CORTENACIDNAI. DEJUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 8802012D.V.

RESOLUCION: No. 518- 2013 - SALA PENAL

ROCESADO: JORGE FLAVIO BRITO JAIME

OFENDIDO: OLGA JANETH TAMAYO PALACIOS

MOTIVO: VIOLACION

RECURSO: CASACION

D.V.

Expediente No. 880-2012 1”

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL.-

Quito, 9 de mayo de 2013, las 09H30.

VISTOS:

ANTECEDENTES

PRIMERO: El 30 de junio de 2011, a las 21H00, la adolescente

M.E. L. T., de catorce años, seis meses de edad, luego de haber

salido de clases del Instituto Superior Victoria Vásconez Cuvi,

seccián nocturna, en la ciudad de Latacunga, ha solicitado permiso

a su madre para acudir al centro de cómputo, concluidas sus tareas

se ha dirigido a su domicilio ubicado en la calle Panzaleo y

Tungurahua, del sector La Cocha, parroquia Juan Montalvo, cantón

Latacunga, provincia de Cotopaxi, llegando al mentado domicilio de

Jorge Brito Jaime, donde vivía su madre Olga Tamayo y sus

hermanos en calidad de inquilinos, cuando ha llegado a la casa se

ha encontrado con las puertas del pasillo cerradas y el propietario

le ha comunicado que su madre aún no llegaba, en eso momento,

un vecino de nombres Jorge Brito, le ha manifestado a la menor,

que entre al cuarto donde funciona la carpintería de su propiedad

hasta que venga su madre, ante lo cual, la menor accede y una vez

adentro del cuarto, el señor Jorge Brito le ha propinado dos

cachetadas en su rostro y ha procedido a manosearla todo su

cuerpo, a besarla y finalmente a violarla, bajo intimidación. Con

estos hechos, la madre de la menor ha acudido a la DINAPEN y

luego a la Fiscalía a denunciar el referido hecho, en donde, han

dispuesto se realice el reconocimiento médico legal en la persona

de la adolescente M.E. Luna Tamayo, informe que develó huellas

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Expediente No. 880-2012

de violencia. Posteriormente, el señor Juez Tercero de Garantías

Penales de Cotopaxi, luego de la audiencia preparatoria de juicio y

sustanciación del dictamen, dictó auto de llamamiento a juicio en

contra de Jorge Flavio Brito Jaime, en calidad de presunto autor del

delito tipificado y sancionado en los artículos 512.3 y 513 del

Código Penal.-

SEGUNDO: El 24 de mayo de 2012, el Tribunal de Garantías

Penales de Cotopaxi, dictó sentencia condenatoria en contra de

Jorge Flavio Brito Jaime, por considerarle autor del delito de

violación tipificado y sancionado por los artículos 512.3 y 513 del

Código Penal, en concordancia con el artículo 42 del cuerpo de

leyes antes invocado y le impuso la pena de doce años de reclusión

mayor extraordinaria, pero por haber justificado la defensa la

atenuante contemplada en el artículo 29.1, numeral 1 del Código

Penal (“La contemplada en el numeral 5 del artículo 29”:

“Presentarse voluntariamente a la justicia, pudiendo haber eludido

su acción con la fuga o el ocultamiento”), modificó la misma e

impuso la pena atenuada de ocho años de reclusión mayor

ordinaria, fallo del cual, Jorge Flavio Brito Jaime, interpuso recurso

de apelación.-

TERCERO: Mediante sentencia dictada el 10 de julio de 2012, la

Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi,

desestimó el recurso de apelación interpuesto por Jorge Flavio Brito

Jaime y confirmó la sentencia subida en grado; fallo del cual, el

sentenciado, interpuso recurso de casación.- Encontrándose la

causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera:

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

2

j u

Expediente No. 880-2012 !?

El 26 de enero de 2012, el Consejo de la Judicatura de Transición,

posesionó a las Juezas y Jueces Nacionales. El 30 de los mismos

mes y año, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, conformó ocho

Salas Especializadas de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 183

del Código Orgánico de la Función Judicial. Este Tribunal de la Sala

Especializada de lo Penal, tiene competencia para conocer los

recursos de casación y revisión en materia penal, de conformidad

con los artículos 184.1 de la Constitución de la República del

Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, el

mismo que en la Segunda Disposición Transitoria dispone que “en

todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de

la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a

partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces

nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido

en la Constitución y este Código.”.- Este Tribunal se encuentra

conformado por los doctores Paúl Íñiguez Ríos, Vicente Robalino

Villafuerte, y la doctora Lucy Blacio Pereira, Jueces y Jueza

Nacionales.

VALIDEZ PROCESAL

En el trámite de las impugnaciones, no se encuentran vicios de

procedimiento que podrían generar nulidad procesal, por lo que

este Tribunal de Casación, declara la validez de lo actuado.-

FUNDAMENTACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE

CASACIÓN

PRIMERO: En la audiencia oral, privada y contradictoria, el doctor

Wilson Camino, defensor público, en representación de Jorge Flavio

Brito Jaime, manifestó lo siguiente: “Se ha interpuesto el recurso

de casación a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la

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Expediente No. 880-2012

Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, quien desechó el recurso

de apelación interpuesto, ya que el Tribunal Penal de Cotopaxi,

condenó a mi defendido Jorge Flavio Brito Jaime, a 8 años de

reclusión mayor ordinaria, por un supuesto delito de violación. La

defensa considera que se ha aplicado indebidamente los artículos

512 y 513 del Código Penal. Consideramos que debía haberse

aplicado el artículo 509 del Código Penal, es decir por un delito de

estupro. Creemos que el juzgador debió aplicar el artículo 509 del

Código Penal, pues la defensa considera que hubo un supuesto

delito de estupro, ya que la menor, cuando sucedieron los hechos

tenía 14 años, seis meses. Por lo tanto, el juzgador aplicó

indebidamente la ley, porque consta del proceso que mi defendido

sedujo a la menor, le regaló cosas y la niña aceptó esos regalos.

Por lo tanto, si se aplicaría de manera adecuada el artículo 509 del

Código Penal, la pena sería menor, el tipo penal no es el adecuado.

Solicito se corrija el tipo penal en el que han incurrido los señores

Jueces de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi”.

SEGUNDO: Por su parte, el doctor José García Falconí,

representante del señor Fiscal General del Estado, nianifesto lo

siguiente: “El Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi, dicta

sentencia debidamente motivada en la que señala que existe el

delito de violación y con certeza la responsabilidad de dicho ilícito

de Jorge Flavio Brito Jaime y le impone la pena de 12 años de

reclusión, pero por existir atenuantes, le impone la pena de 8 años

de reclusión menor ordinaria, a dicha sentencia interpone recurso

de apelación y la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, confirma

en todas sus partes la sentencia, es decir hay doble conforme. A

esta sentencia, interpone recurso de casación el señor Jorge Brito,

manifestando que se ha violentado el artículo 509 del Código

Penal.- El recurso de casación es un recurso extraordinario que

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Expediente No. 880-2012

tiene su fundamento en el artículo 349 del Código de Procedimiento

Penal. Es obligación que la parte recurrente manifieste como se ha

violentado la ley y como ha influido dicha violación de la ley, en la

sentencia. Dentro de ¡a sentencia se ha justificado con el

testimonio de la señorita M. Luna Tamayo, de catorce años, seis

meses de edad, quien manifiesta la forma como fue violada; así

como, el testimonio rendido por el propio procesado, quien

manifiesta que nunca tuvo relaciones sentimentales con la menor.

Se ha comprobado el delito de violación, no se puede violentar el

bien jurídico protegido, que es la libertad sexual. La Fiscalía

considera que no se ha violentado ninguna norma en la sentencia

dictada por la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, por lo que

solicitamos que se deseche el recurso interpuesto y se confirme

dicha sentencia.”

CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS EN TORNO AL RECURSO

DE CASACIÓN Y AL DELITO DE VIOLACIÓN

PRIMERO: La casación es un recurso extraordinario, por lo que no

constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos

presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis in

iure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles

violaciones en ella, a la ley, ya por haberse contravenido

expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta

aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado

erróneamente, conforme lo dispone el artículo 349 del Código de

Procedimiento Penal. En tal virtud, el recurso de casación se

constituye en un instrumento protector de los derechos y garantías

fundamentales de los sujetos procesales en el ámbito penal.

Además, forma parte de los medios de impugnación que nuestro

sistema procesal penal ecuatoriano proporciona a los sujetos

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Expediente No. 880-2012

procesales para defender el imperio del derecho en las decisiones

judiciales, tomando en cuenta que en el Ecuador rige el Estado

constitucional de derechos y justicia, por lo que el recurso de

casación cumple la función de tutela de la Constitución, de los

tratados internacionales de derechos humanos, así como de la Ley.

Asimismo, la casación constituye una de las expresiones del

ejercicio del derecho a la impugnación, garantizado en el artículo

8.2 literal h) de la Convención Interamericana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San José) que dice: “Durante el proceso, toda

persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes

garantías mínimas: “...derecho de recurrir del fallo ante juez o

tribunal superior”, norma que guarda concordancia con el artículo

14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que

establece: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá

derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya

impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo

prescrito por la ley” y con lo dispuesto por el artículo 76.7.m de la

Constitución de la República del Ecuador.

SEGUNDO De otro lado, el delito de violacion, es “el acceso

carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por

vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o

anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro

viril, a una persona de cualquier sexo”; así lo establece el

artículo 512 del Código Penal. En el caso que nos ocupa, el acusado

fue sentenciado por los Juzgadores de instancia, con la

circunstancia señalada en la causal 3 del citado artículo, esto es,

“Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación”.

El tratadista ecuatoriano, Ernesto Albán Gómez, en su obra, Manual

de Derecho Penal Ecuatoriano, Tomo II Parte Especial, Quito

Ecuador, Ediciones Legales, señala que: “el delito más grave y

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Expediente No. 880-2012

característico del Titulo es indudablemente la violación, o

violencia carnal, como también suele denominarse. Así

mismo es el delito en el cual se advierte con toda claridad la

lesión del bien jurídico protegido, es decir la libertad de las

personas para decidir sus relaciones sexuales”. Además, cabe

anotar que los derechos sexuales y reproductivos son derechos

humanos, pues tienen como fundamento el respeto a la dignidad

humana, así como a la libertad e igualdad. Al ser derechos

humanos, los mismos son irrenunciables, intransmisibles, únicos y

son considerados derechos inherentes al ser humano. En este

sentido, los derechos sexuales y reproductivos subyacen a los

derechos humanos y como tales están interconectados con los

demás derechos consagrados en las leyes nacionales, así como en

los distintos documentos internacionales de protección a los

derechos humanos. La necesidad de garantizar de manera expresa

a los derechos sexuales y reproductivos, radica en su

vulnerabilidad, esto es, que no se requiere de una norma para que

existan, sin embargo, se necesita de su reconocimiento expreso

con la finalidad de que los mismos sean reconocidos, garantizados

y respetados como tales por toda una comunidad y por el Estado

ecuatoriano, el mismo que al haber suscrito diversos instrumentos

internacionales de protección y promoción de los derechos

humanos, se obliga no sólo moralmente, como por ejemplo en el

caso de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo

llevada a cabo en El Cairo 1994, sino también legalmente a crear

las condiciones necesarias para el ejercicio de los mismos.

TERCERO: La Constitución de la República del Ecuador, en el

Capítulo III, relativo a los Derechos de las personas y grupos de

atención prioritaria, en su artículo 35 establece: “Las personas

adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres

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Expediente No. 880-2Ó12

embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas

de libertad y quienes adolezcan de enfermedades

catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención

prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado.

La misma atención prioritaria recibirán las personas en

situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y

sexual, maltrato infantil, desastres naturales o

antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las

personas en condición de doble vulnerabilidad”.- Mientras

que la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de

San José), en su artículo 5.11 estipula lo siguiente: “Derecho a la

Integridad Personal: . .. 11. El interés superior del niño.- El

interés superior del niño es un principío que está orientado

a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos

de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las

autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones

públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y

acciones para su cumplimiento. - Para apreciar el interés

superior se considerará la necesidad de mantener un justo

equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y

adolescentes, en la forma que mejor convenga a la

realización de sus derechos y garantías. Este principio

prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación

de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma

expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña

o adolescente involucrado, que esté en condiciones de

expresarla, lo cual, guarda relación con el artículo 50 del

Pacto de San José que señala: “Derecho a la integridad

personal. - Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a

que se respete su integridad personal, física, psicológica,

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Expediente No. 880-2012~ ~jf~-_

cultural, afectiva y sexuaL No podrán ser sometidos a

torturas, tratos crueles y degradantes.”; así como con el

artículo 51 del Código de la Niñez y Adolescencia, que establece:

Derecho a la libertad personal, dignidad, reputación, honor e

imagen.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se

respete: a) Su libertad, sin más limitaciones que las establecidas

en la ley. Los progenitores y responsables de sus cuidados los

orientarán en el ejercicio de este derecho; y, b) Su dignidad,

autoestima, honra, reputación e imagen propia. Deberá

proporcionárseles relaciones de calidez y buen trato

fundamentadas en el reconocimiento de su dignidad y el respeto a

las diferencias. Además, el artículo 67, conceptualiza el maltrato.-

Se entiende por maltrato toda conducta, de acción u omisión, que

provoque o pueda provocar daño a la integridad o salud física,

psicológica o sexual de un niño, niña o adolescente, por parte de

cualquier persona, incluidos sus progenitores, otros parientes,

educadores y personas a cargo de su cuidado; cualesquiera sean el

medio utilizado para el efecto, sus consecuencias y el tiempo

necesario para la recuperación de la víctima. Se incluyen en esta

calificación el trato negligente o descuido grave o reiterado en el

cumplimiento de las obligaciones para con los niños, niñas y

adolescentes, relativas a la prestación de alimentos, alimentación,

atención médica educación o cuidados diarios; y su utilización en la

mendicidad. Maltrato psicológico es el que ocasiona perturbación

emocional, alteración psicológica o disminución de la autoestima en

el niño, niña o adolescente agredido. Se incluyen en esta

modalidad las amenazas de causar un daño en su persona o bienes

o en los de sus progenitores, otros parientes o personas

encargadas de su cuidado. El maltrato es institucional cuando lo

comete un servidor de una institución pública o privada, como

resultado de la aplicación de reglamentos, prácticas administrativas

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Expediente No. 880-2012

o pedagógicas aceptadas expresa o tácitamente por la institución;

y cuando sus autoridades lo han conocido y no han adoptado las

medidas para prevenirlo, hacerlo cesar, remediarlo y sancionarlo

de manera inmediata. La responsabilidad por maltrato institucional

recae en el autor del maltrato y en el representante legal,

autoridad o responsable de la institución o establecimiento al que

pertenece. En el caso de los representantes legales, autoridades o

responsables de la institución o establecimiento, la responsabilidad

se hará efectiva de conformidad con las disposiciones previstas en

la Constitución de la República, en el Código Civil y demás leyes

aplicables.

ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN

PRIMERO: El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal,

establece de manera expresa las causales por las cuales procede el

recurso de casación, esto es, cuando en la sentencia se hubiera

violado la Ley, ya por contravención expresa de su texto, por

indebida aplicación, o por errónea interpretación. En el presente

caso, la defensa del recurrente al fundamentar el recurso de

casación, no justifico que en el fallo dictado por la Sala de Alzada,

exista violación de la ley, por indebida aplicación de los artículos

512 y 513 del Código Penal, porque el argumento relativo a que la

víctima tenía 14 años, seis meses, a la fecha de la perpetración del

delito; o, que el casacionista sedujo a la adolescente, le regaló

cosas y la “niña” aceptó esos regalos, no implica per se, que se

haya cometido el delito de estupro, tal como dejó entrever la

defensa del recurrente; pues muchas ocasiones puede ocurrir,

como en el caso que se juzga, que el abuso sexual, se haya

cometido con violencia, amenaza e intimidación, esto es, en los

términos del numeral 3, del artículo 512 del Código Penal.

‘o

Expediente No. 880-2012~ ~7

SEGUNDO: Es de señalar, que la sentencia impugnada, claramente

contiene las exigencias del artículo 304-A del Código de

Procedimiento Penal, así como también la Sala de Alzada, valoró de

manera correcta el acervo probatorio, aplicando adecuadamente

las reglas de la sana crítica, para arribar más allá de toda duda

razonable y con la certeza que el caso amerita, a la conclusión

inequívoca tanto de la existencia material del delito de violación,

como de la responsabilidad penal del recurrente y no como la

defensa de éste sostuvo, que en el caso sub lite, se perpetró el

delito de estupro, de tal suerte que se colige que el órgano

juzgador no incurrió en ninguna violacián de la ley, pues el solo

hecho del acceso carnal con una persona, cuando se usare la

violencia, amenaza o intimidación, implica que esa conducta se

subsumió a los presupuestos establecidos en el artículo 512,

numeral 3, del Código Penal, como ha sucedido en el presente

caso, más aún si se considera que el consentimiento o no de la

víctima, por su minoría de edad (catorce años, seis meses), cuando

se perpetró el delito, es irrelevante, conforme así lo establece el

artículo 528.17 del Código Penal.

TERCERO: A pesar de las consideraciones de orden fáctica y

jurídica anotadas en los numerales inmediatos anteriores, de la

sentencia recurrida, se advierte que existe violación a la ley, por

indebida aplicación del artículo 29.1, numeral 2 del Código Penal,

esto es, la atenuante para los delitos sexuales, lo cual sirvió de

sustento para modificar la pena al casacionista, pues en el presente

caso, han ocurrido las circunstancias agravantes no constitutivas,

ni modificatorias de la infracción, contenidas en el artículo

agregado a continuación del artículo 30, numerales 1, 3, 7 y 9

ibídem, esto es, actuó sabiendo que la victima era menor de

dieciocho años de edad, conforme obra de la partida de nacimiento

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Expediente No. 880-2012

agregada al proceso; su situación de adolescente, la pone en una

situación de vulnerabilidad, por cuanto no ha alcanzado el grado de

madurez para decidir sexualmente de forma libre y voluntaria, de

lo cual se aprovechó el victimario; además el infractor tenía una

relación de poder, por cuanto al ser una persona adulta, de

cincuenta y seis años de edad, valiéndose de su condición para

doblegar a la víctima, por el contrario, estaba obligado a respetar

la integridad de la adolescente y a guardar la debida consideración

y respeto; y por fin, el ciudadano Jorge Flavio Brito Jaime conocía

a la ofendida con anterioridad, ya que frecuentaba al taller donde

trabajaba; mereciendo por dicha conducta, el máximo de la pena

establecido en el artículo 513 del Código Penal. Es importante

señalar que, los derechos de los niños, niñas y adolescentes

estamos todas y todos obligados a respetarlos, para garantizar un

desarrollo normal de su personalidad, acorde con su evolución como

ser humano.

DECISIÓN

Por lo expuesto, al tenor de lo previsto por el articulo 358 del

Codigo de Procedimiento Penal, este Tribunal de Casacion, de la

Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPÚBLICA, por unanimidad,

declara improcedente el recurso de casación interpuesto por Jorge

Flavio Brito Jaime, sin embargo, en virtud de lo establecido en el

parte final del artículo antes invocado, este Tribunal casa de oficio

la sentencia recurrida, en cuanto a la imposición de la pena, ya que

no cabía atenuantes, puesto que han ocurrido las circunstancias

agravantes no constitutivas, ni modificatorias de la infracción,

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Expediente No. 880-2012

contenidas en el artículo agregado a continuación del artículo 30,

numerales 1, 3, 7, 8 y 9 del Código Penal, por lo que se le impone

al recurrente Jorge Flavio Brito Jaime la pena de dieciséis (16) años

de reclusión mayor extraordinaria, conforme a lo señalado en el

artículo5l3 ibídem, pero, por el principio de non reformatio in

peius, el sentenciado cumplirá la pena impuesta por el Tribunal de

Garantías Penales de Cotopaxi, que fue confirmada por la Sala

Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, esto es, ocho

años de reclusión mayor ordinaria. Actúe la Dra. Martha Villarroel

Villegas, en calidad de Secretaria Relatora (e).- Notifíquese,

publíquese y devuélvase al órgano jurisdiccional de origen para los

fines legales pertinent

Villafue

C

Dra itha Villa elVilleg as

SECRETARIA RELATORA (e)

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