CORTENACIONAL DEJUSTICIA

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SALA DE LO PENAL

JUICIO PENAL: No. 0035 - 2012 M.M

RESOLUCION: No. 1168-2012- SALA PENAL

PROCESADO: PACA SANCHEZ MARCO VINICIO

OFENDIDO: PIRUCHA VARGAS MARIA LUISA

RECURSO: CASACION

POR. VIOLACION Y MUERTE

-7-

PROCESO PENAL 035-2012

CONJUEZ PONENTE: Dr. Richard Villagómez Cabezas.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 03 deseptiembre de 2012; a las 08:00.

VISTOS: El Conseja de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas yJueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia ensesión de 30 de enero de 2012, canfarmó sus ocho Salas Especializadas de acuerdo a lodispuesto en el Art. 183 del Código Orgánica de la Función Judicial. La SalaEspecializada de lo Penal tiene competencia para conocer los recursos de casación yrevisión en materia penal, según los Arts. 184.1 de la Constitución de la República elEcuador y 186.1 del Código Orgánica de la Función Judicial, este cuerpo legal en laSegunda Disposición Transitoria dispone que: “en todo lo relativo a la competencia,organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará envigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidosy nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código”. Por loexpuesto, avocamos conocimiento de la presente causa que, par sorteo le correspondió ala Dra. Gladys Terán Sierra como Jueza Ponente, quien ha obtenido licencia en legal ydebida forma par lo que actúa en su remplazo el Dr. Richard Villagómez Cabezas,Conjuez Nacional; y, los señores: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo y Merck BenavidesBenalcázar cama Jueces integrantes de este Tribunal de Sala Penal.

El ciudadana Marco Vinicio Paca Sánchez, procesado, en ejercicio de su derechaconstitucional a la impugnación consagrado en el art. 76, numeral 7, literal m, interponerecurso de casación en contra de la sentencia emitida el día 23 de diciembre de 2011, las12:52, por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua que al resolverel recurso de apelación planteado por éste, confirma la sentencia dictada por el PrimerTribunal de Garantías Penales de Tungurahua can fecha 19 de agosto de 2011, las 17:05,en que le impone la pena privativa de libertad de veinte años de reclusión mayar especialpor considerarlo autor responsable del delito de violación tipificado y sancionado en elart. 514 del Código Penal.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de Sala Penal, es competente para conocer y resolver las recursosde casación y revisión, conforme la disponen los Arts. 184.1 y 76.7.k de la

Constitución de la República, Arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la FunciónJudicial; y, Art. 349 Código de Procedimiento Penal.

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme los Arts. 352 y 354 Código deProcedimiento Penal vigente y el Art. 76.3 de la Constitución de la República delEcuador, por lo que se declara su validez.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El día 25 de enero de 2011, las 14:40, agentes de la Policía Judicial deTungurahua, por disposición del mando policial, se trasladan hasta las callesAmbato y Sebastián Baños, barrio Cinco de Junio de la ciudad de Baños de AguaSanta, provincia de Tungurahua, lugar en el que han realizado el levantamiento delcadáver de quien en vida respondía a los nombres de MAPV, ciudadanoecuatoriano, de un año tres meses de edad, quien presentaba lividez cadavérica,hematoma en región frontal, equimosis en la región inferior del mentón al ladoizquierdo, laceración supra mamaria al costado izquierdo, equimosis en la regióndorsal media, equimosis en la región dorsal inferior media, equimosis en las manosizquierda y derecha con signos de haberse producido por acción de objetopunzante, presumiblemente agujas, dilatación de esfínter anal externo. Alrealizarse el examen médico legal autopsia se determina como causa de lamuerte, trauma cráneo encefálico y hemorragia, signos demostrativos de violaciónen la región del ano. El fallecimiento del niño se verifica en circunstancias en quese quedó en custodia y cuidado del ciudadano Marco Vinicio Paca Sánchez, másuna vecina avisa a la señora María Luisa Pirucha Vargas, madre del menor, queéste ha sido golpeado y se encontraba mal, razón por la que fue trasladado hastael hospital en donde se verifica la muerte como consecuencia de la agresión y quetambién ha sido violentado sexualmente en la región del ano.

La Fiscalía General del Estado, en audiencia de flagrancia, imputa al ciudadanoMarco Vinicio Paca Sánchez como autor de estos hechos que se subsumen en eltipo penal del art. 514 del Código Penal y dentro de la etapa de instrucción fiscalse han practicado los actos de investigación necesarios para la justificación de laexistencia del delito y la responsabilidad del procesado, manifestándose que laFiscalía imputa por dos delitos: homicidio calificado (art. 450 con las circunstanciasde los numerales 4,5,6 y violación tipificado y sancionado en el art. 512 numeralesly 3 y sancionado en el art. 513 ibídem)

Cumplida la etapa de instrucción, la Fiscalía formula dictamen acusatorio y laJueza de Garantías Penales, Dra. Irene Molina, dicta auto de llamamiento a juicio

en contra de Marco Paca Sánchez por presumirlo autor del delito de violación,tipificado y sancionado en los arts. 512 y 513 del Código Penal, respectivamente.

Radicada la competencia en el Primer Tribunal de Garantías Penales deTungurahua, se desarrolla audiencia de juicio en la que se desarrolla la pruebaque ha sido pedida y practicada por los sujetos procesales, luego de lo cual se hadictado sentencia condenatoria en contra del ciudadano Marco Vinicio PacaSánchez por considerarlo autor del delito de violación tipificado y sancionado en elart. 514 del Código Penal, imponiéndole pena privativa de libertad de veinte añosde reclusión mayor especial.

La prueba en que se basó el Tribunal para la dictación de la sentencia de condenaes la siguiente: dos partidas de nacimiento correspondiente al niño XX quien nacióen Baños el 15 de agosto de 2009; acta de identificación del cadáver del niño XX,Informes de reconocimientos psiquiátricos realizados a Marco Vinicio PacaSánchez por las Dras. Evelyn Salame, Nelly Tobar, Informe de autopsia ytestimonio del Dr. Wilson Ramiro CaIque quien determina la causa del deceso y lossignos demostrativos de violación; esto es, lividez cadavérica, hematoma en regiónfrontal, equimosis en la región inferior del mentón al lado izquierdo, aceraciónsupra mamaria al costado izquierdo, equimosis en la región dorsal media,equimosis en la región dorsal inferior media, equimosis en las manos izquierda yderecha con signos de haberse producido por acción de objeto punzante,presumiblemente agujas, dilatación de esfínter anal externo. Al realizarse elexamen médico legal autopsia se determina como causa de la muerte, traumacráneo encefálico y hemorragia, signos demostrativos de violación en la región delano; los testimonios de los señores William Estrella, Luis Fernando Tonato quienesdeclaran sobre la diligencia de inspección ocular técnica practicada. El señorCarlos Gustavo Villegas, perito declara sobre el reconocimiento del lugar de loshechos en donde se ha encontrado pañales y ropa interior del procesado conheces fecales, dos cuchillos, una pipa y sústancia vegetal presumiblementemarihuana.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.

4.1 DEL RECURRENTE: MARCO VINICIO PACA SÁNCHEZ

El ciudadano Marco Vinicio Paca Sánchez, con el patrocinio técnico del Dr.Fabricio Acuno, Defensor Público de Tungurahua, a través de medio escrito, inicialmenteexpresa que en virtud de lo que disponen los arts. 349 y 350 del Código de ProcedimientoPenal interpone recurso de casación, manifestando en lo principal que:

No discute la existencia de la materialidad de la infracción, no obstante discrepa laresponsabilidad penal considerando que en la especie el Tribunal no ha valorado laspruebas que justifican que su actuación se verificó en condiciones de disminución de lacapacidad de querer y entender, esto en virtud de enfermedad mental relativa que ha sidoprecisado por dos médicos peritos en el ámbito psiquiátrico, por lo que se ha suscitadouna falta de aplicación de los arts. 35 y 50 del Código Penal, toda vez que al serconsumidor crónico de marihuana y mantener cuadro depresivo la voluntad se afectó demanera leve.

Esta fundamentación es idéntica a la que se planteara con ocasión del recurso deapelación respecto de la sentencia del Primer Tribunal de Garantías Penales deTungurahua.

Radicada la competencia en este tribunal de Sala Penal con fecha 2 de febrero de2012, se señala el día jueves 16 de agosto de 2012, las 08h30, a fin de que se realiceaudiencia oral, reservada y contradictoria para tratar y resolver el recurso de casaciónplanteado por el recurrente Marco Vinicio Paca Sánchez, quien es asistido por el señorDr. Wilson Caminos, Defensor Público, quien en lo principal manifiesta:

La prueba no ha sido analizada por el Tribunal a la luz de lo que manda laSana Crítica. Sobre la presunta participación del procesado maco Vinicio PacaSánchez en los hechos materia de juzgamiento, el recurrente señala que almomento de la infracción su capacidad se encontraba disminuida dada sucondición depresiva lo que sumado al consumo de marihuana han dado comoconsecuencia una disminución en su capacidad de querer y entender, por lo quesu responsabilidad debe ser atenuada o en su defecto la pena se debe cumplir enuna instalación sanitaria para personas con este tipo de afectación no en uncentro de rehabilitación social y que pese a haberse probado esta condición enaudiencia de juicio a través de peritos psiquiatras propuestos por su defensa, hasido sancionado lo que vulnera de modo abierto lo que disponen los arts. 34 y 50del Código Penal.

En mérito de lo expuesto la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia debe casarla sentencia, ratificar el estado de inocencia, atenuar la pena o disponer elcumplimiento de la pena en una instalación médica para personas enfermas.

4.2 DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE):

El Dr. Raúl Garcés Llerena, delegado del Dr. Galo Alfredo Chiriboga Zambrano,Fiscal General del Estado, al contestar la fundamentación del recurso de casación,a través de medio oral, señala en lo principal:

La prueba actuada en audiencia de juicio ha sido valorada en su conjuntopor el Tribunal estableciéndose que en efecto en audiencia de juicio se ha probadola existencia del delito y que el procesado es el responsable del delito de violacióncon muerte del niño XX, por lo que el juzgador dictó condena de veinte años dereclusión mayor especial, pena que es proporcional al hecho perpetrado.

La alegación del recurrente es una posición propia de instancia más no decasación y es meramente enunciativa porque no ofrece explicación, detalle sobrela supuesta violación de derecho en la sentencia sin que se determine si se haverificado ya sea por indebida aplicación, errónea interpretación o contravenciónexpresa del texto legal, causales previstas en el art. 349 del Código deProcedimiento Penal, por lo que solicita se declare improcedente el recurso decasación interpuesto.

5.- ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA DE LO PENAL.

5.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:

5.1.1 El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede la leycontra las ejecutorías o sentencias firmes de los tribunales de apelación, paraenmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido dictadascontra la ley o doctrina legal, o con infracción de los trámites o formas mássustanciales del juicio. 1 Por su parte, Jiménez Asenjo, en Derecho ProcesalPenal, señala que el recurso de casación es un derecho jurisdiccional o medio deimpugnación, singular o extraordinario, que tiene como fin ratificar o anular, con elcarácter de definitivas las resoluciones impugnables en vía ordinaria que no seajustan exactamente a la ley y han producido injusticia material o indefensión delos justiciables.2

5.1.2. Es un medio de impugnación, extraordinario, que se establece en caso deque el recurrente postule la revisión de errores jurídicos establecidos en unasentencia, los mismos que pueden ser errores in procedendo o in iudicando, enrelación a la violación de la ley en la sentencia que puede ser contraviniendo sutexto, su mala aplicación o errónea interpretación, por ser un recurso vertical yextraordinario que revisa la sentencia dictada por el juzgador de instancia, debedesvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar elordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto, ya que los hechosprobados en la sentencia se entienden que son ciertos, a menos que secomprueben errores en la aplicación de la sana crítica, considerados por ladoctrina como error incogitando.

1 Cír. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Penal, EDINO, Guayaquil, 2007, Tomo X.2 Cír. Enrique Jiménez Asenjo. Derecho Procesal Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, Vol. II. 1949

5.1.3. La casación penal, en los delitos de acción pública, se puede interponer encontra de la sentencia que ha dictado el tribunal juzgador, cuando se hayadetectado una violación de la ley, este mandato legal está recogido en el articulo349 del Código de Procedimiento Penal, que establece el recurso de casación seráprocedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando EN LA SENTENCIA sehubiere violado la ley; no le corresponde entonces a este Tribunal analizar otraspiezas procesales que no sea la sentencia.

5.2. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y VULNERACIONESLEGALES INVOCADOS POR EL RECURRENTE MARCO VINICIO PACASÁNCHEZ.

El casacionista en su alegación oral para ante este Tribunal de sala penalsostiene que el juzgador adquem ha violado la ley en sentencia, sin que se hayaprecisado ya sea en el escrito de interposición o en la intervención en audiencia, lamodalidad en que se ha producido tal vulneración ya sea por indebida aplicación,falsa interpretación o contravención expresa del texto normativo ya seaconstitucional, convencional o legal.

Esta primera observación respecto de la interposición del recurso decasación exige precisar que la correcta formulación del recurso obliga una mínimaactividad técnico-jurídica que permita identificar con precisión la causal invocadaque luego, por el principio dispositivo (art. 168.6 de la Constitución de la Repúblicay art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial) debe ser fundamentada por elcasacionista quien pretende enervar el valor de la sentencia impugnada.

Pese a que el recurrente no identifica la modalidad de violación de la ley enla sentencia, este Tribunal de Sala Penal, de conformidad con la facultad conferidapor el art. 358 del Código de Procedimiento Penal puede declarar con lugar elrecurso pese a que el ciudadano ha equivocado la fundamentación, para aquellocorresponde entonces al Tribunal realizar este examen de conformidad entre lasentencia y la ley.

El tipo penal por el que se dicta condena en contra del ciudadano es la dedelito sexual de violación, tipificado y sancionado en el art. 514 del Código PenalVigente, por el que se le impone la pena privativa de libertad de veinte años dereclusión mayor ordinaria.

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En la especie, el tipo penal de violación contenido en el art. 514 del CódigoPenal3 tiene varias modalidades que se remiten a otras normas penales: la del art.513 ibíd.4 “en los numerales 2 y 3’~ y, la del art. 449 ibídem5 y siguientes quetratan del homicidio en sus diversas formas.

El art. 513 del Código Penal al que se remite la norma no tiene numerales,consecuentemente tal diferenciación es irrelevante e inaplicable por inexistenciade causales diferenciadas, sin embargo lo que se pretende destacar en la primeraparte de la norma es el resultado que deviene del ilícito con la grave perturbaciónen la salud de ¡a persona violada, perturbación que bien puede manifestarse en elámbito corporal, tal cual se trate de lesiones o bien a nivel psicológico.

Art. 514.- Si la violación produjere una grave perturbación en la salud de la persona violada se aplicará lapena establecida para los numerales 2 y 3 del artículo anterior; y, si le produjere la muerte, la pena será dereclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años.

Igual pena de reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, se impondrá a los responsables deviolación si las víctimas son sus descendientes, ascendientes, hermanos o afines en línea recta; debiendo ensu caso, ser condenados, además a la pérdida de la patria potestad.

Nota: Articulo reformado por Decreto supremo 2636, publicado en el Registro Oficial 621 de 4 de Julio de 1978.Nota: Decreto Supremo 2636 derogado por Oecreto Legislativo sin, publicado en el Registro Oficial 36 de 1 de octubre de 1979, que ordenavolver al texto legal anterior.Nota: Articulo sustituido por Ley No. 47, publIcada en Registro Oficial 422 de 28 de Sepuembre del 2001.Nota: Articulo reformado por Ley No. 2, publicada en Registro Oficial 45 de 23 de Junio dei 2005.

Art. 513.- El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años,en el número 1 del articulo anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en losnúmeros 2 y 3 del mismo artículo.

Art. 449.- El homicidio cometido con intención de dar la muerte, pero sin ninguna de las circunstanciasdetalladas en el artículo siguiente, es homicidio simple y será reprimido con reclusión mayor de ocho a doceaños.

Art. 450.- Es asesinato y será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, elhomicidio que se corneta con alguna de las circunstancias siguientes:la.- Con alevosía;2a.- Por precio o promesa remuneratoria;3a.- Por medio de inundación, veneno, incendio, o descarrilamiento;4a.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido;Sa.- Cuando se ha imposibilitado a la víctima para defenderse;6a.- Por un medio cualquiera capaz de causar grandes estragos;7a.- Buscando de propósito la noche o el despoblado para cometer el homicidio;8a.- Con el fin de que no se descubra, o no se detenga al delincuente, excepto cuando el homicida seaascendiente o descendiente, cónyuge o hermano del delincuente al que se haya pretendido favorecer; y,Ya.- Como medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados oimpunidad; o por no haber obtenido los resultados que se propuso al intentar el otro hecho punible.10. Con odio o desprecio en razón de raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidadsexual, edad, estado civil o discapacidad, de la víctima.11. Si ha sido cometido en contra de miembros de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales ojueces de garantías penales, en el desempeño de sus funciones.

En la segunda parte del primer inciso del art. 513 ibídem se destaca elresultado muerte como consecuencia de la perpetración del delito de violación.

En el caso concreto, existe la muerte del niño XX, quien resulta ser elofendido conforme lo determina el art. 68 del Código de Procedimiento Penal, porser el directamente afectado con ocasión de la infracción perpetrada en contra desu integridad personal, psicológica, etc.

En el inciso segundo, se realiza una diferenciación del tipo por la relaciónde parentesco existente entre víctima y victimario, es decir se trata de sujetoscalificados (activo y pasivo) en relación del parentesco, lo que permitiría afirmarque esta situación especial debe merecer especial tutela por la norma penal yconsecuentemente una mayor punición en atención a los bienes jurídicosprotegidos por la norma penal.

Por la punición, cuando la víctima sufre una grave perturbación en su saludde la víctima (ya sea temporal o permanente) la sanción es de doce a dieciséisaños conforme la remisión efectuada al art. 513 ibídem; en tanto que, cuando seprovoca la muerte de la víctima la punición aumenta al rango establecido entre 16y 25 años de reclusión mayor especial.

Sin embargo, al haberse suscitado la violación y muerte de la víctima, setiene una violación calificada (a través de tipo penal autónomo) en el incisosegundo del art. 514 del Código Penal por el que se prevé sujetos calificados enrazón del parentesco padre-hijo con una punición de 16 a 25 años de reclusiónmayor especial.

En este tipo penal se provoca una doble afectación a bienes jurídicos de lavíctima: su vida y la libertad sexual, las dos han sido vulneradas por el sujetoactivo de la infracción. No obstante, esta doble afectación a bienes jurídicos tieneuna punición que no dimensiona la función de tutela que se ha previsto a través dela norma.

Como se puede advertir, para fines del inciso segundo del art. 514 delCódigo Penal es elemento constitutivo de la infracción la relación de parentescopadre-hijo, entre víctima y victimario. Sin embargo, del análisis de la circunstanciasagravantes y atenuantes de este tipo de delitos, arts. 29.16 y 30.1 del Código

~ Art. 29.1.- Para los delitos de trata de personas y delitos sexuales, no se consideraráncircunstancias atenuantes, excepto las siguientes:1. La contemplada en el numeral 5 del artículo 29; y,2. Que el sospechoso, imputado o acusado colabore eficazmente con las autoridades en lainvestigación del delito.

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Penal7, se confunden muy fácilmente éstas con los elementos constitutivos deltipo.

Art. 29.- Son circunstancias atenuantes todas las que, refiriéndose a las causas impulsivas de lainfracción, al estado y capacidad física e intelectual del delincuente, a su conducta con respecto al actoy sus consecuencias, disminuyen la gravedad de la infracción, o la alarma ocasionada en la sociedad,o dan a conocer la poca o ninguna peligrosidad del autor, como en los casos siguientes:

lo.- Preceder de parte del acometido provocaciones, amenazas o injurias, no siendo éstas de lascalificadas como circunstancias de excusa;2o.- Ser el culpable mayor de sesenta años de edad;3o.- Haber el delincuente procurado reparar el mal que causó, o impedir las consecuencias perniciosasdel acontecimiento, con espontaneidad y celo;4o.- Haber delinquido por temor o bajo violencia superables;5o. - Presentarse voluntariamente a la justicia, Dudiendo haber eludido su acción con la fuaa o elocultamiento:6o.- Ejemplar conducta observada por el culpado con posterioridad a la infracción;7o.- Conducta anterior del delincuente que revele claramente no tratarse de un individuo peligroso;So.- Rusticidad del delincuente, de tal naturaleza que revele claramente que cometió el acto puniblepor ignorancia;9o.- Obrar impulsado por motivos de particular valor moral o social;loo.- La confesión espontánea, cuando es verdadera;lb.- En los delitos contra la propiedad, cuando la indigencia, la numerosa familia, o la falta detrabajo han colocado al delincuente en una situación excepcional; o cuando una calamidad pública lehizo muy difícil conseguir honradamente los medios de subsistencia, en la época en que cometió lainfracción; y,12o.- En los delitos contra la propiedad, el pequeño valor del daño causado, relativamente a lasposibilidades del ofendido.

Art. 30.1.- En el caso de delitos sexuales y de trata depersonas, se considerarán como circunstanciasagravantes, cuando no fueren constitutivas o modificatorias de la infracción y se aplicarán sin perjuicio de lascircunstancias agravantes generales señaladas en el artículo anterior, las siguientes:

1. Si la victima es una persona mayor de sesenta años o menor de dieciocho años de edad, persona condiscapacidad o de aquellas que el Código Civil considera incapaces;2. Encontrarse la victima, al momento de la comisión del delito, en establecimientos públicos o privados,tales como los de salud, educación, culto, investigación, asistencia o refugio, en centros de rehabilitaciónsocial o en recintos policiales o militares, u otros similares;3. Aprovecharse de que la víctima atraviesa por una situación de vulnerabilidad, extrema necesidadeconómica o de abandono;4. Haber contagiado a la víctima con una enfermedad grave, incurable o mortal, o haberle producido lesionesque causen incapacidad permanente, mutilaciones, pérdida o inutilización de órganos, discapacidad física,perturbación emocional, trastorno psicológico o mental;5. Si la víctima estuviere o resultare embarazada, o si estuviere en puerperio, o si abortare comoconsecuencia de la comisión del delito;6. Si la víctima estuviere incapacitada física o mentalmente;7. Tener el infractor algún tipo de relación de poder y/o autoridad sobre la víctima, o si es adoptante, tutor.curador o si tiene bajo su cuidado. vor cualquier motivo, a la víctima;8. Compartir con la víctima el ámbito familiar; -

9. Conocer a la víctima con anterioridad a la comisión del delito:10. Si el delito sexual ha sido cometido como una forma de tortura, o con fines de intimidación, degradación,humillación, discriminación, venganza o castigo;11. Si el delito ha sido cometido por funcionarios públicos, docentes o ministros de algún culto, que hanabusado de su posición para cometerlo, por profesionales de la salud y personas responsables en la atencióndel cuidado del paciente; o cualquier otra clase de profesional o persona que hubiere abusado de su funcióno cargo para cometer el delito; y,12. Haber utilizado para cometer el delito, alguna sustancia que altere el conocimiento o la voluntad de lavíctima.

Esta falta de precisión en la determinación de los bienes jurídicos, provocaun indefinición en la configuración de los elementos del tipo penal, y más aún enlas circunstancias atenuantes y agravantes del delito, adecuación normativa quedebe desarrollarse conforme los lineamientos previstos en el art. 195 de laConstitución de la República8.

El casacionista alega que al momento de la infracción se encontrabadisminuido en su querer y saber y que aquello ha sido probado a través de peritosque han declarado en juicio, cuestión que le permite sostener la presuntavulneración de los arts. 34 y 50 del Código Penal.9

En la violación con muerte (art. 514 del Código Penal) el sujeto activoperpetra el ilícito por diversas motivaciones y aprovecha las condiciones devulnerabilidad de la víctima o circunstancias de favorabilidad para ejercer elcontrol’°, por tanto se trata de una conducta instrumental disponible para obtenerobjetivos diversos no necesariamente sexuales. En la especie, la víctima es el niñoXX, que conforme determinación constitucional (art. 3511) es parte de un grupo deatención prioritaria que merece especial atención y tutela por parte del Estadotanto en lo normativo como en lo fáctico con la satisfacción de sus necesidadesbásicos que promuevan su desarrollo integral.

8 Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal;

durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínimaintervención vena!, con esDecial atención a/interés público y a los derechos de las victimas. De hallar méritoacusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación deljuicio penal.

Para cumplir sus funciones, la Fiscalía organizará y dirigirá un sistema especializado integral deinvestigación, de medicina legal y ciencias forenses, que incluirá un personal de investigación civil y policial;dirigirá el sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y participantes en el proceso penal; y,cumplirá con las demás atribuciones establecidas en la ley.

Art. 34.- No es responsable quien, en el momento en que se realizó la acción u omisión, estaba, porenfermedad, en tal estado mental, que se hallaba imposibilitado de entender o de querer.

Si el acto ha sido cometido por un alienado mental, el juez que conozca de la causa decretará suinternamiento en un hospital psiquiátrico; y no podrá ser puesto en libertad sino con audiencia del ministeriopúblico y previo informe satisfactorio de dos médicos designados por el juez y que de preferencia seránpsiquiatras, sobre el restablecimiento pleno de las facultades intelectuales del internado.

Art. 50.- En el caso de conocimiento limitado por enfermedad, contemplado en el Art. 35, la penaaplicable al infractor será de un cuarto a la mitad de la señalada a la infracción, de acuerdo con lascircunstancias que serán debidamente apreciadas por el juez.

~ Cfr. Lencioni Leo Julio, Manual de Investigación Pericial Para Médicos y Abogados, Editorial Trillas, México,2002, pp. 148-150

“ Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas condiscapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de altacomplejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La mismaatención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica ysexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a laspersonas en condición de doble vulnerabilidad.

En la etiología dela violación sexual en niños se advierte como factoresdesencadenantes del ilícito: la psicopatología de uno de los padres, el abuso dedrogas o alcohol, la falta de vigilancia y el desempleo. 12 Del examen médico legalautopsia y luego testimonio del perito se establece la existencia del delito deviolación con muerte del niño XX.

Sobre la responsabilidad del procesado, si bien éste ha pretendido enervarsu participación en los hechos atribuidos se advierte que son las peritas quienesdeterminan en audiencia de juicio, al examen y contra examen, que el procesadoes imputable, que al momento de la infracción se encontraba en condiciones dequerer y entender, consecuentemente tenia toda la posibilidad de diferenciar entrelo prohibido o no, máxime las condiciones especificas de la víctima.

Por tanto, el juzgador no ha violado la ley en sentencia, particularmente elcontenido de los arts. 34 y 50 del Código Penal vigente.

En lo que se relaciona con la punición, el tipo penal del inciso segundo delart. 514 del Código Penal determina el margen de la pena entre un mínimo de 16y un máximo de 25 años de reclusión mayor especial, imponiéndose por eljuzgador la pena de 20 años de reclusión mayor especial, sin que en el texto de lasentencia se explique de modo racional la forma en que se obtuvo tal cómputo,para lo cual se ha de precisar que el art. 515 ibídem13 determina que en caso decircunstancias agravantes, se ha de tomar el mínimo, esto es, 16 años y se ha desumar cuatro años, de donde resulta la pena de 20 años de reclusión mayor.Norma que limita el rigor del ius puniendi sin que quepa la posibilidad de una penade 25 años por esta limitación que es normativa y que es evidentemente pro reo.

2 Cfr. Merlyn Sacoto Marie-France, La Problemática del Abuso Sexual en Niños y Adolescentes. Programa

General y Situación en el Ecuador, Centro de Estudios y Publicaciones de la Pontificia Universidad Católicadel Ecuador, Quito, 2006, pp. 16, 17

13 Art. 515.- El mínimo de las penas seiialadas por los artículos precedentes será aumentado con cuatro

años:Si los responsables son de los que tienen autoridad sobre la víctima.Si son institutores, o sus sirvientes, o sirvientes de las personas arriba designadas;Si el atentado ha sido cometido sea por funcionarios públicos, o ministros del culto, que han abusado de suposición para cometerlo; sea profesionales de la salud y personal responsable en la atención y cuidado delpaciente, comadrones, o practicantes, en personas confiadas a su cuidado; y,Si en los casos de los Arts. 507 y 512, el culpado, quienquiera que sea, ha sido auxiliado en la ejecución deldelito por una o muchas personas.

Nota: Articulo reformado por Ley No. 105, publicada en Registro OficIal 365 de 21 de Julio de 1998.Nota; Articulo reformado por Ley No. 47, publicada en Registro Oficial 422 de 28 de Septiembre del 2001.

Para fines de la modulación de la pena, así como de los elementos constitutivos del delito de violación, véasecomo referencia en la Jurisprudencia:U Agravar la pena al sindicado por parentesco con agraviada, Gaceta Judicial 2, 1994U Delito de violación, Gaceta Judicial 11, 1998

Por tanto, la pena impuesta por el Tribunal es proporcional en los términos quedispone el art. 76.6 de la Constitución de la República. 14

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Penal de la Corte Nacional deJusticia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANODEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DELA REPUBLICA, declara improcedente el recurso de casación interpuesto porfalta de fundamentación y por tanto confirma en todas sus partes la sentenciadictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua.Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para la ejecución de la sentencia.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dr. Richard ViIIa~ ¿ ez Cabezas 1CO. d NACIONAL

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JUEZ NACIONAL

!~artha Villa egasSECRETARIA RELATORA(E.y

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, seasegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,administrativas o de otra naturaleza...

1Certifico:

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