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44k CORTE/ z ii NACONAL DE

N’er JUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POLICIALYTRÁNSITO

JUICIO PENAL: No. 029 — 2012

RESOLUCION: No. 1332 - 2013 - SALA PENAL

PROCESADO (A): EUGENIO FAIDAN ESPINOZA DELGADO

OFENDIDO (A): ESTADO ECUATORIANO

RECURSO: CASACIÓN

POR: TRANSPORTE DE SUSTANCIAS

SUJETAS A FISCALIZACIÓN

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PROCESO PENAL 29-20 12CONJUEZA NACIONAL PONENTE Dra Aída Palacios Coronel

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL, PENAL MILITÁR,PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO.- En la ciudad de San Francisco de Quito, 06 denoviembre de 2013, las 09h10.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas yJueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional deJusticia en sesión de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas,conforme dispone el art. 8 de la Ley Reformatoria al Código Orgánico de laFunción Judicial1, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17de julio de 2013, que sustituye al art. 183 del Código Orgánico de la FunciónJudicial. Mediante Resolución N° 3, de fecha 22 de julio de 2013, el Pleno de laCorte Nacional de Justicia, integró la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policialy Tránsito; y, dispuso que se mantengan los tribunales de casación que se habíanintegrado con anterioridad a la expedición de la Ley Reformatoria al CódigoOrgánico de la Función Judicial.

La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, tienecompetencia para conocer y resolver los recursos de casación y revisión,conforme lo disponen los arts. 184.1 y 76.7. k) de la Constitución de la República;arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; y, art. 349 ysiguientes del Código de Procedimiento Penal. Por sorteo realizado hacorrespondido conocer la presente causa a la Dra. Ximena Vintimilla, como JuezaNacional Ponente, quien ha obtenido licencia en legal y debida forma, por lo queactúa en su remplazo la Dra. Aída Palacios Coronel, Conjueza Nacional; eintegran el Tribunal la Jueza Nacional y Juez Nacional: Dra. Gladys Terán Sierra yDr. Paúl Iñiguez Ríos.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

El Art. 8 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en elSuplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013, establece que “La Corte Nacional de Justiciaestará integrada por las siguientes Salas Especializadas: 1. De lo Contencioso Administrativo; 2. De loContencioso Tributario; 3. De lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito; 4. De lo Civil y Mercantil; 5.De lo Laboral; y, 6. De la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores...”

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1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, es competentepara conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme lo disponenlos arts. 184.1 y 76.7. k) de la Constitución de la República; arts. 184 y 186.1 deICódigo Orgánico de la Función Judicial; y, art. 349 y siguientes del Código deProcedimiento Penal.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme a las normas procesales de losarts. 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal; y, el art. 76.3 de laConstitución de la República del Ecuador, por lo que se declara la validez de lo (actuado, al no haberse verificado la existencia de violaciones de procedimientoque puedan afectar su eficacia.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El día 7 de enero de 2011, a eso de las 16h30, aproximadamente, en el Río SanMiguel, a la altura del Puerto Colón, de la Provincia de Sucumbíos, encircunstancias en que se encontraba circulando una canoa, personal de la FuerzaNaval realizó el registro a la embarcación y ocupantes, encontrando una mochilacolor negro, con el logotipo AOKING, dentro de la cual existía una funda blancacon el logotipo PAMODIZ, conteniendo en su interior una funda transparente conuna sustancia rocosa color crema-blanquecina, semi húmeda, con un peso brutode 775 gramos, que al ser sometida a la prueba de campo (pph) dio positivo paraderivados de cocaína, por lo que han resultado detenidos los ciudadanos EugenioFaidán Espinoza Delgado, Freddy Antonio Villacis Herrera, Marcelo Javier CantosGonzález y Rafael de Jesús Lasso Solarte, quienes se encontraban en el interiorde la canoa.

Concluida la instrucción fiscal, el Dr. Carlos Jiménez, fiscal, en la audienciapreparatoria de juicio acusa al procesado Eugenio Faidán Espinoza Delgado “encalidad de encubridor del delito de transporte de cocaína”. El Juez Primero deGarantías Penales de Sucumbíos, Dr. Oswaldo Vinicio Verdezoto Castillo, dictaauto de llamamiento a juicio en contra del procesado, presumiéndole encubridordel delito tipificado y sancionado en el art. 61 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, y deja sin efecto la medida cautelar de prisiónpreventiva.

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El Tribunal de Garantias Penales de Sucumbios, luego de desarrollada la pruebapresentada por los sujetos procesales, por voto_de mayoria, de los señoresJueces: Dr. Segundo Rojas Castillo y Dr. Arsenio Dna Vistin, emite sentenciaØ 14de noviembre de 2011, las 10h24, declarando a Eugenio Espinoza, ‘~ulpa&~j enel grado de encubridor, del delito previsto y sancionado en el art 62 de la Ley deSustancias Estupefacientes y Psicotropicas, y, en relacion con lo tipihcado en elArts. 29.6.7, 43 y 48 del Código Pena/, se le condena a la pena de dos años d&~prisión correccional y muita de setenta salarios mínimos vitales generales...”:

La Sala Única de lo de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, al resolver laconsulta revoca la sentencia (de mayoría) subida en grado dictada por los juecesdel Tribunal de Garantías Penales de Sucumbíos, y en su lugar declara a EugenioFaidán Espinoza Delgado, culpable, en el grado de autor del delito previsto ysancionado en el art. 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,en concordancia con los arts. 29.6.7, 42 y 72 del Código Penal; imponiéndole lapena de ocho años de reclusión mayor ordinaria y multa de mil salarios mínimosvitales generales.

De esta sentencia, el procesado interpone recurso de casación para ante la CorteNacional de Justicia por considerar la existencia de error iure en esta decisiónjudicial.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.-

4.1 DEL RECURRENTE EUGENIO FAIDAN ESPINOZA DELGADO

El recurrente, Eugenio Espinoza, con la defensa técnica del doctor FabiánImacaña Quishpe, en audiencia oral, pública y contradictoria de fundamentación

( del recurso de casación, señaló:

El recurso de casación fue interpuesto contra la sentencia emitida por la CorteProvincial de Sucumbfos, que al resolver la consulta, revoca la sentencia emitidapor el Tribunal de Garantías Penales de Sucumbíos, imponiéndole la pena de 8años de reclusión mayor ordinaria, incumpliendo con varios requisitos y preceptoslegales.

En el numeral quinto, del fallo impugnado, se indica que el recurrente recibe esacondena porque en sus testimonios los señores Cabos de Policía Walter ZuritaCampaña y Jaime Baldeón Arias, manifestaron que el procesado se habíadeclarado culpable de la infracción, así como también había aceptado que lamochila donde se había encontrado los psicotrópicos le pertenecía, lo que era

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falso. Que en caso de que esas afirmaciones, hubiesen sido verdad, se estuvieraincumpliendo lo establecido en el art. 76.7. e) de la Constitución de la República yart. 81 del Código de Procedimiento Penal, que establecen la prohibición de autoincriminarse.

Se ha violentado lo establecido en el art. 77. 7 de la Constitución de la República yen el art. 220 del Código de Procedimiento Penal, porque el procesado fueinterrogado junto con los otros detenidos sin la presencia de un abogado o delseñor fiscal de la causa, prueba que no ha sido actuada conforme a derecho, porlo que carece de eficacia probatoria, conforme lo indica el art. 83 del Código deProcedimiento Penal

En la sentencia impugnada se dice, que llama mucho la atención que no se realizóel reconocimiento del lugar de los hechos, con esa diligencia no se puede justificarla responsabilidad del señor Eugenio Espinoza Delgado. Hubiese sido importanterealizar la reconstrucción de los hechos, ya que con esta diligencia se justificabaquienes fueron los verdaderos autores del delito.

En el numeral sexto, los jueces no toman en cuenta lo manifestado por losseñores militares del Destacamento de la Parroquia General Farfán: marinero LuisZambrano lntriago, Cabo Juan Carlos Ordeñana y el Suboficial Jaime RamírezVera, quienes realizaron la detención de todos los procesados, y al preguntarlesquién es el dueño de la mochila, ninguno de los cuatro detenidos se hizo cargo deella, por lo que no pueden inculpar a ninguno de ser el dueño de la mochila dondese encontró la droga, pues no había ninguna identificación. Los señores policías,cuando rinden su testimonio manifiestan que los señores marineros que realizaronla aprehensión, fueron quienes les indicaron que el señor Eugenio EspinozaDelgado, era el dueño de la mochila que tenía la droga decomisada.

El parte policial tiene plena concordancia con el informe elaborado por el Tenientede Fragata, Víctor Cárdenas Vargas, constante a fojas 49, en el que en ningúnmomento se manifiesta que el señor Eugenio Espinoza Delgado fue encontradocon evidencia alguna.

En la sentencia impugnada no se tomaron en cuenta varias pruebas testimonialesy documentales presentadas por el señor abogado defensor, tampoco se toma encuenta la opinión emitida por el señor Fiscal Provincial de Sucumbíos, quien acogelo manifestado por el señor Fiscal de la causa, en la audiencia de juzgamiento, deque existe duda de quién era el dueño de los estupefacientes. Para que exista eldelito, se debe establecer que el que cometió la infracción actuó con voluntad yconciencia; al no existir este elemento constitutivo del delito, no puede haber una

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conducta punible, por lo que el recurrente debería estar en libertad; yconsidero el Tribunal de Garantias Penales de Sucumbios, que emito la boleta delibertad

Existe una duda razonable, como lo dicen los señores jueces del Tribunal deGarantias Penales, y al no haber existido la certeza de quien es el dueño de ladroga, los jueces del tribunal emiten sentencia, considerando al procesadoencubridor del delito, imponiendo la pena de dos años de prisión correccional,decisión que fue revocada por la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos.

Solicita que el recurso de casación sea acogido favorablemente, declarando elestado de inocencia del señor Eugenio Faidán Espinoza Delgado o en el caso deque esa petición no sea acogida, pide se revoque parcialmente la sentencia y se lesancione como encubridor del delito, esto es condenándole a la pena de dos añosde prisión correccional.

En uso de su derecho a réplica, el recurrente por intermedio de su abogadodefensor señala, que los señores jueces no han cumplido con lo establecido en elart. 309.2 del Código de Procedimiento Penal, que establece los requisitos de lasentencia, ya que los jueces al emitir sentencia deben realizar una enunciación delas pruebas practicadas y la relación precisa y circunstancial con los actos delacusado, que se estiman probados.

4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE)

La señora doctora Yolanda Paredes Flores, delegada del señor Fiscal General delEstado, al contestar la fundamentación del recurso realizada por el procesado, enlo principal, señala:

Conforme el art. 86 del Código de Procedimiento Penal, la Sala tenía laatribución, por la consulta, de volver a valorar las pruebas; en este caso ha dictadola sentencia condenatoria cambiando la figura del art. 62, por la del art. 61 de laLey de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y lé han impuesto al hoysentenciado, la pena de ocho años de reclusión mayor ordinaria, considerando lasatenuantes.

El recurrente no ha mencionado las violaciones en que ha incurrido el tribunal deinstancia al resolver la consulta, más bien en su intervención se ha limitado ahacer un análisis de las pruebas, pretendiendo que el Tribunal de Casación vuelvaa valorarlas, lo que contraviene expresamente a lo dispuesto en el inciso final delart. 349 del Código de Procedimiento Penal.

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De la revisión de ¡a sentencia recurrida, se concluye que la misma ha sido dictadade manera motivada conforme lo dispuesto en los Arts. 304-A y 312 del Código deProcedimiento Penal, por lo que no se advierte que adolezca de algún error dederecho que deba ser subsanado. Solicita que se rechace el recurso de casaciónpor falta de fundamentación.

5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.

5.1. CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

El recurso de casación tiene el carácter de especial, se limita únicamente alexamen de la sentencia para determinar los errores de derecho, que no puedenser otros que los dispuestos en el art. 349 del Código de Procedimiento Penal, sin (que sea pertinente realizar una nueva valoración de la prueba. Mediante esterecurso vertical, los sujetos procesales pueden impugnar las sentencias de lostribunales de instancia, para que la Corte Nacional de Justicia, mediante susdiferentes Salas, enmiende los errores de derecho que los juzgadores hubierencometido en ellas, al momento de aplicar las normas jurídicas, al caso concreto.“La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esosignifica que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como yaestablecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesiónmaterial o formal 2 Su contenido principal supone que la impugnación va dirigidaa revisar la aplicación de la ley a unos hechos que el tribunal de instancia hadeclarado probados y que el recurrente no intenta modificar, sino discutir, respectode la aplicación que de la ley ha ejecutado el juzgador.

Este recurso se encuentra garantizado en el art. 76.7.m) de la Constitución de laRepública, art. 2.3.a), 14.5 deI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (y art. 8.2.h) de la Convención Americana de Derechos Humanos y está reguladoen los arts. 349 a 358 del Código de Procedimiento Penal.

5.2. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y LAS VULNERACIONES DEDERECHO INVOCADAS POR EL RECURRENTE.

El ciudadano Eugenio Faidán Espinoza Delgado, por intermedio de su abogadodefensor sostiene, que la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, al resolver laconsulta, empeora su situación jurídica, pues se le atribuye responsabilidad en elgrado de autor y no de encubridor tal como lo había declarado el Tribunal de

2 Cfr. Claus Roxin, citado por Orlando A. Rodríguez, Casación y Revisión Penal, Bogotá, Editorial Temis

S.A., 2008, pág. 18.

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Garantías Penales, por lo que ha incumplido con varios requisitos y preceptos~r:~Elegales En esta alegacion, no se menciona norma presuntamente violentada (yasea constitucional, convencional o legal, ya sea sustantiva o adjetiva),r ni seprecisa las causales de casación previstas en el art. 349 del Códi~6 deProcedimiento Penal, ya sea por indebida aplicacion, erronea interpretacion ocontravencion expresa del texto de la ley No obstante, la consulta no constituyeningun medio de impugnacion como para que opere el principio non reformatio inpejus, como tampoco aparece del proceso, que el casacionista haya interpuestorecurso de apelación.

La Corte Constitucional del Ecuador, para el período de transición, en la sentenciaN° 006-12-SCN-CC, en el caso N° 0015-11-CN, ha manifestado que la pena,tratándose de delitos descritos en Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas, se encuentra determinada en la ley, con un piso y un techo, dentrodel cual el juzgador ha de configurar la pena en el caso concreto3, tomando comopunto de partida la comprobación de la existencia del delito en sus elementosconstitutivos, luego la existencia de agravantes y/o atenuantes o modificatorios yluego la atribución de responsabilidad penal ya sea en calidad de autor, cómpliceo encubridores. Razón por la cual, este cargo realizado por el recurrente esimprocedente.

El recurrente se limita a señalar “que en los testimonios los señores Cabos dePolicía Walter Zurita Campaña y Jaime Baldeón Aria, manifestaron que elrecurrente se había declarado culpable, lo que es contrario a los arts. 66. 7.e) y77.7 de la Constitución de la República y los art. 71 y 220 del Código deProcedimiento Penal, más aún cuando fue interrogado sin un defensor, dandocomo consecuencia que la prueba no fue practicada conforme a derecho y carecede eficacia probatoria... “En este cargo contra la sentencia impugnada, tampoco

( se precisa la causal por la que se ha producido dicha violación, conforme alprincipio de taxatividad4 que rige en casación. Este recurso procede única yexclusivamente por las causas consagradas en el sistema jurídico positivo, (art.349 del Código de Procedimiento Penal), señalando con exactitud lascircunstancias que las especifican. La responsabilidad penal del procesado, se haestablecido a través de distintos medios probatorios legalmente practicados en laaudiencia de juicio, constantes en los considerandos quinto y sexto de la sentenciarecurrida, sin que exista vulneración de norma legal o constitucional, ya que noconsta prueba que nos permita establecer que el procesado haya sido forzado adeclarar contra sí mismo.

Véase el texto íntegro de la sentencia en: http:www.corteconstitucional.gob.ecCfr. Rodríguez Orlando, Casación y Revisión Penal, editorial Temis S.A., Bogotá-Colombia, 2008, págs...

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Los cargos que el casacionista desarrolla en contra de la sentencia impugnada,deben superar el ámbito de las alegaciones propias de las instancias, lo que eneste caso se incumple, en razón de que se fundamenta la violación de la ley en lasentencia no en cuestiones de derecho; sino, en una disconformidad delrecurrente, al señalar que a/juzgador/e llamó la atención, la circunstancia de queno se realizó el reconocimiento de/lugar de los hechos y que con la reconstrucciónde los hechos se hubiese justificado quien es el culpable. Cuestión que no esmateria de análisis en éste recurso, en virtud de que el punto de vista que tenga eljuzgador de instancia, de los sucesos que han motivado su decisión es irrelevanteen casación, siempre y cuando no afecte los principios y reglas de la sana críticaque debe observar el juez al momento de valorar las pruebas y emitir su fallo.

Si el casacionista considera que el juzgador no ha tomado en cuenta la prueba, es (necesario que establezca cuáles no han sido valoradas por el tribunal de instanciay las normas del ordenamiento jurídico que se violentan, exigencia que en laespecie no ha sido cumplida. En la fundamentación, el ciudadano Eugenio FaidánEspinoza Delgado, por intermedio de su defensor sostiene que, “los señoresjueces no toman en cuenta lo manifestado por los señores militares delDestacamento de la Parroquia General Farfán, el marinero Luis ZambranoIntriago, el cabo Juan Carlos Ordeñana y el Suboficial Jaime Ramfrez Vera,quienes al momento de realizar detención preguntaron de quién es la mochiladonde se encontraba el estupefaciente y ninguno de los detenidos se hizo cargode ella,.., lo que es contrario a lo manifestado en sus testimonios por los señorespolicías”~ Al respecto es necesario precisar que las versiones carecen de valorprobatorio en contra de los testimonios que han sido rendidos en la audiencia dejuicio, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y,solamente pueden ser utilizados para demostrar inconsistencias y contradicciones,en el instante que el testigo rinde su testimonio en el juicio, lo que no ha ocurridoen el presente caso.

En la sentencia emitida por la Sala Única de la Corte Provincial de Sucumbíos, seestablecen los motivos por los que se da valor a las pruebas de cargo practicadasen la audiencia de juicio; sin que se evidencie que el juzgador ha desatendido elanálisis de prueba testimonial y documental de descargo como lo sostiene ladefensa de recurrente, por tanto no se ha violentado lo previsto en el art. 309. 2del Código de Procedimiento Penal.

El recurrente señala que el parte policial también tiene plena concordancia con uninforme elaborado por el Teniente de Fragata, Víctor Cárdenas Vargas; siendoeste hecho ajeno a la materia de análisis del recurso de casación, no obstante

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cabe precisar que el atestado policial no constituye prueba en un proceso penal,sino un elemento meramente referencial, es una declaracion previa de como seconoce la noticia criminis, cuyas conclusiones no obligan a ningun juzgador aacogerlo en la decision de la causa y menos valorarla, no asi el testimoniq querinde el policia con respecto al caso concreto

Una vez resueltos los cargos realizados por el casacionista en contra de lasentencia impugnada, este Tribunal de Casación, de conformidad con lo dispuestoen el art. 358 del Código de Procedimiento Penal, considera necesario activar suspotestades oficiosas para corregir un error de derecho que se ha presentado en elfallo del juzgador que resolvió la consulta, en cuanto a la calificación jurfdica quese le ha dado a la conducta juzgada en el caso sub judice, ya que de los hechosrelatados como ciertos en la sentencia impugnada, se desprende que el acto ilícitocometido se encuadra en lo dispuesto en el art. 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, y no como erradamente se menciona, en el art.61 ejusdem. Procedemos a analizar los elementos básicos de los dos tipospenales (transporte y tenencia de sustancias estupefacientes) para aclarar estepunto:

Para comprender de mejor manera el delito de transporte de sustanciasestupefacientes, es necesario que analicemos, en conjunto, la manera en la que elordenamiento jurídico ha concebido a la actividad del transporte, pues si bien laconducta típica descrita en el art. 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas utiliza “transportar” como su verbo rector, no proporciona una claradefinición respecto de lo que se debe entender por esta conducta; para ello, nosvaldremos de dos normas jurídicas que hablan acerca de tal actividad, el art. 46 dela Ley de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial, que indica que eltransporte “... consiste en la movilización libre y segura de personas o de bienesde un lugar a otro... ‘Ç y el art. 205 del Código de Comercio, que describe alcontrato de transporte como aquel”... en virtud del cual uno se obliga, por ciertoprecio, a conducir de un lugar a otro, personas que ejerzan el comercio o viajenpor alguna operación de tráfico, o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a lapersona a quien vayan dirigidas”.

Con estos conceptos logramos fincar lo que el ordenamiento jurídico entiende porla ‘actividad de transportar”; esto es, la acción de llevar personas o cosas de unpunto de partida a un punto de destinación, con el fin de ponerlas a disposición dequien ha solicitado el servicio (en el caso de los objetos). En el supuestoespecífico del delito analizado, lo que se transporta es una sustancia sujeta afiscalización, sin el permiso concedido por la Secretaría Ejecutiva del CONSEP, enlos términos del art. 51 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

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En estos casos, el sujeto activo de la infracción no tiene el dominio sobre la droga,no es de su propiedad, el poder que ejerce es meramente “... de hecho sobre lasubstancia que transporta, él es de carácter precario y limitado al tiempo quedemanda el acarreo... ‘~ por lo tanto, quien transporta la sustancia sujeta a controlno tiene ninguna autoridad para disponer de ella, sea comercializándola oconsumiéndola, conviniéndose su actividad en un mero encargo de llevar lasustancia sujeta a control a su destino, actividad que le ha sido encomendada poruna tercera persona y que será plenamente cumplida con la puesta a disposiciónde la droga a su destinatario.

En estos términos, el delito de transporte de sustancias estupefacientes exigiráalgunos elementos básicos para considerarse debidamente probado:

Obviamente, se requerirá de la existencia de una sustancia sujeta a control o (fiscalización, lo cual resulta indispensable para cualquiera de los delitoscontenidos en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; estasustancia, deberá encontrarse ubicada en un medio de transporte, utilizado paradicha actividad al momento de la ejecución del ilícito. No debemos olvidar queante la existencia del art. 51 ejusdem, es necesario que se compruebe además,que no existía permiso otorgado por la Secretaría Ejecutiva del CONSEP, para latransportación de sustancias sujetas a control o fiscalización.

En cuanto al sujeto activo de la infracción, se debe comprobar una efectivarelación entre él y la sustancia ilícita; sin embargo, recogiendo lo antedicho utsupra, dado que el vínculo existente entre sustancia e individuo es meramente dehecho, se debe demostrar también que el sujeto activo del delito no puededisponer libremente de la sustancia sujeta a control o fiscalización; pues dejustificarse esta circunstancia, el tipo penal aplicable podría variarconsiderablemente.

Por último, y en virtud de lo anteriormente expuesto, se debe probar además, lacalidad de vínculo que con su actividad de transporte ejerce el sujeto activo, entrelas diversas fases del proceso de comercialización y fabricación de la sustanciasujeta a fiscalización; a lo que se debe añadir, que la entrega efectiva de lasustancia ilícita no es requisito ni mínimo y peor indispensable para que seconsume el delito, porque el trayecto que recorre el infractor con la droga, enconjunto con el resto de elementos expresados anteriormente, activa por sí solo elverbo rector “transportar”, en los términos expresados.

Cámara de Apelaciones de la Plata (Argentina). Sentencia del 27 de diciembre de 2002, dentro delexpediente 2239. Pág. 4.

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Como vemos, no toda movilizacion de una sustancia sujeta a control de un punto aotro de determinado territorio, puede ser considerada dentro del tipo penal‘transporte de sustancias estupefacientes”, pues si ese fuera el caso, se llegaria aextremos de incorporar dentro del articulo que lo sanciona, inclusive la condUctade quien habiendo adquirido la droga para su consumo, la “moviliza” hacia el lugaren donde va a realizar dicha actividad, o hacia aquel en donde pretende guardarlapara su posterior consumo. El transporte de sustancias estupefacientes es uno delos eslabones dentro de la cadena de comercialización de droga, y como tal,cumple con un fin específico dentro de este proceso; así, quien transporta la drogahace de intermediador entre dos individuos, comunicándolos mediante lamovilización de la droga desde el punto geográfico en el que se encuentra elprimero, hasta aquel en donde está el segundo, sin tener realmente un controlsobre la droga, más allá del que le es otorgado para movilizarla, pues dichasustancia le pertenece, en sucesivos momentos, a quien la envía y a quien larecibe. La ley sanciona en estos casos, no la simple “movilización” de la droga,sino la posición que ocupa el sujeto activo del delito dentro de su mentada cadenade comercialización; razón por la cual, de no comprobarse la posición deintermediario de aquel a quien se le acusa de haber transportado drogas, esimposible considerar adecuada su conducta al tipo penal consagrado en el art. 61de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por su parte, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes es un delito enque se tipifica un actuar objetivo mucho más básico, lo que obedece a que lalegislación en contra del tráfico de drogas, en general, considera como bienjurídico protegido por los delitos relacionados con dicha actividad, a la saludpública, que es entendida de la siguiente manera: ‘~.. un conjunto de condicionesque positiva y negativamente garantizan y fomentan la salud de todos losconciudadanos (...) el carácter de ‘pública” que califica a la saluoÇ no debeentenderse como referencia a una peculiaridad del bien jurídico protegido, sino,más bien, como un rasgo característico de los ataques que suponen estos delitosy que consiste en la afección plural que representan por su carácter de delitos depeligro...’6

Efectivamente, todos los tipos penales contenidos en la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas no son delitos de resultado sino de peligro; aquí ladiferencia radica, en que “... los primeros requieren la efectiva destrucción omenoscabo del objeto de protección [bien jurídico~, en tanto que en los segundos

6 CORREDOR BELTRÁN, Diego. “De los Delitos Contra la Seguridad Pública”. En Universidad Externado

de Colombia, comp. Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Departamento de Publicaciones. Bogotá,Colombia. Año 2011. Pág. 293.

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se requiere sólo el peligro, es decir, la amenaza (de destrucción o menoscabo)sobre dicho objeto”7; así, no podemos sostener que el transporte, la tenencia, lafabricación, inter alia, dañen directamente a la salud pública; por el contrario,debemos entender que el espíritu del legislador al tipificar los delitos relacionadoscon las drogas, ha sido el evitar que se consume el objetivo último de sucomercialización, esto es, su consumo por parte del adquirente final del producto,actividad que termina por dañar la salud, razón por la cual ha tipificado lasconductas que ayudan de una u otra forma a que este objetivo se complete.

La Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y SustanciasPsicotrópicas de 1988, que en su preámbulo manifiesta “.. Profundamentepreocupada por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanday el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representanuna grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos... “ esto a (su vez, ha llevado a que las legislaciones de los Estados parte, busquen lamanera de tipificar los delitos relacionados con la droga, inclusive aunque no sehalle comprobada la intención, motivación o fin último con el que se la posee, puesa fin de cuentas, el mero hecho de tenerla, implica un real peligro de que seausada, ya para el propio consumo o para su posterior comercialización.

En el caso de la tenencia de drogas, las exigencias procesales probatorias sonmenores, debiendo ser justificados los siguientes elementos básicos:

Igual que en todos los delitos contenidos en la Ley de Sustancias Estupefacientesy Psicotrópicas, debe existir una sustancia sujeta a control o fiscalización; la cual,al tenor del art. 62 ibídem, debe encontrarse en el sujeto activo de la infracción oen sus “... ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquierotro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes acualquier título, o que esté bajo su dependencia o control ; sin que exista recetamédica que autorice dicha tenencia. En cuanto al sujeto activo de la infracción,éste debe encontrarse consciente de la ilicitud la sustancia, pese a lo cual, hadecidido seguirla teniendo bajo su dominio.

Esta disminución de requisitos probatorios, tiene su sentido en el hecho de que loslegisladores, como ya se ha dicho, quieren evitar que la droga termine por dañar lasalud de los ciudadanos, razón por la cual, y en virtud de que las otras conductaspenadas implican “... mayores dificultades de orden probatorio... ‘~, han creado

CASTRO, Julio César. “Delitos de Peligro”. En: DONNA, Edgardo Alberto (Comp.). Delitos de Peligro —

II. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. Año 2008. Pág. 291.8 NOLASCO VALENZUELA, José. Manual de Litigación en Tráfico Ilícito de Drogas. ARA editores. Lima,

Perú. Año 2012.

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una conducta en a que se prescinde de los objetivos por los cuales el sujetoactivo del delito detenta la sustancia ilicita, convirtiendose ese mero hecho(tenencia) en una conducta punible, sin que esto implique el desconocimiento dela condicion de “ ultima ratio del derecho pena4 pues se ha considerado quequienes sin autorizacion legal o despacho de receta medica previa, poséan otengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o máscircunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas (...) constituye un~conducta lesiva de los intereses de la comunidad, como es el derecho a la saludpública, derecho que es objeto de protección constitucional; sin dejar de esgrimirque dicha tipicidad se enmarca en el campo supranacional de derecho penal y lalucha en contra del delito de narcotráfico y sus ramificaciones. ‘~

En virtud de lo expuesto, podemos claramente ver que la actuación del procesadose adecua al delito tipificado en el artículo 62 de la Ley de SustanciasEstupefacientes y Psicotrópicas, ya que de la sentencia de consulta (considerandoquinto), se desprenden los siguientes hechos que el tribunal de alzada tiene comoprobados: los marinos habían detenido el 7 de enero del 2011 a eso de las13h00, a los ciudadanos Freddy Antonio Villacís Herrera, Marcelo Javier Cantos,Rafael Jesús Lasso Solarte y Eugenio Faidán Espinoza Delgado, a la altura dePuerto Colón, quienes se encontraban en una canoa a motor en actitudsospechosa, por lo que proceden a detener la canoa y registrados, encontrandouna mochila que contenía una sustancia amarillenta, la que al ser sometida a laprueba PIPH, resultó cocaína con un peso bruto de 775 gramos, que los detenidosFreddy Antonio Villacís Herrera, Marcelo Javier Cantos y Rafael Jesús LassoSolarte manifestaron que la mochila le pertenece a Eugenio Faidán EspinozaDelgado...

Por lo trascrito, y revisada en su integridad la sentencia de consulta, no se puedeconsiderar comprobada la existencia del delito de transporte de sustanciasestupefacientes, ya que en ningún momento se ha logrado determinar la funcíónde vínculo ejercida por el procesado, entre un anterior propietario de la droga y unindividuo a quien, mediante la actividad del encausado, se le fuera a traspasar talcalidad, elementos esenciales que al estar ausentes en la investigación de Fiscalíay en el análisis de los tribunales a quo y ad quem, hacen que la conducta delprocesado deba calificarse como tenencia de sustancias estupefacientes, ya quelo único que consta como probado, es que la sustancia sujeta a control yfiscalización (cocaína) se encontró en una mochila que le pertenecía alprocesado, sin que se haya demostrado causa que viabilice dicho actuar del

~ Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 006-12-SCN-CC, del 8 de febrero del 2012.

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mismo y teniendo plena certeza de que conocía acerca del contenido de suequipaje.

El cambio de tipo que ha realizado este órgano jurisdiccional, debe ser legitimadomediante el examen del principio de congruencia, institución que ayuda a protegerlos derechos de defensa del procesado, cuando resultan alterados los hechos o elderecho utilizados para su juzgamiento. Este principio ha generado intensosdebates en los actuales tiempos, debido a que en un inicio, su contenido seasimilaba solo a la prohibición del juzgador de incorporar nuevos hechos a los queya fueron fijados en el auto de llamamiento a juicio, sin que existiese ningunalimitación para el órgano jurisdiccional, al momento de cambiar el tipo penal por elque resultaba condenado el procesado, si se consideraba que aquel invocado porel fiscal de la causa no se encuadraba en la conducta concreta sometida ajuzgamiento; sin embargo, el desarrollo de los derechos humanos, y (principalmente del derecho de defensa del procesado, fruto del cambio deparadigma1° respecto a la posición del juez en el proceso, que ahora se propugnaentre los órganos jurisdiccionales estatales, ha llevado a adoptar el criterio de queel cambio de tipo penal realizado por el juzgador mediante su sentencia,inminentemente con posterioridad a la defensa del procesado, implicaría unavulneración a sus derechos, de equiparable magnitud a la reformulación de loshechos por los que se le juzga.

En este contexto, el contenido del principio de congruencia ha sido divido en dos,tomando como criterio diferenciador, si son los hechos o el derecho los queresultan alterados por el juzgador; en el primero de los casos, se hablará por tantode “congruencia fáctica”, en tanto que en el segundo, se adoptará el nombre de“congruencia jurídica”. El principio de congruencia fáctica es claro, en virtud de él,“... la persona no puede ser declarada culpable por hechos que no consten en la

lO Con esto hacemos referencia al adjetivo de garantes de los derechos humanos que se les ha otorgado a los

juzgadores; entendiendo este garantismo, no desde el punto de vista procesal, pues ello nos llevaría a la pugnainterminable que han sostenido los juristas que se desenvuelven en este ámbito, entre activismo judicial ygarantismo procesal, siendo que éste último, no refleja el verdadero concepto del término que intentamosdesarrollar. Así, cuando nos referimos a un juez garantista, examinamos la cuestión desde el ámbitoconstitucional, en el cual”.., la administración de justicia y la justicia se han constitucionalizado y en elnuevo diseño del sistema judicial los jueces son [vistos como] creadores de derecho y garantes de losderechos a travds de una justicia restaurativa y distributiva (Cfr. GARCIA ALARCÓN, Elizabeth.“Prácticas Judiciales, Garantía de Derechos y Carrera Judicial”. En: UBIDIA & ÁVILA (Ed.) LaTransformación de la Justicia. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito, Ecuador. Año 2009. Págs.226, 227); por tanto, les corresponde velar por los derechos humanos de las partes que intervienen en elproceso puesto bajo su vigilancia, en cada una de las actividades que ante ellos se desenvuelve, sin hacerdistinción acerca de si estos derechos son sustantivos o procesales, debiendo resolver, mediante cualquiermecanismo que esté a su alcance, cualquier violación que llegare a presentarse en la etapa procesal bajo sucontrol.

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acusacion ““, esta parte del principio, encuentra su desarrollo normativo e» elart 232 del Codigo Procedimiento Penal, que indica como uno de los requisitosdel auto de llamamiento a juicio ‘Qa determinación del acto o actos punibld,~porlos que se juzgara al procesado ‘Ç lo cual empata con lo previsto en el art ~315ejusdem, el cual dispone que ‘El Tribunal de Garantias Penales no podrapronunciar sentencia sobre hechos que no tengan relacion o conexion con losdeterminados en el auto de llamamiento a juicio; ni dejar de pronunciarse sobretodos y cada uno de ellos”.

Como podemos observar, es la parte jurídica del principio de congruencia, la queha generado complicaciones al momento de determinar, tanto su contenido, comoel basamento normativo que se debe aplicar para invocarlo; razón por la cual, sevuelve imperioso que este órgano jurisdiccional de casación, fije los parámetroscon base a los cuales medir una violación a esta institución jurídica, actividad parala cual, tomaremos en cuenta lo siguiente: a) Quién es el encargado de realizar laacusación; b) En qué momento debe realizarla; c) Los límites del principio iuranovit curia; y, d) El derecho a la defensa del procesado.

El sistema procesal penal que ha acogido el Ecuador es el acusatorio12, queabandona el obsoleto sistema inquisitivo que le antecedió. Una de las diferenciasradicales en las que se funda la distinción entre ambas maneras de desarrollar eljuzgamiento penal, es la titularidad de la acción, que en el sistema inquisitivo lecorrespondía al órgano jurisdiccional, bajo la errada concepción de que lasfacultades investigas y jurisdiccionales debían estar concentradas en un soloórgano estatal, lo cual desconoce el principio de imparcialidad, propio de losmétodos de solución de conflictos que utilizan a la heterocomposición, comomanera de alcanzar su fin; a diferencia de este, el sistema acusatorio ha divididolas funciones de investigación y juzgamiento en dos órganos estatales,encargándole el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía General del Estado, estose ve corroborado con lo consagrado en el artículo 195 de la Constitución de laRepública, que le da las atribuciones a la institución mencionada, de dirigir “... lainvestigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercer(..) laacción pública (...) De hallar mérito acusarC..) a los presuntos infractores ante eljuez competente, e impulsar(..) la acusación en la sustanciación del juicio penal”:

En este sistema, el juzgador recibe todos los elementos de juicio de un terceroencargado de su producción; en tales circunstancias, dedica totalmente suscapacidades al control del proceso penal, garantizando que los derechos de las

“ ESPITIA GARZÓN, Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio. Editorial Ibáflez.

Bogotá Colombia. Año 2005. Pág. 126.12 o con tendencia acusatoria.

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partes sean respetados en todo momento y vigila que la contienda que sedesarrolla entre ellas (sin que el órgano juzgador participe activamente en ¡aformulación de las teorías del caso de los sujetos procesales) lo sea en una formalegftima y encuadrada en el ordenamiento jurídico positivo, que en virtud delprincipio de legalidad, les ha otorgado el legislador.

Como ya lo hemos mencionado, la titularidad de la acción penal conferida a laFiscalía, implica varias funciones, entre ellas la de acusar, que no se entenderácumplida si no se logra establecer: “... una hipótesis fáctica —acción u omisiónsegún se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico—atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce aconsecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a laley penal, de un hecho punible”3.

Para cumplir a cabalidad la actividad de acusar, como queda antedicho, el fiscaldebe fijar un fundamento fáctico y un fundamento jurídico. El primero de ellosestará basado en la narración ‘~.. integra, clara, precisa y circunstanciada delhecho concreto que se atribuye al imputado”4; el segundo, se cumple con laadecuación de ese hecho concreto a uno de los tipos penales consagrados dentrodel ordenamiento jurídico nacional, no solo con la mención de su nomen juris, sinocon la constatación de que cada uno de sus elementos constitutivos sedesprenden de la narración del hecho imputado.

En cuanto a la acusación que realiza Fiscalía (considerando las directrices delsistema) el árgano jurisdiccional cumple simplemente una actividad verificadora,en tanto comprueba si de la argumentación jurídica y probatoria realizada por eltitular de la acción penal, éste ha logrado justificar su acusación; en estrictosentido, no podría entonces el juzgador modificar la acusación, pues hacerlo, seríausurpar las funciones que el sistema acusatorio, plasmado en el Código deProcedimiento Penal vigente y la Constitución de la República, le ha dado a laFiscalía15.

Para realizar la actividad de acusación, la Fiscalía cuenta con dos momentos (unopreprocesal y otro procesal) bajo su control, para llegar a fincar esos fundamentosfácticos y jurídicos y de esa manera llevar a juicio, de manera clara, una teoría del

~ MAJER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Parte General. Editores del Puerto. Buenos Aires,

Argentina. Año 2004. Pág. 553.~ MAIER, Julio. Op. Cit. Supra. Pág. 560.rs Esta conclusión debe ser sopesada, sin embargo, con el principio ¡ura novit curia, lo cual se efectuará en el

cuarto punto del presente análisis.

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í~/ ~.¡VI

caso consolidada e invariable. El siguiente punto a analizar es entonces).momento en el que queda totalmente determinada la acusacion

La primera fase con la que cuenta el fiscal es la indagacion previa, que tiençomoobjetivos a) Determinar la pertinencia de investigar, juzgar y sancionar medianteel Derecho Penal y el proceso que dentro de el se ha fijado, la notitia criminis queha llegado a conocimiento del organo acusador, comprobando en primer lugar,que el hecho que se anuncia mediante ella ha existido en la realidad fáctica; y, b)Comprobar que existe una persona a la que, indiciariamente, se podría hacerresponsable de la infracción que se investiga, cuestión que habilitaría iniciar contraella la instrucción fiscal.

En esta fase preprocesal, el fiscal respectivo tiene la obligación primigenia deencuadrar la conducta que se le ha presentado mediante la notitia criminis, a unode los tipos penales establecidos en el ordenamiento jurídico penal; sin embargo,debido a que esta fase se caracteriza por ser investigativa, la calificación jurídicaque dé el fiscal de la causa en ella, podrá variar luego de la práctica de lasdiversas diligencias que por él sean ordenadas en este período de tiempo.

En la etapa de instrucción fiscal; el órgano acusador se deberá encargar de: a)Construir claramente la teoría del caso, con la cual formulará su dictamen, ya seaacusatorio o abstentivo. Este requisito se cumple en virtud de las investigacionesprevias realizadas, o con base a nuevos elementos recabados de las diligenciasdispuestas en esta etapa. En caso de dictamen acusatorio, se debe contar con lainequívoca determinación de la manera en la que se ha presentado, en la realidad,la conducta considerada como punible, incluido el nomen juris dentro del cual elfiscal inserta el hecho fáctico investigado, así como la identificación concreta de unindividuo al que, con probabilidad de verdad, se le pueda otorgar la calidad deautor o participe en el hecho ilícito; y, b) Seleccionar e identificat los elementos deconvicción que se llevarán ante el juez penal, con la finalidad de sustentar eldictamen emitido; los cuales, de autorizar el mentado órgano jurisdiccional elacceso a la etapa de juicio, se convertirán en los medios probatorios con los quecontará Fiscalía para sustentar su acusación.

Es el final de la etapa procesal de instrucción, entonces, el momento procesal endonde se fija la acusación, ya que en ella, necesariamente el fiscal debe darle unacalificación jurídica cierta a los hechos investigados, pues el art. 224.4 del CódigoAdjetivo Penal, le obliga a que su acusación contenga “La disposición legal yconstitucional que sanciona el acto por el que acusa” en otras palabras, le obligaa que determine el tipo penal por el que se dispone a acusar. Esto es así, en virtudde que el fiscal, al final de esta etapa procesal, ha contado ya con dos fases para

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investigar el hecho sujeto a juzgamiento, razón por la cual, se sobrentiende que sidichas investigaciones lo han llevado hasta este punto del proceso, en donde seha decidido a acusar, es porque se ha convencido de la existencia de unaconducta punible en específico, habiendo orientado todos sus esfuerzos aestablecer la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal así como asus presuntos responsables; pues si las circunstancias fueran otras, no habríalógica en que haya formulado una acusación.

Esta acusación fiscal definitiva es formalizada en la etapa intermedia, que tienecomo núcleo central a la audiencia preparatoria de juicio, al final de la cual, el juezde garantías penales, encargado de llevarla adelante, emite la providenciaconocida como auto de llamamiento a juicio, mediante la cual termina de fijar tantolos hechos, como el tipo penal específico por el cual se va a juzgar al procesado;esta afirmación se ve convalidada, con el requisito previsto para el mentado auto,en el art. 232.2 del Código de Procedimiento Penal, esto es, “... la determinacióndel acto o actos punibles por los que se juzgará al procesado, así como (..) la citade las normas legales y constitucionales aplicables”

Por último, es necesario establecer que es la acusación realizada en la audienciapreparatoria, la que se debe tomar en consideración en las etapas consiguientesdel procedimiento, y con la cual se debe hacer valer la disposición contenida en elart. 251 del Código de Procedimiento Penal16.

Una vez fijado cuál es el órgano que debe encargarse de realizar la acusación y elmomento en que debe hacerla, se nos hace imperioso analizar las funciones queel sistema acusatorio ha dejado vigentes para el sistema de administración dejusticia, que no es ya la investigación sobre el hecho presuntamente punible y susresponsables, por lo que podemos decir con claridad meridiana, que a las juezas (y jueces de garantías penales les ha sido otorgada la función primordial deabsolver las posturas planteadas por los sujetos procesales, en estricta aplicacióndel ordenamiento jurídico vigente.

En cuanto a los hechos alegados por los sujetos procesales, es claro que eljuzgador, en virtud de su posición de tercero imparcial, dentro de la contiendajudicial, despojado de cualquier actividad investigativa por su posición en elsistema acusatorio, no puede juzgar basado en el “... conocimiento personal oprivado que tenga de ellos... ~ por lo que no podrá nunca añadir, en su decisión,

16 Art. 251 CPP.- “La etapa de juicio se sustanciará en base de la acusación fiscal. Si no hay acusación

fiscal, no hay juicio”.~ DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo L Temis. Bogotá, Colombia.

Año 2006. Pág. 108.

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~1

usucesos fácticos externos a los manifestados por el órgano acusador y la defensa~*7~:~del procesado, por otro lado, en cuanto al derecho que resulta aplicable, la —

discusion se centra en permitir o no al juzgador alterar el basamento juridicode laargumentacion realizada por las partes, cuestion esta que nos lleva a analizarnecesariamente el principio ¡ura novit curia, con el fin de determinar la pertihenciade otorgarle esta potestad al organo jurisdiccional

El ¡ura novit curia, recogido en el art. 140 del Código Orgánico de la FunciónJudicial, dispone que “La jueza o el juez debe aplicare! derecho que correspondaal proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sidoerróneamente”: Este principio deviene fundamentalmente del rol que el juzgadorostenta en la causa judicial, pues la legitimación del proceso, como un mecanismoválido de heterocomposición, viene dada precisamente por el hecho de que eltercero imparcial, encargado de resolver la contienda jurídica sometida a suconocimiento, está totalmente capacitado para interpretar y aplicar las diversasnormas que conforman el ordenamiento jurídico, pues se presupone que lasconoce a cabalidad; razón por la cual, si las partes litigantes le proporcionan consuficiente claridad sus pretensiones dentro del juicio, no importará que el derechoque hayan invocado para sustentarlas sea errado, o inclusive que no lo hubierenmencionado, ya que su conocimiento de la ciencia jurídica le hará posibleadaptarlas a la institución adecuada y acorde a derecho. Este principio estárelacionado con el aforismo Da mihi factum, dabo tibi ius: dame los hechos, yo tedaré el derecho (la consecuencia jurídica de dichos hechos).

En materia penal, no podemos desconocer el ¡ura novit curia, pues por un lado seha erigido como uno de los principios universales del derecho, y por el otro, hasido consagrado dentro del ordenamiento jurídico vigente, precisamente en la leyque regula de manera especializada, la forma en la que los juzgadores debemosrealizar nuestra actividad; por ello, es necesario encuadrar esta institución en elsistema acusatorio, flexibilizándolo para lograr encontrar un punto medio entre lamanera en la que concibe el desarrollo de la acción penal y el principio queestudiamos en el presente acápite, cuestión que se ve facilitada de gran manera siexaminamos lo dispuesto por el segundo inciso del art. 140 ibídem, el cual indicaque el juzgador “... no podrá ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión enhechos diversos de los que han sido alegados por las partes...”:

La última parte del inciso trascrito, no hace más que cimentar el principio decongruencia fáctico, por lo que no nos detendremos a examinarlo, actividad que sinos corresponde realizar con respecto a la primera parte de su tenor literal, puesallí es en donde encontramos la limitación principal a la función que el sistema

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acusatorio le ha dejado al juzgador (la aplicación del derecho), constituida por elpetitorio realizado por los sujetos procesales.

El petitorio (petitum), es entendido por la doctrina como el “.. elemento quepermite identificar la petición concreta de actividad jurisdiccional”8 que essolicitada por el sujeto procesal al juzgador; esto es, lo que se le solicita quedisponga mediante su providencia. En cuanto al procesado, es claro que lapetición de su defensa técnica será, en último término, su declaratoria deinocencia o la búsqueda de una atenuación para su pena19; razón por la cual, eljuzgador puede usar el ¡ura novit curia, si su defensa técnica falla en encuadrar suargumentación a las normas jurídicas que prevén la falta de responsabilidad delprocesado, o la atenuación de su pena, siempre que la contestación brindada porla defensa, respecto a la acusación de Fiscalía, contenga claramente el supuestofáctico para la aplicación de la norma jurídica que no ha mencionado, o que ha (indicado erróneamente; esto es así, debido a que en último término, al adecuar lasalegaciones del procesado a la norma jurídica correcta, el juzgador no cambia elpedido de la defensa de resguardar su derecho a la libertad.

En el mismo espectro de análisis, el petitorio del fiscal, puede verse concretizadoen la solicitud de condena que realiza ante el órgano jurisdiccional; sin embargo,no debemos olvidar que el fin último de dicha solicitud, cuando tal órgano deciderealizarla, no es buscar que el procesado pierda su libertad sin una razón de ser;al contrario, deviene de la necesidad de resarcir, mediante ella, el daño o lasituación de peligro en la que se ha puesto a un bien jurídico protegido, para poder“... garantizar la armonía y la paz sociales... ,20, De hecho, todo el fundamento deotorgarle a un ente estatal la titularidad de la acción penal, gira en torno a “... lafunción protectora de bienes jurídicos penalmente tutelados”2’ que tiene el Estado;y es precisamente por ello, que en uso del principio de lesividad, éste puede llegara determinar que una conducta que no causa vulneración a un bien jurídico, nodebe ser considerada como relevante para activar su aparataje punitivo.

Por lo expuesto, podemos decir que la petición de condena del fiscal está basadaen la vulneración de un bien jurídico protegido por parte del justiciable, de la cualse ha percatado desde el inicio del proceso penal, y con base a la que hadesplegado el impulso del mismo; razón por la cual, el juzgador no puede aplicar

18 RICO PUERTA, Alonso. Teoría General del Proceso. Comlibros. Bogotá, Colombia. Año 2006. Pág. 598.19 Sea cual sea la alegación, siempre se buscará con ella el mayor resguardo posible a la libertad individual del

procesado.20 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal. Editorial Ibáñez.

Bogotá, Colombia. Año 2012. Pág. 32.21 CABRERA FREYRE, Alonso Peña. Derecho Procesal Penal, Tomo L Editorial Rodhas. Año 2013. Pág.

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el principio ¡ura novit curia para alterar este elemento fundamental de la acusacioh,pues de hacerlo desnaturalizaría totalmente la razón de ser del pedido del fis4ál,extendiendose por fuera de el y atribuyendose funciones que el sistema acusatoriono le ha conferido, por el contrario, si el cambio de cahficacion juridica se realizamanteniendo identidad en el bien juridico protegido por la norma utilizadaerróneamente por el fiscal para fundar su acusación y aquella de la que se vale eljuzgador para corregirla, el petitorio realizado se verá respetado a cabalidad, puesla sanción que con él se busca, será concedida en virtud de la vulneración al bienjurídico protegido que se ha utilizado como basamento para el ejercicio de laacción penal.

Después de haber fincado los tres elementos anteriores, es pertinente elexaminar, por último, uno de los puntos fundamentales del principio decongruencia; esto es, los derechos que el procesado tiene en el proceso penal. Elprincipal de ellos es el derecho a la defensa, que se desarrolla y ejercenecesariamente en virtud de la acusación realizada por el fiscal de la causa,debido a que la posición del acusado en el proceso, dada por su presunción deinocencia, puede ser pasiva, a tal nivel que puede recaer en la absoluta inacción,debido a que la carga de la prueba y el impulso general del proceso recaenexclusivamente sobre la parte acusadora; la actividad procesal del encartado, sidesea ejercerla, no deviene entonces de la generación de hipótesis propias o decargos realizados en contra del acusador, por el contrario “... el acusado y sudefensor se defienden y desarrollan su estrategia a partir de la imputación (tantonormativa como fáctica) que guía la atribución del Fiscal (Z) [por ello] no hayexigencia más racional que asegurarle al acusado que él y el fiscal tienen comoobjeto de referencia argumental el mismo hecho (en su configuración fáctica quesolo adquiere sentido a la luz de determinado recorte norma tivo)’22

E Los principales componentes del derecho de defensa que se ven atacados almomento de analizar el principio de congruencia son los siguientes: a) Como lohemos establecido, el primero de ellos es la presunción de inocencia (art. 76.2 dela Constitución de la República), en virtud de la cual, el acusado será tratado comouna persona inocente hasta el momento en el que se expida en su contra, unasentencia condenatoria ejecutoriada; se lo toma en cuenta, pues por efecto deeste principio, el impulso del proceso y la carga de la prueba le corresponden alfiscal de la causa, dándole una posición pasiva al procesado dentro del juiciopenal, a la espera de las acusaciones y argumentaciones del fiscal, en virtud delas cuales, adecuará su defensa y sus alegaciones. Por lo expuesto, un cambio

22 RUSCONI, Maximiliano. “Jura Novit Curia y Congruencia: La Garantía del Derecho de Defensa Entre

Hechos y Normas”. En: Boletín Semestral GLIPG5 (Enero-Junio 2013). Ambos, Kai (Dir.). ISSN No. 2193-9675.

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drástico de tipo penal podría dejar totalmente inefectiva la defensa del procesado,al generar que sus argumentos, esgrimidos para enervar aquellos que fueronvertidos por el fiscal de la causa, no sean adecuados para contrarrestar lainexistencia de los elementos de un nuevo tipo penal por el que se lo acusa ocondena, lo que genera en él una carga procesal que no le corresponde; esto es,la previsibilidad de todos los escenarios jurídicos posibles que se podríandesprender de la conducta por la que se lo juzga, para en virtud de ellos, prepararsu defensa; b) Contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparaciónde su defensa (art. 76.7.b) de la Constitución de la República), pues el procesadoutiliza ese tiempo y orienta los recursos que tiene, para desvirtuar las alegacionesdel fiscal de la causa, quien es el titular de la acción penal pública; razón por lacual, un cambio radical de tipo penal, volvería infructuoso al tiempo y mediosutilizados para preparar su defensa, dejándolo por otro lado, sin posibilidad deconseguir un nuevo período para elaborar argumentos contrarios al nuevo tipopenal que se le imputa; y, c) Ser escuchado en igualdad de condiciones, poderpresentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se creaasistido, presentar pruebas, así como contradecir las razones y pruebas que sepresenten en su contra (art. 76.7.c.h) de la Constitución de la República);obviamente, todos estos derechos serán ejercidos en replica de las acusaciones,argumentos y pruebas presentados por el fiscal de la causa, pues como se hamanifestado, la posición del procesado en el juicio penal es de defensa, en contrade las aseveraciones del acusador, por lo cual, sus pruebas y sus alegatosestarán orientados a desvirtuarlas, siendo ilógico que se defienda de aquello por loque no ha sido acusado, peor aún de un delito distinto, que el juzgador podríallegar a considerar como existente, dados los hechos delictivos por los que se lejuzgan.

En virtud de lo antedicho, el cambio de tipo penal, que eventualmente se proponga (realizar el órgano jurisdiccional en su sentencia, solo puede ser hecho si con él nose vulnera alguno de los derechos enunciados supra.

Podemos concluir que los requisitos básicos que se debe observar para realizarun cambio de tipificación, al momento de juzgar al procesado, son los siguientes:a) Inalterabilidad de los hechos por los cuales se ha investigado, llamado a juicio yjuzgado al procesado; pues, como hemos visto, no existe discusión respecto a laaplicación del principio de congruencia fáctico, el cual determina que los órganosjurisdiccionales no pueden alterar los hechos fijados en el auto de llamamiento ajuicio, para emitir sus sentencias, cuestión que resultaría altamente atentatoria encontra del derecho a la defensa del procesado, al juzgarlo con base a hechos queno han sido puestos en su conocimiento; b) Inalterabilidad del bien jurídicoprotegido, de aquel que fue utilizado por el fiscal para acusar desde la etapa

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intermedia del proceso al encartado, al que consigna efectivamente el juzgací&]ensu providencia Este requisito deviene de los limites impuestos al o~g~nojurisdiccional, cuando efectivamente aplique el principio ¡ura novit curia, y, c) ELmas importante de ellos, es el mantener la viabilidad de la defensa realizada por elprocesado; esto es, que los argumentos vertidos por éste para desvirtuar si?~participación, a cualquier título, dentro de los hechos que se le imputan, sirvantanto para defenderlo del tipo penal acusado por el fiscal, como de aquel al que eljuzgador intenta aplicar en su resolución.

En la especie, al cambiar el tipo penal de transporte de sustanciasestupefacientes, por el de tenencia de sustancias estupefacientes, no se vulneraninguno de los tres requisitos expuestos, debido a que en primer lugar, los hechos

r imputados al procesado se han mantenido incólumes respecto al cambio, asítambién lo ha hecho el bien jurídico protegido, ya que es el mismo en ambosdelitos (salud pública); por último, la defensa del procesado sigue considerándoseviable, pues si analizamos lo que ha expresado este sujeto procesal en juicio, yque consta en el considerando quinto del fallo de consulta, logramos extraer quesu defensa se ha orientado a demostrar una falta total de responsabilidad yparticipación en los hechos que se le imputan: ‘~.. el acusado Eugenio FaidánEspinoza Delgado, indica que lo declarado por los señores policías es mentira,que cuando los marinos preguntaron de quien es e! bolso, nadie respondió, por loque los llevaron a todos y comunicaron a los de Antinarcóticos a quienes losentregaron, pero al resto de pasajeros los mandaron libres al otro día y no sabepor qué... “ En este sentido, su defensa y teoría del caso no están orientadas adestruir algún elemento en particular del tipo penal transporte, y por tanto, seconsidera amplia (aunque no comprobada) como para defenderlo de cualquiera delos dos delitos que se le han imputado a lo largo del proceso (consagrados en losart. 61 y 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas). Este últimopunto, sirve también para viabilizar el cambio en el grado de participación delprocesado de encubridor a cómplice, debido a que los elementos de su defensaamparan a cualquiera de los das supuestos de imputación.

6. RESOLUCIÓN.

Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Penal, Penal Militar, Penal Policial yTránsito de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA ENNOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DELA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, al tenor de loestablecido en el art. 358 del Código de Procedimiento Penal, por unanimidad,declara improcedente el recurso de casación interpuesto. De oficio, casa

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parcialmente la sentencia emitida por la Sala Única de la Corte Provincial deJusticia de Sucumbíos de fecha 20 de diciembre de 2011, las 16h55, pues, seconsidera que el ciudadano Eugenio Faidán Espinoza Delgado es autor del delitotipificado y sancionado en el art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes yPsicotrópicas, imponiéndole la pena modificada de ocho años de reclusión mayorordinaria, por haberse justificado a su favor atenuantes contenidas en el art. 29.6.7 del Código Penal. Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallorecurrido, para los fines de ley. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(z Ríos

:ios CoronelNAL PONENTE

Certifico.-

(

Dr. Milton ÇSECRETARIO RELATOR

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