Créditos quiebra Bermejo

download Créditos quiebra Bermejo

of 6

Transcript of Créditos quiebra Bermejo

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    1/11

    494 CAP.

     VIII—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    v. arts.  1.922-1.924 CC). Estamos, pues, ante claras manifesta-

    ciones de la  lógica contractual. De ahí que las consideremos

    excepciones aparentes al principio de

     paridad,

     que confirman la

    subsistencia

     en el

     concurso

     de los

     valores contratados

     por

     las

    partes.

      Dichas excepciones

     han de

     contraponerse

     a las que

    denominamos

     excepciones en sentido propio

      o

     reales del princi-

    pio de

     paridad.

     Éstas son previsiones del legislador que respon-

    den a sacrificios puntuales del referido principio en aras a pro-

    mocionar otros intereses que se consideran más relevantes. Tal

    es el caso del derecho de ejecución separada que se reconoce a

    los créditos salariales

     en el

     artículo 32.5

     ET, o a los

     créditos

    públicos

     en el

     artículo 129 LGT. Lo mismo sucede con

     la

     prede-

    ducción: como sabemos, ésta deroga  el principio  de paridad

    para hacer posible el desarrollo del concurso en interés de los

    acreedores (v.

     supra

     § 4). Estas excepciones constituyen

     auténti-

    cas

     anomalías

     del

     principio de paridad en cuanto criterio de dis-

    tribución de

     las

     pérdidas en el

     concurso,

     que, como

     ha

     puesto

     de

    manifiesto algún sector

     de la

     doctrina, nos ponen sobre

     la

     pistade su falta de capacidad para explicar el mismo (v.

     supra §

     23).

    3.

      De todo  lo anterior se deduce  la siguiente conclusión:

    la comprensión del concurso desde

     el

     principio

     de

     la par condi-

    cio creditorum responde más a una ficción que a una realidad.

    Procede,

     entonces, diseñar un nuevo modelo de concurso que

    tome como punto de referencia  la capacidad de los acreedores

    de aislarse frente al riesgo de insolvencia. Liberado el concurso

    de

     la

     carga de redistribuir el riesgo entre los acreedores, éste ya

    puede dedicarse

     a

     otros fines más acordes

     con la

     racionalidad

    del mercado en la que opera y, en concreto, con la lógica de la

    eficiencia. Entonces podrá atender

      a la

     aspiración racional

     de

    los acreedores  de obtener  la mayor satisfacción posible para

    sus créditos. Desde esta óptica,  el

     objetivo

      del

     concurso será

    maximizar el valor agregado de los mismos

    68

    .

      En

     tales circuns-

    68

      En nuestra doctrina, en términos similares,  BISBAL,

     RDM,

     214 (1994),

    pp.  850-852, afirma que no corresponde a la concursalidad resolver la iniqui-

    dad  del reparto, sino aumentar  el valor del patrimonio para  la satisfacción

    de

      los

     créditos. Asimismo,  ESPINA,

      Eficiencia p.

     276, apuesta

      por la

     conse-

    cución

     a

     través

     de l

     concurso

     de l

     objetivo

     de

     eficiencia. Ulteriormen te,

      ibid,

    p.

     293, insiste en el valor que para el mercado del crédito tiene el desarrollo

    de un sistema concursal eficiente. En la doctrina norteamericana,  la formu-

    lación de la maximización  del valor de los créditos como objetivo del con-

    § 25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

    495

    tancias,  los acreedores ya no habrán  de conformarse  con el

    mero reparto de los despojos hallados en el patrimonio concur-

    sal.

     Por el

     contrario,

      el

     concurso posibilitará

      la

     explotación

    racional  de  dicho patrimonio concursal para  que todos los

    acreedores puedan obtener el mayor valor posible. Se pasa así

    de una comprensión estática a una comprensión dinámica  del

    concurso,

     fundada en el principio de eficiencia

    69

    .

    §25 acia un modelo de eficiencia concursal

    I.

      INTRODUCCIÓN

    La comprensión

     del

     concurso

     en

     términos

     de

     eficiencia

     se

    plasma en un doble plano. El primero es el plano del

     reparto:

     la

    lógica de la eficiencia exige que se respeten los valores contra-

    tados por los acreedores en el mercado. Esto es así porque sólo

    de este modo se maximiza

     el

     interés

     de

     los acreedores. Ello nos

    lleva

     a ver el

     concurso como

     un instrumento de carácter formal

    curso  se  puede encontrar, entre otros, en J. C.  WEISTART,  «The Costs of

    Bankruptcy»,

      Law

    Contemp.Prob. núm. 41, 1977, pp. 107 ss., p. 109;

    JACKSON,

     The Logic

    pp. 14-19, 24; AGHION/HART/MOORE,

      Wash.U.L.Q. 72

    (1994),

     p .

     852. Recientemente  SCHWARTZ,

      Yale L.J. 107

     (1998),

      pp. 1813-

    1814,  pone de manifiesto  la interconexión entre este objetivo de maximiza-

    ción del valor del patrimonio concursal  en interés de los acreedores con la

    maximización del interés social. En la doctrina alemana, se alcanza t al con-

    clusión, tanto desde

      la

     comprensión jurídica, como desde

      la

     comprensión

    económica

      del

     fenómeno concursal.

     Con

     relación

     a la

      primera, cabe desta-

    car las opiniones de LANDFERMANN,

      KTS,

     4 (1989), p. 765;

     id.

    BB

     33  (1995),

    p.  1649; F.  NEUMANN,

      Die

      Gláubigerautonomie

      in

     einem künftigen Insol-

    venzverfahren

    Bielefeld, 1995,

     p. 28;

     BALZ,

      Kólner Schrift

    RdN. 5, p. 4,

    donde este último apunta

      a la

      eficiencia como valor central

      del

     concurso.

    También,  v. BALZ/SCHIFFMAN,

      J.Int.Bank.Fin.L.

    I  (1996), p. 22. Respecto

    de  la segunda,  v.  STÜDEMANN,

      Einhundert Jahre

    p. 408;

     id.,

     Wp, 15/16

    1978), p. 414;  HAX/MARSCHDORF,  BFUP,  2 1983), pp. 115 y 124;  FUNKE,

    BFuP 1 (1995), pp. 26-27. En la nueva ordenanza concursal alemana, pone

    de manfiesto

      que

     éste

     es su

     objetivo  KAMLAH,

      Am.Bank.L.J.,  70

     (1996),

    pp.

     11-12. Asimismo, el Fondo Monetario Internacional, en su informe acer-

    ca de los procedimientos concúrsales, defiende como uno de los propósitos

    de estos procedimientos la eficiencia,  MONETARY FUND,  Orderly pp. 6-7.

    69

      Respecto de la superación de una comprensión estática del concurso,

    v. G. G.

      TRIANTIS,

      «The Interplay Between Liquidation  and  Reorganiza-

    tion

      in

     Bankruptcy:

      The

     Role

      of

      Screens, Gatekeepers,

      and

     Guillotines»,

    Int.Rev.L.Ec

    vol. 16, 1996, pp. 101 ss., p. 107.

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    2/11

    496

      C A P

      VIII—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    (v.  infra II). El segundo plano en el que se manifiesta esta com-

    prensión del concurso es el estructural: dado que el concurso es

    un instrumento al servicio de la maximización del valor de los

    créditos, éste ha de proveer los medios necesarios para que los

    acreedores actúen de forma coordinada y pueda darse una

    explotación racional al patrimonio concursal. Esto hará má-

    ximo su valor y, con él, el de los propios créditos (v.

     infra

     III).

    A continuación vamos a examinar cada uno de ellos.

    II. CARÁCTER FORMAL VERSUS REDISTRIBUCIÓN

    1.  Si las partes han predeterminado el valor de los crédi-

    tos para las situaciones de insolvencia, el concurso no puede

    hacer otra cosa que reflejar tal valor

     70

    . Asimismo, al reflejarse

    en el concurso los valores contratados por los acreedores en el

    mercado,

     se refleja también en éste la ordenación que se hace

    de los mismos fuera del concurso. De este modo, la graduaciónextraconcursal de los créditos y la graduación concursal coinci-

    den plenamente. En un mundo en el que cabe la anticipación,

    esta solución es la que hipotéticamente acordarían los acreedo-

    res si tuvieran la ocasión de fijar contractualmente una regla

    para ordenar tales situaciones

     71

    . Y ello, porque da cabida en el

    concurso al ajuste riesgo-rentabilidad que llevan a cabo los acree-

    dores en atención a sus propios intereses. Esto es tanto como

    afirmar que el respeto al valor contratado por los acreedores

    en el mercado maximiza el interés de cada uno de ellos. Por el

    70

      ADLER,

      Cornell L.Rev.

    77 (1992), p. 456, apunta que la contratación

    preexistente acerca del valor del crédito excluye la necesidad de alterar los

    valores negociados con anterioridad. En la doctrina económica alemana

    asume tal comprensión  DRUKARCZYK,  KUK  (1981), p. 301; id. DBW52

    (1992), p. 168.

    71

      En la literatura estadounidense  RASMUSSEN,

      U.Ill.L.Rev.,

     1 (1994),

    pp.  16-23, entiende que esta solución se ajusta al modelo rawlsiano de justi-

    cia, pues el respeto en sede concursal a los valores negociados

     ex ante

     evita

    a los miembros menos aventajados de la sociedad las pérdidas que en tér-

    minos de riqueza global se derivarían en perjuicio de éstos de admitirse la

    posibilidad de alterar o de redistribuir valor en el concurso. Asimismo,

    BOWERS,

      Ga.L.Rev.

    26 (1991), p. 35, nota núm. 10;

     id.

    p. 40, apunta que

    tan sólo la ausencia de una diferencia de valor entre los acreedores podría

    justificar la existencia de la regla de igual tratamien to. En la doctrina italia-

    na, intuitivamente, JAEGER,  Giur.Comm. I (1984), p. 101.

    § 25.

      HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 497

    contrario, la alteración de tales valores en el concurso les priva-

    ría del valor contratado en beneficio de otros (fundamentalmen-

    te los acreedores ordinarios). Como sabemos, esto daría lugar a

    un fenómeno de redistribución en el que el interés de unos acre-

    edores se realizaría a costa de los demás (v.

     supra

     § 3 II). La

    redistribución, como expropiación de valor que es, se opone a

    la maximización. De ahí que resulte incompatible con el objeti-

    vo del concurso. No obstante, en algunos casos resulta racional

    alterar en el concurso el valor de los créditos: cuando ello

     sea

    preciso para lograr el objetivo maximizador  [p. ej., la supresión

    temporal del derecho de ejecución separada de las garantías

    reales a cambio de una compensación (v. supra § 8 II)]. Pues

    bien, tales alteraciones habrían de ser aceptadas sin dificultad

    pues maximizan el interés agregado de todos los acreedores,

    incluido el del propio afectado por la modificación (v. supra

    § 3 II). A fin de cuentas, cualquier acreedor estaría de acuerdo

    en asumir un sacrificio a cambio de lograr la máxima satisfac-

    ción para todos los créditos, incluido el suyo propio

     72

    .

    2.  Desde esta óptica, el concurso no es más que un instru-

    mento de carácter formal

     que en nada altera los valores que pro-

    ceden del mundo extraconcursal

    73

    . Al mantenerse intacto el

    72

      En este sentido, v.  JACKSON,

      The Logic

    p. 33;  BAIRD/JACKSON,

    U.Chi.L.Rev.,

      51 (1984), pp. 103-104;  SCOTT,

      U.Chi.L.Rev.,

      53 (1987),

    pp.  690 ss. La profundización por parte de estos dos autores en tal idea les

    lleva a la siguiente conclusión: la consecución del objetivo maximizador se

    conforma no sólo mediante el respeto del valor  ex ante de los créditos, sino

    también mediante la asunción de ciertos elementos redistributivos que lo

    hagan posible. Así, con claridad, v.  JACKSON/SCOTT,

      Va.L.Rev.

    75 (1989),

    pp 168-169, 202. No obstante,  BOWERS,

      Wash.U.L.Q.

    72 (1994), p. 965, cri-

    tica el análisis de Jackson y Scott y lo califica de puramente redistributivo.

    Sin embargo,

      GARRIDO,

      Preferenza p. 85, entiende que a través de tales

    consideraciones Jackson y Scott aceptan una comprensión distributiva del

    concurso en el sentido de puro reparto de las pérdidas entre los concurren-

    tes.  A este respecto, v. T.  EISENBERG,  «Commentary on On the Nature of

    Bankruptcy : Bankruptcy and Bargaining»,  Va.L.Rev. vol. 75, 1989,

    pp.

      205 ss., p. 208, que pone de manifiesto la subsistencia del aspecto no

    redistributivo. Los planteamientos expuestos en el texto han sido recogidos

    en nuestra doctrina por  BISBAL,

      RDM

    214 (1994), p. 856. En la literatura

    alemana, v. también H.  EIDENMÜLLER,  Unternehmenssanierung zwischen

    Markt und Gesetz. Mechanismen der unternehmensreorganization und Koo-

    perationspflichten in Reorganizationsrecht

    Colonia, 1999, p. 24.

    73

      En la doctrina alemana y desde una perspectiva, económica, apunta

    una conclusión similar

      DRUKARCZYK,

      BFUP,  1 (1995), p. 42. En la doctrina

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    3/11

    49 8 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    valor

     de los

     créditos,

     se

     evita

     la

     aparición

     de

     dos ámbitos

     en los

    que éste se define  de  forma desigual: el mercado y el concurso.

    Como acabamos  de ver,  esto evita expropiaciones  de  valor

    incompatibles con el objetivo maximizador. Pero, además, tiene

    un especial interés de cara  a  prevenir determinados comporta-

    mientos estratégicos

     de

     los acreedo res

     que

     han sido descritos

     en

    la literatura económica como

      forum shopping.

     Es

     evidente

     que

    de haber un foro en el que los créditos gozan de mayor valor, los

    acreedores tenderán a realizarlos en el mismo. Esto significa q ue

    si,

     por ejemplo, en el concurso se reconoce a los créditos ordin a-

    rios

     un

     derecho

     a

     percibir una cantidad fija sobre el valor obteni-

    do  por  las garantías reales, estos acreedores harán todo lo posi-

    ble para forzar  la apertura  de este procedimiento y apropiarse

    del valor adicional que tal situación  les reporta,  aun cuando la

    apertura del concurso no estuviera justificada

      74

    . Como vimos al

    estadounidense, apuesta po r tal comprensión del concurso  JACKSON,  J.Legal

    Stud.,

     14

     (1985),

     p .

     75;

     id., The

     Logic,

      pp.

     27-29;

      BAIRD,

      Law

    Contemp.

    Prob.,

     50

     (1987), pp. 184-186

     y

     191-193.

     En

     nuestra doctrina,  BISBAL, RDM,

    224 (1994),

     p.

     858, apunta

     la

     necesidad

     de no

     alterar en*el concurso los valo-

    res contratados por los  acreedores  al objeto  de  evitar comportamientos

    estratégicos. Recientemente,  se  muestra favorable  al m antenimiento en el

    concurso

     de los

      valores previamente contratados  ALONSO LEDESMA,  Estu-

    dios homenaje Duque,  II, pp.

      1585-1587.

     En

      contra,  GARRIDO,

      Estudios

    homenaje Menéndez,  III, pp. 3577-3578, don de señala que no  cabe repetir

    los derechos  de  cada uno de los acreedores en el  concurso tal y  como se

    definen

     en el

     ámbito

     no

     concursal debido

     a la

     situación

     de

     insolvencia

     en la

    qu e

      se

     encuentra

      el

     deudor .

      Con

      posterioridad, este mismo autor vuelve

    sobre  la  idea antes formulada  y  afirma que «el  concurso afecta necesaria-

    mente  al contenido de los derechos  de  crédito». Utiliza como ejemplo  la

    necesidad

     de

     eliminar

     en el

     concurso

     los

     derechos

     de

     ejecución separ ada

     de

    las garantías reales

     si se

      quiere hacer posible

      una

      realización conjunta

     del

    atrimonio concursal,

     id.. Garantías reales,

     p p.

      10

     y

     104-107. Sin embargo,

     ya

    emos visto que  para hacer posible  el  objetivo concursal  de maximizar el

    valor agregado de los créditos no es preciso suprimir de raiz el derecho de

    ejecución separada

     de las

     garantías reales

     y con

     ello alterar

     en

      esta sede

     el

    valor ex ante de los créditos (v. supra § 8 III).

    74

      Respecto de la po sibilidad  de deducir una  determinada cantidad del

    valor obtenido en la  realización de las besitzlose M obiliarsicherheiten, que

    alcanzaba

     en el

     p rocedimiento

     de

     liquidación

     el

     25

     por

     100

     de lo

     obtenido,

    v.

      la

      propuesta contenida

      en el

     informe

      de la

      comisión alemana para

      la

    reforma  del  Derecho concursal publicada bajo el  título «Erster Bericht der

    Kommision  für  Insolvenzrecht», Colonia, 1985, pp . 299 y 312-315. Así lo

    constatan, entre tantos,

     A.

     M. BERGES,  «Erster Bericht

     der

     Kommission

     für

    Insolvenzrecht»,  BB,

      núm. 12, 1986, pp. 753 ss., p. 754;

      DRUKARCZYK,

    Int.Rev.L.Ec,  11 (1991), p.  205. Para  una exposición  más detenida  de la

    cuestión, v. supra § 7 I.

    §25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL  499

    estudiar  el privilegio del acreedor instante, las consecuencias de

    este tipo

     de

     actuaciones

     no son

     baladíes

      [p.

      ej.,

     la

     erosión

     de la

    reputación  del deudor, Ta pérdida de su  capacidad para generar

    crédito, la privación al resto de los acreedores de los instrumen-

    tos ordinarios p ara realizar su crédito, etc. (v. supra

     §

     12 IV)]. En

    lo

     que a

      nosotros

      nos

     interesa, estas consecuencias destruyenvalor

     en

     perjuicio de los demás acreed ores

     y,

     con ello, imposibili-

    tan la consecución del objetivo maximizador

     75

    .

    3.  Nada

     de lo

     anterior significa qu e

     en el

     concurso

     no

     haya

    distribución  o reparto de los activos e ntre  los acreedores. El

    reparto es la forma  de instrumentar  la satisfacción de los crédi-

    tos y éste habrá de llevarse a cabo tomand o como referencia la

    asignación extraconcursal

     de los

     derechos

     que se

      haya realiza-

    do.  Hacemos esta precisión porque e ntre nosotros se ha afirma-

    do  que «algunos de los más célebres estudiosos del análisis eco-

    nómico  del Derecho  han  intentado demostrar  que la cuestión

    distributiva no pertenece a la esencia del concurso». Se entien-

    de

      por

      cuestión distributiva «establecer

      en

      cada situación

     de

    insuficiencia patrimonial cuáles son los acreedores que tendrán

    derecho a recibir un pago total, y cuáles habrán de hacer frente

    a la  total pérdida del crédito»

      76

    . Evidentemente, la cuestión del

    reparto

     es el

     problema central

     de

     cualquier procedimiento con-

    cursal y nadie, ni siquiera  los más acérrimos «practicantes» del

    La w

     

    Economics,  se ha atrevido  a  negar  que esto  sea así.

    75

     Así, en la

      li teratura estadounidense, entre tantos constatan

      tal fe-

    nómeno

      JACKSON,  The Logic,  pp.

     20-27;

      BAIRD,  U.Chi.L.Rev.,  54

      (1987),

    pp. 815 ss.; JACKSON/SCOTT,  Va.L.Rev.,  75 (1989), pp. 161-162; ADLER, Cor-

    nellL.Rev.,

      77

     (1992), pp. 471-473 También,

     v. A.

     SCHWARTZ,

      «Contractingabout Bankruptcy»,

      JLEO,  vol. 13,

     1997,

     pp. 127 ss., p.

      142, quien realiza

    tales consideraciones

     al

     hilo

     de la

     necesidad

     de

     respetar

     de

     forma estricta

     la

    jerarquía crediticia. Nuestra literatura económica

      no

      resulta ajena

      a

      tales

    planteamientos.  CABRILLO,  Quiebra, p . 122, exige  el  respeto  en  sede con-

    cursa l  de l  va lor  ex  ante  de los  crédi tos  al  obje to  de  evi ta r  el  forum

    shopping. En la  doctrina económica alemana, realizan idénticas considera-

    ciones

      HAX/MARS CHDORF ,  BFUP,

      2 1983), pp. 122-123;

      DRUKARCZYK,

    BFuP,  1

      (1995),

     p . 42; M.

      BALZ,  «Market Conformity

      of

      Insolvency

     Pro-

    ceedings: Policy Issues

     of the

      Germán Insolvency Law»,

      Brook.J.Int'l.L.,

    vol.  XXIII, 1997, pp. 167 ss., p. 174. En  términos análogos,  se  manifiesta

    EIDENMÜLLER,  Unternehmenssanierung,  pp. 24-25, advirtiendo de los per-

    juicios que conllevaría para la  realización del objetivo m aximizador  la alte-

    ración

     de

     valores.

    76

      GARRIDO,

      Estudios homenaje Menéndez,

      III,

     p.

      3576.

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    4/11

    50 0

      CA P

    -

     VIII.—EL PARADIGMA

     REDISTRIBUTIVO

     DEL CONCURSO

    Cuando Jackson elabora su tesis del common pool, no pretende

    ignorar el elemento de reparto que hay en todo procedimiento

    concursal,

     sino que parte

     de la

     necesidad

     de

     tener que distribuir

    valor entre  los distintos acreedores concurrentes e intenta que

    tal distribución de valor se lleve a cabo de la forma más racional

    posible:

     estableciendo mecanismos

     de

     cooperación que reflejenen

     el

     reparto

      los

     valores contratados fuera

      del

     concurso

     77

    .

     Lo

    que

     sí

     queda excluido

     de la

     esencia

     del

     concurso

     es la

     redistri-

    bución o alteración injustificada  de los valores contratados ex

    ante por los acreedores. Este elemento  ha sido, sin embargo,

    ontológicamente vinculado a la cuestión de la distribución o

    reparto; la distribución del activo concursal exigiría  la redistri-

    bución de valor entre los acreedores y por ello sería ignorada

     en

    un análisis del concurso realizado desde la óptica de la eficien-

    cia

     78

    . Como ya hemos visto,  una comprensión prospectiva del

    crédito disuelve toda la vinculación q ue pueda existir entre repar-

    to y  redistribución. El reparto habrá de llevarse a cabo acudien-

    do

     a

     criterios no redistributivos, esto es, dando reflejo

     en el

     con-curso

     a los

     valores contratados

      ex ante por los

     acreedores.

     El

    hecho de que en la práctica los legisladores tiendan a identificar

    distribución concursal y redistribución, p. ej., creando privile-

    gios de  eficacia estrictamente concursal, no demuestra nada.

    Tan sólo constituye una prueba más

     de

     las inconsistencias

     de las

    que,

      desde la perspectiva de la eficiencia, adolecen los vigentes

    sistemas concúrsales

     79

    .

    III.  COORDINACIÓN Y MAXIMIZACIÓN

    1.  Para lograr el objetivo que este nuevo modelo de con-

    curso

     se

     propone,

     hay que

     administrar

     el

     patrimonio insolvente

    77

     Así, v. JACKSON,  The

     Logic

    pp. 20-21.  Entre nosotros,  v.  LLEBOT,

    Las garantías pp. 105-106, nota núm. 122, contestando a tales críticas. No

    obstante, parece intuir este razonamiento

      GARRIDO,

      Garantías reales

    p.

     108, cuando afirma

      en

     este trabajo posterior

     al

     antes citado

     que

     «respetar

    los derechos

     de

     ciertos acreedores constituye ya una decisión distributiva».

    78

     Estas ideas aparecen mezcladas

     en

     GARRIDO,

     IIR

    4 (1995), pp. 25-32,

     así

    como en

     id..

     Estudios homenaje Menéndez III, pp. 3576-3583. Vuelve este

    autor sobre ellas en

     id,

     Preferenza, pp.

     82-83; id..

     Garantías reales, pp. 107-110.

    79

      Sin embargo para

      GARRIDO,

      Estudios homenaje Menéndez III,

    p.

      3579,

     es

     prueba

      de la

      esencial conexión existente entre distribución

    (redistributiva)

     y

     concurso.

    §25.

      HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

      501

    de forma que se maximice  el valor  del mismo, pues cuanto

    mayor sea el valor de éste, mayor será el valor de cada uno de

    los créditos

     80

    . Esta tarea~ sin embargo, plantea no pocas dificul-

    tades.

     En las situaciones de escasez, la racionalidad individual de

    los acreedores genera un problema de acción colectiva, pues las

    estrategias egoístas

     de

     cada

     uno de

     ellos impiden

      la

     maximiza-

    ción del valor del patrimonio concursal

    81

    . En tales circunstan-

    cias, sería de esperar que los acreedores se lanzaran a una carre-

    ra desenfrenada  por asegurarse  la satisfacción de los mismos,

    despilfarrando esfuerzos y recursos. Dicha carrera esquilmaría el

    patrimonio

     del

     deudor

     en

     perjuicio

      de

     aquellos acreedores

     que

    no llegasen  a  tiempo para extraer algún valor  de éste

     82

    . Se

    alcanzaría entonces una solución ineficiente, en la que la satis-

    facción  de algunos créditos se haría a costa de la insatisfacción

    de los demás. Este fallo

     de

     mercado

     ha

     sido descrito

     en la

     litera-

    tura económica como el dilema del caladero común o tragedia de

    80

      En  términos similares,  en la  doctrina alemana,  v. el trabajo  de

    EIDENMÜLLER,

      Unternehmenssanierung,

     p . 18.

    81

     En la literatura alemana,  ibid,. pp. 17-18. Describe  tal situación como

    un fallo de mercado

      BALZ,

     Kólner Schriñ RdN. 13, p. 6. En términos simila-

    res,

      BISBAL,  RDM,

     214

     (1994),

     p.

     854, afirma

     que el

     problema

     de

     coordina-

    ción tiene

      su

     origen

     en la

     dificultad

      de

     controlar

      los

     comportamientos

     de

    cada uno de los acreedores.  Sin embargo, A. J.  PADILLA/A.REQUEJO, «La

    segunda oportunidad. Reflexiones sobre la reforma  del derecho concursal

    español», Documento preparado para  su presentación en el Primer Forum

    CREI-Expansión: Nuevas ideas para

     la

     política económica

     en

     España

     a

     cele-

    brar

     en

     Barcelona

     el

     29

     de

     mayo

     de

     1998, p. 8, cuyo original obra

     en

     poder

     de

    la autora, ven

     un

     mero problema

     de

     ordenación

     de

     los acreedores dispersos.

    82

     En la doctrina alemana, una descripción  de tales fenómenos propios

    de

     la

     ausencia

     de

     concurso

     nos la

     proporciona

      BALZ,

      Kólner Schriñ

    RdN.

    9-13,

      pp. 5-6. Asimismo, un  brillante análisis sociológico de las cuestiones

    concurrenciales

     que

     plantea

      la

     situación

     de

     insolvencia

     se

      puede encontrar

    en  GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT,  Die

     Praxis pp.

     534-535.

     Ya en la

    literatura estadounidense, describen

      tal

     situación  JACKSON,  The

      Logic

    pp.

      10-12; TRIANTIS,  Int.Rev.L.Ec 16 (1996), p. 107. En la literatura econó-

    mica, también  en  este sentido, v. K. H. WRUCK,  «Financial Distress and

    organizational Efficiency»,  J.Fin.Ec vol. 27, 1990, pp. 421 ss. Respecto del

    efecto esquilmación referido

      en

      texto,

      v.

      WEISTART,  Law

    Contemp.

    Prob. 41

      (1977),

     p.

     109; JACKSON,  The

     Logic pp. 9-17; P.

      AGHION,

     voz

    «Bankruptcy and its reform», en P. NEWMAN  (ed.),

      The

     New

     Palgrave Dic-

    tionary ofEconomics

      and

     the Law 1.1 (A-D), Nueva York-Londres, 1998,

    pp.

     145ss.,p. 145. Apunta el deterioro patrimonial que padecerían aquellos

    créditos

     que se

     quedaran

     en las

     últimas posiciones

     de la

      referida carrera

    JACKSON,

     The Logic,

     pp. 9-10.

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    5/11

    502 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    los comunes

    83

    . Para dar una solución  al  mismo interviene el

    legislador a través del concurso

     84

    . Éste facilita  el marco adecua-

    do  para

     que los

     acreedores puedan obtener

      la

     máxima satisfac-

    ción de sus créditos explotando conjuntamente el patrimonio con-

    cursal

    85

    .  Y  ello porque  impone  a través de reglas de derecho

    83

      Para

      una

      primera aproximación

     a los

     dilemas

      de

      acción colectiva,

    v.  BAIRD/GERTNER/PICKER,  Game Theory,

     pp.

     31-35. Igualmente,

     v. M. J.

    TREBILCOCK,

      The Limits  of  Freedom  of  Contract,

      Cambridge, Massachu-

    setts,

      Londres, Inglaterra, 1993,

     pp .

     9-15. Utilizan

      la

      idea

      de

     «tragedia

     de

    los comunes»  (tragedy  of  the commons),  para definir  las si tuaciones de

    acción colectiva  BAIRD/GERTNER/PICKER,  Game Theory,  p. 34; TREBIL-

    COCK,  The Limits,

      pp.

      13-15.

     En la

      literatura específicamente concursal,

    esto

     se

     refleja

      en el

     dilema

     del

     «caladero común»

     o  common pool.  En

     estos

    términos,

     v.

     JACKSON,

      The Logic,  pp. 10-13. De

      nuevo, también

      v.

      BAIRD/

    GERTNER/PICKER,  Game Theory,

     pp . 195-196, quienes

     a

     este respecto reco-

    nocen y apuntan  las peculiaridades propias del problema del common pool

    concursal. Recientemente,  SCHWARTZ,  Yale L.J.,  107 (1998), p. 1820 insiste

    en

     las

     dificultades

     de

     coordinación

     de

     las actuaciones

     de los

     acreedores

     una

    vez

     que se ha

     procedido

      a

      abrir

      el

     concurso.

     Ya en la

      literatura concursal

    alemana introduce

      tal

      concepto  BALZ,

      Kólner Schrift, RdN.

     11,

     p. 6. Con

    posterioridad,  EIDENMÜLLER,  Unternehmenssanierung,  pp. 19-20, analiza el

    problema de las soluciones subóptimas a las que conducen  las ejecuciones

    individuales como

     un

     «dilema del p risionero».

    84

      Se

      pronuncian respecto

     de la

      idoneidad

     de la

      intervención

      del

     orde-

    namiento jurídico

      en

     problemas

      de

      acción colectiva  BAIRD/GERTNER/PIC-

    KER,

      Game Theory, p.

     34; TREBILCOCK,

      The Limits,  p.

     10.

     En

     concreto, res-

    pecto

     de los

      fenómenos concúrsales,

      v.

      BAIRD/GERTNER/PICKER,

      Game

    Theory, pp. 232-237;  JACKSON,  J.Legal  Stud., 14 (1985), pp. 74-75; id., The

    Logic, pp.

     10-11.

      Hace especial hincapié en el  carácter imperativo del pro-

    cedimiento  ODITAH,  LawQ.Rev.,  108 (1992), pp. 462-463.

    85

      En

      nuestra doctrina,  BISBAL,

      RDM, 214

     (1994),

     pp.

      853-854, apuesta

    po r

     una

     comprensión

     de la

     colectivización

     en el

      concurso bastante más pró-

    xima

      a la

     realidad

      del

     mercado

     del

     crédito

     y a la

      propia racionalidad aquí

    sostenida. Respecto de la utilidad del  concurso como instrumento que esta-

    blece un campo de juego idóneo en el  que los acreedores podrán determinar

    la que sea

     la

     solución eficiente

     al

     concurso, v. BALZ,  Kólner Schrift, RdN 14-15,

    pp.  6-7;  LANDFERMANN,

     KTS, 3

     (1987), p. 409; GOTTWALD,

     F estschrift Giger,

    p.

      203. También entre

      los

     economistas,

     v. H.  H A X ,

      «Die ókonomischen

    Aspekten  der  neuen Insolvenzordnung»,  en B. M. KÜBLER  (ed.),  Neuord-

    nung des Insolvenzrechts,  Colonia, 1989, pp. 21 ss., p. 26-27;  DRUKARCZYK,

    DBW,

      52

     (1992), pp.  180-181; id., BFuP,

      1

     (1995),

     pp.

     41

     y

     44.

     En el

     mismo

    sentido, describe

     el

     concurso como

     una

     fórmula

      de

     simulación

     del

     mercado

    BALZ,

     ZIP,

     5 (1988), pp. 277-278;

     id., Neuordnung,

     p. 2; donde apunta

     al

     res-

    pecto

     que

     «los procesos

     de

     mercado

     no

     deberán

      ser

     suspendidos, sino esti-

    mulados y en  caso necesario simulados». Posteriormente, insiste  en  esta

    idea de conformidad  del concurso con los valores p ropios del mercado, id.,

    Kólner Schrift,

      RdN. 6-7, p. 5;

     id., Brook.J.Int'l.L.,XXlll  (1997),

      p. 171.

    §25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL  503

    necesario

     la

     cooperación entre  los acreedores afectados  por la

    situación

     de

      insolvencia (p. ej.,

     a

     través

     de la

     paralización

     de las

    ejecuciones hasta

      que

     nb~se determine

      el

     destino

      que

     haya

     de

    darse

      al

     patrimonio concursal, estableciendo

      un

      sistema eficaz

    de reintegración  del mismo, etc.)

     86

    . Tal  cooperación permite

    explotar aquel patrimonio  de  forma racional, esto es, como lo

    haría un único titular

    87

    . Ello maximiza su valor,

     y

     con él, el valor

    También

      en

      estos términos

     v.

     HAX/MARCHSDORF,

      BFUP,  2

      (1983),

      p. 112.

    En

      la

      literatura estadounidense,

     se

     manifiesta

      en

     este sentido

     D . G.

      BAIRD,

    «The Uneasy Case  for  Corporate Reorganizations»,  J.Legal  Stud., vol. 15,

    1986,  pp. 127 ss., p.  135. Asimismo, S. C. GILSON,  «Bankruptcy, Boards,

    Banks

      and

     Blockholders. Evidence

      on

      Changes

      in

      Corporate Ownership

    and Control when Firms Default»,

     J.Fin.Ec,

      vol. 27, 1990, pp. 355 ss., p. 357,

    considera

     a la

      quiebra como

     un

     marco transaccional

     de

     composición

     o

     arre-

    glo  de los dist intos contratos  de  crédito. Posteriormente, continúan esta

    comprensión de concurso SCHWARTZ,  YaleL.J.,  107 (1998), p. 1809; E.  BER-

    KOVITCH/R. ISRAEL/J.

      F.

      ZENDER,

     «Optimal bankruptcy law and firm-speci-

    fic

      investments»,

     EER,

     vol. 41 , 1997, pp. 487 ss., p. 488.

    86

      JACKSON,

      The

     Logic,

      pp.

     16-17. Respecto

     de la

     necesidad

      de que el

    concurso elimine cualquier incentivo

     de los

      acreedores para explotar irra-

    cionalmente

     el

      patrimonio concursal,

     v. BISBAL, RDM, 214

     (1994), pp. 857-

    858.  En el  mismo sentido,  A. ESPINA,  «Sistemas concúrsales  y  eficiencia

    económica.

     La

      experiencia comparada»,

     en A.

     ESPINA  (coord.), La reforma

    del Derecho Concursal

     y

      la encienda económica,  Madrid, 1999,

     pp.

     151

      ss.,

    pp.

      186-187, pondera

      la

      necesidad

      de

      introducir medidas coactivas

     que

    hagan posible  la  cooperación entre  los acreedores. P or su parte, el  Fondo

    Monetario Internacional , en su  informe acerca de los  procedimientos con-

    cúrsales, destaca como

     una de las

      medidas esenciales para

      la

      consecución

    del objetivo

      de

     eficiencia,

      el

     llamado

      automatic stay, o

     paralización

     de

     eje-

    cuciones. Así,  MONETARY FUND,

      Orderly,

     pp . 18, 29, 56-57.

    87

      Con carácter general, se puede ver la  formulación  de la  hipótesis del

    «único titular» respecto de la coordinación de las decisiones en  COASE,  La

    empresa,

     p p. 33-35

     y

     135,

     así como

     en

     R.

     EPSTEIN,

     «Holdouts, Externalities, andthe Single Owner:

     O ne

     More Salute

     to

     Ronald Coase»,

     J.Law Ec,

      vol.

      36,

    1993,

     pp. 553 ss., pp. 555-557.

     En

     nuestra doctrina,

     de

     forma general, v.

      PAZ-

    ARES, ADC, XXXIV (1981), pp. 634-635; id., Estudios homenaje Broseta, III,

    pp.  2874-2875. Trasladado a l ámbito concursal, tal idea aparece en JACKSON,

    The Logic,

     pp.

     12, 32-33; BAIRD/JACKSON,  U.Chi.L.Rev., 51 (1984),

     pp. 104-

    108;  RASMUSSEN,

      Wash.U.L.Q., 72

     (1994),

     p .

      1161.

     En la

      doctrina alemana,

    asume tales consideraciones  FUNKE,

      BFuP,  1

     (1995),

     p .

     28. Respecto

      de la

    nueva ordenanza concursal alemana, pone  de  manifiesto  su  pretensión' de

    hacer realidad tal idea  KAMLAH, Am.Bank.L.J.,  70 (1996), Lexis-n exis, 1/2, p.

    12.

     En

     nuestra doctrina, ESPINA, Eficiencia, p. 152, apunta que u na

     de

     las cla-

    ves

     del

     éxito

     de un

     sistema concursal

     es la

      minimización

     de los

      comporta-

    mientos estratégicos

     de

     los acreedores. Asimismo,

     ibid.,

      p.

      161,

      afirma que

     el

    sistema concursal ha de ser un método que permita d ar a los recursos el des-

    tino que le reservaría

     el

     mercado

     en

     ausencia de costes de transacción.

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    6/11

    50 4

      C A P

    - VIII.—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    de los créditos

     88

    . Desde esta óptica,

     no es

     difícil

     ver al

     concurso

    como

      un

     instrumento

      que

     minimiza

      los

     costes

     de

      transacción

    asociados

     a la

     explotación conjunta del patrimonio del deudo r

    89

    .

    2.  La

     tarea

      de

     explotar racionalmente

      el

     patrimonio con-

    cursal corresponde a quienes cuentan con los mejores incentivos

    para ello:

     éstos son

     los

     acreedores

    90

    .

     Son ellos

     su s

     titulares

     econó-

    micos porque están llamados

     a

     apropiarse del valor existente

     en

    el mismo. Dicho argumento explica también

      que

     sean ellos

     los

    mayores interesados

     en que el

     valor

      de

      dicho patrimonio

     sea

    máximo, pues, como acabamos de ver, cuanto mayor sea el valor

    de éste, mayor será el valor de sus créditos

      91

    . Esto equivale a

    88

      Es en tal  sent ido  qu e  AGHION/HART/MOORE,  Wash.U.L.Q.,  72

    (1994),

     p. 852, identifican  la m aximización del valor de l  patrimonio concur-

    sal con uno

     de

     los objetivos d el concurso.

    89

     En la

      literatura española,

      la

     comprensión

      del

     derecho privado como

    instrumento formal

      al

     servicio

     de la

     m inimización

     de los

     costes

     de

     transac-

    ción

     es

     acogida

     por

     PAZ-ARES,

      ADC,

      XXXIV (1981),

     p.

     620.

     Por su

     parte,

    ALFARO,  Estudios homenaje Menéndez,  I, p. 140, resalta el valor del orde-

    namiento como vehículo

      de

     asignación

      de

      recursos allí donde

      el

      mercado

    no basta para producir intercambios eficientes espontáneos.

     E n la

      doctrina

    estadounidense,

     v. el

     conocido artículo

     de

     EPSTEIN,

     J.Law Ec,  36

     (1993),

    pp.  555-557. Que el concurso sea un instrumento al servicio de la minimiza-

    ción de los costes de transacción lo ponen de manifiesto en la doctrina esta-

    dounidense  WEISTART,  Law Contemp. Prob.,  41 (1977),

     p.

     10; JACKSON,

    The Logic,  pp.

      3-5, 16-17;  POSNER,

      Economic Analysis

    4

    , pp.

     401-402. Tales

    planteamientos han sido secundados

     por la

     doctrina concursal alemana más

    innovadora. En este sentido, v.  STÜDEMANN,  Einhundert Jahre, pp. 406-407;

    LANDFERMANN,

      KTS,

      3 1987), p. 395;  DORNDORF/FRANK,

      ZIP,

      2 1985),

    p.  72;

     BAL Z ,  Neuordnung,

      p. 3;

     DRUKARCZYK,  KTS,

     2 1983), p. 192.

    90

     Así lo reconocen  BAIRD/JACKSON,  U.Chi.L.Rev.,  51 (1984),  p. 121.

    Respecto

     de la

     calificación

     de

      los acreedores como titulares económicos

     del

    patrimonio concursal,

     D. G.

     BAIRD,

      «A

     World without B ankruptcy»,

      Law

    Contemp. Prob.,  vol. 50,

     1987,

     pp. 173 ss., p. 182, los

     califica

      de

      «es-

    pécimen de  titulares» de los  recursos concúrsales. En los  mismos términos,

    S. C. GILSON/M. R. VETSUYPENS,  «Creditor Control in Financially Distressed

    Firms»,  Wash.U.L.Q., vol. 72, 1994, pp. 1005 ss., p. 1006, definen

     a

     los acree-

    dores concúrsales como accionistas

     en

     espera

      (stockholders in

     waiting).

     En la

    misma línea, F.

      CORNELLI/L. FELLI,

      «Ex-ante eficiency

     of

      bankruptcy proce-

    dures», EER, vol. 41, 1997, pp. 475 ss., pp. 484-485, apuntan la necesidad de

    asignar

     la

     titularidad

     de la

     firma insolvente

     a los

     acreedores desde

     el

     propio

    momento

     en que se

     produce

      la

     situación

     de

      insolvencia. Entre nosotros,

     se

    aproxima

     a

     estas consideraciones  GARRIDO,

      Tratado,

     p. 693.

    91

      Que el

     control

     de los

      recursos debe residenciarse

      en

     aquellos

     que se

    encuentren

     en

     disposición

     de

     extraer

     de

     ellos

     el

     mayor beneficio

      lo

     pone

     de

    manifiesto,   con  carácter general,  DEMSETZ,  La  economía,  p. 93 . A su vez,

    § 25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL  505

    dejar en sus manos el descubrimiento  del destino que haya de

    darse  al patrimonio concursal

    92

    .  Tal solución  es  incompatible

    con

      la

      predeterminación

     en el

      concurso

      de

      cualquier solución

    al mismo

      p.

     ej., configurar

      el

     concurso

     de

     antemano como

     un

    procedimiento

      de

     reorganización)

      93

    . Al no

     poder

      los

     acreedo-

    res decidir qué exp lotación

     del

     patrimonio concursal maximizasu interés queda frustrado

      el

     objetivo

      de

     eficiencia

      94

    .

     Lo

     ante-

    destaca

     que la

     actitud maximizadora

      es

     propia

     de los

      titulares

     de los

     recur-

    sos,  ibid., p. 97. Qu e la  determinación de la  solución eficiente no se entien-

    de

     si no se

     atribuye

     a

      los acreedores

     el

     poder

     de

     decisión sob re

     la

     misma

     lo

    pone

      de

      manifiesto  RASMUSSEN,

      Wash.U.L.Q.,  72

     (1994),

     pp.

      1207-1209.

    Destacan

      que son los

     acreedores

     los que se

     encuentran

      en

      mejor disposi-

    ción  de  descubrir  qué destino  hay que dar a los recursos  BAIRD,  J.Legal

    Stud., 15 (1986), p .  137; R. K.  RASMUSSEN,  «The Ex-Ante Effects  on Ban-

    kruptcy Reform

      of

      Investment Incentives»,  Wash.U.L.Q.,

      vol. 72, 1994,

    pp . 1159 ss., pp. 1164-1165;

     R. K.

     RASMUSSEN/D.

     A .

     SKEEL Jr., «The Econo-

    mic Analysis

     of

      Corporate Bankruptcy Law»,

     Am.Bank.Inst.L.Rev.,

      vol.

     3,

    1995,  pp. 85 ss., p. 107. En la  doctrina alemana, v.  LANDFERMANN,  BB, 33

    (1995),

     p .

      1649.

     En

     sede concursal, apunta

      la

     necesidad

     de que los

     recursos

    circulen hacia otras posiciones

     en

     las que reflejen

      un

     mayor valor B.  ADLER,

    «A Theory

     of

     Corporate Bankruptcy»,

      N.Y.U.L.Rev.,

      vol. 72, 1997, pp.

     343

    ss.,  p.

     369.

     En la

      li teratura alemana

      v.  DRUCKARCZYK,  DBW, 52

     (1992),

    p.   177;  NEUMANN,

      Gláubigerautonomie,

      p. 28. Recientement e, v.  EIDEN-

    MÜLLER,  Unternehmenssanierung, p p. 26-27.

    92

      Esto es lo que la  doctrina estadounidense denomina solución contrac-

    tual

     o de

     mercado {«market-based-solution»).

     En

     estos términos, v. M. BRAD-

    LEY/M. ROSENZWEIG,  «The Untenable Case

      for

      Chapte r

      11», Yale L.J.,

    vol.  101,

      1992,

     pp.

      1043

     ss., p.

      1050;

     J. W.

     BOWERS,  «The Fantastic

     Wis-

    c ons y l vn i a Z e ro -Bure a uc ra t i c -Cos t Sc hoo l  of  Ba nkrup t c y T he ory» ,

    Mich.L.Rev.,  vol. 91, 1993, pp.  1773 ss., p.  1791; SCHWARTZ,  JLEO,  13

    (1997), p. 144. En la

      doctrina alemana, entiende

      la

      determinación

      de la

    solución eficiente

     del

      concurso como

     si de un

     proceso

     de

     descubrimiento

     se

    tratara, v.

     BALZ,

      Kólner Schrift,

     p .

      14.

    93

      As í

     lo

     afirma  BISBAL,

     RDM,

     214 (1994), p. 852.

     En

     este sentido apun-

    tan Rojo  FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,  Derecho concursal argentino, pp. 167-

    168, que el  concurso diseñado en la  Propuesta  de An teproyec to  de Ley

    Concursal

     es

     neutro. Sin embargo, v. infra b).

    94

      En

     contra de una predeterminación de

     la

     solución concursal que impida

    la realización

     de l

     objetivo

     de

     eficiencia

      se

      manifiestan entre otros,  BRADLEY/

    ROSENZWEIG,  Yale L.J.,  101 (1992), pp .  1045-1046;  AGHION/HART/MOORE,

    Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 852; RASMUSSEN,  Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 1210;

    RASMUSSEN/SKEEL   Jr., Am.Bank.Inst.L.Rev.,

      3

     (1995),

     p.

     86. Critica aquellos

    modelos concúrsales

      en los que la

      decisión acerca

     de la

      solución

     que

     deba

    darse

     al

     concurso queda

     en

     manos

     de

     un juez omnisciente

     AGHION,  Ne w  Pal-

    grave,  p. 147. En la  doctrina alemana,  v.  BALZ,  Neuordnung,  p. 7; id.,

    BrookJ.Int'l.L.,  XXIII (1997),

     p.

     170. Pone

     de

     manifiesto

      la

      escasa interven-

    ción

     del

     legislador

     en la

      nueva ordenanza concursal alemana respecto

     de la

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    7/11

    506 CAP. VI II- EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    rior, sin embargo, no obsta p ara que, con el propósito de redu-

    cir los costes derivados de tal tarea, el ordenamiento concursal

    pueda ofrecer un elenco de formas típicas de explotación del

    patrimonio (p. ej. , la liquidación). El descubrimiento de la

    solución maximizadora exige, además, que concurran al con-

    curso todos y cada uno de los intereses afectados por la insol-vencia del deudor. Y ello porqu e sólo en presencia de todos los

    intereses cabe asegurar que todos ellos serán tomados en con-

    sideración y que ninguno habrá de resultar perjudicado sin su

    consentimiento. En es te proceso de descubr imiento no se

    encuentra incluido el deudor, titular formal de este patrimon io.

    Su exclusión se explica porque en las situaciones de insolvencia

    su comportamiento queda afectado por  los riesgos de infrain-

    versión y de sobreinversión,  que le impiden explotar racional-

    mente el patrimonio concursal

    95

    . En el primer caso, el deudor

    pierde todo incentivo para realizar inversiones que  ex ante

    arrojen un valor neto positivo porque son los acreedores quie-

    nes se apropiarán del valor generado. En el segundo caso, el

    deudor está incentivado para acometer proyectos rentables

    para él, aunque

      ex ante

      disvaliosos, porque de frustrarse serán

    los acreedores quienes sufran las pérdidas

      96

    . Esto explica que,

    dete rminac ión de l contenido de l a soluc ión e f ic iente   KAMLAH,

    Am.Bank.LJ.,  70 (1996), Lexis-nexis, 2/2, p. 10.

    95

      A favor de esta exclusión se manifiesta el Fondo Monetario Interna-

    cional en su informe acerca de los procedimientos concúrsales.   MONETARY

    FUND,  Orderly,

      p. 27.

    96

      Para una con ceptualización de los riesgos de sobreinversión e infrain-

    versión, v.  BREALEY/MYERS,  Fundamentos

    4

    ,  pp. 534-536. Describen este

    tipo de conducta en el ámbito concursal asociándolo a la existencia de una

    diversidad de titularidades sobre los bienes

      JACKSON,

      The Logic,

      p. 122;

    BAIRD,

      J.Legal  Stud.,

      15 (1986), pp. 131-132; S.  ROSE-ACKERMAN,  «Risk

    Taking and Ruin: Bankruptcy and Investment Choice»,  J.Legal Stud., vol. 20,

    1991, pp. 277 ss., pp. 296-297;  BRADLEY/ROSENZWEIG,  YaleL.J.,  101 (1992),

    pp.  1050-1052;  BOWERS,  Wash.U.L.Q., 72 (1994), p. 971. Aunque desde una

    estricta aproximación formal a la cuestión, constata que el deudor puede

    incurrir en tales comportamientos,  ULMER,  KT S  4 (1981), p. 472. A esta

    misma conclusión se llega desde aproximaciones de tipo económico recogi-

    das tanto en la propia literatura estadounidense como en la alemana. Así,

    entre las primeras, significativamente, v.  JENSEN/MECKLING,

      J.Fin.Ec,

      3

    (1976), p. 340; MILLER,  Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 40-41;  BREA

    LEY/MYERS,  Fundamentos

    4

    , p p. 535-538; BAIRD,  Law Contemp. Prob., 50

    (1987),

      p. 192. Entre las segundas, v.  DRUKARCZYK,  ZfB,  3 (1981), p. 250;

    id., Int.Rev.L.Ec,

      11 (1991), p. 230;  HAX/MARSCHDORF,

      BFUP,  2

      (1983),

    pp.

      124-125.

    §25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 507

    e n t a l e s c i r c uns t a nc i a s , e l de udor t r a t e de fo rz a r l a r e o rga n i z a -

    c i ó n d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l p a r a a p r o p i a r s e d e l v a l o r a d i c i o -

    na l que é s t a pue da ge ne ra r , a c os t a de l i n t e ré s de l os a c re e do-

    r e s e n m a x i m i z a r e l v a l o r d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l

    9 7

    . C u e s t i ó n

    d i s t i n t a e s q u e , c o n e l p r o p ó s i t o q u e y a v i m o s , s e p e r m i t a a l

    d e u d o r p a r t i c i p a r b a j o s u p e r v i s i ó n t a n t o e n l a a d m i n i s t r a c i ó n

    d e l p a t r i m o n i o c o n c u r s a l , c o m o e n e l d e s a r r o l l o d e l a s o l u c i ó n

    que ha ya de da r s e a l m i s m o (v . supra  § 1 2 I V ) .

    a)  Un a solución análoga a la descri ta es la ado ptad a por el legis-

    lador en la nueva ordenanza concursal alemana y que se material iza a

    t ravés de dos ins t rumentos : e l  Berichtstermin  y el  Insolvenzplan

      98

    .

    Éstos ponen en manos de los acreedores la determinación de la solu-

    ción al concurso sobre la base que proporcionan los informes emitidos

    por el órgano de administración acerca de la si tuación patrimonial del

    deud or . En una prim era fase,  Berichtstermin,  los acreedores de te rmi-

    narán qué modal idad de explotac ión de l pa t r imonio concursa l es l a

    97

      Así, en la literatura estadounidense, entre otros, v.

      BAIRD,

      J.Legal

    Stud., 15 (1986), p.  131; F. H. EASTERBROOK,  «I S  corporate bankruptcy effi-

    cient?»,  J.Fin.Ec,  vol. 27, 1990, pp . 411 ss., p. 415;  WRUCK,  J.Fin.Ec,  27

    (1990),

      pp .  440-441;  BRADLEY/ROSEZWEIG,

      YaleL.J.,

      101 (1992), p. 1051;

    B.  ADLER,  «Finance's Theoretical Divide and the Proper Role of Insol-

    vency Rules», S.Cal.L.Rev.,  vol. 67, 1994, pp. 1107 ss., p. 1121;  RASMUSSEN,

    Wash.U.L.Q.,  72 (1994), pp. 1177-1191. Desde un plano estrictamente for-

    mal, respecto de la exclusión del deudor de tales operaciones, v. las contun-

    dentes afirmaciones de P. ULMER,  «Die gesellschaftsrechtlichen Regelungs-

    vorschláge der Kommission für Insolvenzrecht»,

      ZHR,

      núm. 149, 1985,

    pp .  541 ss., p. 573. Desde una perspectiva económica, tales conclusiones

    son apuntadas por MECKLING,  Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 36-37;

    MILLER,  Law Contemp. Prob., 41 (1977), pp. 41-46. Entre nosotros, VAN

    HEMMEN,  Crisis empresarial,  pp. 44-45, constata que la imposibilidad,  de

    lege lata,

      de plantear opciones de continuidad de la empresa sin contar con

    el deudor impide en la práctica que se produzcan cambios de titularidad.

    98

      Sin embargo, entre nosotros, califica a este procedimiento de reorga-

    nizativo  GARRIDO,

      Tratado,

     p. 703. En contra, v. J. WELLENSIEK,  «Ein Jahr

    Insolvenzordnung - Erste Praxiserfahrungen mit dem neuen Recht»,

      BB,

    vol.  1, 2000, pp. 1 ss., pp. 6-7, quien a pesa r de reco noc er la influencia d el

    Chapter 1 1 estadounidense, descarta esta visión del procedimiento.

    99

      En estos términos, entre otros, v.  LANDFERMANN,  BB ,  33 (1995),

    pp .

      1649-1650; FUNKE,  BFUP,

      1

      1995),

     p. 28.

      Asimismo,

      K.

      SCHMIDT, Wege

    zum Insolvenzrecht der Unternehmen. Befunde, Kritik und Perspektiven,

    Colonia, 1990, p. 158, aplaude tal posibilidad. N o es, sin embargo , de ex tra-

    ñar que esto sea así cuando se reconoce en esta obra del legislador alemán

    una fuerte influencia de las tesis de T. H.   JACKSON,  tal y como revela  KAM-

    LAH, Am.Bank.LJ.,  70 (1996), Lexis-nexis, 1/2, p. 10.

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    8/11

    50 8  CAP. VIII.-EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    más adecuada para a tender

     a la

     realización

     de sus

     intereses, v.gr. l iqui-

    dación, reorganización, venta

     en

     b l oque ,

     etc.

     10

    °.

     Los

     acreedores se rán,

    entonces , quienes opten

      por la

      soluc ión

      qu e

      maximiza

      el

      va lor

      del

    pat r imonio concursa l

     y, por

      ende , haga máximo

      el

     va lor

     de los

     crédi-

    to s

      101

    . Una vez que se han

     de c a n t a do

     por una

      solución, para l levarla

     a

    cabo és tos podrán opta r

      por las

      formulac iones es tan darizadas

      de la

    misma contenidas

     en la

     propia

      ley

     [p. ej.,

     la

      liquidación concursal

      v. §§

    187-206 InsO)]. N o obstante , si así lo  pref ie ren, t ambién p odrán opta r

    por diseñar ésta en el Insolvenzplan  §§ 217-269 InsO )

      102

    . Para evitar

    la descoordinación en la  propuesta  de  planes, e l diseño de la misma se

    cent ra l i za bien  en el  a d m i n i s t r ad o r  de l  c onc ur s o ,  que a tal  ob j e t o

    podrá recibir instrucciones de los acreedores , bien en el  propio deudor

    bajo  la supervisión del inte rventor , en los casos e n los que se haya con-

    fe r ido

      a

      a qué l

      la

      adminis t rac ión

      de su

      prop i o pa t r i m oni o

      v. § 218

    InsO)

      103

    . A

      t ravés

      de l Insolvenzplan,  los

      acreedore s podrá n inc luso

    100

      Así, por todos, v.  LANDFERMANN,  BB,  33 1995), p. 1653;  HÁSEME-

    YER,

      Insolvenzordnung

    2

    ,  p. 135. No obstante, en la  literatura alemana de la

    reforma formulan

      de

      manera incipiente

      tal

     po sibilidad

     en el

     marco

     de un

    procedimiento concursal único

      y

      va lora t ivamente neut ro

      SCHRÓTTER/

    WE BE R,  ZIP,  9 1982), p. 1023.

    101

      En  este sentido, entre tantos,  v.

      LANDFERMANN,  KTS,

      4  (1989),

    p.  766;

     OBERMÜLLER,

      WM , 41 (1994), p. 1830; E.

     PICK,

      «Die (neue) Insol-

    venzordnung;

      ein

      Überblick»,

      NJW, núm. 15,

     1995,

     pp . 992 ss., p. 994;

    WELLENSIEK,  BB,  1  2000), pp. 6-7.

    102

      Su valoración com o un  vehículo flexible de expresión de la  voluntad

    de   los acreedores  la  podemos encontrar, entre otros, en

      LANDFERMANN,

    BB,  33

     (1995),

     p.

      1654;

      PRÜTTING,  Festschríft Henckel,  pp.

     671;

      EBBING,

    KTS,  3

      (1996),

     p. 330;

     BAUDREXL,

      JUS, 8

      (1996),

     pp. 700-701;  S.

      SMIDT,

    «Zum Recht  der Planinit iat ive  gem. § 218 InsO»,

      WM,

     núm. 28, 1996,

    pp .  1249 ss., p. 1250;  PICK,  NJW,  15 1995), pp. 995-996; A.  BURGE R/B.

    SCHELLBERG,

      «Insolvenzplan

      in

      neuen Insolvenzrecht»,

     DB,

     núm. 37,

      1994,

    pp.  1833 ss., pp.  1833-1834;

      RÜMKER,

      Neuordnung,  pp.  145-146. Asimismo,

    constata esta apertura

      del

     Insolvenzplan

      a la

      autonomía privada,

      HÁSEME-

    YER,  Insolvenzrecht

    2

    ,  pp.

     587-588.

     En el

     seno

     de la

      propia doctrina alema-

    na ,

      tal

      solución

      ha

      sido valorada

      en

      términos críticos

      por  UHLENBRUCK,

    BB,

      7

      1989),

      p. 433; W.

      UHLENBRUCK/J .

      C.

      B R A N D EN B U R G / V . G R U B / W.

      A.

    SCHAAF/J. WELLENSIEK,

      «Die Insolvenzrechtsreform.  Ein  typische Fall der

    Überjustizialisierung»,

      BB,

     núm. 25,

     1992,

     p p. 1734 ss., p.

      1736, quienes

    reprochan

      en

      términos generales

      la

      excesiva complejidad

      del

     sistema

     así

    como el riesgo de control de l mismo por parte de los acreedores más pode-

    rosos. No

     obstante, recientemente, considera

     que el

     Insolvenzplan

      ha

     mejo-

    rado considerablemente

      las

     perspectivas

     de

     consolidación

     y

      reorganización

    de   las  empresas insolventes  que  siguen teniendo valor  en el  mercado,

    WELLENSIEK,  BB,  1  2000), p. 6.

    103

     Así lo  exponen, entre otros,

      SMIDT,  WM,

     28  (1996), pp. 1252-1253;

    BURGER/SCHELLBERG,  DB,  37 1994), p. 1833. Igualm ente, v.  KAMLAH,

    §25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL

      509

    diseñar  un a  solución l iquidativa  «a  medida», es tablec iendo c r i t e r ios

    propios

      de

      liquidación

      y al

      margen, pues ,

     de lo

      previsto

     p or el

      legisla-

    dor respec to

      de la

      liquidación concursal

      v. §§ 1 y 217

     Ins O)

      104

    . Una

    vez e laborado

     el

     plan, éste

     se

     someterá

      a la

     aprobac ión

      de

     cada

     una de

    las clases

     de

     acreedores

     qu e

     conforman

      la

     comunidad concursa l.

    b)

      A lo que

     acabamos

     de

     ver,

     hay que

     cont raponer

      la

     Propuesta

     de

    Anteproyec to de Ley Concursal de 1995. Aunq ue , e n  principio, se part ía

    de un  modelo neut ro  de  concursalidad, este texto prelegislativo atribuía

    al deudor determinadas funciones

      que

     volcaban

      el

      concurso hacia solu-

    ciones reorganizativas

      v.

      arts. 152-182 PALC

      1995)

     105

    . Lo

      anterior

      se

    explica porque

      se

     primaba

      la

      solución negociada frente

      a la

     liquidación

    y,

     en

      ésta,

      se

      asignaba

      en

      exclusiva

      al

     de udor

      la

      facultad

      de

      propuesta

    (art.

      152

     P A L C

      1995) de

      forma similar

     a lo que

      sucede todavía

     en el

    vigente procedimiento

      de

      suspensión

      de

      pagos (arts.

     2 y 14 II LSP)

      106

    .

    Am.Bank.LJ.,  70

      (1996), Lexis-nexis,

     1/2, pp.

      16-17, donde pone

     de

     mani-

    fiesto la privación en la  nueva ordenanza concursal alemana de la  ventaja

    estratégica

     que

     confiere

      al

     deudor

     la

     asignación

     de una

     facultad exclusiva

     o

    preferente

      de

     propu esta.

    104

      Así se

     pone

     de

      manifiesto, entre otros,

     por EBBING,

      KTS,

     3

      (1996),

    p. 330;

     HÁSEMEYER,

      Insolvenzrechf, p. 589. En nuestra doctrina, se manifiesta

    en contra de tal posibilidad

      PULGAR,  RdS,

     6  (1996), pp . 469-470, arguyendo

    para ello que

     el

     modelo carece

     de

     parangón

     en el

     Derecho comparado. Por

     su

    parte,

     de

      forma errónea

     F.

      ARIAS VARONA,

      «Traducción

     de la Ley

     alemana

    de insolvencia»,  CDC, vol. 20, 1996, pp. 215 ss., p. 219, en el breve comentario

    a

     la

     traducción

     que

     realiza

     de la

     Insolvenzordnung  reduce

     el

     marco

     de

     actua-

    ción del

     Insolvenzplan a la

     conservación de

     la

     empresa del deudor.

    105

      Apunta

      el

      carácter neutro

     de

      este procedimiento

      BELTRÁN,

      Encien-

    da , p. 320.

    106

      Constatan  la atribución  al  deudor de la  iniciativa en la  facultad  de

    propuesta

     del

     convenio

      GARRIDO,  RDBB,  64

     (1996),

     p.

     939;

     PULGAR,  RdS,

    6 (1996)

     p .

     469;

     BELTRÁN,  CDC,

      monográfico (1997),

     p.

     100;

     id., Eficiencia,

    p.

      319.

     Respecto

      de

      esta facultad

      en el

      procedimiento

      de

     suspensión

      de

    pagos v.  CORDÓN,  Suspensión y quiebra,  pp. 57-58;  TORRES DE CRUELLS,

    La suspensión

    2

    ,

     pp . 217

     y

     419;

     J.

     M .

      SAGRERA TIZÓN,

      «Reflexiones respecto

    de algunos extremos

     en los

     expedientes

      de

      suspensión

      de

      pagos desde

     su

    declaración hasta el convenio», en A.

      FERRER BARRIENTOS

      (dir.),  Derecho

    concursal,

     t. II,

     Madrid, 1996,

     pp.

     117 ss.,

     p.

     225. Ciertamente,

     los

     acreedo-

    res

     son los

     únicos

     que

      pueden introducir modificaciones, pero éstas habrán

    de recibir el necesario asentimiento del deudor; así, v.

      CORDÓN,

      Suspensión

    y

      quiebra,

     p. 57;

      TORRES DE CRUELLS,

      La

      suspensión

    2

    ,

     p. 419; J. M.

      SAGRE-

    RA TIZÓN, «La

     buena

     fe en la

     aplicación

     de la

     Le y

     de

     Suspensión

     de

     Pagos.

    El automatismo

     y la

     equidad»,

      Estudios

      de

      Derecho concursal,

      Barcelona,

    1989,  pp. 223 ss., p. 227; A. Roj o

      FERNÁNDEZ-RÍO,

      «La tramitación escrita

    del convenio en la quiebra y en la  suspensión  de  pagos»,  Poder Judicial,

    núm.

     33,

     1994,

     pp.

     195 ss.,

     p.

      222. Esto contrasta vivamente

     con una

     legiti-

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    9/11

    51 0  CAP.  VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    Sólo en los casos de inviabil idad de la solución conservativa entraba en

    juego la a l t e rna t iva l iquida t iva [p. e j . , rechazo expreso de l a misma

    bien por e l propio deudor  ab initio  o, de forma sobrevenida, incum-

    pliendo los contenidos del convenio, bien por los acreedores, bien por

    el órgano judicial (v. art . 182 PALC 1995)]

      107

    . En tales circunstancias,

    es obvio que e l deudor t ra ta rá de maximizar su propio inte rés . Para

    ello,

      intentará retener el mayor valor posible a costa de los acreedores:

    p.

      e j . , forzando la conservac ión o reorganizac ión en sus manos de l

    pa t r imonio concursa l

      108

    . En estos casos, la posibil idad que t ienen los

    acreedores de oponerse a l a propuesta de l deudor resul ta i r re levante .

    Como ha puesto de manifiesto la práctica, durante la vigencia de la

    Ley de Suspensión de Pagos, los acreedores, entre dos males, el igen

    siempre el menor, y ante el riesgo de verse abocados a una l iquidación

    desagregada de los bienes (v. art . 182.2 PALC 1995), se adhieren en

    bloque a la propuesta de reflotamiento

      109

    .

    c)

      Este sesgo conservativo no desaparece en el Ante proy ecto de

    Ley Concursal de 2000. También nos encontramos, en principio, ante un

    procedimiento neutro que contiene tanto la opción l iquidativa como la

    reorganizativa

      n0

    . Sin embargo, dos son los datos que nos ponen sobre la

    pista de esta tendencia conservativa. El primero es que también aquí se

    deja en manos del deudor la decisión acerca de la solución que haya de

    darse a l concurso. El deudor es quien opta por proponer convenio y

    mación dual en favor del deudor y de los acreedores para proponer conve-

    nio prevista en sede de quiebra (arts. 1.304 y 1.390 LEC 1881). En este sen-

    tido,

      RAMÍREZ,

      La quiebra,

      IIP, pp. 1964-1966;

      CORDÓN,

      Suspensión y

    quiebra, p. 267;

      GARCÍA VILLAVERDE,

      Enciclopedia Básica, I, p. 1693. Criti-

    ca la iniciativa del deudor por facilitar la adopción de soluciones reorgani-

    zativas a costa del que sea el interés de los acreedores L. A.

      WEISS,

      «Ban-

    kruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priori ty of Claims»,

    J.Fin.Ec,  núm . 27, 1990, pp. 285 ss.

    (

      p. 291;

      WRUCK,

      J.Fin.Ec,  27 (1990),

    pp.

      440-441.  En la doctrina alemana recoge también esta crítica

      SMIDT,

    WM ,

     28 (1996), pp. 1250-1251.

    107

      Una panorámica de las soluciones apuntadas por la propuesta la

    ofrecen

      GARRIDO,

      RDBB,  64 (1996), pp. 939-940, respecto de la solución

    vía convenio favorecida, e  ibid.,  pp. 941-943, respecto de la solución resi-

    dual liquidativa. Igualmente,

      PULGAR,

      RdS,  6 (1996), pp. 469-470. En con-

    tra de dichas soluciones, v.

     ALCOVER GARAU,  RdS,

     6 (1996), p. 480.

    108

      Así, v.

      SCHWARTZ,

      JLEO,

      13 (1997), p. 133. En nues tra literatura ,

    constata este dato en términos similares E.

      VAN HEMMEN,

      «The Spanish

    Restructuring Law: an Economic Analysis from Empirical Evidence»

    (manuscrito que obra en poder de la autora), pp. 4 y 11.

    109

      Reconoce el desplazamiento que padecen los acreedores en este

    proceso de toma de decisión

      PULGAR,

      RdS,  6 (1996), p. 469. Sin embargo,

    GARRIDO,

      RDBB,  64 (1996), p. 919.

    110

      Exposición de Motivos, apartado II.

    § 25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL 511

    reorganizar (art . 110 AL C 2000), o por l iquidar (art . 141 ALC 2000). Por

    el contrario, los acreedores sólo pueden proponer convenio si el deudor

    no ha optado por la l iquidación (art . 112.2 ALC 2000) y sólo pueden

    optar por la l iquidación si concurren en el presupuesto objetivo determi-

    nadas circunstancias: el sobreseimiento general en los pagos, el alza-

    miento de bienes, el abandono, l iquidación apresurada o ruinosa de los

    mismos, etc. (arts. 2.4 y 141.4 ALC 2000). El segundo dato que señala el

    carácter conservativo d e este procedim iento es la prevalencia de la solu-

    ción convencional sobre la solución l iquidativa, cuando ambas deberían

    ofrecerse a los acreedo res en pie de igualdad. Así , el deudor pued e reali-

    za r una propuesta ant ic ipada de convenio con las adhes iones de a l

    menos un quinto del total pasivo (arts. 103 a 105 ALC 2000). Esta fór-

    mula contribuye a agil izar tramitación del convenio, que de este modo

    puede resultar aprobado en la fase inicial del concurso o fase común

      1U

    .

    Pero ,

      además, la solución que por defecto sigue a esta fase común del

    concurso es la reorganización. A fal ta de propuesta anticipada de conve-

    nio o de solicitad de liquidación a instancia de l deudo r, el jue z abrirá la

    fase de convenio y el deudor habrá de presentar la correspondiente pro-

    puesta (arts. 110 y 112 ALC 2000). Ésta en ningún caso podrá contener

    ni cesiones de bienes en pago o para pago de los créditos, ni ninguna

    otra fórmula de l iquidación global del patrimonio concursal (art . 99.2

    ALC 2000). Como se puede apreciar, la solución l iquidativa queda rele-

    gada a un segundo término y reservada a supuestos puntuales: p. ej ., las

    si tuaciones de frustración del convenio o los casos de alzamiento, aban-

    dono o l iquidación ruinosa o apresurada, etc.

    3.

      A l m a r g e n d e l c o n c u r s o h a b r á d e q u e d a r e n t o n c e s la

    c o n s e c u c i ó n d e o t r a s m e t a s e x t r a ñ a s a l i n t e r é s d e l o s a c r e e d o -

    res,

      c om o pud i e ra n s e r e l r e f l o t a m i e n t o de e m pre s a s e n c r i s i s , l a

    r e a l i z a c i ón de un a de t e rm i na da po l í t i c a s oc i o e c on óm i c a (p . e j . ,

    l a p ro t e c c i ón de l e m pl e o , o i nc l us o l a púb l i c a r e p roba c i ón de l a

    i n a d e c u a d a a d m i n i s t r a c i ó n p a t r i m o n i a l l l e v a d a a c a b o p o r e l

    d e u d o r a h o r a i n s o l v e n t e e n p e r j u i c i o d e l i n t e r é s d e s u s a c r e e -

    d o r e s )

      m

    .

      D o s s o n la s r a z o n e s q u e p u e d e n a p u n t a r s e a f a v o r d e

    t a l e xc l us i ón . Por una pa r t e ,

      la inidoneidad del concurso como

    instrumento de derecho privado para llevar a cabo tales políticas

    públicas

      113

    . Conoc i da e s l a i m pre c i s i ón de é s t e e n l a r e a l i z a c i ón

    111

      Exposición de Motivos, apartado VIL

    112

      También se manifiestan en este sentido

      BISBAL,

     La Llei de Catalunya,

    220 (1998), p. 2; Rojo

      FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,

      Derecho concursal

    argentino,

     pp. 166-167;

     GARRIDO,  Tratado,

     p. 692.

    113

      En estos términos, con carácter general, v.

      POLINSKY,

      Introducción,

    pp.

      123-131,  reconoce la imprecisión y los costes que se derivan de la utiliza-

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    10/11

    512 CAP. VII I.-E L PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    de tales tareas y los costes que éstas acarrean. Bu ena p rueba de

    lo dicho nos la proporciona el estrepitoso fracaso del sistema

    concursal francés, que, aunque preordenado al saneamiento

    empresarial, no ha permitido a las empresas salir a flote y elu-

    dir la liquidación

      y,

      lo que es peor, provocó la crisis bancaria de

    primeros de los noventa

      1H

    . En lo que a los costes asociados a

    éstas se refiere, resultan significativas las palabras de D. Baird

    y de T. H. Jackson cu ando afirman que «evitar el cierre en un

    pueblo de una empresa podría tener como consecuencia indi-

    recta impedir la apertura de otra en otro pueblo distinto»

      115

    .

    Por otra parte,  la realización de estas políticas públicas en el

    ción del derecho privado para realizar políticas públicas. Desde plantea-

    mientos metodológicos que poco tienen que ver con los propios del   Law

    Economics,

      coincide en la petición de alejar al derecho privado de la reali-

    zación de toda política social a la vista de las negativas consecuencias que la

    opción contraria reporta,

      ZÓLLNER,

      JuS,  5 (1988), p. 330. Específicamente,

    en e l ámbi to concursa l , reproduce ta les considerac iones

      RASMUSSEN,

    U.Ill.L.Rev.,

      1 (1994), pp. 41-42. En esta línea, entre nosotros,

      VAN HEM

    MEN, Crisis empresarial, p. 30, critica que nuestro d erecho positivo no cu ente

    con mecanismos que sólo faciliten la reorganización de las empresas viables.

    114

      Así lo constata M. I.

      CANDELARIO MACÍAS,

      «El nuevo Derecho fran-

    cés en materia de quiebras (Ley núm. 94475 de 10 de junio de 1994)»,

    RDM,

      núm. 222, 1996, pp. 1253 ss., p. 1280. Datos estadísticos revelado res

    de tal fracaso nos los proporciona

      ESPINA,

      Crisis de empresas,  p. 56.

    Respecto de la causación de la crisis de la banca,

      ESPINA,

      Eficiencia, p. 160.

    Por su parte, Rojo

      FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,  Derecho concursal argenti-

    no,  p. 166, constatan la especie de «expropiación forzosa sin compensa-

    ción» que el modelo concursal francés impone a los acreedores, así como

    los riesgos que tales medidas trasladan sobre el mercado del crédito, p. ej.,

    contracción del mismo, situaciones de crisis, etc. Frente a todo ello,

      VAN

    HEMMEN,

      Crisis empresarial, p. 77, apunta que conocida la falta de viabili-

    dad de una empresa hay que traspasar los derechos económicos sobre elpatrimonio del deudor a sus acreedores.

    115

      Así, v.

     BAIRD/JACKSON,

      U.Chi.L.Rev.,  51 (1984), p. 102. En nuestra

    doctrina, llega a la misma conclusión F.

      CABRILLO,

      «Reflexiones sobre la

    eficiencia del Derecho concursal», en A.

      ESPINA

      (coord.),

      La reforma del

    Derecho Concursal y la eficiencia económica,

      Madrid, 1999, pp. 299 ss.,

    pp.

      303-304. Para una ejemplificación crítica del valor redistrib utivo d e

    determinados procesos reorganizativos en el concurso, en la literatura esta-

    dounidense entre tantos, v.

      BOWERS,  Wash.U.L.Q.,

      72 (1994), pp. 964-968;

    ADLER,

      Cornell L.Rev.,  77 (1992), pp. 446-455. Una m uestra de utilización

    estratégica del procedimiento reorganizativo o  Chapter 11  que en tal caso

    permitió a Eastern Airlines colocarse en una posición ventajosa frente a

    sus competidores es recogida por

      RASMUSSEN,

      U.Ill.L.Rev.,  1 (1994),

    pp.

      12-13.  En la literatura alemana, formulan inicialmente la necesidad de

    dar un carácter neutro al concurso en lo que a la adopción de soluciones se

    § 25.  HACIA UN MODELO DE EFICIENCIA CONCURSAL. 51 3

    concurso provoca fenómenos de redistribución de valor entre

    los distintos acreedores. E sto, como sabemos, da al traste con el

    objetivo de maximizar él valor de los créditos

      116

    . Sin em bargo,

    que no se opte de manera expresa por el desarrollo de una

    refiere

      GESSNER/RHODE/STRATE/ZIEGERT,

      Die Praxis,

      pp. 556,-557. De

    foma más concreta, en contra de fundar el concurso sobre propósitos reor-

    ganizativos v.

      BALZ,

      Neuordnung,  pp. 4-5. En nuestra doctrina se manifies-

    tan en términos similares Rojo

      FERNÁNDEZ-RÍO/BELTRÁN,

      Derecho con-

    cursal argentino,

      pp. 167-168, quie nes afirman que negar la función

    solutoria al concurso contribuye a negar el crédito a las empresas.

    116

      En nuestra doctrina, apuestan por excluir del concurso la realización

    de cualquier política social F.

      CABRILLO,

      «La teoría económica de reorga-

    nización de empresas en quiebra»,

      Economistas,

      núm. 58, 1993, pp. 62 ss.,

    p.

      66;

     ESPINA,

      ICE,  727 (1994), p. 31. En la doctrina alemana, v. singular-

    mente

      STÜDEMANN,

      Wp ,  15/16 (1978), p. 414:

     BALZ,

      ZIP,  5 (1988), p. 274;

    id., Neuordnung,  p. 2;  id., Kólner Schrift,  RdN. 21, pp. 8-9;

      NEUMANN,

    Gláubigerautonomie,

      p. 28. También desde posiciones más próximas a la

    lógica estrictamente concursal que a la introducción de la racionalidad de

    mercado en el concurso, v.

     HASEMEYER,

      Insolvenzrecht,

      p. 32. En la doctri-

    na norteamericana, excluyen del ámbito concursal la realización de políti-

    cas ajenas a la resolución de los problemas que plantea la existencia de un

    colectivo de acreedores insatisfechos

      JACKSON,

      The Logic,  pp. 24-25;

    BAIRD/JACKSON,

      U.Chi.L.Rev.,  51 (1984), pp. 102-103;

     BAIRD,

      Law Con-

    temp Prob.,

      50 (1987), pp. 181-186;

      RASMUSSEN,  U.Ill.L.Rev.,

      1 (1994),

    pp.

      41-42. En contra, sin embargo, de esta comprensión neu tral del concur-

    so,

      en nuestra doctrina v.

      DUQUE,

      ADC,  XXXIII (1980), pp. 75-76; Rojo

    FERNÁNDEZ-RÍO,

      AAMN,  XXIV (1981), pp. 256-257;  id.,  RFDUCM,  8

    (1985),

     pp . 91-96;

     SÁNCHEZ DE MIGUEL,  Economistas,

      58 (1993), p. 12;

     PUL

    GAR,

     La reforma,

     pp. 31-38. Tales consideraciones en contra de la neutrali-

    dad del concurso se mantienen en el análisis de la Propuesta de Antepro-

    yecto de Ley Concursal de 1995, en el cual

      PULGAR,

      RdS,  6 (1996), p. 474,

    aboga por prever un procedimiento específico de conservación de las

    empresas con trascendencia o significación social a partir de su viabilidad.

    En la doctrina alemana, singularmente, v.

      ARNOLD,

      Rpfleger,

      11 (1977),

    p.

      392;

     FLESSNER,

      Sanierung, pp. 187-198; id., «Das rechtspolitische Für und

    Wider eines Sanierungsverfahrens»,

      ZIP,

      núm . 12, 1981, pp . 1283 ss.,

    pp,

      1284-1285;

     UHLENBRUCK,

      KTS,  4 (1981), p. 563; id., ZfB,  4 (1983), pp.

    372-373.  En lo que respecta a la reprensión sancionadora de la conducta

    del deudor insolvente, que en el derecho vigente la quiebra dispone de un

    amplio y variado instrumental, p. ej., las interdicciones legales, lo pone de

    manifiesto

      MARTÍNEZ FLÓREZ,

      Las interdicciones,  pp. 85-99. La necesidad

    de superar tal comprensión de la quiebra se apunta por esta autora,

      ibid.,

    pp.

      100-101.  También en la doctrina alemana, tanto entre los juristas como

    entre los economistas se alzan duras críticas frente a la comprensión san-

    cionadora del concurso referida en texto. Así, entre los primeros, v. entre

    otros W.

      GERHARDT,

      «Aspekte zur Wechselwirkung zwischen Konkurs-

    recht und Wirtschaftsleben»,

      Festschrifí für F. We ber zum 70. Geburtstag,

  • 8/19/2019 Créditos quiebra Bermejo

    11/11

    514 CAP. VIII.—EL PARADIGMA REDISTRIBUTIVO DEL CONCURSO

    polí t ica de ref lotamiento empresar ia l en e l concurso no s ignif i -

    ca que haya de condenarse a la l iquidación y, con el lo , a la

    desapa r ic ión a aque l l a s empresas que inco rporen aún a lgún

    valor . Todo lo contrar io: habrá reorganización en todos aque-

    l los casos en los que el producto resul tante la act ividad empre-

    sar ia l goce de mayor valor en el mercado que los bienes afectos

    al desarrol lo de la misma. A f in de cuentas , és ta será la solu-

    ción que se encuentre en disposición de reportar mayor valor a

    los ac reedores concur ren te s

      117

    .

    Un ejemplo ilustrativo de lo dicho nos lo proporciona el caso de

    Puleva. La empresa láctea andaluza cayó en suspensión de pagos en el

    año 1995 con deudas por valor de 26.000 millones de pesetas y una

    cifra de acreedores que rondaba los 3.000. En menos de cuatro años,

    las acciones de Puleva han vuelto a negociar en Bolsa y el valor ha lle-

    gado a figurar en el índice Ibex-35

      118

    . Como justificación de esto no

    puede invocarse un pretendido carácter reorganizativo del procedi-

    miento de suspensión d e pagos. En el caso particular de Puleva, dicho

    procedimiento ha proporcionado a los acreedores un foro común de

    negociación que ha hecho posible la refinanciación de una deuda de

    20.500 millones de pesetas y el desarrollo por p arte de los nuevos ges-

    tores de un nuevo plan industrial que, finalmente, ha devuelto a Pule-

    va a los números azules

     119

    .

    a/7?

     19 Mai 1975,

      Berlín/Nueva York, 1975, pp. 181 ss., p. 183;

      SCHMIDT,

    Verhandiungen

     54. DJT,  I, D, pp. 24-25;  GESSNER/RHODE