variada debidos a su
pluma, tales como Las formas de culpabilidad en las falsedades documentales[274],
Las estafas y otros enga�os en el C�digo penal y en la jurisprudencia[275], Delito
continuado[276], Notas cr�ticas al C�digo penal: las lesiones[277], La prevenci�n
general y la prevenci�n especial en la teor�a de la pena[278], El Derecho penal de la
Ilustraci�n y D. Manuel de Lardiz�bal[279], Los fines de la pena seg�n los penalistas
de la Ilustraci�n[280], La utop�a penal de Dorado Montero[281], El C�digo penal de
1848 y D. Joaqu�n Francisco Pacheco[282], Historia del C�digo penal de 1822[283], El
C�digo penal de 1870[284], Los proyectos decimon�nicos para la reforma del C�digo
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penal espa�ol[285], La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles[286], Las
teor�as penales italianas de la posguerra[287], o La generaci�n espa�ola de la Pol�tica
criminal[288].
JOS� MARêA RODRêGUEZ[289] DEVESA[290], disc�pulo de RODRêGUEZ MU�OZ[291],
fue, adem�s de funcionario del cuerpo jur�dico-militar, Catedr�tico de Derecho penal
en las Universidades de Murcia, Valladolid y Madrid. En �l ejerci� gran
[P�gina 199]
influjo, adem�s del pensamiento de su maestro, la Dogm�tica de MEZGER[292].
Su Tesis Doctoral vers� sobre El hurto propio[293], y entre otras diversas obras
penales, son destacables, con gran difusi�n, su Derecho penal espa�ol en dos Tomos,
uno de Parte general[294] y otro relativo a la Parte especial[295], los cuales llegaron
a alcanzar las dieciocho ediciones y se siguieron actualizando -hasta la entrada
llegada del nuevo C�digo penal- gracias a la continuada revisi�n y puesta al d�a a
cargo de su disc�pulo ALFONSO SERRANO GîMEZ.
JOS� ANTONIO SAINZ[296] CANTERO[297], disc�pulo de JOS� MARêA STAMPA BRAUN,
detent� las C�tedras de Derecho penal de las Universidades de Santiago de
Compostela, Murcia y Granada[298]. Disc�pulo tambi�n directo de MEZGER en Munich,
recibe una fuerte influencia de la Dogm�tica alemana, complementada con un
profundo conocimiento de la italiana, herencia esta de su maestro STAMPA[299].
Supo aunar SAINZ CANTERO, con admirable lucidez, la profundidad dogm�tica y la
claridad expositiva, como prueban sus numerosas publicaciones, de entre las que se
pueden destacar ahora, a modo de ejemplo, La exigibilidad de conducta adecuada a
la norma en Derecho penal[300], La ciencia del Derecho penal y su evoluci�n[301], y
sus excelentes Lecciones de Derecho penal, Parte general[302].
XXII. La nueva defensa social.
1. Planteamiento.
La vieja pol�mica entre las Escuelas cl�sica y positiva ha seguido dejando su semilla
de discusi�n sobre la propia esencia y naturaleza del Derecho penal hasta tiempos
bien recientes[303].
[P�gina 200]
As�, ya desde los or�genes de dicha pol�mica, y m�s concretamente, desde las
aportaciones del positivismo, se vino hablando de Defensa social, y ello a modo de
respuesta frente a las insuficiencias del Derecho penal tradicional.
En efecto, el positivista FERRI se�ala en 1885: "Defensa social equivale a defensa del
orden jur�dico concreto (...) En el actual estado de la sociedad, se precisa entender por
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Defensa social no s�lo la protecci�n de toda colectividad contra los ataques de la
criminalidad at�vica, sino a la vez la de la clase dominante contra los ataques de la
criminalidad evolutiva, haciendo observar, sin embargo, que el Estado debe
defenderse contra la criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la
criminalidad at�vica"[304].
Sobre este punto, concreta ALIMENA que la penalidad es una forma de Defensa social
actuada mediante la coacci�n psicol�gica[305].
PRINS, por su parte, considera que la Escuela penitenciaria, con su sue�o de
enmienda y enderezamiento de la voluntad, de moralizaci�n, de arreglo final de la
mayor�a de los detenidos, no ha podido realizar sus esperanzas, y este es el principal
motivo que ha hecho inclinarse a la ciencia penal hacia el lado de la Defensa social
m�s que hacia el de la expiaci�n. La Defensa social, por tanto, se manifiesta en su
forma m�s alta y m�s fecunda: ya no es la represi�n, es la protecci�n y la
asistencia[306].
Concretamente, el sistema de Defensa social propuesto por este autor es el siguiente:
a) La Defensa social persigue la protecci�n de la seguridad p�blica.
b) Debe compatibilizarse tal tutela de la p�blica seguridad con el m�nimo de
sufrimiento individual a trav�s de las medidas de Defensa social.
c) La noci�n esencial sobre la que gira el sistema de la Defensa social es el estado
peligroso.
d) Sobre la base de dicho estado peligroso, se reconoce el derecho del Estado a
intervenir sobre el individuo, no s�lo con posterioridad a la comisi�n del hecho, sino
incluso con antelaci�n: "degenerados, insuficientes, anormales profundos, patentizan
que son peligrosos cuando se han convertido en criminales. Pero, aun quedando fuera
de la criminalidad, constituyen una amenaza para ellos mismos y para los dem�s,
porque entregados a sus solas fuerzas, son incapaces de seguir una vida regular y se
hacen tanto m�s inquietantes cuanto m�s j�venes son y m�s abandonados est�n. El
Estado no puede pasar indiferente junto a ellos y dejar obrar a la iniciativa privada.
Aun en esta esfera est� obligado a garantizar el orden social"[307].
[P�gina 201]
e) Las medidas de Defensa social se ver�n complementadas con una amplia pol�tica
estatal de car�cter preventivo[308].
El objetivo ansiado por PRINS, en suma, no es otro que el de hacer reinar en las
relaciones entre los hombres un orden relativo; garantizar, en la medida de lo posible,
la persona, la vida, el patrimonio, el honor de los ciudadanos[309].
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SALDA�A, original como siempre, viene a hablar de una Defensa social universal que
lucha contra cualquier enemigo del ser humano o de la comunidad: contra los delitos
nacionales o internacionales, la inmoralidad, la ignorancia, la miseria, la tiran�a, las
epidemias, la guerra[310].
2. Representantes y postulados.
La Defensa social, por tanto, no es un movimiento nuevo, aunque as� la titulen
algunos de sus representantes, ni tampoco homog�neo o unidireccional, sino que
presenta tantos matices, pr�cticamente, como autores la sustentan.
En ella pueden distinguirse, en tal sentido, varias corrientes de opini�n:
a) Direcci�n extrema: con autores como GRAMATICA, MERGEN, MENDOZA y MATTIA.
b) Direcci�n moderada: con ANCEL y LEVASSEUR.
c) Direcci�n conservadora: con autores como NUVOLONE o GUARNERI[311].
Hacia mediados de la d�cada de los 60 del siglo XX, FILIPPO GRAMATICA sienta las
bases del movimiento de la nueva Defensa social, heredero directo de la Escuela
positiva[312] y con innegables reminiscencias del Derecho penal ut�pico de DORADO
MONTERO.
En efecto, en su obra Principios de Defensa social[313], GRAMATICA trata,
nuevamente, de acabar con el concepto de delincuente en cuanto infractor de la ley
penal, para abrir paso al de individuo antisocial, al cual, en vez de penas, deben serle
aplicadas particulares e individualizadas medidas de defensa social de duraci�n
indeterminada.
Con ello, aboga GRAMATICA por la desaparici�n del Derecho penal en cuanto tal, que
se ver�a as� sustituido por el Derecho de Defensa social o contra la
[P�gina 202]
antisocialidad[314]: "no m�s Derecho penal, sino Derecho de Defensa social"[315].
As� pues, afirma dicho autor que con su tipicidad y generalidad abarcar� este nuevo
sistema de la Defensa social todos los aspectos, incluso aquellos que permanec�an
fuera o estaban decididamente olvidados por el Derecho penal, en especial el
preventivo[316].
Sobre la base de que el infractor merece toda la asistencia de la sociedad, y debe ser
curado y readaptado al vivir social[317], expone este autor los caracteres esenciales
de tales medidas de Defensa social aplicables:
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a) Han de ser totalmente sustitutivas de la pena.
b) Han de tener car�cter unitario.
c) Deben contener tambi�n los medios de prevenci�n.
d) Han de ser de car�cter indeterminado, ya que han de ser continuamente
modificables, en el curso de la ejecuci�n, y en relaci�n con la constante evaluaci�n de
la personalidad.
e) En principio, las medidas aplicables a los menores y a los mayores de edad no
habr�n de diferir, sino en atenci�n a las exigencias de la distinta personalidad.
f) Habr�n de ser adecuadas, es decir, habr�n de relacionarse con el hecho
objetivamente considerado[318].
SERRANO GîMEZ, entre otros, ha valorado cr�ticamente estas aportaciones. En
efecto, los principios de Defensa social mantenidos por GRAMATICA no son una
respuesta al Derecho penal, ni a los problemas que plantea la pena y su ejecuci�n, ya
que carecen de unos presupuestos sistem�ticos y precisos que sustituyan a la teor�a
del delito. En cuanto a la pena, los sustitutivos de Defensa social que se proponen son
igualmente imprecisos y muy generales; su preferencia por la prevenci�n general la
hereda del positivismo. Sus presupuestos, por tanto, son muy generales. No presenta
soluciones concretas y, en suma, son una verdadera utop�a en cuanto a la posibilidad
de aplicaci�n, as� como respecto a la consecuci�n de resultados positivos[319].
Tambi�n expl�citamente incardinado en esta corriente, MARC ANCEL, en su obra La
nueva Defensa social: un movimiento de Pol�tica criminal humanista[320], viene a
pronunciarse contra los abusos antihumanistas a los que puede
[P�gina 203]
conducir el exceso de juridismo en el �mbito penal.
Las propuestas de ANCEL pueden sintetizarse en las siguientes:
a) La Defensa social se erige a modo de concepci�n general del Derecho penal, en un
af�n de proteger a la sociedad frente a la criminalidad.
b) Para llevar a cabo dicha tutela, las medidas propuestas son de un car�cter
esencialmente extrapenal, y se destinan a neutralizar al delincuente mediante
procesos sociales, educativos y curativos.
c) La Pol�tica criminal debe encauzarse, pues, b�sicamente hacia la resocializaci�n del
infractor.
d) Se otorga primac�a, por tanto, a la prevenci�n especial frente a la general.
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e) En orden a la pretendida resocializaci�n de los infractores, el Derecho penal se
debe humanizar, tanto en el �mbito material como procesal.
f) Para la consecuci�n de tales fines, el Derecho penal debe basarse en un
conocimiento cient�fico del hecho criminal y de la personalidad del infractor[321].
g) En consecuencia, en la Defensa el delito no se concibe en cuanto ente jur�dico
abstracto, sino a modo de expresi�n de la personalidad del autor.
h) La Justicia penal no debe caracterizarse por su organizaci�n formal y
administrativa, sino por su funci�n social[322].
Pudiera pensarse, a la vista de tales postulados, que la nueva Defensa social se
identifica b�sicamente con la propia Escuela positiva, lo cual, sin embargo, el propio
ANCEL se encarga de negar, marcando las siguientes diferencias entre ambas
corrientes:
a) La nueva Defensa social rechaza el determinismo positivista y admite, en
consecuencia, el libre albedr�o del ser humano, cuyo comportamiento, por tanto, no se
considera completamente fijado de antemano por los factores sociales, culturales,
psicol�gicos o biol�gicos.
b) La responsabilidad moral del hombre se erige, pues, en uno de los pilares del
sistema de la nueva Defensa social.
c) La nueva Defensa social no se adscribe plenamente a las r�gidas clasificaciones
aprior�sticas de los tipos de delincuente elaboradas por los positivistas[323].
[P�gina 204]
En conclusi�n, lo que pretende la propuesta de ANCEL es "precisamente, integrar leal
y audazmente esos medios de individualizaci�n del tratamiento en una amplia Pol�tica
criminal que les dar� todo su valor, a fin de llegar a una protecci�n completa de la
sociedad por la protecci�n misma del individuo"[324].
SERRANO GîMEZ, a pesar de reconocer la creciente influencia de las concepciones de
ANCEL, deja constancia de sus puntos d�biles:
a) No hay una concepci�n clara respecto del Derecho penal, para el que no se fijan
postulados concretos.
b) Como suced�a con la Defensa social de GRAMATICA, hay una defensa a ultranza de
la prevenci�n especial, en un sistema de medidas donde desaparece la pena.
c) No se presentan soluciones concretas en la lucha contra el delito, sino postulados
generales que dif�cilmente se pueden llevar a la pr�ctica[325].
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BERISTAIN IPI�A, por su parte, califica la direcci�n de ANCEL, en el concreto marco del
movimiento de la Defensa social, como la m�s extendida y moderna, la m�s
l�gicamente estructurada, la m�s libre de extremismos ut�picos y la que agrupa a los
mejores juristas[326].
3. Valoraci�n.
Las propuestas de la Defensa social, tal y como la formulan sus genuinos
representantes, como GRAMATICA o ANCEL, se nos antojan excesivamente vagas y
ut�picas, pr�cticamente irrealizables al pie de la letra. Como sus propios defensores
reconocen, abogar por la desaparici�n del Derecho penal es hermoso y admirable,
pero ut�pico[327].
No obstante, es de reconocer que el esp�ritu de esta concepci�n alternativa del
sistema penal est� penetrando poco a poco, desde hace ya varias d�cadas, en los
�mbitos doctrinales y tambi�n legislativos del panorama comparado, con reformas,
especialmente en materia de regulaci�n de la pena y la medida de seguridad, y en
�mbitos como el Derecho penal del menor, tendentes a una mayor flexibilidad y
humanizaci�n, a la vez que a una m�s eficaz consecuci�n de los fines preventivo-
especiales.
[P�gina 205]
XXIII. Direcci�n teleol�gica.
El punto de partida de la moderna direcci�n teleol�gica puede situarse en la
publicaci�n de la primera edici�n de la obra, de CLAUS ROXIN[328], Kriminapolitik und
Strafrechtssystem[329], en 1970[330].
La metodolog�a propuesta por ROXIN es ecl�ctica, aglutinadora de diversas corrientes
dogm�ticas y pol�tico-criminales, en lo que �l mismo califica en cuanto m�todo de
s�ntesis[331].
Lo que inspira a ROXIN es el objetivo de superar las barreras que tradicionalmente
han venido separando y descoordinando a Dogm�tica y Pol�tica criminal. De ah� que
trate de armonizar la metodolog�a, el sistema y los fines de ambas con el objeto de
ofrecer soluciones satisfactorias a los problemas reales planteados en la
pr�ctica[332]. Tal es la teleolog�a del sistema roxiniano:
"Si se estructura la teor�a del delito en este sentido, teleol�gicamente, desaparecer�n
las objeciones que se formulan contra la Dogm�tica abstracto*conceptual proveniente
de los tiempos positivistas. Una desvinculaci�n entre construcci�n dogm�tica y
exactitud pol�tico-criminal es, desde un principio, imposible y tambi�n pierde su
sentido el voluble procedimiento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor
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criminol�gica y la Dogm�tica jur�dico-penal: pues el transformar los conocimientos
criminol�gicos en exigencias pol�tico-criminales y estas, a su vez, en reglas jur�dicas
de lege lata o ferenda, es un proceso cuyos estad�os concretos son igualmente
importantes y necesarios para el establecimiento de lo socialmente justo. Una tal
penetraci�n de la Pol�tica criminal en el �mbito jur�dico de la ciencia del Derecho
penal no conduce tampoco a un abandono o a una relativizaci�n del pensamiento
sistem�tico, cuyos frutos en la claridad y seguridad jur�dicas son irrenunciables; por el
con-
[P�gina 206]
trario, las relaciones internas de un sector jur�dico, que s�lo pueden radicar en lo
normativo, son puestas de relieve m�s claramente por un sistema teleol�gico, que por
uno deducido de axiomas o abstracciones"[333].
ROXIN trata, pues, de resolver los problemas dogm�ticos con soluciones pol�tico-
criminales eficaces y pr�cticas, superando as� los lastres de excesivo formalismo,
abstracci�n y alejamiento de la realidad que tradicionalmente han venido aquejando a
la ciencia dogm�tica[334].
En efecto, para ROXIN las debilidades de los sistemas abstractos no s�lo radican en su
posici�n defensiva contra la Pol�tica criminal, sino, de un modo m�s general a�n, en
un abandono de las particularidades del caso concreto; en que, por tanto, en muchos
casos se paga la seguridad jur�dica a costa de un menoscabo de la Justicia. De esta
forma, un sistema cerrado aparta a la Dogm�tica, por un lado, de las decisiones
valorativas pol�tico-criminales y, por otro, la incomunica de la realidad social, en lugar
de dejarle abierto el camino a la misma[335].
Por esta v�a roxiniana se llega, como pone de manifiesto CUELLO CONTRE-RAS, a la
ciencia penal de hoy, entre la Dogm�tica y la Pol�tica criminal[336].
En tal sentido, las tareas de futuro que ROXIN propone para la ciencia del Derecho
penal son las siguientes:
a) Las funciones dogm�ticas tradicionales.
b) Servir de banco de pruebas para la continuada revisi�n y actualizaci�n de las
instituciones del sistema penal.
c) Prestar mayor atenci�n al Derecho comparado.
d) Acercarse y conectarse en mayor medida a las orientaciones legislativas y
jurisprudenciales.
e) Impulsar una Pol�tica criminal cient�fica que posibilite un proceso permanente de
reforma.
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f) Proporcionar las bases cient�ficas para la elaboraci�n de un Derecho penal europeo
e internacional[337].
XXIV. El moderno derecho penal.
En su monograf�a Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n del
Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, LUIS
[P�gina 207]
GRACIA MARTêN sienta las bases de lo que �l considera ha de ser, materialmente, un
moderno Derecho penal:
"Para que el Derecho penal del presente merezca adquirir la condici�n de moderno
ser� preciso que el mismo se distinga del liberal de la Ilustraci�n no s�lo por
extenderse a nuevos y distintos �mbitos o formas de los tradicionales, sino tambi�n
que suponga una ruptura substancial con aquel, esto es, una desviaci�n de por lo
menos alguno de sus principios o aspectos fundamentales (...) Me limito a decir que si
la denominaci�n m�s adecuada al Derecho penal tradicional de la Ilustraci�n, para
distinguirlo as� del sector al que hoy se denomina moderno, es la de liberal, la que a
su vez me parece m�s adecuada para este es la de Derecho penal del Estado social,
pues el mismo es inequ�vocamente la expresi�n de dicha forma de Estado. Con todo,
a�n he de dejar aqu� meramente indicado que el Derecho penal (moderno) del Estado
social de Derecho s�lo puede tener un contenido hist�rico, como lo tuvo el del Estado
liberal, y por lo tanto un car�cter transitorio. Pues el Estado social de Derecho s�lo
puede ser entendido como una forma jur�dico-pol�tica -eso s�, de car�cter material- de
tr�nsito hacia el aut�ntico Estado (material) de Derecho, como lo ser� el Estado
democr�tico de la futura sociedad socialista a la que la humanidad est� abocada a
llegar de modo inexorable por ser la �nica forma de organizaci�n en la que todo ser
humano podr� ver reconocida su dignidad de persona. Si en la sociedad socialista
habr� o no necesidad de un Derecho penal, esta es una cuesti�n cuyo tratamiento
exceder�a en mucho el �mbito de este trabajo y, por lo tanto, una cuesti�n que aqu�
debe quedar sin respuesta"[338].
En respuesta a los postulados dial�cticos de los fil�sofos de la Escuela de Frankfurt,
representada por autores como HORKHEIMER, ADORNO[339] o HABERMAS[340], y a
su proyecci�n conservadora en el �mbito penal de la mano de HA-SSEMER[341],
analiza GRACIA MARTêN el moderno Derecho penal estructur�ndolo en los siguientes
aspectos y �mbitos[342]:
a) El denominado Derecho penal del riesgo[343], basado en la creciente
[P�gina 208]
previsi�n de tipos de peligro como consecuencia de la sociedad de riesgos -idea
formulada por el soci�logo alem�n ULRICH BECK[344]- en que se desenvuelve la vida
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actual.
b) El Derecho penal econ�mico y ambiental, que constituye en opini�n de GRACIA
MARTêN la m�s destacada e importante manifestaci�n particular del Derecho penal
moderno[345].
c) El Derecho penal de la empresa: el moderno Derecho penal de la empresa plantea,
sin duda, a la ciencia penal del presente uno de sus retos m�s importantes. En efecto,
como observa GRACIA MARTêN, m�s all� de las cuestiones pol�tico-criminales que
suscita esta parcela en el �mbito de la Parte especial, los problemas que plantea en el
plano de la imputaci�n constituyen un duro banco de pruebas para la validez, sobre
todo, de una teor�a general de la responsabilidad penal que, como la hasta ahora
vigente, se ha construido sobre la base de un modelo de criminalidad violenta e
individual. Esta, sin embargo, apenas tiene algo en com�n con el modelo de la nueva
criminalidad econ�mico-empresarial que se desarrolla en contextos de actividad
colectiva realizada por una pluralidad de sujetos que act�an de acuerdo con el
principio de la divisi�n del trabajo y de funciones y en posiciones de supra y
subordinaci�n jer�rquicas. Por tal motivo, la necesidad de hacer frente a este tipo de
criminalidad con el Derecho penal ha puesto en jaque a casi todos los instrumentos
dogm�ticos tradicionales y, desde luego, ha convertido ya en obsoleta a la Parte
general tradicional de nuestra disciplina en la medida en que los conceptos y
estructuras desarrollados por la misma se proyectan s�lo a campos de realidad social
muy reducidos y en que, por tanto, en principio, aquellos no pueden ofrecer ninguna
respuesta segura a los problemas de imputaci�n que plantea el Derecho penal
moderno en general, y el de la empresa en particular, como una de las
manifestaciones m�s destacadas del mismo[346].
d) El Derecho penal de la globalizaci�n: la criminalidad globalizada, para la cual,
conforme a los modernos mecanismos t�cnicos, log�sticos y legales, las fronteras se
hacen relativas, exige asimismo un adecuado y novedoso marco de respuesta por
parte del sistema penal.
e) El Derecho penal de la Uni�n Europea: en este �mbito, hay que reconocer dos
fen�menos: el de la europeizaci�n del Derecho penal de los
[P�gina 209]
Estados miembros[347] y el de la futura implantaci�n de un Derecho penal
supranacional europeo[348].
f) El denominado Derecho penal del enemigo: El concepto de Derecho penal del
enemigo ha sido formulado por G�NTHER JAKOBS[349] para contraponerlo al de
Derecho penal del ciudadano[350]. Derecho penal del ciudadano es
[P�gina 210]
aquel ideado para ser aplicado a quienes infrinjan la ley penal de modo incidental o
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espor�dico. Por contra, el Derecho penal del enemigo se dirige a los que se dedican
asidua y profesionalmente a la actividad delictiva, esto es, a los que han abandonado
permanentemente el Derecho[351]. Para GRACIA MARTêN, este Derecho penal del
enemigo se aparta de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de la
reafirmaci�n del Ordenamiento jur�dico o de la norma infringida conforme a la
ideolog�a de la prevenci�n general positiva, de la prevenci�n general y de la
prevenci�n especial rehabilitadora o de reinserci�n social. Se tratar�a m�s bien de una
legislaci�n de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo �nico fin ser�a su exclusi�n e
inocuizaci�n. En �l se renunciar�a a las garant�as materiales y procesales del Derecho
penal de la normalidad. Y en la medida en que semejantes regulaciones suponen la
introducci�n de nuevas figuras delictivas, la ampliaci�n de las existentes, el
adelantamiento de las barreras de protecci�n de bienes jur�dicos, y tambi�n una
agravaci�n a veces desproporcionada de las penas, no puede haber duda -concluye
GRACIA- sobre la adscripci�n de las mismas al corpus del Derecho penal
moderno[352].
La alemana URSULA NELLES, por su parte, en su trabajo La ciencia del Derecho penal
ante las tareas del futuro[353], concreta los siguientes trazos vertebradores de los
sistemas penales actuales:
a) El Derecho penal bajo un orden mundial de la econom�a[354].
b) El cambio de �poca, caracterizado por la disoluci�n de los actuales modelos
ordenativos[355].
[P�gina 211]
c) La globalizaci�n[356], regida a su vez por las siguientes m�ximas:
a') Intangibilidad del mercado. b') Desregulaci�n.
c') Neodarwinismo.
d) Apertura de fronteras de todo tipo[357].
e) Consecuencias para el futuro Derecho penal: apunta NELLES al respecto que "en el
futuro existir� (deber� existir) igualmente un Derecho penal o un equivalente suyo.
Pero de la misma manera que en su d�a se sustituy� el binomio caballo y carreta por
el de autom�vil y gasolina, del mismo modo que martillo y clavo se pueden sustituir
por destornillador y tornillo, es posible que el normal binomio culpabilidad y pena se
vea sustituido en algunos campos por algo similar a atribuci�n y pago de los costes o
incluso por el binomio positivo responsabilidad por el bienestar general y provecho
individual. Probablemente tambi�n conceptos normativos se ver�n sustituidos por
otros t�cnico-cognitivos, tales como los que actualmente conocemos en la realidad,
como la polic�a de Internet, cuyos funcionarios act�an virtual y eficientemente como
cyber-cops (polic�as cibern�ticos) o netnannies (ni�eras de la red)"[358].
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LOTHAR KUHLEN, por su parte, apunta los siguientes desaf�os a los que se enfrenta la
Pol�tica criminal de nuestro tiempo:
a) La progresiva ampliaci�n de la tutela penal a bienes jur�dicos de car�cter universal
y dif�cilmente precisables.
b) El adelantamiento de las barreras punitivas del Derecho penal a trav�s de la
implantaci�n de delitos de peligro abstracto.
c) El debilitamiento de la imputaci�n individual en favor de sistemas de imputaci�n de
la responsabilidad por conductas relacionadas con organizaciones criminales.
d) La flexibilizaci�n de las consecuencias jur�dico-penales.
[P�gina 212]
e) La ampliaci�n de las competencias policiales.
f) La flexibilizaci�n del procedimiento penal mediante la supresi�n de formalidades y
la progresiva importancia de los acuerdos entre las partes[359].
G�NTHER HEINE, finalmente, concreta estos tres retos:
a) Desestatalizaci�n.
b) Internacionalizaci�n.
c) Instrumentalizaci�n del Derecho penal para la resoluci�n de crisis sociales[360].
XXV. El derecho penal del porvenir.
Bajo el influjo de la direcci�n ut�pica de DORADO MONTERO, JIM�NEZ DE
ASòA formul� su Derecho penal del remoto porvenir sobre las siguientes bases[361]:
a) Sustituci�n del delito por el estado peligroso a modo de detonante de la
intervenci�n jur�dico-penal: en efecto, para JIM�NEZ DE ASòA el delito nada valdr� en
s�; a lo sumo ser� el s�ntoma de la peligrosidad del sujeto, que podr� manifestarse de
cualquier otro modo, sin necesidad de que el hecho realizado sea delito ni su
conducta claramente criminal. Bastar� el estado peligroso del agente; los delitos,
pues, como tales, han de desaparecer, e incluso no habr� para qu� enumerarlos ni
definirlos en la ley de modo cerrado, sino como ejemplificaci�n. El futuro legislador se
preocupar� tan s�lo de que el estado peligroso se halle en primer plano. En suma,
se�ala JIM�NEZ DE ASòA que en vez de delitos se definir�n y considerar�n en el
C�digo del porvenir, posiciones de estado peligroso, permanentes o temporales
estados de peligrosidad subjetiva, que pueden coincidir o no con lo que hoy se halla
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catalogado como delito en la Parte especial de los C�digos penales[362].
b) Establecimiento de medidas tutelares, en lugar de penas: la pena perder� su vieja
t�nica de severidad, y hasta los restos del expiacionismo ser�n radiados de la nueva
ley con el nombre de la pena, que ser� sustituido por el de medida tutelar y
aseguradora, m�s conforme con el nuevo contenido. Entre las medidas aplicables, se
har� la distinci�n impuesta por el estado peculiar del
[P�gina 213]
sujeto peligroso. La pena, pues, no ser� tal pena, y no habr�, por tanto, que
enumerarla tampoco en la nueva ley, y mucho menos podr� tas�rsela a priori: todos
los medios que se empleen ser�n, como concluye JIM�NEZ DE ASòA, de duraci�n
indeterminada[363].
c) Establecimiento de nuevos Jueces con pleno arbitrio: los Jueces del nuevo sistema
penal gozar�n del m�s absoluto arbitrio, como lo tienen hoy los m�dicos y los
maestros. Esto es l�gica consecuencia de las f�rmulas precitadas para el delito y la
pena: si la ley no define hechos objetivos con figura delictiva t�pica y acabada, sino
que s�lo alude a posiciones espirituales de temibilidad, imposibles de definir con
perfiles definitivos; si la pena no es pena, sino esos medios tutelares y aseguradores
que han de reemplazarla y que no se ofrecen en cat�logo cerrado; si el Juez futuro
debe decidir cu�ndo el sujeto es peligroso y puede aplicar cuantos medios se le
ofrezcan para su enmienda y protecci�n defensiva, ha de necesitar de amplia libertad
de acci�n. Mas, como observa este autor, es lo cierto que como esto deja ya de ser
Derecho, o, a lo sumo, ser� un Derecho que no se concibe hoy como rama jur�dica, los
nuevos Jueces no ser�n s�lo juristas, sino antrop�logos, psic�logos, psiquiatras y
pedagogos, verdaderos m�dicos sociales, en fin. Deber�n poseer, por consiguiente,
una s�lida cultura biol�gica, antroposociol�gica, psicol�gica y psiqui�trica, adem�s de
jur�dica[364].
d) Sustituci�n de los establecimientos penitenciarios por otros de car�cter tutelar: los
establecimientos penitenciarios de hoy ser�n demolidos materialmente cuando
espiritualmente se derribe el concepto de pena. Las viejas c�rceles, prev� JIM�NEZ DE
ASòA, ser�n reemplazadas por reformatorios, instituciones tutelares y asilos
manicomiales. La salida de estos nuevos institutos no se fijar� de antemano por los
Jueces: la soltura depender� de que se logre el fin deseado. Cuando el sujeto a
tratamiento est� corregido y cuando deje de ser peligroso, deber� ser reintegrado a la
vida social. Quienes apreciar�n de modo m�s perfecto los progresos de readaptaci�n
del individuo tratado, son los que dirigen y aplican el sistema de tutela protectriz, y
ellos, con el Juez que decret� la medida, han de ser los que ordenen la libertad del
delincuente o peligroso. Si el papel de los nuevos penitenciaristas cobra tan
destacada trascendencia, es l�gico que no s�lo han de conocer los reglamentos de las
instituciones donde sirvan, sino que se les exigir� el mismo tipo de educaci�n y
cultura que el indicado para los juzgadores del porvenir, aunque en m�s modesto
plano[365].
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e) Desaparici�n del C�digo penal </i>: en el nuevo Derecho protector de los
delincuentes, no ser� pues preciso un C�digo con car�cter jur�dico y de tipo
[P�gina 214]
coactivo; ser� suficiente, para garantizar contra posibles arbitrariedades, un simple
expediente de temibilidad[366].
f) Posibilidades de puesta en pr�ctica de este nuevo Derecho, no ya penal, sino
tutelar: "este sistema que hemos adscrito al futuro, Àes utop�a que jam�s se realizar�,
o un conjunto de ideales que, en tiempo m�s o menos pr�ximo, podr� plasmarse en
f�rmulas vigentes? De ning�n ideal debe decirse que no es de este mundo. Los
hombres han logrado realizar progresos mec�nicos y sociales que nuestros
antepasados no se atrevieron a so�ar. Hubo �pocas en que nadie sospech� que se
pudiera viajar por el espacio, en aparatos m�s pesados que el aire, y en que lanzar
palabras a trav�s de grandes distancias, sin el auxilio de hilos, hubiera sido una loca
utop�a. El Derecho protector de los criminales no es un sistema ilusorio que jam�s
podr� ser practicado. Demos cuerpo a la esperanza de que un d�a lo veremos regir
con eficiencia m�xima, desplazando de un modo definitivo al secular procedimiento
de castigos que hoy se halla articulado en los C�digos, cuando ya no se hagan
apreciaciones desvaliosas de la conducta llamada criminal"[367].
En conclusi�n, "para poder dejar en paz mi propio esp�ritu (...) Yo espero, y en la
espera anhelo, que llegue una �poca en que el Derecho penal desaparezca, es decir,
que se incorpore a una de las m�ltiples ramas de la medicina social, y as� como est�
ya pret�rita la �poca en que se trataba a los dementes como a los reos, que se
modifiquen las concepciones sociales hasta el punto que a los delincuentes se les
corrija, se les enmiende o se les cure, de la misma manera que se educa al ni�o o se
asiste al enfermo"[368].
De este Derecho penal concebido por JIM�NEZ DE ASòA, o mejor dicho, de la tan
ansiada desaparici�n del Derecho penal, puede decirse lo que ya hemos reiterado en
p�ginas precedentes al valorar, verbigracia, las aportaciones de la corriente
anarquista, de DORADO MONTERO o de la propia Defensa social: se trata de una bella
construcci�n de encomiables ideales, pero ut�pica e irrealizable en nuestra opini�n,
por m�s que, con ESER, pueda esbozarse que la utop�a es la base del progreso[369].
[P�gina 215]
XXVI. Sistemas capitales.
1. Planteamiento.
La pena de muerte constituye la m�s grave de cuantas pueden figurar en las
legislaciones penales, ya que consiste en la privaci�n del bien jur�dico m�s preciado,
del derecho humano m�s elemental y precioso, cual es el derecho a la vida[370].
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Por obra de esta pena, la concepci�n del Derecho penal en cuanto mecanismo de
violencia institucionalizada cobra, en este punto, pleno sentido y rigor gramatical.
2. Evoluci�n.
La pena capital nace con la propia humanidad, en forma de venganza o linchamiento.
Asimismo, fue generalizada y frecuentemente utilizada por los Ordenamientos
antiguos, generalmente tambi�n unida a terribles suplicios que, aplicados durante
horas o d�as, terminaban por extinguir la vida del reo.
A consecuencia del pensamiento ilustrado, ya el C�digo franc�s de 1791 la separ� de
los tormentos, concret�ndola sencillamente en cuanto un as�ptico acto de privaci�n
de la vida.
Tal vez fue ese el hist�rico punto de partida, con las aportaciones ilustradas de
autores como BECCARIA o VOLTAIRE, del movimiento abolicionista, inici�ndose ya
desde entonces una intensa pol�mica todav�a vigente e irresuelta en muchos pa�ses.
De hecho, por ejemplo, en un pa�s como Argentina, el setenta y siete porciento de los
ciudadanos se siguen manifiestando a favor de la aplicaci�n de la pena capital.
3. Abolicionismo.
En cuanto a los postulados esgrimidos para abolir la pena de muerte, pueden
concretarse los siguientes:
a) La vida humana es el bien jur�dico supremo, el m�s elemental de los derechos que
tiene toda persona por el simple hecho de serlo. Ejecutar la pena de muerte es
extinguir a la persona.
b) ÀQui�n es el Estado para contradecir al orden universal, a la m�s preciosa ley
natural?
c) La pena capital niega al condenado toda posibilidad de reeducaci�n y reinserci�n,
siendo absolutamente contraria, por tanto, al fundamento de la prevenci�n especial.
[P�gina 216]
d) Tampoco se trata de una pena eficaz desde el punto de vista preventivo-general,
de manera de que en los pa�ses en que se aplica, los �ndices de criminalidad no
vienen a descender.
e) La ejecuci�n del reo supone la negaci�n del perd�n, y con ello, de la compasi�n y el
amor al ser humano, pilares sobre los que tambi�n debe asentarse toda convivencia
social. Supone, por tanto, un claro conflicto entre Ordenamiento estatal y conciencia
personal.
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f) Es una pena contraria a la cultura jur�dica y social contempor�nea relativa a los
derechos humanos, cultura plasmada fundamentalmente, entre muchos otros
Instrumentos internacionales, en la Declaraci�n universal de los derechos humanos de
1948.
g) Los errores judiciales resultan en este caso -en mayor medida que en los dem�s-
absolutamente irreparables.
h) La espera de la ejecuci�n a se prolonga frecuentemente durante a�os en el
denominado corredor de la muerte -a veces hasta veinte en pa�ses como Estados
Unidos-, lo que supone una doble pena, la capital y la de vivir en unas condiciones de
ansiedad insostenibles.
i) Los medios empleados, por m�s que puedan parecer sofisticados, siguen
prolongando el dolor, el sufrimiento y la agon�a del reo.
j) En los Ordenamientos que establecen ejecuciones p�blicas, las investigaciones
sociol�gicas han demostrado que, lejos de surtir la contemplaci�n de semejante acto
por las masas un efecto preventivo-general, lo �nico que se consigue es fanatizarlas
morbosamente.
4. Antiabolicionismo.
Tales argumentos, que abogan por el mantenimiento y la eficacia de la pena capital,
pueden ser condensados en los siguientes:
a) En primer lugar -dicen tales argumentos-, puesto que se trata de una pena tan
antigua como el propio hombre, debe considerarse algo natural y consustancial a �l.
b) Se trata adem�s -seg�n afirman los partidarios de la misma- de la pena cuya
ejecuci�n resulta m�s econ�mica para el Estado.
c) En contra de las evidencias estad�sticas, los antiabolicionistas siguen empe�ados
en que la pena capital surte efectos ejemplarizantes, preventivogenerales.
d) A trav�s de la ejecuci�n de los delincuentes m�s peligrosos, estiman los
antiabolicionistas que la sociedad se va purificando como un cesto del que se van
extrayendo las manzanas podridas.
[P�gina 217]
e) En un mundo lleno de violencias, muertes, atentados, hambrunas, enfermedades,
pandemias, guerras, revoluciones, etc., algunos partidarios de la ejecuci�n capital
parecen llegar a esgrimir: Àqu� importancia cuantitativa tiene la vida de unos cuantos
m�s?
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f) Hay penas -prosiguen estos argumentos- m�s crueles y aflictivas para determinados
reos que la propia muerte, como pueden ser un largo confinamiento en un odioso
presidio o la reclusi�n perpetua, en la que tampoco cabe la funci�n preventivo-
especial.
g) Todas las penas ejecutadas a consecuencia de errores judiciales son igualmente
irreparables, no s�lo la de muerte -puntualizan sus partidarios-.
h) S�lo la ley del tali�n -finalizan los argumentos antiabolicionistas- es la
verdaderamente justa. As� pues, al homicida le corresponde morir.
5. Panorama comparado.
Siguiendo un orden cronol�gico, citaremos los siguientes pa�ses que, entre otros, han
abolido de sus Ordenamientos punitivos la pena capital: Portugal[371], Holanda[372],
Noruega[373], Uruguay[374], Suecia[375], Dinarmarca[376], Italia[377],
Alemania[378], Canad�[379], Ciudad del Vaticano[380], Gran Breta�a[381],
Espa�a[382], Francia[383], Hungr�a[384], Angola[385], Grecia[386] o Sud�frica[387].
Afortunadamente, la abolici�n de la pena de muerte en los Ordenamientos se halla en
proceso creciente. As�, por ejemplo, pa�ses como B�lgica, en los que ya est� abolida
de facto, esto es, en la pr�ctica, terminar�n, tarde o temprano, por plasmar la
abolici�n de iure.
En cuanto a los pa�ses que siguen manteniendo la pena capital, hay que
[P�gina 218]
decir primeramente -por desgracia-, que siguen actualmente siendo mucho m�s
numerosos que los que la han abolido. As�, citaremos s�lo ejemplos como los de
Albania, Camer�n, Chile, China, Cuba, la mayor�a de los Estados Unidos de
Norteam�rica, India, Jap�n, L�bano, Libia, Marruecos, Rusia, Siria, T�nez o Turqu�a. En
todos ellos la delincuencia se intensifica y crece m�s deprisa que en aquellos pa�ses
que han abolido semejante contrasentido jur�dico, cual es la negaci�n del derecho a la
existencia humana.
6. Sistema espa�ol.
En orden a evitar remontarnos a los m�s arcaicos momentos de crueldad, baste
comenzar diciendo que durante los siglos XVI a XVIII la pena capital se ejecutaba en
nuestro pa�s generalmente a trav�s de la horca, por m�s que la multiplicidad de
confusas leyes y fueros aplicables permit�a muchas veces al Juez determinar la forma
de ejecuci�n.
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El por desgracia tan castizo garrote aparece en el siglo XVII y se va consolidando
paulatinamente, al tiempo que van desapareciendo los tormentos y suplicios que
sol�an preceder a la ejecuci�n del reo.
En un elogioso alarde de humanidad, propio del movimiento liberal-popular de las
Cortes de C�diz y de la heroica resistencia que venci� a la invasi�n francesa, la
Comisi�n redactora del Proyecto de C�digo penal de 1822 especul� con la posibilidad
abolicionista, aunque tal iniciativa finalmente no prosper�.
En todo caso, el texto punitivo de 1822 ya significaba un cierto progreso en la
materia, por cuanto establec�a que "el reo condenado a muerte sufrir� en todos los
casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificaci�n previa de la persona".
Asimismo, se ordenaba que "desde la notificaci�n de la sentencia hasta la ejecuci�n
se tratar� al reo con la mayor conmiseraci�n y blandura; se le proporcionar�n todos
los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni
demas�a; y se le permitir� ver y hablar las veces y el tiempo que quiera a su mujer,
hijos, parientes o amigos, arreglar sus negocios, hacer testamento, y disponer
libremente de sus ropas y efectos con a arreglo a las leyes"[388].
Tras la derogaci�n de hecho del C�digo de 1822, ejemplar en no pocos aspectos, se
vuelve a las ejecuciones a trav�s de la horca, e incluso de la hoguera en caso de
herej�a. No obstante, en 1828 Fernando VII restituye la pena de garrote.
Tal t�cnica de ejecuci�n del reo, la de garrote, es la mantenida en los C�digos
punitivos de 1848 y 1870, reserv�ndose el fusilamiento para el caso de delitos
militares.
[P�gina 219]
Por su parte, el texto de 1928 se remite al respecto a lo que dispongan los
reglamentos, de manera que en Reglamento de 10 de diciembre de ese a�o se
mantiene la ejecuci�n por garrote.
El C�digo republicano de 1932 acoge por fin la tesis abolicionista y suprime la pena de
muerte. Sin embargo, en el �mbito de la legislaci�n penal especial, la Ley de 11 de
octubre de 1934 la restablece para ciertos delitos de terrorismo y bandolerismo.
Con el advenimiento del R�gimen del General Franco, la Ley de 5 de julio de 1938
vuelve a incluir en el C�digo la pena capital bajo el argumento de que "la desaparici�n
de esta pena de nuestra legislaci�n no se compagina con la seriedad de un Estado
fuerte y justiciero"[389].
La t�cnica utilizada segu�a siendo el garrote, que con el tiempo, eso s�, se hab�a ido
sofisticando para acelerar la muerte del penado por estrangulamiento y fractura de
las v�rtebras cervicales mediante una argolla cernida al cuello que el verdugo
accionaba con un torniquete.
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T�ngase en cuenta que, a partir del 10 de diciembre de 1948, con la Declaraci�n
Universal de los derechos humanos, las naciones civilizadas proclaman, en el seno de
la ONU, que "todo individuo tiene derecho a la vida"[390], as� como que "nada en la
presente Declaraci�n podr� interpretarse en el sentido de que confiere derecho
alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender o realizar actos
tendentes a la supresi�n de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en
esta Declaraci�n".
A la luz del texto del citado Instrumento internacional, la mayor�a de las naciones
civilizadas que siguen aplicando la pena capital, est�n a la vez infringiendo su propio
Ordenamiento jur�dico, del que tal Declaraci�n forma parte.
De hecho, ya en el propio el Convenio para la protecci�n de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en
un acto de contrasentido normativo, el Consejo de Europa, por un lado, considera que
la precitada Declaraci�n Universal de los derechos humanos constituye la base misma
de la justicia y la paz en el mundo[391], pero por otra la infringe, al establecer que
"nadie podr� ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecuci�n de una
condena que imponga pena capital dictada por un Tribunal al reo de un delito para el
que la Ley establece esa pena".
Prosiguiendo en esta l�nea, nuestro C�digo penal de 1944 y el subsiguiente Texto
Refundido de 1973 preve�an pena de "reclusi�n mayor a muerte" para determinados
delitos considerados como especialmente graves, cuales eran los de traici�n,
atentados contra el Jefe del Estado o su sucesor, pirater�a, terrorismo, asesinato o
robo con homicidio.
[P�gina 220]
Habr� por tanto que esperar al advenimiento de la democracia, y m�s concretamente
a la Constituci�n de 1978, para que se proclame que "todos tienen derecho a la vida y
a la integridad f�sica y moral, sin que en ning�n caso puedan ser sometidos a tortura
ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo
lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempos de guerra"[392].
Este �ltimo inciso, pr�cticamente copiado de lo que establec�an otras Constituciones
al respecto, fue considerado como una f�rmula aceptable tanto por la sociedad en
general como por la doctrina penal en particular.
Finalmente, por fortuna, se lleg� al abolicionismo absoluto, ya que la Ley Org�nica de
27 de noviembre de 1995, de abolici�n de la pena de muerte en tiempo de guerra,
desterr� definitivamente tambi�n la pena capital del C�digo penal militar.
[1] Cfr. LîPEZ BARJA DE QUIROGA, Las Escuelas penales, en CPC, n�m. 83, 2004, pp.
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69 ss.
[2] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, pp. 127 s.
[3] JARCKE, Handbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 1827, pp. 37 ss.
[4] BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, Band I, 1859, pp. 77 ss.
[5] STHAL, Die Philosophie des Rechts nach geschitlichen Ansicht, Band II, Christiliche
Recht und Staatslehre, 1837, pp. 372 ss.
[6] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische W�rdung der
absoluten und relativen Strafrechtstheorien, 1914, pp. 12 ss.
[7] BRUN, Introduction a l'etude du Droit, 1879, pp. 182 ss.
[8] DE MAISTRE, Soir�es de Saint-P�tesbourg ou entretiens sur le gouvernement
temporel de la Providence, 1821, pp. 16 ss.
[9] DE MAISTRE, Soir�es de Saint-P�tesbourg ou entretiens sur le gouvernement
temporel de la Providence, cit., p. 31.
[10] HARTZ, Wesen und Zweckbestimmungen der Strafe, Eine ethische W�rdung der
absoluten und relativen Strafrechtstheorien, cit., pp. 12 ss.
[11] D�HRING, Cursus der Philosophie, 1875, p. 192.
[12] ROMAGNOSI nace en Salsomaggiore en 1761 y fallece en 1835. Estudia leyes en
la Universidad de Parma, ejerciendo despu�s la abogac�a. Fue Profesor Ordinario de
Derecho P�blico en dicha Universidad (1808) y Catedr�tico de Derecho Civil en la
Universidad de Pav�a (1807-1809).
[13] Vid. ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, trad. de GONZçLEZ
CORTINA/GUERRERO, 1956, p. 336.
[14] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 252.
[15] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 291 ss.
[16] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 554.
[17] ROMAGNOSI, G�nesis del Derecho penal, cit., p. 395.
[18] Vid. ROUSSEAU, Du contrat social, 1764, Libro II, Caps. V s.
[19] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, 4» edic.,
1964, p. 35.
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[20] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, 1796,
p. 95.
[21] FICHTE, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftlehre, cit., p.
7.
[22] FILANGIERI nace en N�poles en 1752 y muere en 1788. Tras abandonar la carrera
militar, se embarca en los estudios de Derecho, ostentanto luego cargos relevantes en
la Administraci�n napolitana.
[23] FILANGIERI, Scienza della legislazione, 1785, p. 14.
[24] Vid., ampliamente al respecto, KADE, Umschung im Strafe und Strafwollzug in 18
Jahrhundert, 1908, passim.
[25] 1» edic., 1764.
[26] Magistral y conmovedora resulta la exposici�n de SAINZ CANTERO sobre la
gestaci�n de la obra:
"En la vida intelectual de Mil�n, donde vive BECCARIA, se enfrentan, hacia la mitad del
setecientos, dos generaciones de intelectuales. La de los hombres maduros, llenos de
erudici�n y porte conservador, que integraba a los patricios de la ciudad, altos
bur�cratas imperiales y literatos ilustres, y el grupo de los j�venes de vanguardia que,
atentos a cuantas novedades ideol�gicas ven�an del exterior, miran con desencanto
este mundo de ancianos ilustres, sintiendo la necesidad de apartarse del ambiente
patriarcal que les rodea.
Uno de ellos, PEDRO VERRI, los re�ne en una sala apartada del palacio materno. All�
tratan y discuten, al parecer con excesiva vehemencia, de cuantos problemas afectan
al mundo en que viven. No se limitan a las cuestiones literarias que llenaban el
temario de los patricios, se habla de filosof�a, de pol�tica, de econom�a.
Se hace una despiadada revisi�n de toda la herencia del pasado: Estado y sociedad,
autoridad, fe y tradici�n pasan por el tamiz de los nuevos principios filos�ficos. Se
atacan las ideas hechas, los t�picos, los lugares comunes. El objeto de sus ataques es
la tradici�n, el pasado, el antiguo r�gimen con sus privilegios, la vieja sociedad con su
injusticia. La agresividad de su programa, y quiz� tambi�n el ambiente que reinaba en
sus reuniones, les sirve para poner un r�tulo al grupo: la Academia de los pu�os.
Se trata, como hemos dicho, de un choque de generaciones. Frente a la generaci�n
patriarcal, la de los vieos arist�cratas que durante siglos hab�an dominado el pa�s y
venerado como sagrado el viejo principio de autoridad, se levanta la generaci�n de
sus propios hijos que no reconoce m�s autoridad que la de la raz�n, y que niega
cuanto constituye patrimonio del pasado. Para ellos era verdad todo lo que no hab�an
aprendido en la escuela, como hab�a de confesar uno del grupo: ALEJANDRO VERRI.
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El alma de aquel sector era PEDRO VERRI, el m�s preparado y decidido y tambi�n el
mayor en edad (33 a�os). Los otros est�n recorriendo la veintena, edad en todos los
tiempos propicia para escuchar con deleite cuanto suene a nuevo.
Lo m�s novedoso en aquel momento era la problem�tica que la Ilustraci�n hab�a
planteado. Dentro de ella, la crueldad de la legislaci�n criminal merec�a un lugar
destacado. Muchas sesiones debieron dedicar aquellos j�venes a tratar del tema, y
cuanto all� se dijo prendi� en la sensibilidad, casi patol�gica, f�cil al entusiasmo y a la
depresi�n, del joven marqu�s de BECCARIA.
Hab�a sido educado, como PEDRO VERRI, en el Colegio de los Jesuitas de Parma, el
elegante centro de formaci�n de la aristocracia milanesa. Acaba de salir de la
Universidad de Pav�a, donde ha estudiado leyes. Es un hombre brillante, r�pido,
seguro. Su l�gica aplastante le hab�a hecho ya merecer el apodo de peque�o Newton
(Il Newtoncino) de parte de sus compa�eros de grupo. Est� agitado por un vago
instinto de evasi�n. Se halla reci�n salido de una crisis amorosa que lo ha trastornado:
su pasi�n por Teresa Blasco, hija de un coronel espa�ol.
Es interesante apuntar esta circunstancia de su vida, porque con ocasi�n de ella fue
v�ctima de la imposici�n de uno de los principios m�s arraigados en el horizonte
hist�rico de que abominar�a en su libro: el principio de autoridad. El viejo marqu�s se
opone a sus relaciones, recurre incluso a la Justicia para imponer la autoridad paterna.
La superaci�n de la crisis la encuentra entre los combativos j�venes de la Academia
de los pu�os. PEDRO VERRI se convierte pronto en objeto de su admiraci�n; es
precisamente este quien le sugiere, y lo anima, a escribir el libro.
En las muchas discusiones que aquel grupo hab�a dedicado al tema de los delitos y las
penas, se hab�an expuesto ideas que merec�an ser salvadas del olvido. PEDRO VERRI
cree conveniente resumirlas en un libro �gil y combativo; en una obra capaz de llegar
al gran p�blico. Piensa en BECCARIA como el m�s id�neo para realizarla, no por su
mayor preparaci�n, que los hab�a m�s preparados entre aquellos j�venes, sino por sus
dotes de claridad y elocuencia; por su combatividad y su fantas�a.
As� surge el libro que es m�s obra colectiva que individual, pero que posee el
inconfundible acento agresivo y de protesta que era peculiar en BECCARIA. No es -
como ha observado VALSECCHI- un libro de Derecho, es un libro de batalla" (SAINZ
CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, cit., pp. 100 ss.).
[27] Vid. MONTESQUIEU, L'�sprit des Lois, 1» edic., 1748.
[28] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, 1764, Cap. I.
[29] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. II.
[30] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. III.
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[31] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XII.
[32] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Cap. XLVII.
[33] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., Caps. XLI-XLV.
[34] Cfr. SPIRITO, Storia del Diritto penale italiano, 1925, p. 34.
[35] Por Decreto de 3 de febrero de 1766.
[36] Cfr. CASSINELLI, Prospetto storico del Diritto penale, 1954, p. 50.
[37] Mediante Decreto de 22 de abril de 1811. Cfr., asimismo, art. 303 de la
Constituci�n espa�ola de 1812.
[38] Vid. TORêO LîPEZ, Beccaria y la Inquisici�n espa�ola, en ADPCP, 1971, pp. 389
ss.
[39] Mediante Edicto de 29 de junio de tal a�o.
[40] 1726-1790.
[41] 1» edic., 1777.
[42] LARDIZçBAL nace la hacienda de San Juan del Molino, en la provincia de Tlaxcala,
en Nueva Espa�a (M�jico), en 1739, y fallece en Madrid en 1820. Inicia en M�jico los
estudios de leyes, que luego contin�a, ya en Espa�a, en la Universidad de Valladolid
en 1761, licenci�ndose en 1764. Desempe�a altos cargos en la corte de Carlos III
hasta que en 1794 sufre el ostracismo, siendo desterrado. Reaparece en la actividad
pol�tica a comienzos del XIX (firmando el acta de aceptaci�n, por la Junta de Bayona,
de la Constituci�n bonapartista de 1808), y luego desempe�ando relevantes funciones
al regreso de Fernando VII.
[43] 1» edic., 1782.
[44] Sobre la cuesti�n, vid. QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,
Manual de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 2002, pp. 173 ss.
[45] Cfr. ANTîN ONECA, El Derecho penal de la Ilustraci�n y D. Manuel de Lardiz�bal,
en REP, n�m. 174, 1966, pp. 45 ss.
[46] LARDIZçBAL, Discurso sobre las penas contrah�do a la legislaci�n vigente en
Espa�a para facilitar su reforma, cit., Cap. III, 4,8.
[47] O.u.c., Cap. III, 2 s.
[48] O.u.c., Cap. II, 2, 21 ss.
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[49] O.u.c., Cap. II, 27.
[50] O.u.c., Cap. II, 2, 11; Cap. IV, 1.
[51] O.u.c., Cap. III, 4.
[52] O.u.c., Cap. II, 29 ss.
[53] O.u.c., Cap. V, 12.
[54] O.u.c., Cap. III, 30.
[55] O.u.c., Cap. II, 32.
[56] O.u.c., Cap. II, 33 ss.
[57] SALILLAS, Evoluci�n penitenciaria en Espa�a, 1918, p. 260.
[58] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales, 1916, p. 296.
[59] ANTîN ONECA, Derecho penal, Parte general, cit., p. 34.
[60] MARCOS GUTI�RREZ, Pr�ctica criminal de Espa�a, ts. I-III, 1804-1806.
[61] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 81.
[62] BENTHAM naci� en Londres en 1748 y falleci� en 1832. Graduado en leyes en
1763, sus estudios, en consonancia con la t�nica del pensamiento ilustrado, abarcan
los m�s variados campos, como filosof�a, econom�a, moral, Derecho civil, penal,
constitucional, procesal, etc.
[63] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci�n civil y penal, 1802.
[64] Vid. ANTîN ONECA, Los fines de la pena seg�n los penalistas de la Ilustraci�n, en
REP, n�m. 166, 1964, pp. 415 ss.
[65] Cfr. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Manual de Criminolog�a, 1988, pp. 205 ss.
[66] Vid. BENTHAM, Tratado de la legislaci�n civil y penal, cit., pp. 152 ss.
[67] Vid. CANDIL JIM�NEZ, Observaciones sobre la intervenci�n de don Joaqu�n
Francisco Pacheco en la elaboraci�n del C�digo penal de 1848, en ADPCP, 1975, pp.
405 ss.; ANTîN ONE-CA, El C�digo penal de 1848 y D. Joaqu�n Francisco Pacheco, en
ADPCP, 1965, pp. 328 ss.
[68] ROSSI vivi� entre los a�os 1805 y 1888. A la edad de 26 a�os fue nombrado
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Profesor en la Universidad de Bolonia, exili�ndose en Suiza por su actividad pol�tica,
donde ejerci� la docencia en Ginebra. Luego se traslad� a Paris, fundando en la
Sorbona la C�tedra de Derecho constitucional. Muri� en Roma asesinado por m�viles
pol�ticos.
[69] ROSSI, PELLEGRINO, Trait� de Droit p�nal, ts. I-III, 1829.
[70] ROSSI, o.c., t. I, pp. 166 s.
[71] Nacido en �cija en 1808 y fallecido en 1865.
[72] Vid. SAINZ CANTERO, La ciencia del Derecho penal y su evoluci�n, cit., p 134.
[73] Vid. en Obras jur�dicas, t. II, 2» edic., 1854.
[74] Vols. I-III, 6» edic., 1888.
[75] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., pp. 81 ss.
[76] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 216.
[77] Vid. PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 40.
[78] PACHECO, Estudios de Derecho penal, cit., p. 11.
[79] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 84.
[80] Vid. MALATO, Philosophie de l'anarchie, 1897, pp. 128 ss.
[81] GIRARDIN, Droit de punir, 1871, pp. 58 ss.
[82] MOLINARI, Il tramonto del Diritto penale, 1904, p. 84.
[83] Vid. BARATTA, Criminologia e Dogmatica penale, Passato e futuro del modello
integrato di Scienza penalistica, en QC, 1979, pp. 170 ss.; Criminolog�a cr�tica y cr�tica
del Derecho penal, 1986. Cfr., asimismo, P�REZ çLVAREZ (ed.), Serta, In memoriam
Alexandri Baratta, 2004.
[84] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., p. 164.
[85] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., p. 219.
[86] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., pp. 210 ss.
[87] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., p. 214.
[88] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., p. 217.
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[89] BARATTA, Criminolog�a cr�tica y cr�tica del Derecho penal, cit., pp. 220 s.
[90] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, 1925; Tratado de Derecho
penal, trad. de la 18» edic. alemana y adicionada con la Historia del Derecho penal en
Espa�a por SALDA�A, t. I, 2» edic., 1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20»
edic. alemana por JI-M�NEZ DE ASòA, y adicionada con el Derecho penal espa�ol por
SALDA�A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana
por JIM�NEZ DE ASòA, y adicionado con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. III,
2» edic., 1929; La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Universidad de
Marburgo, Introducci�n y nota biogr�fica de ZUGALDêA ESPINAR, trad. de P�REZ DEL
VALLE, 1995; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage,
1932.
[91] Aunque pueden encontrarse referencias anteriores a la misma, por ejemplo, en
KLEIN-SCHROD, Systematische Entwicklung der Grundbegriffe und Grundwahrheiten
des peinlichen Rechts, t. I, 2» edic., 1799, pp. 28 ss.
[92] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. I, cit., p. 7.
[93] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, II, 1925, p. 79.
[94] Vid. SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 71.
[95] Vid. GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci�n, cit., p. 342.
[96] VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, I, 1925, p. 291.
[97] Cfr. BUSTOS RAMêREZ, Los mitos de la ciencia penal del siglo XX: la culpabilidad y
la peligrosidad, en DêEZ RIPOLL�S/ROMEO CASABONA/GRACIA MARTêN/HIGUERA
GUIMERç (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al
Profesor Doctor Don Jos� Cerezo Mir, 2002, pp. 3 ss.
[98] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., p. 15.
[99] Cfr. LANDECHO VELASCO, La tipificaci�n lombrosiana de delincuentes, t. I, 2004,
pp. 273 ss.
[100] VON LISZT, Tratado de Derecho penal, t. II, cit., pp. 17 s.
[101] MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 134.
[102] En efecto, apunta este autor que "la Pol�tica criminal agrupa, actualmente, en
torno suyo, a multitud de penalistas pertenecientes a distintas y a�n opuestas
Escuelas. Representa algo as� como una tregua entre los representantes de estas, que
deponen sus diferencias cient�ficas para buscar un terreno pr�ctico de inteligencia y
de concordia" (DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, 1902, p.
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127).
[103] Concretamente en 1975.
[104] QC.
[105] Editorial, en QC, n�m. 1, 1975, pp. 3 s.
[106] Vid. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 145 ss., 289
ss.
[107] Vid. MONLAU, Elementos de higiene privada, 1846; Elementos de higiene
p�blica, 1847; Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870.
[108] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., pp. 115 s.
[109] MONLAU, Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, 1870, p. 489.
[110] MONLAU, Patolog�a social, Breve estudio de la criminalidad, cit., p. 461.
[111] G. TARDE nace en 1843 y fallece en 1904. Procedente de una aristocr�tica
familia, estudia Derecho, psicolog�a y sociolog�a. Ejerce como Juez de Instrucci�n y
Magistrado en su localidad natal, Sarlat, durante quince a�os. En 1894 es nombrado
Director de la Oficina de Estad�stica Criminal del Ministerio de Justicia franc�s. Fue
cofundador y director, junto a LA-CASSAGNE, de la revista Archives de l'antropologie
criminelle et des sciences penales.
[112] TARDE, La criminalidad comparada, s.f., p. 118.
[113] Vid., asimismo, TARDE, Filosof�a penal, s.f.; Etudes p�nales et sociales, 1891; Las
leyes de la imitaci�n, 1890; Las transformaciones del Derecho, 1893; La l�gica social,
1893; La oposici�n universal, 1897; Las leyes sociales, 1898; Las transformaciones del
poder, 1899.
[114] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 78.
[115] TARDE, La criminalidad comparada, cit., p. 103.
[116] Vid. TARDE, Estudios penales y sociales, en La Espa�a moderna, s.f., pp. 267 ss.
[117] COLAJANNI, La Sociolog�a criminal, 1889, pp. 17 ss.
[118] Vid. VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, 1927.
[119] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 120.
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[120] VACCARO, Il Diritto penale, Critica e sistemazione scientifica di esso, cit., p. 129.
[121] Vid. BIRKMEYER, Bertr�ge zur Kritik des Vorentwurfs zu einem deutschen
Strafgesetzbuch, II, Strafe und sichernde Massnahmen im Vorentwurf, 1911, pp. 50 ss.
[122] Strafgesetzbuch.
[123] Vorbeugegesetzbuch.
[124] Vid. BELING, Methodik der Gesetzgebung insbesondere der Strafgesetzgebund.
Zugleich ein Beitrag zur W�rdigung des Strafgesetzbuchentwurfs von 1919, 1922, pp.
185 ss.
[125] Strafgesetzbuch.
[126] Sicherungsgesetzbuch.
[127] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, 1922, pp. 9 ss.
[128] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 61.
[129] Vid. LONGHI, Per un Codice de la prevenzione criminale, cit., p. 64.
[130] Cfr. JORGE BARREIRO, Crisis del actual dualismo en el Estado social y
democr�tico de Derecho, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
penal y en la Criminolog�a, 2001, pp. 143 ss.
[131] Vid., por todos, CUELLO CONTRERAS, El nuevo Derecho penal espa�ol de
menores a la luz de las modernas tendencias del Derecho penal y la Criminolog�a, en
VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la Criminolog�a,
2001, pp. 205 ss.
[132] Vid., en el caso espa�ol, la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores (modificada por las LO 7/2000, de 22 de
diciembre, 9/2000, de 22 de diciembre y 15/2003, de 25 de noviembre).
[133] Vid. ANTîN ONECA, La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles, en
VVAA, Estudios jur�dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz Lacambra, t. II,
1960, pp. 1010 ss.
[134] Besserungstheorie.
[135] R�DER naci� en 1806 y falleci� en 1870. Ejerci� la docencia desde 1830 en
Giessen y luego en Heidelberg, donde en 1842 fue nombrado Profesor Extraordinario.
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[136] Vid. R�DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y
sus interiores contradicciones, trad. de GINER DE LOS RêOS, 3» edic. (en la que se
incluye un ap�ndice, escrito por el propio R�der, sobre La reforma del sistema penal
espa�ol), 1876; R�DER, Estudios sobre Derecho penal y sistema penitenciario,
traducci�n y notas a cargo de ROMERO GIRîN, 1875.
[137] AHRENS, Curso de Derecho natural, 1880, p. 193.
[138] R�DER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena y sus
interiores contradicciones, cit., p. 237.
[139] GINER DE LOS RêOS nace en Ronda en 1839 y muere en Madrid en 1914.
Disc�pulo de SANZ DEL RêO, y cofundador de la Instituci�n libre de ense�anza, ejerce
la docencia en Madrid como Profesor de Filosof�a del Derecho, abarcando en sus obras
tambi�n temas de Derecho penal y pedag�gicos.
[140] GINER DE LOS RêOS/CALDERîN, Principios de Derecho natural, en Obras
completas, vol. I, 1916; Resumen de Filosof�a del Derecho, en Obras completas, vol.
XIV, 1926.
[141] Cfr. GIL CREMADES, El reformismo espa�ol, Escuela hist�rica, Neotomismo,
1969, pp. 49 ss.
[142] CONCEPCIîN ARENAL nace en El Ferrol en 1820 y muere en Vigo en 1893.
Estudia Derecho en la Universidad de Madrid. Tras enviudar, en 1855, se traslada de
Madrid a Potes, y luego, en 1875, a Gij�n, para instalarse definitivamente en Vigo en
1890. En 1864 es nombrada Visitadora de prisiones de mujeres, cargo del que es
destituida un a�o despu�s. M�s tarde, en 1868, es nombrada Inspectora de las casas
de correcci�n de mujeres.
[143] Vid. CAMPO ALANGE, Concepci�n Arenal, 1820-1893, Estudio biogr�fico y
documental, 1973, pp. 13 ss.
[144] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci�n Arenal y en la
modernas orientaciones penitenciarias, en REP, n�ms. 180-181, 1968, pp. 21 ss.
[145] CASAS FERNçNDEZ, Concepci�n Arenal: su vida y su obra, 1936, pp. 139 s.
[146] Vid. LACALZADA DE MATEO, La reforma penitenciaria entre la Ilustraci�n y el
Organicismo social: Concepci�n Arenal, en EPC, XVI, 1993, pp. 153 ss.
[147] Cfr. LANDROVE DêAZ, El correccionalismo de Concepci�n Arenal, 1969, pp. 23 ss.
[148] ARENAL, Art�culos sobre beneficiencia y prisiones, en Obras completas, t. XXII,
1901, pp. 232 s.
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[149] ARENAL, Art�culos sobre beneficiencia y prisiones, cit., p. 353.
[150] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, en Obras completas, t. V, 1895, p. 265.
[151] Vid. ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., pp. 199 ss.
[152] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 276.
[153] ARENAL, Estudios penitenciarios, cit., p. 255.
[154] SALILLAS, Concepci�n Arenal en la ciencia penitenciaria, en Concepci�n Arenal y
sus obras, 1894, p. 11.
[155] ANTîN ONECA, La teor�a de la pena en los correccionalistas espa�oles, cit., p.
1023.
[156] FERNçNDEZ ALBOR, Los fines de la pena en Concepci�n Arenal y en la
modernas orientaciones penitenciarias, cit., p. 24.
[157] MOSQUETE, Ideas penales y sociales de Concepci�n Arenal, en REP, 1948, pp.
20 s.
[158] Fallecido en 1903.
[159] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, 1» edic., 1874.
[160] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. II, 1» edic., 1879.
[161] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., p. 224.
[162] Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, Libertad y resocializaci�n: la teor�a de la
pena en Luis Silvela, en VVAA, Estudios penales en memoria del Profesor Agust�n
Fern�ndez Albor, 1989, pp. 211 ss.
[163] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., p. 231.
[164] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., p. 247.
[165] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., p. 242.
[166] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
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en Espa�a, t. I, cit., p. 97.
[167] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., pp. 21 s.
[168] SILVELA, El Derecho penal estudiado en sus principios y en la legislaci�n vigente
en Espa�a, t. I, cit., p. 30.
[169] "ELêAS VISLLò", El C�digo penal y el sentido com�n, 1886.
[170] SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 126.
[171] Vid., sobre el mismo y sobre su Derecho penal del porvenir, infra.
[172] El verdadero nombre de DORADO MONTERO, seg�n se desprende de su partida
de nacimiento, era el de PEDRO FRANCISCO GARCêA MARTêN RAMOS FRAILE (cfr.
BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci�n a su biograf�a), en REP, 1966,
p. 258).
[173] DORADO MONTERO nace en 1861 en Navacarros y fallece en 1919. En la
Universidad de Salamanca se licencia en Filosof�a y Letras (1882) y Derecho (1883),
doctor�ndose despu�s en Madrid (1885). Es becario en el Colegio de San Clemente de
Bolonia durante los a�os 1885 y 1886. En 1893 gana la C�tedra de Derecho pol�tico
de la Universidad de Granada, permutando poco despu�s con JERîNIMO VIDA,
Catedr�tico de Derecho penal en Salamanca, plaza en la que se asienta
definitivamente.
[174] Vid. BARBERO SANTOS, Pedro Dorado Montero (Aportaci�n a su biograf�a), cit.,
pp. 251 ss.
[175] SçNCHEZ-GRANJEL SANTANDER, Pedro Dorado Montero, Un penalista
salmantino, 1990, pp. 78 ss.
[176] En el a�o 1889.
[177] Datada en 1891.
[178] Vid. ANTîN ONECA, La utop�a penal de Dorado Montero, 1951, passim.
[179] DORADO MONTERO, Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895, pp. 14 s.
[180] MIR PUIG, Introducci�n a las bases del Derecho penal, 1976, p. 268.
[181] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici�n
aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 196 s.
[182] Vid. DORADO MONTERO, La antropolog�a criminal en Italia, 1889; El positivismo
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en la ciencia jur�dica social italiana, 1891; Problemas de Derecho penal, vol. I, 1895; El
caso del loco delincuente en el Derecho penal moderno y ense�anzas que del mismo
pueden sacarse, en RGLJ, ts. LXXXXII-LXXXXIII, 1898; Estudios de Derecho penal
preventivo, 1901; Bases para un nuevo Derecho penal, 1902; De Criminolog�a y
Penolog�a, 1903; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho protector de los
criminales (Nueva edici�n aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal
preventivo), 1916; Estudio cr�tico, en GAROFALO, Indemnizaci�n a las v�ctimas del
delito, trad. de DORADO MONTERO, s.f.
[183] DORADO MONTERO, De Criminolog�a y Penolog�a, 1903, p. 69.
[184] Cfr. DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, 1901; Bases
para un nuevo Derecho penal, 1902; Nuevos derroteros penales, 1905; El Derecho
protector de los criminales (Nueva edici�n aumentada y rehecha de los Estudios de
Derecho penal preventivo), 1916.
[185] DORADO MONTERO, Estudios de Derecho penal preventivo, cit., pp. 107 s.
[186] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 18.
[187] DORADO MONTERO, El Derecho protector de los criminales (Nueva edici�n
aumentada y rehecha de los Estudios de Derecho penal preventivo), 1916, pp. 476 s.
[188] Cfr. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., pp. 110 s.
[189] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., pp. 74 ss.
[190] DORADO MONTERO, Bases para un nuevo Derecho penal, cit., p. 103.
[191] CONSTANCIO BERNALDO DE QUIRîS nace en Madrid en 1873 y muere en M�jico
en 1959. Licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad de Madrid, de la mano
de su maestro, GINER DE LOS RêOS, se inicia en la Criminolog�a, llegando a ser
Profesor de la misma en el Instituto de Estudios Penales de Madrid durante la Segunda
Rep�blica. En 1939 sufre el exilio, ejerciendo como Catedr�tico de Criminolog�a en la
Universidad de la Rep�blica Dominicana y luego como Profesor en la Universidad
Nacional Aut�noma de M�jico.
[192] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor�as de la criminalidad, 4» edic., 1946,
pp. 217 ss.
[193] BERNALDO DE QUIRîS, Las nuevas teor�as de la criminalidad, cit., pp. 217 ss.
[194] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, 2» edic., 1925.
[195] LANZA, L'umanesimo come veduta filosofica e come sistema giuridico, en La
Scuola penale umanista, t. III, 1925, p. 150.
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[196] LANZA, L'umanesimo nel Diritto penale, cit., p. 139.
[197] ANTîN ONECA, La utop�a penal de Dorado Montero, 1950, p. 81.
[198] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), 1934.
[199] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), cit., pp. 23 ss.
[200] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), cit., p. 74.
[201] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), cit., pp. 123 s.
[202] MONTALBANO, La Scuola penale empirica (Filosofia, chiriamenti, lineamenti,
postille), cit., p. 172.
[203] ROSSI, PAOLO, Scetticismo e Dommatica nel Diritto penale, 1937.
[204] Cfr. STEVENSON, Doctrina cat�lica del Direito penal, en Verbum, 1945, pp. 28 ss.
[205] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, 1931.
[206] VIANELLO, Per un Diritto penale cristiano, cit., p. 185.
[207] Kieler Richtung.
[208] MIR PUIG, Derecho penal, Parte general, cit., p. 269.
[209] SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung
durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930; Das Verbrechen als
Pflichtverletzung, 1935; Der Streit um das Rechtsgutverletzungdogma, en DS, 1936;
La ciencia europea del Derecho penal en la �poca del humanismo, 1957.
[210] Cfr. OLGIATI, Il concetto di giuridicit� nella scienza moderna del Diritto, 2» edic.,
1950, p. 449; SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p.
86.
[211] Wesenschau.
[212] Willensstrafrecht.
[213] GARCêA-PABLOS DE MOLINA, Derecho penal, Introducci�n, cit., p. 377.
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[214] MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 179.
[215] Vid. VON LISZT, Strafrechtliche Aufs�tze und Vortr�ge, Band I, 1925, Band II,
1925; VON LISZT/SCHMIDT, Lehburch des deutschen Strafrechts, 26. Auflage, 1932.
[216] Por todos, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espa�ol, Parte general, I,
Introducci�n, cit., pp. 99 ss.
[217] MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 245.
[218] 1878-1893.
[219] Vid. MASAVEU, El profesor Salda�a, figura de la ciencia penal, en ADPCP, 1967,
pp. 401 ss.
[220] Vid. VON LISZT, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18» edic. alemana y
adicionada con la Historia del Derecho penal en Espa�a por SALDA�A, t. I, 2» edic.,
1926; Tratado de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIM�NEZ DE ASòA,
y adicionado con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. II, 2» edic., 1927; Tratado
de Derecho penal, trad. de la 20» edic. alemana por JIM�NEZ DE ASòA, y adicionado
con el Derecho penal espa�ol por SALDA�A, t. III, 2» edic., 1929.
[221] En 1920.
[222] En el a�o 1927.
[223] Traducci�n del original, en frances, por su disc�pulo MASAVEU, 1936.
[224] En 1934. 225. Traducci�n del original, tambi�n en franc�s, por GARCêA
REDUELLO, 1926.
[226] 1879-1963.
[227] Vid. ANTîN ONECA, Nota necrol�gica, D. Eugenio Cuello Cal�n, en RFDUM, n�m.
18, 1963, pp. 447 ss.
[228] ADPCP.
[229] Publicada en 1915.
[230] Partes general y especial, 4 vols., revisado y puesto al d�a por CAMARGO
HERNçN-DEZ, 1975 ss.
[231] 1958.
[232] 1917.
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[233] 1934.
[234] En RGLJ, 1944, pp. 321 ss.
[235] En ADPCP, 1952, pp. 428 ss.
[236] 1889-1970.
[237] Vid. BARBERO SANTOS, Rememoraci�n de Don Luis Jim�nez de As�a en el
centenario de su nacimiento, en DP, 1990, pp. 23 ss.
[238] TUDELA HERRERO, D. Luis Jim�nez de As�a y el Derecho penal (Necrolog�a), en
REP, n�m. 190, 1970, pp. 843 ss.
[239] ANTîN ONECA, La obra penalista de Jim�nez de As�a, en ADPCP, 1970, pp. 547
ss.
[240] 2» edic., 1948.
[241] JIM�NEZ DE ASòA, El nuevo Derecho penal, 1929, pp. 78 ss.
[242] 1922.
[243] 1916.
[244] 1917.
[245] 1918.
[246] 1» edic., 1931.
[247] 1928.
[248] 5» edic., 1947.
[249] JIM�NEZ DE ASòA/CARSI ZACARES, C�digos penales iberoamericanos, vols. I-II,
1946.
[250] Publicados a partir de 1946.
[251] 1958.
[252] 7» edic., 1977.
[253] JIM�NEZ DE ASòA/ANTîN ONECA, Derecho penal conforme al C�digo de 1928,
vols. I-II, 1928-1929.
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[254] 4» edic., 1964.
[255] 4» edic., 1964.
[256] 4» edic., 1963.
[257] 4» edic., 1961.
[258] 2» edic., 1963.
[259] 2» edic., 1962.
[260] 3» edic., 1970.
[261] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y
dela Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 891.
[262] Vid. MEZGER, Tratado de Derecho penal, trad. y notas de Derecho espa�ol por
RO-DRêGUEZ MU�OZ, t. I, 3» edic., 1955; t. II, 3» edic., 1957.
[263] SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho penal, Parte general, 3» edic., 1990, pp.
212 s.
[264] 2» edic., 1978.
[265] WELZEL, La doctrina de la acci�n finalista hoy, en ADPCP, 1968, pp. 221 s.
[266] RODRêGUEZ MU�OZ/JASO ROLDçN/RODRêGUEZ DEVESA, Derecho penal, t. II,
Parte especial, 1949.
[267] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949.
[268] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. I, Concepto del Derecho penal y
de la Criminolog�a, Historia y legislaci�n penal comparada, 4» edic., 1964, p. 889.
[269] 1897-1981.
[270] Cfr. SERRANO GîMEZ, D. Jos� Ant�n Oneca in memoriam, en ADPCP, 1981, pp.
148 ss.
[271] Publicada en 1922.
[272] Vid. BARBERO SANTOS, Jos� Ant�n Oneca in memoriam, en DJ, 1981, pp. 142 ss.
[273] ANTîN ONECA, Derecho penal, t. I, Parte general, 1949. Existe asimismo una 2»
edici�n, p�stuma, de esta obra, anotada por HERNçNDEZ GUIJARRO/BENEYTEZ
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MERINO, 1986.
[274] 1948.
[275] En NEJ, 1957, pp. 426 ss.
[276] En NEJ, 1954, pp. 215 ss.
[277] En VVAA, Estudios penales, Homenaje al R. P. Juli�n Pereda, 1965, pp. 17 ss.
[278] 1944.
[279] En REP, n�m. 174, 1966, pp. 45 ss.
[280] En REP, n�m. 166, 1964, pp. 415 ss.
[281] 1951.
[282] En ADPCP, 1965, pp. 473 ss.
[283] En ADPCP, 1965, pp. 263 ss.
[284] En ADPCP, 1970, pp. 429 ss.
[285] Publicado en ADPCP, 1972, pp. 138 ss.
[286] En VVAA, Estudios jur�dico-sociales, Homenaje al Profesor Luis Legaz y
Lacambra, t. II, 1960, pp. 1015 ss.
[287] En ADPCP, 1967, pp. 17 ss.
[288] Publicado en VVAA, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosof�a del
Derecho, Homenaje al Profesor Luis Jim�nez de As�a, 1970, pp. 337 ss.
[289] 1916-1987.
[290] Vid. BERISTAIN IPI�A, In memoriam Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa, en ADPCP,
1988, pp. 353 ss.
[291] Vid. BUENO ARòS, Profesor Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa in memoriam, en RDP,
n�m. 110, 1988, pp. 5 ss.
[292] SERRANO GîMEZ, El Profesor Rodr�guez Devesa: su obra, en Estudios de
Derecho penal y Criminolog�a en homenaje del Profesor Jos� Mar�a Rodr�guez Devesa,
t. I, 1989, pp. 11 ss.
[293] Publicada en 1942.
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[294] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa�ol, Parte general,
18» edic., 1995.
[295] RODRêGUEZ DEVESA/SERRANO GîMEZ, Derecho penal espa�ol, Parte especial,
18» edic., 1995.
[296] 1927-1985.
[297] Vid. FERNçNDEZ ALBOR, In memoriam Jos� Antonio Sainz Cantero, en ADPCP,
1986, pp. 5 ss.
[298] Vid. MORILLAS CUEVA, A manera de pr�logo y recuerdo, en VVAA, Homenaje al
Prof. Jos� Antonio Sainz Cantero, en RFDUG, n�ms. 12-13, 1987, pp. 5 ss.
[299] STAMPA BRAUN, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, 1953.
[300] 1965.
[301] Publicada en 1970.
[302] 3» edic., 1990.
[303] Cfr. BERISTAIN IPI�A, Estructuraci�n ideol�gica de la nueva Defensa social, en
ADPCP, 1961, pp. 409 ss.
[304] FERRI, Sociologia criminale, 1884, p. 62.
[305] ALIMENA, Principios de Derecho penal, trad. de CUELLO CALîN, 1915, p. 176.
[306] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, 1910, pp. 72 s.
[307] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, 1910, p. 73.
[308] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, cit., pp. 30 ss.
[309] PRINS, La D�fense sociale et les transformations du Droit P�nal, cit., p. 48. 310.
SALDA�A, La Defensa social universal, trad. del original, en franc�s, por GARCêA
REDRUELLO, 1926, p. 41.
[311] Vid. MORILLAS CUEVA, Metodolog�a y ciencia penal, cit., p. 198. 312. Cfr. JORGE
BARREIRO, Consideraciones en torno a la nueva Defensa social y su relevancia en la
doctrina y la reforma penal alemana, en EP, vol. IV, 1974, pp. 201 ss.
[313] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, 1966.
[314] GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 75. 315. GRAMATICA, Principi di
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Difesa sociale, cit., p. 57. 316. GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 61. 317.
GRAMATICA, Principi di Difesa sociale, cit., p. 77. 318. GRAMATICA, Principi di Difesa
sociale, cit., pp. 286 s. 319. SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho
penal, cit., p. 95. 320. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de
Politique criminelle humaniste, 2» edic., 1971.
[321] ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., pp. 37 ss.
[322] ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., pp. 63 ss.
[323] Vid. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., pp. 90 ss.
[324] Vid. ANCEL, La D�fense sociale nouvelle: un mouvement de Politique criminelle
humaniste, cit., p. 172.
[325] SERRANO GîMEZ, Introducci�n a la ciencia del Derecho penal, cit., p. 108. 326.
BERISTAIN IPI�A, Estructuraci�n ideol�gica de la nueva Defensa social, en ADPCP,
1961, pp. 412 s.
[327] Vid. BARBERO SANTOS, La Defensa social, Treinta a�os despu�s, en BOMJ, 1985,
pp. 5 ss.
[328] Vid., asimismo, ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973; "Schuld" und
"Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, en Festscrift f�r H. Henkel,
1974; �ber den Notwehrexzess, en Festschrift f�r Friedrich Schaffstein, 1975;
Strafzumessung im Lichte der Strafzwecke, en VVAA, Festgabe f�r Schultz, 1977;
Entscheidigungssammlung f�r junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage,
1984; T�terschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999; Zur problematik des
Schuldstrafrechts, en ZStW 96, 1984; Die Wiedergutmachung im System der
Strafwecke, en SCH�CH (ed.), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987; Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Auflage,
1997; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Introducci�n al Derecho penal y al Derecho penal
procesal, trad., notas y comentarios de ARROYO ZAPATERO/GîMEZ COLOMER, 1989;
ROXIN/ SCH�NEMANN/HAFFKE, Strafrechtliche Klausurenlehre mit Fallrepertorium, 4.
Auflage, 1982; ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einf�hrung in das neue Strafrecht, 2. Auflage,
1975.
[329] Pol�tica criminal y sistema de Derecho penal, 1972; la segunda edici�n en
alem�n apareci� en 1973.
[330] Vid. SILVA SçNCHEZ, Aproximaci�n al Derecho penal contampor�neo, cit., p. 68.
[331] ROXIN, T�terschaft und Tatherrschaft, 7. Auflage, 1999, p. 26.
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[332] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Auflage, 1973, pp. 43 ss.
[333] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 43.
[334] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., pp. 52 ss.
[335] Vid. ROXIN, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 89.
[336] CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal espa�ol, Curso de iniciaci�n, Parte
general, Nociones introductorias, Teor�a del delito/1, 2» edic., 1996, p. 258.
[337] ROXIN, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 389 ss.
[338] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, 2003, pp. 54 s.
[339] Vid. HORKHEIMER/ADORNO, Dialektik der Aufkl�rung, Philosophische Fragmente,
1985.
[340] Vid. HABERMAS, La l�gica de las ciencias sociales, 1988.
[341] Vid. HASSEMER, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en ZStW
90, 1978; Einf�hrung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Auflage, 1990;
HASSEMER/L�DERSSEN/ NAUCKE, Hauptprobleme der Generalpr�vention, 1979.
[342] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., pp. 57 ss.
[343] Cfr., asimismo al respecto, ROMEO CASABONA, Aportaciones del principio de
precauci�n al Derecho penal, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del Derecho
penal y en la Criminolog�a, 2001, pp. 77 ss.
[344] Vid. BECK, Risikogesellschfat, 1986.
[345] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., p. 65.
[346] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., pp. 86 ss.
[347] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., pp. 105 ss.
[348] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., pp. 110 ss.
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[349] As�, se�ala JAKOBS al respecto que al enemigo se le reconoce una personalidad
potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el l�mite de lo
necesario. Pero eso a�n permite mucho, todav�a m�s que en la leg�tima defensa, en la
cual la defensa necesaria tiene que ser siempre reacci�n frente a una agresi�n actual,
mientras que en el Derecho penal del enemigo tambi�n se trata de defensa frente a
agresiones futuras.
Derecho penal del enemigo sigue, as� pues, otras reglas distintas a las de un Derecho
penal jur�dico-estatal interno, y todav�a no se ha resuelto en absoluto la cuesti�n de si
aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como Derecho.
ticularidades t�picas del Derecho penal del enemigo son las siguientes:
Amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho
producido por la del hecho que se va a producir, siendo aqu� ejemplificadores los tipos
de creaci�n de organizaciones criminales o terroristas (parag. 129.a del C�digo penal
alem�n) o del cultivo de narc�ticos por parte de bandas organizadas (par�gs. 30.I.1,
31.I.1 de la Ley de Narc�ticos).
Falta de una reducci�n de la pena en proporci�n al precitado adelantamiento. Por
ejemplo, la pena para el cabecilla de una organizaci�n terrorista es igual a la del autor
de una tentativa de asesinato, ello cuando se aplica la aminoraci�n de la tentativa
(par�gs. 129.II, 211.I, 49.I.1 del C�digo penal alem�n), y en su mayor�a sobrepasa
ostensiblemente las penas reducidas para la tentativa previstas en los otros delitos de
asociaciones terroristas mencionados.
Paso de la legislaci�n de Derecho penal a la legislaci�n de la lucha para combatir la
delincuencia, en la que, de lo que se trata, es de combatir la delincuencia econ�mica,
el terrorismo, la criminalidad organizada, pero tambi�n -con alguna p�rdida de
contornos- delitos sexuales y otras conductas penales peligrosas, as� como -
abovedando todo ello- la delinciencia en general.
Supresi�n de garant�as procesales, como ocurre verbigracia con la incomunicaci�n del
procesado (par�gs. 31 ss. de la Ley de introducci�n de la Ley sobre constituci�n
judicial).
este lenguaje -adelantando la punibilidad, combatiendo con penas m�s duras,
limitando las garant�as procesales-, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que
amenaza a sus enemigos, surgiendo el interrogante de qui�nes son considerados
enemigos. El enemigo es un individuo que, no s�lo de manera incidental, sino en su
comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual peligroso seg�n
el par�g. 20.a del C�digo penal alem�n) o en su ocupaci�n profesional (delincuencia
econ�mica, delincuencia organizada y tambi�n, especialmente, tr�fico de drogas), o
principalmente a trav�s de su vinculaci�n a una organizazi�n (terrorismo, delincuencia
organizada, nuevamente el tr�fico de drogas o el ya antiguo complot de asesinato), es
decir, en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el
Derecho, y, por tanto, no garantiza el m�nimo cognitivo de seguridad del
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comportamiento personal y demuestra este d�ficit a trav�s de su comportamiento
(JAKOBS, La autocomprensi�n de la ciencia del Derecho penal ante los desaf�os del
presente, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 58
s).
[350] Vid., asimismo, JAKOBS, Estudios de Derecho penal, 1997, pp. 294 ss.
[351] Una severa cr�tica a esta concepci�n ha sido formulada, verbigracia, por ESER,
Consideraciones finales, cit., p. 177, al se�alar que esta frialdad de la contemplaci�n
limitada a la lesi�n de la norma produce a�n m�s estremecimiento cuando se atiende
a la frontera que traza JAKOBS entre el ciudadano en el �mbito penal del Estado de
Derecho y los enemigos del sistema.
En efecto, el que los enemigos no sean considerados como personas, es una
consideraci�n que ya ha conducido alguna vez a la negaci�n del Estado de Derecho. Y
ello por no referirse a cu�les sean los criterios que se utilizan para catalogar al
ciudadano como enemigo. Porque: Àqui�n podr�a realmente decir de qu� lado se
ecuentra el mejor ciudadano o el enemigo m�s grande, cuando el uno, actuando por
razones pol�ticas en un supuesto inter�s de la comunidad, comete un delito contra la
seguridad del Estado, y con ello ataca la libertad de los otros, y el otro sirvi�ndose de
artima�as en materia de impuestos comete un fraude tributario o un fraude de
subvenciones lesionando el orden econ�mico?
De este modo, dise�ar sistemas jur�dicos te�ricos, aunque no sean concluyentes entre
s�, es una cosa, y otra muy distinta es deducir consecuencias de ello, lo cual presenta
gran relevancia en el �mbito de la responsabilidad del cient�fico del Derecho penal
(ESER, l.u.c.).
[352] GRACIA MARTêN, Proleg�menos para la lucha por la modernizaci�n y expansi�n
del Derecho penal y para la cr�tica del discurso de resistencia, cit., p. 125.
[353] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 449 ss.
[354] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 452.
[355] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p. 453.
[356] En concreto, apunta esta autora: "ÀQu� nombre dar a aquello que caracteriza a
esta nueva �poca? En el mejor de los casos se pueden reconocer algunos esquemas.
Uno de estos esquemas ya tiene un nombre: globalizaci�n.
La llamada globalizaci�n tiene en primer lugar una naturaleza econ�mica y afecta al
mercado mundial. El poder econ�mico-pol�tico del mundo se encuentra actualmente
en manos de quinientos grandes bancos y multinacionales. Este poder se concentra
en pocos pa�ses. De los 200 grupos m�s grandes de empresas multinacionales, que
son los que realizan el 90% del volumen del negocio mundial, 176 tienen su sede en
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s�lo 6 pa�ses". (NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., p.
455).
[357] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 456 s.
[358] NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, cit., pp. 459 s.
[359] KUHLEN, La autocomprensi�n de la ciencia jur�dico-penal frente a los desaf�os de
su tiempo, en VVAA, La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 68
s.
[360] HEINE, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro, en VVAA, La
ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, 2004, pp. 423 ss.
[361] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, 4» edic.,
1964, pp. 191 ss.
[362] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., p.
191.
[363] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., pp.
191 s.
[364] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., p.
192.
[365] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., p.
193.
[366] L.u.c.
[367] JIM�NEZ DE ASòA, Tratado de Derecho penal, t. II, Filosof�a y ley penal, cit., pp.
194 s.
[368] JIM�NEZ DE ASòA, La teor�a del delito,(Discurso le�do en la solemne
inauguraci�n del Curso acad�mico de 1931 a 1932), 1931, p. 22.
[369] ESER, Una Justicia penal "a la medida del ser humano" en la �poca de la
europeizaci�n y la globalizaci�n, en VVAA, Modernas tendencias en la ciencia del
Derecho penal y en la Criminolog�a, 2001, p. 38.
[370] LANDROVE DêAZ, Las consecuencias jur�dicas del delito, cit., p. 32.
[371] En el a�o 1867.
[372] En 1870.
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[373] En 1905.
[374] En 1907.
[375] En 1921.
[376] En 1930.
[377] En 1944.
[378] En 1949.
[379] En 1967.
[380] Jur�dicamente en 1969, pero lo estaba ya de facto, como no pod�a ser de otro
modo, desde el tiempo de su propia fundaci�n.
[381] En 1969.
[382] En 1978.
[383] En 1981.
[384] En 1990.
[385] En 1992.
[386] En 1993.
[387] En 1995.
[388] Art. 38 del C�digo penal espa�ol de 1822.
[389] Pre�mbulo de la citada Ley de 5 de julio de 1938.
[390] Art. 3 de la Declaraci�n Universal de los derechos humanos de 1948.
[391] Cfr. el Pre�mbulo de dicho Convenio.
[392] Art. 15 CE.
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