Corte recoge recurso reclamación de Pérez Yoma contra DGA

7/25/2019 Corte recoge recurso reclamacin de Prez Yoma contra DGA

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Santiago, diez de noviembre de dos mil quince.

Vistos:

A fojas 13, don Cristin Carlos Prez ergara, en re!resentaci"n de

Agr#cola $a $oica $imitada, deduce recurso de reclamaci"n del art#culo 13%

del C"digo de Aguas, en contra de la &esoluci"n '(A )*+enta -1%/3 de 13

de 0unio de /12, !ublicada en el 'iario ficial del 14 de 0ulio de /14, !or

la cual se dejan sin efecto los derec5os !rovisionales de agua que indica,

entre ellos los de la reclamante, que corres!onden a derec5os de

a!rovec5amiento de aguas subterrneas, de carcter consuntivo, !or un

total de 1/2,3 litros !or segundo, otorgados !or &esoluciones '(A )*+entas

&egi"n -114 de 16 de 'iciembre de //2, -426 de 3 de 'iciembre de

//6 7 -18% de 19 de 0unio de //%, todos ubicados en la Comuna de

Cabildo, Provincia de Petorca, &egi"n de al!ara#so.*+!one que la &esoluci"n '(A )*+enta -1%/3, contra la cual se

reclama, dej" sin efecto una serie de derec5os de a!rovec5amiento de aguas

de carcter !rovisional, mas res!ecto de ellos e+iste tambin un derec5o de

!ro!iedad, al tenor de lo !revisto en el art#culo 1 del 'ecreto $e7 -.6/3 7

de conformidad a lo dis!uesto en el numeral 2 del art#culo 18 de la

Constituci"n Pol#tica de la &e!:blica 7 que, en ninguna de aquellas normas se

distingue entre derec5os definitivos 7 !rovisionales, de manera tal queambos estn am!arados !or el derec5o de !ro!iedad en toda su e+tensi"n.

$a :nica diferencia entre los definitivos 7 los !rovisionales, es que estos

:ltimos !ueden ser dejados sin efecto !or la 'irecci"n (eneral de Aguas,

!ero esta facultad no !uede ejercerse en forma ilegal, ni arbitraria 7 debe

efectuarse !or las causales 7 en la forma !revista en el C"digo de Aguas. Por

ello, el art#culo 66 del C"digo de Aguas, al otorgar la facultad revocatoria a la

'irecci"n (eneral de Aguas e+ige constatar !erjuicios a los derec5os 7aconstituidos. 'e otro lado, los derec5os !rovisionales, !ueden transformarse

en definitivos una vez transcurridos cinco a;os de ejercicio efectivo, siem!re

que los titulares de derec5os 7a constituidos, no demuestren !erjuicios. *n

consecuencia, tanto !ara dejar sin efecto un derec5o !rovisional como !ara

transformarlo en definitivo, es esencial se acrediten, !or un lado, la

e+istencia de !erjuicios 7, !or el otro, la ausencia de ellos.

Sostiene que la &esoluci"n reclamada, se basa en una es!eculaci"nque no acredita la e+istencia cierta de un !erjuicio, desde que el fundamento

de la misma es un nforme

?cnico -%/ evacuado !or el 'A&@'*P'&A de al!ara#so. *s decir, la


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decisi"n se am!ara en un modelo te"rico, mas no en una com!robaci"n

fctica de los da;os que es necesario acreditar al tenor del art#culo 66 del

C"digo de Aguas.

&efiere que un informe de la cuenca 5idrogrfica de *nero de /12,

elaborado !or ConicB >ngenieros Consultores, da cuenta que el 82D de los

caudales de los derec5os no estaban controlados o con su sistema o !ro7ecto

no a!robado. Por ello, resulta im!osible saber e+actamente si el descenso del

acu#fero se debe al ejercicio de derec5os !rovisionales o bien a la e+tracci"n

ilegal de los !ro!ios titulares, de la e+tracci"n clandestina o bien de la

sequ#a. Aquella medici"n real 7 concreta es la que no efectu" la 'irecci"n

(eneral de Aguas 7 la &esoluci"n reclamada, !or cierto, no se sustenta en

datos ciertos, sino que !rovenientes de modelamientos te"ricos. 'e a5# que,

si la 'irecci"n (eneral de Aguas no 5a efectuado las mediciones que debe

realizar, inclu7endo o considerando en ellas, tambin las e+tracciones ilegales

o clandestinas, no resulta !osible determinar la e+istencia de !erjuicios

causados !or el ejercicio de derec5os !rovisionales.

Agrega que la Asociaci"n (remial Agro!ecuaria, que re:ne a

agricultores de la $igua 7 Petorca, !resent" el 1 de 0unio de /12, una

solicitud a la 'irecci"n (eneral de Aguas, !or la que !lanteaban que, !revio

a resolver res!ecto de las materias que trataba la &esoluci"n '(A -1%, queantecedi" a la que !or esta v#a se reclama 7 que fuera devuelta !or

Contralor#a, !onderara los factores que se 5an e+!uesto. -ada de ello fue

o#do !or la autoridad, dictando de inmediato la &esoluci"n '(A -1.%/3.

inalmente, se;ala que la &esoluci"n '(A -1%, antecesora de la

-1%/3, ten#a como motivaci"n ndica que, de conformidad al C"digo


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de Aguas, la 'irecci"n (eneral de Aguas es el organismo tcnico en materia

de aguas 7 est dotado de la facultad de constituir derec5os de

a!rovec5amiento del recurso 5#drico, debiendo velar !orque en el ejercicio de

su !otestad, no se !erjudiquen derec5os de terceros, considerando la

relaci"n e+istente entre derec5os de aguas su!erficiales 7 subterrneas. As#,

!or a!licaci"n arm"nica de los art#culos 7 121 del C"digo de Aguas, la

'irecci"n (eneral de Aguas est obligada a constituir derec5os cuando e+ista

dis!onibilidad del recurso 5#drico, sea legalmente !rocedente la !etici"n del

mismo 7 no se lesionen o !erjudiquen derec5os de terceros. $a falta de uno

cualquiera de estos elementos, da lugar a la denegaci"n de la solicitud.

&efiere que e+iste un mecanismo e+ce!cional de otorgamiento de

derec5os de aguas relativo a las reas que, de conformidad al art#culo 64 del

C"digo de Aguas, 5a7an sido declaradas como


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!rovisionales, !ero resulta contradictorio con su actuar que !or esta v#a,

refute la facultad que la 'irecci"n (eneral de Aguas, en cuanto autoridad,

tiene !ara dejarlos sin efecto. *s decir, em!lea el !rocedimiento cuando le

beneficia, !ero cuando le !erjudica, lo rec5aza.

*n lo !rocedimental, e+!one que el art#culo 13% del C"digo de Aguas

contem!la el !rocedimiento de reclamaci"n de ilegalidad de un acto

administrativo, situaci"n que no e+iste en este caso, desde que la 'irecci"n

(eneral de Aguas 5a actuado en uso de atribuciones otorgadas !or le7 al

tenor del art#culo 6% del C"digo de Aguas 7 sobre la base de informaci"n

tcnica contenida en los *studios ?cnicos -%/ 7 -168 de /12 7 que,

!revio a la dictaci"n de la &esoluci"n *+enta '(A -1%/3, se 5an dado los

!resu!uestos fcticos que 5acen !rocedente el ejercicio de la facultad legal

que se im!ugna. *llos sonE )a $a declaraci"n de una zona de restricci"n de

los acu#feros del r#o Petorca 7 r#o $a $igua mediante &esoluciones '(A

-16, de 14 de Abril de 188% 7 -/2, de 12 de Fa7o de //2G )b $a

e+istencia de derec5os !rovisionales, entre ellos los de la reclamanteG )c $as

!resentaciones de / ctubre de /11G de 1, 4 7 % de *nero de /12 !or

las cuales terceros solicitan a la 'irecci"n (eneral de Aguas revocar derec5os

!rovisionales otorgados en los acu#feros del r#o $a $igua 7 del r#o Petorca.

*+!one que la &esoluci"n '(A )*+enta 1%/3, no se basa en merases!eculaciones, sino en antecedentes de !:blico conocimiento que dan

cuenta de la escasez del recurso 5#drico en las cuencas de la $igua 7 Petorca,

todo lo cual Hadems se confirma !or el >nforme ?cnico -%/, que Hentre

otras conclu7e que nforme ?cnico -%/, conclu7e queE


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actuaci"n de la 'irecci"n (eneral de Aguas, en este caso, deja sin efecto un

derec5o. *s decir, no resulta a!licable el !rocedimiento de los art#culos 13/ 7

siguientes, !or lo que aquella reclamaci"n tambin carece de fundamentos.

A fojas %% 7 a fojas %8, la 'irecci"n (eneral de Aguas 7 la reclamante,

solicitan acumular estos autos, al ingreso -61%4/12 que se ventila entre

las mismas !artes 7 versa sobre la misma materia, decidindose !or esta

Corte, a fojas 96, su vista una en !os de la otra a efectos de evitar

decisiones contradictorias.

A fojas 89, se ordena traer a la vista el e+!ediente administrativo que

incide en la !resente causa, oficiando a la 'irecci"n (eneral de Aguas al

res!ecto, lo que ocurri" a fojas 1/6 7 se custodi" bajo el -383/14.

A fojas 11, tuvo lugar la vista de la causa, o!ortunidad en que se

escuc5aron alegatos de ambas !artes.

Con lo relacionado y considerando:

Primero:Iue la reclamante funda su !retensi"n en que la 'irecci"n

(eneral de Aguas 5abr#a dictado la &esoluci"n '(A )*+enta -1.%/3, !or la

cual se dejaron sin efecto derec5os de a!rovec5amiento !rovisional de aguas

en las cuencas del r#o $a $igua 7 del r#o Petorca, de la &egi"n, vulnerando

lo dis!uesto en el 66 del C"digo de Aguas, desde que no se acredit" la

e+istencia de !erjuicios que afecten a titulares de derec5os definitivos 7 131del mismo C"digo, !or cuanto no e+isti" un !rocedimiento !revio que diera la

o!ortunidad de 5acer valer los derec5os de quienes son los titulares de

derec5os !rovisionales de a!rovec5amiento de aguas.

Segundo:Iue, tal como se des!rende del escrito de reclamaci"n 7

del informe de la 'irecci"n (eneral de Aguas, no e+iste controversia res!ecto

de la facultad de sta de otorgar derec5os !rovisionales, ni tam!oco de

dejarlos sin efecto. $o reclamado, es que la arbitrariedad e ilegalidad de la&esoluci"n '(A )*+enta -1.%/3, desde que el fundamento tcnico en que

se sustenta carece de sustrato fctico ver#dico que acredite los da;os 7Jo

!erjuicios que la norma e+ige, sino que se basa en un modelo !redictivo que

resulta 5i!ottico a la 5ora de determinar eventuales !erjuicios.

Asimismo, el reclamo versa en la falta de !rocedimiento administrativo

!revio que, como resultado del mismo, conclu7era con la resoluci"n que deja

sin efecto los derec5os, m+ime si la &esoluci"n '(A )*+enta -1.%/3 es laconsecuencia de !resentaciones de terceros, su!uestamente !erjudicados

!or el ejercicio de derec5os !rovisionales.

Tercero: Iue, !or lo e+!resado, esta Corte necesariamente 5a de

avocarse a resolver, dos cuestiones. Kna relacionada con la legalidad 7 otra,

con la arbitrariedad.


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los art#culos 13/ al 138, en el !rrafo !rimero del ?#tulo >, que contem!la las


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una !atente de gozarlo 7 dis!oner de l. As# lo e+!resa el art#culo 6 del

C"digo de AguasE

referencia, dis!one que tales derec5os,


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naturaleza definitiva a solicitud de !arte dentro de los cinco a;os de uso. Por

ello, aquel derec5o, desde su origen, est am!arado !or la norma del art#culo

18 del C"digo de Aguas 7 !or el derec5o de !ro!iedad que garantiza el

numeral 2 de la Constituci"n Pol#tica de la &e!:blica 7, !or consiguiente, su

e+tinci"n se sujeta a lo !revisto en el inciso 3 del art#culo 6 del C"digo de

Aguas, esto es, la renuncia 7 tambin, como indica la norma,


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derechos pudiendo incluso dejarlos sin efecto en caso de constatar perjuicios

a los derechos ya constituidos(!

'esde 7a, a!arece la interrogante de cules son los nuevos derec5os a

que 5ace menci"n la norma. Si, !or un lado, stos corres!onden a nuevos

derec5os !rovisionales que se otorguen des!us de otros !rovisionales que

le anteceden 7, as#, e+istan derec5os !rovisionales ms antiguos que otros.

bien, si la e+!resi"n )nuevos derechos(, se entiende res!ecto de la totalidad

de los derec5os !rovisionales, inde!endiente de cules sean anteriores 7

!osteriores, asumiendo que este gru!o o categor#a corres!onde a los nuevos

derec5os 7 los antiguos derec5os corres!onden a aquellos que tienen el

carcter de definitivos. Aquella inter!retaci"n, es la que en definitiva !ermite

a la 'irecci"n (eneral de Aguas dejar sin efecto nuevos derec5os en

beneficio de otros que le anteceden. Fas de la norma, no es !osible e+traer

una conclusi"n directa sin un !roceso inter!retativo !revio.

'e otro lado, la misma norma e+ige que se constaten !erjuicios a los

derec5os 7a constituidos, sin que e+!rese si estos !erjuicios 5an de serlo

res!ecto de derec5os definitivos o de !rovisionales anteriores.

*n el mismo orden de ideas, aquellos !erjuicios 5an de ser

constatados, lo que im!orta una acreditaci"n fctica del da;o, desde que

necesariamente !ara revocar o dejar sin efecto un derec5o !rovisional, debee+istir un afectado medible, cuantificable, en los trminos que la &eal

Academia *s!a;ola define al verbo rector que em!lea la norma, esto es

)comproar un hecho, estalecer su veracidad o dar constancia de 'l(! $a


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A:n ms, bajo el mismo es!#ritu de evitar lesiones a titulares que el

C"digo de Aguas !lasma en diversas !artes de su articulado, si es la

autoridad administrativa quien act:a de oficio e inicia un !rocedimiento de

revocaci"n, debe 5acerlo en los trminos del art#culo 131 mencionado, !or

cuanto el art#culo 13 del C"digo del &amo, consagra el derec5o del tercero

afectado a 5acerse !arte 7 defenderse en el !rocedimiento res!ectivo.

Por ello, sea que la solicitud revocatoria !rovenga de la !etici"n de un

titular afectado o de la decisi"n !or un acto de autoridad de la 'irecci"n

(eneral de Aguas, necesariamente 5a de !ublicarse a efectos que titulares

que !uedan verse afectados tengan al menos la !osibilidad de decidir si

concurren o no al res!ectivo !rocedimiento.

Dcimo Sptimo:Iue, revisado el e+!ediente administrativo que fue

incor!orado a estos autos, ste se reduce a una car!eta con documentos,

mas no !odr#a afirmarse que constitu7e un e+!ediente administrativo de

aquellos que se van formando al tenor del !rocedimiento de que dan cuenta

los art#culos 13/ 7 siguientes del C"digo de Aguas.

$a car!eta que allegada a estos autos, contiene la &esoluci"n )*+enta

'(A 1.%/3 que se im!ugna !or esta v#a, el >nforme ?cnico -%/ de la

'irecci"n (eneral de Aguas, un oficio del 'i!utado @ugo (utirrez 7 un

>nforme inal, evacuado !or una firma de consultores. -o 5a7 msantecedentes.

*n lo relativo a derec5os de terceros, el >nforme ?cnico -%/,

incor!ora como Ane+o -1, en su !gina 3%, diversas solicitudes de

revocaci"n de los derec5os de a!rovec5amiento de aguas !rovisionales

otorgados en la cuenca del &io la $igua.

Dcimo Octavo: Iue, constatado lo anterior, el tenor de las

solicitudes que se inclu7en como Ane+o -1 del >nforme ?cnico -%/, esque se revoquen los derec5os !rovisionales en la cuenca del &io la $igua,

como as# ocurri" con lo decidido !or la 'irecci"n (eneral de Aguas 7 que se

!lasma en la &esoluci"n )*+enta '(A 1.%/3 7 no e+iste constancia alguna

que se 5a7a acreditado fe5acientemente el da;o, ni menos que a dic5as

solicitudes se les 5a7a dado el tratamiento que e+ige el art#culo 131 del

C"digo de Aguas, es!ecialmente desde que la !etici"n era afectar o dejar sin

efecto derec5os vlidamente adquiridos.A ma7or abundamiento, la constataci"n de un 5ec5o notorio como es la

escasez del recurso 5#drico en una zona determinada, no es raz"n suficiente

!ara dejar sin efecto derec5os vlidamente adquiridos, sin la !osibilidad que

los afectados concurran al res!ectivo !rocedimiento 7 manifiesten Hsi as# lo


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estiman las alegaciones, defensas 7 o!osiciones que, de acuerdo a su

inters, corres!onda.

Dcimo Noveno: Iue, as# las cosas, la &esoluci"n *+enta '(A

-1.%/3, de 13 de 0unio de /12, no es el resultado de un !rocedimiento

administrativo general, en que se 5a7an efectuado las !ublicaciones, ni se

5a7an !resentado las alegaciones, defensas u o!osiciones de titulares de

derec5os que ser#an revocados, sino que emana del ejercicio de una facultad

revocatoria oficiosa que el C"digo de Aguas, no contem!la e+!resamente,

!or lo que necesariamente 5a de concluirse que sea 5a dictado con infracci"n

a los art#culos 13/, inciso segundo, 131 7 13 del C"digo de Aguas, lo que

llevar a acoger la reclamaci"n deducida !or Agr#cola $oica $imitada .

Vigsimo:Iue constatada aquella infracci"n normativa, inocuo resulta

!ronunciarse res!ecto del segundo elemento que !lantea el motivo tercero

de esta sentencia, atendido que los afectados !or la &esoluci"n '(A )*+enta

-1.%/3, no 5an tenido la o!ortunidad de 5acer valer sus derec5os en el

!rocedimiento administrativo res!ectivo 7 formular sus observaciones de

fondo, res!ecto de la forma en que se 5a7a acreditado el da;o que motiva la

decisi"n revocatoria de derec5os !rovisionales de a!rovec5amiento de

aguas.

Por esas consideraciones 7 de conformidad a lo dis!uesto en art#culo13% del C"digo de Aguas se acogeel recurso de reclamaci"n, inter!uesto

!or Agr#cola $oica $imitada en contra de la &esoluci"n '(A )*+enta

-1.%/3, de 13 de 0unio de /12, de la 'irecci"n (eneral de Aguas 7 se

declara que sta se 5a dictado con infracci"n a las dis!osiciones del C"digo

de Aguas referidas en el motivo dcimo noveno de esta sentencia. *n

consecuencia, se la deja sin efecto, en lo que a la !arte reclamante se

refiere.&eg#strese, comun#quese 7, o!ortunamente, arc5#vese.

'evulvanse las custodias.

&edacci"n del abogado integrante se;or $"!ez &eitze.

- >ngreso CivilE 61%2/12 )vista conjunta con ingreso 61%4/12

Pronunciada !or la Sptima Salade esta >ltma. Corte de A!elaciones deSantiago !residida !or el ministro se;or 0aviera (onzlez Se!:lveda, eintegrada !or la ministra )s se;ora *lsa Barrientos (uerrero 7 !or el

abogado integrante se;or 0os $uis $"!ez &eitze.

Autoriza el )la ministro de fe de esta >ltma. Corte de A!elaciones deSantiago.

Santiago, diez de noviembre de dos mil quince, se notific" !or el estadodiario la resoluci"n que antecede.

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