Còpia autèntica realitzada per ejusticia...En el presente proceso la actora ejercita acción...

Expediente 12053

Cliente... Contrario : BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA Asunto... : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 101/15-B Juzgado.. : PRIMERA INSTANCIA 04 TERRASSA

Resumen

Resolución

12.09.2016 SENTEN Resolución de fecha 7-7-16 Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda

interpuesta por y contra el BANCO DE

SANTANDER S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad

del contrato de adquisición de 4 títulos de Valores Santander suscritos

el 28 de septiembre de 2007. En consecuencia, debo condenar y

condeno a Banco Santander, SA a restituir a la actora la cantidad

resultante después de realizar las operaciones aritméticas

correspondientes, procediendo a la devolución por parte de la entidad

bancaria de la cantidad invertida deduciéndose los intereses que

hubiera podido abonar por los contratos declarados nulos. También condeno a Banco de Santander, SA al abono de los intereses

legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de los

contratos hasta la fecha de interposición de esta demanda y los

intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda

hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo

reclamado. Todo ello co

Sentencia descargada en www.asufin.com

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa Rambla Pare Alegre, 112 - Terrassa - C.P.: 08224

TEL.: 936932970 FAX:

936932954 EMAIL:

N.I.G.: 0827942120158011072

Procedimiento ordinario 101/2015 -B Materia: Juicio ordinario reclamación de cantidad

Cuenta BANCO SANTANDER: Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato electrónico: ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos) Pagos por transferencia IBAN en formato papel: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

Parte demandante/ejecutante: Parte demandada/ejecutada: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Procurador/a: Vicenç Ruiz Amat Ferrer Pons Abogado/a: Abogado/a:

Juicio Ordinario 101/15-B

SENTENCIA:103/2016

JUEZ en sustitución Dª. Eva Cañadas Parellada

En Terrassa, a 7 de julio de 2016

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2015 correspondió por turno de reparto a este Juzgado demanda de juicio ordinario interpuesta por contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A, en la que se solicitaba, tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en la misma constan, que se declarase la nulidad por error y dolo en el consentimiento del contrato de compra de Valores Santander por importe nominal de 20.000€ y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades debidas por las parte en virtud del art. 1303 del CC, debiéndose devolver sus respectivas prestaciones, o subsidiariamente se declare la resolución de dicho contrato por incumplimiento de los art. 6.3 del CC regulado en los art. 1101 y 1124 del CC con restitución recíproca de prestaciones en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Solicita también el pago de los intereses legales desde la fecha de contratación o desde la fecha de la interpelación judicial y la condena

en costas.


SEGUNDO.- El 19 de marzo de 2015 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la parte demandada para que contestase en 20 días.

TERCERO.- El 21 de mayo de 2015 se dictó diligencia declarando la rebeldía de la parte demandada ya que la misma contestó la demanda de contrario fuera del plazo legalmente concedido para ello, dado que el plazo finalizó el día 15 de mayo de 2015 y el emplazamiento se efectuó el día 14 de abril de 2015.

CUARTO.- La audiencia previa se celebró el 21 de octubre de 2015 con la comparecencia de ambas partes y con el resultado que obra en autos, previa ratificación de la demanda de la actora, ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Se recibió el pleito a prueba y cada una de las partes propuso las que estimó oportunas, admitiéndose las que constan debidamente documentadas en el acta y en la grabación. Se convocó a las partes a juicio para la práctica de la prueba admitida y conclusiones. Cada parte solicitó las pruebas que le fueron de interés, admitiéndose las pertinentes, tal y como es de ver en la grabación de la Audiencia previa.

QUINTO.- El juicio se llevó a cabo el 1 de marzo de 2015. Comparecieron ambas partes y se llevó a efecto la prueba de la práctica propuesta y admitida consistente en documental, interrogatorio de la parte actora y testifical coincidente en ambas partes. La prueba se practicó con el resultado que es de ver en autos y se declararon conclusos los autos para sentencia, previa exposición de conclusiones por las partes.

SEXTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente proceso la actora ejercita acción declarativa de nulidad por vicio de consentimiento, subsidiariamente por dolo en el consentimiento y subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de la demandada en el deber de información y la indemnización de daños y perjuicios, al canjear los Valores del Banco Santander por acciones; esto es articula subsidiariamente una acción de nulidad tanto respecto a los Valores como de las acciones por infracción de normas imperativas contra Banco de Santander del contrato suscrito por ellos el 28 de diciembre de 2007, compra de 4 títulos 20.000€, los cuales fueron canjeadas por acciones el 29 de junio de 2012 (documentos números 4 y 6 de la demanda).

Valores Santander se vieron convertidos en acciones con pérdida del 46% de su valor inicial en julio de 2012, siendo convencidos por el empleado de confianza de la entidad, Sr. Hinojosa, de que hicieran el canje de forma “voluntaria”, ya que era lo más ventajoso para ello, cuando de facto no tuvieron ninguna otra opción, conminados por la pérdida de su capital en caso de que no procedieran a dicho canje, así tras la conversión de los valores en acciones los 20.000 euros inicialmente depositados en el producto se convirtieron en 7.357, 88€ (documento núm. 7 de la demanda).


Considera que los contratos que debatimos son especulativos, que en su negociación hubo falta de información y documentación esencial y que se vulneró normativa relativa a consumidores y usuarios que provocó error en el consentimiento.

Ciertamente la cuantía reclamada en esta demanda, que es indeterminada, se obtiene de la diferencia entre lo inicialmente depositado y lo abonado por la demandada en el momento de interponer la demanda, sin perjuicio de los abonos ulteriores que hayan podido devengarse.

Que los demandantes desconocían la naturaleza de los productos financieros que adquirieron y consideran que la entidad no le dio la suficiente información sobre los mismos para que pudieran comprender plenamente la entidad de la adquisición que realizaban. Consideran por ello que hubo vicio en el consentimiento y que por ello el contrato debe anularse, con restitución de todas las inversiones realizadas.

El Sr. ha sido agente comercial una actividad alejada del mundo financiero, y que si bien había sido administrador de una sociedad todos los aspectos fiscales se los llevaba una asesoría; la Sra. cursó estudios básicos obligatorios, dedicándose toda su vida a las labores del hogar; son clientes de la entidad Banco de Santander desde hace 20 años y siempre han estado vinculados a la misma oficina, la núm. 5015 de la Avenida Jaume I, núm. 325 de Terrassa.

SEGUNDO.- Conforme al art.1254 C.C. el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio; y conforme al 1.278 los contratos serán obligatorios, cualesquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez; y conforme al 1.091 las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.

En materia nulidad de contrato, el art.1.265 C.C. dice Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Y el art.1.300, Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. Y el art. 1.303, Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

TERCERO.- Para resolver el presente caso, es necesario en primer lugar analizar y analizar la naturaleza de la adquisición de los Valores Santander; estos son un instrumento para la captación de fondos que fueron emitidas el 4 de octubre de 2007 y comercializadas entre el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2007. Tuvieron rentabilidad al 7,30 % el primer año, y los siguientes variable, siendo los intereses pagaderos cada tres meses. Los titulares podían enajenar los valores voluntariamente

en las denominadas “ventanas” (el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011), el 4 de octubre de 2012 se convertían forzosamente en acciones.


Los actores suscribieron el contrato de compra Valores el 28 de diciembre de 2007, mediante la adquisición de 4 títulos por importe de 20.000€, los cuales fueron canjeadas por acciones el 29 de junio de 2012 (documentos números 4 y 6 de la demanda). Como es de ver en los propios contratos se trataba de un producto amarillo que, tal y como explicó el testigo era un producto de riesgo, que el mismo fue quien negoció los valores con los actores, y que no entregó ninguna simulación de este producto, solamente el tríptico y la nota. Que hacía muchos años que eran clientes del Banco y que los conocía como tales, tendiendo una relación de confianza; que en cuanto al perfil de éstos, declaró que no era la primera vez que invertían su dinero, que llego a tener hasta 10 fondos de inversión, algunos de ellos vinculados a renta variable vinculada a países emergentes y fondos vinculados al Ibex 35 (documentos núm. 6 a 12 aportados por la demandada); no obstante manifestar que no era él quien asesoraba a los actores, que eran ellos quienes decidían, de la propia declaración del actor, Sr. , resulta claro que esa decisión vino condicionada por las explicaciones o asesoramiento del Sr. Hinojosa, como siempre había hecho, pues cuando el Sr. Hinojosa le ofreció este producto hacía tiempo que el dinero lo tenía en cuenta corriente, que fue el Sr. Hinojosa quien le llamó para que fuera al Banco, que se fió de lo que le dijo sobre el producto, que lo hizo porque tenían una relación comercial desde hacía 24 años, y que incluso iban a tomar café; que a diferencia de lo que dijo el Sr. Hinojosa que el solo quería seguridad y rentabilidad y que no le explicó el riesgo que había, ni que se tenían que convertir en acciones, que de saber todo eso no lo hubiera contratado.

La jurisprudencia de los Juzgados de primera instancia que se ha manifestado sobre este extremo ante la alegación reiterada que hacen distintas entidades bancarias de que su actuación no era de asesoramiento, se ha manifestado a favor de entender que su actuación no es de simple comerciante, exigiéndole el deber de información previsto en la Ley del mercado de valores. En este sentido cabe citar, y sin ánimo exhaustivo, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 1 de Valencia de 17 de Junio del 2013 (ROJ: SJPI 76/2013), la del Juzgado de Primera Instancia 44 de Madrid de 9 de Abril del 2013 (ROJ: SJPI 35/2013), la del Juzgado de Primera Instancia 3 de Madrid de 8 de Abril del 2013 ( ROJ: SJPI 24/2013), la del Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró de 14 de Marzo del 2013 ( ROJ: SJPI 30/2013) o la del Juzgado de Primera Instancia 3 de Mataró de 25 de julio de 2013 (ROJ: SJPI 74/2013).

Esta teoría ha venido respaldada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo 354/2014 de 20 de enero de 2014 al resolver el recurso 879/2012 relativo a unos swaps en que la entidad bancaria que los había comercializado negaba que se le pudiese considerar como prestataria de un asesoramiento, extremo negado por esta sentencia. Así el Tribunal Suprema, con citación de jurisprudencia del TJUE indica “Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE, el cual además define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto


a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal Supremo entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

Teniendo en cuenta esta doctrina y lo que he indicado anteriormente referente a la información y ofrecimiento a la actora de los productos contratados, tal y como han manifestado el Director de la entidad bancaria, no se puede hablar de mero intermediario mandatario.

El Sr. Hinojosa manifestó que en tales fechas no era obligatorio el test MIFID, declarando que la explicación contenida en el contrato sobre las características del producto es la remisión que se hace al Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2007, que el cliente supuestamente recibe y lee anteriormente.

Ha quedado acreditado, a la luz de la prueba practicada, que la actora, que es cliente minorista, adquirió los productos de riesgo que el banco le ofreció sin tener conocimientos específicos, realizando una inversión de prácticamente todo su capital disponible con un carácter perpetuo; no se ha acreditado que los demandantes tuvieran conocimiento de la trascendencia que tenía la celebración de estos negocios, precisamente porque, la información proporcionada por la entidad bancaria fue absolutamente deficiente, a pesar de que el testigo Sr. Hinojosa dijera que eran clientes de riesgo, ello no se desprende de la documental aportada por la demandada ni de los productos financieros que se contrataron en los 20 años de relación con la entidad. Nunca se le aclararon estos extremos puesto que se ha constatado que en los contratos que nos ocupan no hay ninguna referencia a estas cuestiones sustanciales sino que se derivan a la normativa oficial, que, por otro lado, nadie ha podido acreditar que efectivamente fuera entregada a la parte actora ni que ésta la conociera.

Al hilo con estas consideraciones, la STJUE de 30 de mayo de 2013, establece que la cuestión relativa a si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino en la forma en que este es ofrecido al cliente o posible cliente. Y en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la actuación del banco constituyó un

verdadero asesoramiento, interviniendo activamente en la forma de adquisición de los activos, especialmente Valores Santander.


CUARTO.- Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art. 1261 del CC, se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art. 1262 del CC, y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren , lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Ahora bien, también ha matizado la doctrina jurisprudencial que los motivos integran la causa del contrato cuando son causalizados, es decir, cuando son asumidos por ambas partes (STS 21-3-2003 RA 2762); que "para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato- y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles o motivos internos de cada interesado- es conocida esa diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman parte de aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o determinante"-; mas, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan el hallazgo de aquel designio de razonabilidad"(STS 29-11-1989 RA 7921)”.

QUINTO.- Expuesto así el objeto del debate, y previo a entrar en el fondo del asunto, hemos de determinar la naturaleza del contrato suscrito por las partes, cuestión que resulta esencial para determinar el grado de información exigible a la entidad demandada. En este sentido debemos recordar que las entidades de crédito pueden ofrecer a sus clientes servicios de índole muy diversa, desde la mera custodia de efectivos hasta la administración y gestión de valores, dentro de los contratos denominados como de “asesoramiento financiero”. Dentro de esta última función, los bancos han vendido participaciones preferentes que han sido calificadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como valores emitidos por una sociedad que, no confiere participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de


perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. También se califica como un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido por lo que se viene entendiendo como un producto de riesgo.

Los principios de la legislación civil, han venido siendo sustituidos por una legislación especial que, en atención a las circunstancias de una de las partes del contrato o de la naturaleza de este, o ambas cosas, exige a una de las partes un comportamiento que restringe la autonomía de la voluntad. Esto es lo que ocurre con a la Ley del Mercado de Valores bajo cuya regulación quedan estos instrumentos financieros. Las obligaciones de transparencia e información de las entidades que prestan servicios financieros vienen reguladas por los arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores.

En relación con el deber de información, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran las participaciones preferentes en su artículo 7.1.h). Pasando a exigir en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Relacionado con el deber de información hay que tener también en cuenta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, que modificó la Ley del Mercado de Valores de 1988 y dio una nueva redacción a los artículos 78 y siguiente en los que se impone la obligación de informar de manera clara a los clientes. En su desarrollo, el Decreto 217/2008 recoge también dicha obligatoriedad de informar a los clientes de manera clara y recoge la evaluación de idoneidad y de conveniencia en sus artículos 72 y 73, así como el contenido de la información a facilitar en los artículos 63 a 70.

En particular el artículo 78 bis exige que las empresas de inversión que clasifiquen a sus clientes en profesionales o minoristas, de manera que tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia,


conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. El legislador basa esta presunción de experiencia en la condición de entidad financiera, organismo público o empresario con un alto volumen de activo o de negocio, si bien también es posible renunciar expresamente a la condición de cliente minorista (no profesional) rellenando un cuestionario que permita comprobar que se cumplen dos de estas tres condiciones: 1.º) que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º) que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; y 3.º) que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos .

Destacar simplemente la obligación de información que impone el artículo 79.bis de la LMV que en sus siete primeros apartados establece “. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes”

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de


inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, sobre la base de esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado”.

A este deber de información hay que añadir la exigencia que impone este precepto de obtener información sobre el cliente para ver si el instrumento es apropiado o no para él teniendo en cuenta sus conocimientos. Este deber de información de la entidad de crédito es lo que se conoce como normativa MIFID introducida por la Directiva 2004/39/CE traspuesta en España con la Ley 47/2007. Los objetivos de la directiva MIFID son los de mejorar las medidas de protección de los inversores, con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor) y, con ello se mejore la protección del inversor, reforzando la norma citada, entre otros, tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: a) Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes, b) Proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes y c) Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

Asimismo en el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. « (...) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)»

También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario

deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las


características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)»

Pero es que además, no hay que olvidar la normativa específica MIFID

(Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros - Markets in Financial Instruments Directive -, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera que responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que contiene en art. 7 del CC. Como indica la STS de Pleno de 20 de enero de 2014, este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si bien es cierto como alega la demandada que cuando se suscribe el contrato objeto de enjuiciamiento, esto es los valores Santander, que fue en fecha 28 de septiembre de 2007, la Directiva 2004/39/CE no había sido traspuesta (se integra en la Ley Mercado de Valores mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre) también lo es que era inminente su entrada en vigor, y por tanto las entidades financieras no podían estar ajenas al contenido de la misma y obviar absolutamente sus consideraciones.

En este sentido considero que ha quedado acreditado que los contratos fueron ofrecidos por Sr. Hinojosa, director de la entidad, aprovechando la relación de confianza que el cliente tenía con la entidad - señalo cliente porque la esposa del Sr.

, la también actora Sra. , ni siquiera acudió a la entidad ni se le llegó a explicar nada relacionado con el contrato que suscribió, en el cual solo plasmó su firma -, no realizó un juicio de idoneidad del producto, que debía haber incluido el juicio de conveniencia independientemente de la obligación legal impuesta por el MIFID. Teniendo en cuenta que la entidad realizó asesoramiento financiero, tal y como se ha expuesto anteriormente, sus obligaciones debían haber sido mucho más rigurosas en cuanto a las exigencias para con el trato con los clientes. Así pues, debía haber suministrado información comprensible y adecuada sobre los productos, cosa que en modo alguno hizo. También debía haber advertido de forma concreta y clara de los riesgos que con las inversiones que nos ocupan asumía el cliente y debía haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos. Y precisamente, todas estas omisiones coadyuvan a la presunción de existencia de error.


SEXTO.- El artículo 1.214 del Código Civil: “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción, al que se opone”, precepto que ha sido interpretado de forma reiterada por nuestra jurisprudencia en el sentido de que a cada una de las partes incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión, es decir al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o extintivos. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quién los ha aportado. Del mismo modo, el art. 217 LEC establece que corresponde al actor la carga de probar los hechos de las pretensiones de la demanda y al demandado los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, cosa que no ha hecho en este procedimiento la parte demandada. En este caso y habiéndose interpuesto una acción con base en la existencia de error por defectos de información, la carga de la prueba de la adecuada información sobre el producto recaerá sobre la entidad financiera demandada. No hay duda de que no es posible demostrar un hecho negativo como es la falta de información, por lo que será la demandada la que podrá y deberá acreditar la adecuada información al cliente ya que al no ser profesional no puede presumirse que conoce el producto.

La actora desconocía realmente la trascendencia de los productos litigiosos que estaba adquiriendo y suscribiendo, la dificultad que le con llevaría recuperar el capital invertido (no ya hipotéticos beneficios, sino su capital) y tampoco ya una parte de éste, sino que desconocía que existía la posibilidad de que no pudiera recuperar nada de lo invertido en toda su vida: de haber conocido este extremo, con la trayectoria acreditada de la actora y sus circunstancias, es claro que no hubiera celebrado contrato alguno. En relación a los Valores Santander, el mismo nombre del producto ("Valores Santander"), teniendo en cuenta la descripción del mismo, parece conllevar a error a un consumidor inexperto que únicamente se asesora por el banco confiando en que están velando por sus intereses; hay que entender que es difícil que los actores solicitasen este producto porque es poco verosímil que lo conociesen si no es por información y asesoramiento previo de la entidad demandada. Lo normal es que haya ofrecido este producto al estudiar el perfil del cliente y si se adecua a sus necesidades.

Aunque en los documentos firmados por la parte actora se haga referencia a que la misma se encuentra perfectamente informada de todas y cada una de las particularidades de los productos contratados, no debe olvidarse que estamos ante contratos y documentos de adhesión y que la actora es un consumidor, un particular, cuyo análisis de los productos previo a la suscripción de los mismos jamás le permitiría alcanzar la verdadera magnitud de la celebración de los contratos a menos que los empleados del banco que participaron en la negociación de los mismos expresa y claramente le hubieran puesto de manifiesto los pros y contras de los mismos).

Además, del interrogatorio del actor, Sr. , no podemos descartar que, en todo momento, la iniciativa para contratar la llevó a cabo la entidad bancaria, que le llamó por teléfono para que hablarle sobre el producto cuando el dinero de los actores

estaba en la cuenta corriente, que se reunía con el Sr. para "asesorarlo, que incluso iban a tomar café juntos, sobre qué producto le convenía y sobre cuáles eran


los pasos que debía llevar a cabo para obtener mayor beneficio de su capital, haciendo siempre hincapié en las enormes ventajas de los productos y nunca de los inconvenientes de una forma clara y entendible para la consumidora demandante. Existió pues un error por falta de información en el contexto señalado: pero no es sólo la falta de información lo que genera el error, sino que además hay que tener en cuenta el perfil de la actora descrito y sus circunstancias. La suma de ambos elementos hace que el error sufrido por la parte actora conlleve un vicio en el consentimiento contractual que la misma prestó para celebrar los negocios litigiosos y que prospere, en consecuencia, lo instado por ella en su demanda.

Por lo tanto, debemos concluir que ha habido una extralimitación por parte de la entidad bancaria en cuanto al mandato de gestión de valores conferido por la actora a la entidad, que adquirió un producto totalmente inadecuado al perfil inversor de los clientes. Y ello al hilo de reiterada jurisprudencia de la Sala Civil del TS (STTS de 11 de julio de 1998, STTS de 20 de enero de 2003, la STTS de 21 de noviembre de 2012 o la reciente STTS de pleno de 18 de abril de 2013).

SEPTIMO.- Por tanto considero probado que la parte actora no recibió información suficiente sobre el riesgo que adquiría, máxime cuando no eran personas experimentadas ni habían suscrito con anterioridad productos con este nivel de riesgo. Ello implica la existencia de un vicio en el consentimiento de tal naturaleza que anula el contrato.

La parte actora solicita la nulidad del contrato firmado por vicio del consentimiento por error al no habérsele informado de las características del producto y por habérsele ocultado información. En este sentido el artículo 1265 del Código civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, concretando el artículo 1266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

Esta normativa ha sido ampliamente analizada por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales. En lo referente al vicio de consentimiento por error, la Sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2005 (AC 2005\1850) que recoge la extensa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia indica “En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 (RJ 1978,1361) que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración -artículo 1266.1º del Código Civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de octubre de 1964 (RJ 1964,


4735) -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar -sentencias de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 (RJ 1945, 116) -, que no sea imputable a quien lo padece -sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 (RJ 1968, 192)- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado – sentencias de 14 de junio de 1943 (RJ 1943, 719) y 21 de mayo de 1963-»; de otra parte, como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1096), según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil; es inexcusable el error (sentencia de 4 de enero de 1982 (RJ 1982, 179)), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la sentencia de 30 de mayo de 1991 (RJ 1991, 3948), la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado (sentencias de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 (RJ 1968, 3733), antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; el error ha de ser probado por quien lo alega”.

Esto ha sido recogido por la jurisprudencia posterior, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 7822/2012) indica que “El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - " quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire " (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida”.

Tampoco se puede acudir aquí, para privar a la parte actora de la acción de nulidad, a la teoría de los actos propios que establece el artículo 111.8 CCCat porque, como he indicado, el hecho de haber procedido a realizar la venta de las acciones obtenidas como consecuencia obligatoria, que fueron canjeadas por acciones el 29 de junio de 2012 no tenía un significado inequívoco de que los contratos de los que traía causa (valores Bancarios) habían sido celebrados correctamente, sino que se trata simplemente de la aceptación de una situación impuesta por las entidades de control bancario y que derivaron en la aceptación de la venta sin posibilidad de negociar su

precio dada la situación angustiante en que estaban ante la posibilidad de perder íntegramente el importe de las cantidades desembolsadas, e indicándosele


expresamente por estos organismos públicos que la aceptación del canje y posterior venta no impedía el ejercicio de acciones judiciales.

Aunque no es exactamente lo mismo, pero sí que se puede aplicar la misma fundamentación, hay que citar la sentencia de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2013 (ROJ: SAP B 8313/2013) al resolver el recurso 308/2012. Esta sentencia considera que no es un acto de convalidación o de confirmación tácita de un contrato de swap el percibir una remuneración un año después de la celebración indicando expresamente que “es la constatación del error en su día padecido y consiguiente deseo de cesar en la producción de sus perniciosos efectos”.

En definitiva, y como se ha señalado en el fundamento anterior, considero que a los actores no se les informó sobre las características esenciales de este producto. En este sentido no consta que se les informase de que podían perder todo el capital y que el mismo estaba siempre subordinado a la marcha de la entidad bancaria. No consta igualmente que se les dijera que en caso de problemas de la entidad su capital no estaba garantizado por el FGD y tampoco consta que se le dijese que su dinero pasaba a formar parte del capital de la entidad bancaria con los riesgos que esto implica. Por otro lado tampoco consta que se les informase claramente de que sólo podían recuperar su dinero si alguien las adquiría en un mercado, ni consta tampoco la entrega de ningún documento adicional con las características del producto. Esto unido a la ausencia de estudios y de conocimientos financieros de la parte actora, que reúne la condición de consumidora, hace que considere acreditado que la demandante no dispuso de la información adecuada para comprender cuál era el contenido del producto habiendo un vicio de consentimiento por error. Este vicio se ve agravado por el hecho de que la entidad bancaria entregue a los actores una libreta de las mismas características de la libreta en la que se hacen las imposiciones a plazo fijo.

Todo esto hace que en este caso concurran todos los elementos para poder apreciar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento dado que de los hechos anteriormente expuestos se infiere que concurren los siguientes requisitos:

a) Error sobre elementos esenciales del contrato. En este sentido y como he indicado no consta que se facilitase a la parte actora información sobre aspectos básicos de este tipo de contrato (aportación a fondos propios de la entidad, subordinación del rendimiento a la marcha de la entidad, posibilidad de pérdida íntegra del capital, ninguna garantía del dinero por parte del FGD), teniendo que acreditar que se facilitó dicha información la entidad bancaria como indican, entre muchas otras, la Sentencia 82/2014 de la Sección 2º de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de marzo de 2014, la Sentencia 107/2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de abril de 2014, la Sentencia 60/2014 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 11 de abril de 2014, la Sentencia 149/2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de marzo de 2014, así como la Sentencia 37/014 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de enero de 2014.

b) Error inexcusable. Teniendo en cuenta la condición de consumidor


de los actores, la ausencia de estudios de la Sra. y de comercial del Sr. , y de cualquier conocimiento financiera, añadido al hecho de entregar la libreta como se hacía en las obligaciones a plazo, considero que no se podía haber salido del error con la diligencia media de una persona de las características de los actores.

Por todo ello considero y aprecio la existencia en este caso de error en el consentimiento en cuanto a lo que constituye objeto del contrato. Todo ello por vicio grave del consentimiento de la parte actora, por inadecuada y falsa información por parte de la entidad financiera, que provocó error en los contratantes, error que es invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato y que produce su nulidad. En consecuencia se estima íntegramente el primer petitum de la demanda.

OCTAVO.- Dado que se declara la nulidad contractual, debe acudirse al artículo 1303 del Código civil, que prevé que una vez se declara la nulidad de una obligación, los contratantes tienen que restituirse las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.

Solicita la parte actora que como consecuencia de la estimación de la acción de nulidad se declare la resolución del contrato suscrito el 28 de septiembre de 2007, de Valores Santander; así pues, la parte demandada debe restituir los 20.000€ que percibió de la demandante mediante la citada adquisición de 4 títulos de valores Santander, más sus intereses legales desde dicha adquisición.

A su vez, la parte demandante debe restituir los rendimientos que obtuvo con los intereses legales desde la fecha de la recepción de dichos rendimientos, que deberá concretarse en ejecución de sentencia.

NOVENO.- Dado que se declara la nulidad de lo contratado, que es lo pedido en la petición principal, no es necesario entrar a resolver sobre las peticiones subsidiarias.

DECIMO.- A tenor de lo establecido en los arts.1100, 1101 y 1108 DEL CC, el interés legal, como interés moratorio, es debido desde que le acreedor exige judicialmente el cumplimiento de la obligación, por lo que, el principal deberá verse incrementado en el interés legal de la suma reclamada; incrementada en dos puntos desde la sentencia y hasta su completo pago, en virtud de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

DECIMO PRIMERO.- Las costas se imponen a la parte demandada al haberse estimado totalmente la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,


FALLO

Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por

contra el BANCO DE SANTANDER S.A y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de 4 títulos de Valores Santander suscritos el 28 de septiembre de 2007. En consecuencia, debo condenar y condeno a Banco Santander, SA a restituir a la actora la cantidad resultante después de realizar las operaciones aritméticas correspondientes, procediendo a la devolución por parte de la entidad bancaria de la cantidad invertida deduciéndose los intereses que hubiera podido abonar por los contratos declarados nulos.

También condeno a Banco de Santander, SA al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de los contratos hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de 20 días a partir de su notificación a las partes, ante la ILMA Audiencia Provincial de Barcelona. Así por esta mi Sentencia de la que se llevara certificación literal a los Autos, lo pronuncio, mando, y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Juez en sustitución que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, en el día de su fecha.- Doy fe.


Còpia autèntica realitzada per ejusticia...En el presente proceso la actora ejercita acción...

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