Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. M.P. Guillermo Duque Ruiz. Bogotá, D.C. 16 de...

PERJUICIOS MORALES – TASACIÓN. RADICADO 8007

EDICIÓN: CARLOS ANDRÉS PÉREZ GARZÓN

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RADICACIÓN: 8007

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Guillermo Duque Ruiz

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa

y tres (1993).

Conoce la Sala del recurso de casación interpuesto contra la sentencia

de 29 de julio de 1992, por medio de la cual el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Santa fe (sic) de Bogotá condenó a cada uno de los

procesados CARLOS HERNANDO XX XX y PEDRO ARCENIO XX XX



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a 32 meses de prisión por el delito de hurto, y al procesado JUAN MANUEL XX XX a 30 meses de prisión por los delitos de hurto y porte

ilegal de armas de defensa personal.

ANTECEDENTES

1.- El 11 de mayo de 1991, el señor Rafael Sánchez Turriago llegó en

su automóvil Renault 9, de placas AP – 1456 a la casa de unos

familiares ubicada en la calle 119 A con carrera 53 A de Santa fe (sic) de

Bogotá, siendo aproximadamente las 11 y media de la noche, los

susodichos procesados fueron aprehendidos por la policía cuando

intentaban forzar las puertas del mencionada automotor. Se les encontró

un destornillador y en poder de XX XX XX XX un revolver sin

salvoconducto.

2.- Con el informe de ser “reconocidos desvalijadores de carros” (fls. 3-

1), los capturados fueron puestos a disposición del juzgado 22 de

Instrucción Criminal, que abrió investigación, los indagó y resolvió su

situación jurídica con auto de detención por los delitos de hurto y porte

ilegal de armas (fls. 39 y ss.). En el mismo proveído se precisó que,

dada la flagrancia, el procedimiento a seguir era el abreviado.

Practicadas otras pruebas, el proceso se remitió a los Juzgados

Superiores, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 del decreto 2790



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de 1990, que asignaba a dichos juzgados la competencia para conocer,

por el procedimiento ordinario, del porte ilegal de armas,

correspondiendo al juzgado 19, que mediante auto de 17 de junio de

dicho año resolvió separar los delitos, a fin de que fueran investigados y

juzgados separadamente. Para tomar esta decisión se basó en que la

nombrada pareja de delitos estaba sujeta a procedimientos distintos:

ordinario para el porte de armas y abreviado para el hurto (fls. 80 y ss.).

Devuelto el proceso al Juzgado 22 de Instrucción Criminal se cumplió

ese mandato procesal del Juzgado Superior, quedándose dicho juzgado

con las diligencias pertinentes al porte de armas y remitiendo copias al

Juzgado Penal del Circuito para lo referente al hurto.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito avocó el conocimiento del asunto

y fijó fecha para la audiencia pública, mas luego en auto de 23 de julio

(fls. 175 y ss.-1) consideró que el Juzgado Superior no podía romper la

unidad del proceso, siendo éste por tanto competente para conocer de

los dos ilícitos, razones por las cuales le devolvió el proceso

planteándose colisión de competencia negativa. El juzgado 22 aceptó el

conflicto y envió el proceso al Tribunal, que mediante auto de 9 de

septiembre de 1991 (fls. 3 y ss.-2), estimó que cuando el referido

artículo 10 del decreto 2790 habla de procedimiento “ordinario”, lo hace

para distinguirlo del especial que se sigue en la justicia del orden público

(hoy Regional), y que entonces era el juzgado Superior el competente

para conocer de ambos hechos.



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3.- Ya con todo el diligenciamiento en el Juzgado Diecinueve Superior,

se celebró la audiencia pública el 30 de enero de 1992 (fls.141 y ss.3), y

se dictó sentencia de 13 de febrero (fls. 151 y ss.-3), por medio de la

cual se absolvió a los procesados XX y XX por el delito de porte ilegal de

armas, condenándoselos por el delito de tentativa de hurto a treinta y

dos mese de prisión; por su parte, XX fue condenado conforme a la

acusación por los dos aludidos delitos, a 30 meses de prisión: para esas

dosificaciones de la pena principal se tuvo en cuenta que los

procesados mencionados en primer lugar, tenían en su contra dos

sentencias condenatorias, mientras que XX carecía de antecedentes.

También se les condenó a todos a la pena accesoria de interdicción de

derechos y funciones públicas y al pago del equivalente a 200 gramos

oro por concepto de perjuicios morales. Igualmente, se negó la condena

de ejecución condicional y se ordenó la captura de los procesados,

quienes habían sido dejados en libertad provisional (fls. 158 y ss-1).

Apelado el fallo por el defensor de los acusados (el mismo que hoy

recurre en casación), el Tribunal lo confirmó por medio del suyo que se

impugna de manera extraordinaria (fls. 27 y ss-2).

LA DEMANDA:



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1.- Se apoya el actor en la causal de nulidad prevista en el artículo

220-3 del nuevo Código de Procedimiento Penal, cuyo artículo 304-3

igualmente menciona para sostener que se violó el derecho de

defensa. Dice: “Por medio de la defensa de los procesados le

manifestaron a la señora Juez Veintidós de instrucción Criminal de

Santa fe de Bogotá, que deseaban acogerse a los beneficios del

artículo 439 numeral 7 del C.P.P. (hoy art. 415 numeral 7) y para tal fin

allegaron un título por la suma de cien mil pesos, dado que el directo

perjudicado no estaba solicitando nada en concreto por los posibles

daños, al no aceptar esta cuantía (sic) le obligaba el legislador a

nombrar perito o a citar nuevamente al perjudicado u ofendido para

que tasara tales daños, pero esto no ocurrió” (fls. 37-2, subraya del

original).

Y agrega el casacionista: “Esta omisión generó que a los sindicados se

les negara el reconocimiento de la prerrogativa del artículo 374 del

Código Penal que de haberse efectuado tal casación (sic), y no a la

espalda de los procesados, los resultados hubieren sido otros, por

ejemplo que su pena se hubiere reducido a las tres cuartas partes o

por lo menos la mitad. No se le puede sorprender a un sindicado para

luego decir en la sentencia que es irrisoria la indemnización y que los

beneficios pregonados no son de recibo.

“al no decretarse oportunamente la prueba pericial, se vulneró el

derecho de defensa, como quiera que los procesados no pudieron



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acogerse a los beneficios que la ley consagra para quienes antes de

dictarse sentencia indemnicen los daños y perjuicios.

“Lo anterior como quiera que el perjudicado u ofendido renunció a

cualquier pretensión originada por los posibles daños y perjuicios, así

que si el despacho no aceptaba la cantidad de dinero que los

procesados consignaron para pagar los eventuales daños y perjuicios,

tenía la obligación del despacho de decretar la prueba pericial, que se

les negó.

“Se les sorprende a los procesados con una cuantía exagerada de

doscientos gramos oro, que para la fecha de la sentencia era cercana

a un millón de pesos” (fls. 39 y 39-2).

2.- Argumenta además el actor que la facultad contenida en el artículo

106 del Código Penal, de la cual hizo uso el sentenciador, es

procedente cuando “no es posible la tasación”, lo cual no se daba en

este caso.

Pide entonces que se decrete la nulidad del proceso a partir del auto

que fijó fecha para celebrar la audiencia

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

1.- El señor Procurador Segundo Delegado inicialmente advierte “la

concurrencia de irregularidades sustanciales que generan nulidad,



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conforme a lo dispuesto por el artículo 304-2 del C.P.C., pues atentan

contra el debido proceso” (fls. 10 cuaderno Corte).

Hace consistir esa irregularidad en la falta de motivación de la

sentencia en cuanto a la condena en perjuicios. Cita sentencia de esta

Sala de 28 de febrero de 1986 (Mag. Pte. Reyes Echandía) respecto a

la necesidad de motivar los puntos centrales de las decisiones, y

señala:

“ Y como a la luz de estas precisiones se observa en el fallo

recurrido, una carencia absoluta de las razones jurídicas que debió

tener en cuenta el sentenciador para establecer la responsabilidad civil

indemnizatoria, derivada de los delitos imputados a los procesados; y

la correspondiente condena al pago de los perjuicios morales, y su

monto estipulado en el equivalente a doscientos gramos oro, resulta

evidente, en concepto de esta Delegada, la ausencia de motivación de

la sentencia por lo que a este aspecto se refiere, y, en consecuencia,

la configuración de la nulidad señalada”.

Luego precisa la Delegada: “Es entonces evidente que los

falladores se limitaron a citar el artículo 10 del C.P como si un tal

procedimiento obviara la demostración del requisito previo a la

tasación de los perjuicios morales que posibilita dicha norma al decir

“el daño moral ocasionado por el también (sic) hecho punible”, además

de que igual omisión es fácil de apreciar de lo transcrito en cuanto a

los criterios que pudieron servir de base para la fijación del quantum

indemnizatorio de esta clase de perjuicios, pues no es suficiente para



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cumplir con esta ineludible exigencia el copiar el marco legal como lo

hace el Tribunal, sino que impera demostrar qué y en qué medida

concurren los supuestos fácticos probados en los abstractos criterios

señalados por el legislador” (fls.11).

Cita la Delegada la sentencia de esta Sala de 26 de agosto de

1982 (Mag. Pte. Gómez Velásquez), acerca de que es al Juez a quien

le compete la tasación de los perjuicios morales “subjetivos” y anota:

“Pero es lo cierto que, no de la redacción del artículo 106 no de

esta jurisprudencia transcrita, que en materia penal lolo comenta, se

desprende que el daño haya de estar probado, que es lo que

corresponde demostrar primero al Juez. Nótese cómo a este respecto

la mencionada norma preceptúa: “si el daño moral ocasionado por el

hecho punible fuere susceptible de valoración pecuniaria por el

Juez…”, y cómo de igual manera surge claramente de este predicado

la exigencia de la relación causal entre el daño y la obligación

indemnizatoria derivada del delito” (se subraya, fls. 12).

Cita la Procuraduría una sentencia de la Sala de Casación Civil

(de 25 de noviembre de 1992, Mag. Pte. Jaramillo Schloss) sobre la

experiencia que requieren “los perjuicios morales subjetivos”, referida

a que estos daños deben estar debidamente probados e igualmente

en cuanto a su intensidad (deben ser “ciertos”, anota la jurisprudencia),

y que su cuantificación debe quedar “al discreto arbitrio de los Jueces”.



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Dice la Delegada que por la tentativa de hurto atribuida a los

procesados “difícilmente se hubiesen visto afectados los sentimientos

más íntimos del sujeto pasivo, o le hubiesen causado pesar, afrenta,

sensación, dolorosa o padecimiento, que justificarse compensación

pecuniaria de alguna magnitud” (fls. 15).

Solicita entonces la Delegada que, “previa desestimación de los

reparos formulados por el demandante”, se case parcialmente el fallo

impugnado, “para en su lugar se dicte el que en derecho corresponda

remplazarlo, al tenor de lo dispuesto en al artículo 229 ibídem”

SE CONSIDERA

Como se vio, el cargo del demandante está encaminado a que la Corte

declare la nulidad del proceso, a partir del auto que fijó fecha para

celebrar la audiencia pública, con el fin de que se evalúen los daños

morales por parte de un perito.

Entre tanto, la nulidad que pide la Delegada afectaría únicamente el

fallo, debiendo la Corte dictar el de remplazo con la motivación a que

hubiere lugar, atinente a los señalados perjuicios.



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Se percibe entonces claro que tiene más cobertura procesal la nulidad

solicitada por el demandante, razón para que se la estudie en primer

término, como se hará en seguida:

1.- Dígase de entrada que los perjuicios morales “puros” o “subjetivos”,

de que trata el artículo 106 del Código Penal, no son en su

cuantificación susceptibles de avalúo por peritos; así lo tiene dicho la

jurisprudencia y la doctrina. Esa tasación está, pues, reservada a al

buen juicio del sentenciador, que en cada caso observará lo sucedido

realmente para calibrar si existe o no ese dolor íntimo y el grado de su

intensidad.

Esta Sala se pronunció al respecto en la sentencia de 26 de

agosto de 1982 (Mag. Pte. Gustavo Gómez Velásquez), como sigue:

“No es a esta clase de daño (al moral objetivable), entonces, al

que se refiere el artículo 106 del Código Penal, sino al de naturaleza y

consecuencias estrictamente subjetivas, es decir, al que se genera y

se mantiene en la intimidad de la persona, lacerándola y

acongojándola, pero sin mancillarse a través de su exteriorización.

“por eso se ha llegado a denominar “pretium doloris” a la

satisfacción en dinero que la ley asigna a esa intangible consecuencia

del delito. Y hubo necesidad de que fuera la propia ley la que la

señalara en su cuantificación máxima y que fuera el propio juez el

encargado de individualizarla en cada caso dentro de ese límite legal.



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Ello, porque los sentimientos no tienen precio y porque, de tenerlo,

habría de ser el propio ofendido o perjudicado con el delito quien los

tasara, lo cual no armoniza con el carácter público del “ius puniendi”

encomendado al Estado.

“al no ser el daño moral subjetivo cuantificable pecuniariamente,

como se ha dejado dicho, escapa a toda la regulación por medio de

peritos, de donde ni se precisa nombrarlos para ese efecto, ni esperar

sus resultados, que habrán de ser necesariamente negativos, para

entrar a señalarse su monto por el juez dentro del límite máximo fijado

por la ley” (paréntesis fuera del original).

Por manera que como en este caso el fallador concluyó en la

inexistencia de perjuicios materiales, el nombramiento de perito que

pide el casacionista para que avalúe los morales tórnase

improcedente, pues se reitera que la tasación del daño moral es

privativa del juez en el fallo.

El cargo de nulidad por no haberse designado perito para dicho

efecto, pues, carece de asidero y ha de rechazarse.

2.- Pero aparte de la improsperidad del referido cargo, habrá de

tenerse en cuenta la petición de la Delegada, en cuento e es del

criterio que procede la nulidad parcial del fallo impugnado, por no

haberse motivado en ningún grado la aludida condena en perjuicios.



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Pues bien, véase qué se lee al respecto en el fallo de primera

instancia: “El despacho estima que la diminuente contemplada en el

artículo 374 del C.P., es inaplicable, solicitud que hiciera la defensa,

pues si bien los procesados consignaron la suma de cien mil pesos

($100.000.oo), por concepto de los perjuicios causados, dicha cifra no

satisface plenamente los daños morales ocasionados, que en nuestro

criterio es superior y así se reflejará en el acápite correspondiente;

luego dicho título judicial no produce el efecto indicado en la citada

norma” (fls. 164-3)

Y en ese acápite anunciado, dijo: “…se les condenará al pago de los

perjuicios morales derivados del delito de hurto calificado y agravado,

oficiosamente y en el equivalente a doscientos (200) gramos oro, pues

no fueron avalados pericialmente y a falta de dictamen se tendrá en

cuenta lo fijado en el artículo 106 del C.P. No se mencionan los daños

materiales, porque no los hubo, teniendo en cuenta que estamos

frente a una tentativa y por lo tanto no existió detrimento en el

patrimonio del ofendido” (fol.164 y 165).

Y en la parte resolutiva de la sentencia, produjo la anunciada condena

civil (fol. 167).

Por su parte al confirmar el fallo en cuestión, dijo el Tribunal:



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“La sentencia no viola el derecho de defensa establecido en el

numeral tercero del artículo 305 del C.P.P., pues el deseo de

indemnizar que se haya expresado por los procesados, así el juez

haya oído sobre el punto al ofendido o nombrado perito, no implica

violación del derecho de defensa, ni obliga al funcionario a aceptar la

suma que caprichosamente la parte de la defensa haya consignado

caprichosamente (sic) como en este evento (sic) $100.000.oo.

“al no poderse avaluar pecuniariamente, se acudió correctamente

a lo estatuido en el art. 106 del C.P, que menciona los criterios para

fijar la indemnización que en este caso concreto estimó los perjuicios

morales en doscientos gramos oro y consideró precaria la cantidad de

$100.000.oo consignada durante el proceso.

“Tal como lo aduce el Ministerio Público, la falta de avalúo permite

determinarlos de manera discrecional teniendo en cuenta la naturaleza

del delito, el daño querido, el perjuicio moral y otras circunstancias que

puedan arrojar resultados diferentes en razón al patrón subjetivo que

se emplea para su valoración”; de manera que el justiprecio que hizo

el a quo en doscientos gramos no parece excesivo ni se tienen

argumentos en contrario” (fol. 27-3).

Claro se ve, entonces, que tiene la razón la delegada en cuanto no

encuentra la más mínima motivación de las partes considerativas de

esos transcritos fallos. Si bien se dice que debe tenerse encuentra la



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clase de delitos impugnado, ahí queda toda clase de consideración sin

hacerse referencia alguna al concreto delito por el cual se condena y

que es el que puede o no producir el daño moral en comento. ¿De

dónde saca entonces el sentenciador el dolor sufrido por la víctima?

En la ampliación de denuncia rendida por el ofendido Rafael Sánchez

Turriago, éste fue interrogado exhaustivamente sobre los diversos y

pertinente puntos, respondiente a la pregunta de cuál había sido el

daño sufrido: “No, ningún daño, yo tengo que ser honesto, ningún

daño porque el carro no se lo alcanzaron a llevar, no se llevaron

ningún elemento del vehículo” (Fol. 57-1 infra).

Que el juez sea el llamado a cuantificar los anotados perjuicios, desde

punto de vista alguno significa que lo deba hacer irrazonadamente, sin

ningún fundamento real, en una especie de uso de su absoluto arbitrio.

Por el contrario, como toda su discreción que le es propia, el Juez

debe usar la suya con racionalidad y lógica, precisando

invariablemente si el delito produjo el dolor y acongojamiento de que

se ha hablado, y en caso afirmativo en qué medida, o precisando si no

ocasionó ese perjuicio moral, debiendo dar en uno y en otro casi las

razones de rigor. De otro lado, acertadamente se ha dicho que sólo

por excepción los delitos contra el patrimonio económico generan un

daño distinto al meramente objetivo o material.

Aquí el mencionado Sánchez Turriago es claro al decir que cuando

salió de la casa de sus padres el agente Miguel Alexander Velandia



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Herrera tenía encañonados con su revolver a los procesados, quienes

minutos antes habían tratado de forzar las cerraduras de las puertas

de su vehículo. De suerte que no se percibe que a consecuencia de

ese conato de delito, el referido ciudadano haya sufrido el daño moral

puro que se comenta.

La Sala entonces considera nula la sentencia en el nombrado punto,

por lo que cumpliendo las veces de la segunda instancia (como

procede en casación cuando se dicta fallo de remplazo), ha dejado

motivada la cuestión, supliendo de esta manera la falta del fallador y

actuando como lo ordena el artículo 229 del nuevo Código de

Procedimiento Penal, para eventos de nulidad que solo afecten la

sentencia.

No habiendo perjuicios morales por razón de la tentativa de hurto por

la cual se consideró a los tres procesado, la Sala así lo resolverá,

previa revocación del correspondiente punto del fallo impugnado. En

este sentido, pues, se casará el fallo.

Consecuente con lo dicho, se dispondrá también la devolución, a quien

corresponda, del título aportado al proceso a manera de cancelación

de perjuicios (fls. 51 – 1).

En mérito de los expuesto, LA CORTE CUPREMA, SALA DE

CASACIÓN PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo



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Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por

autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Casar parcialmente la sentencia impugnada para revocar el

numeral 4 de su parte resolutiva y, en su lugar, ABSOLVER a los

procesados del pago de perjuicios. En lo demás, el fallo impugnado no

sufre modificación alguna.

2.- Disponer la devolución del título judicial aportado para la

cancelación de los daños y perjuicios.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen y

cúmplase.

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