CRITERIO DE CUANTIFICACIN PREVISTO POR EL CDIGO CIVIL1. LA CUANTIFICACIN DE LA PRDIDA DE UNA CHANCEPara estos efectos, debe tenerse en cuenta que la complejidad de la evaluacin de la prdida de una chance radica en su carcter variable, susceptible de aumentar o de disminuir a partir del momento en que se ha afectado a la vctima, habida cuenta que las probabilidades de obtener beneficios o evitar prdidas pueden ser ms cercanas o lejanas atendiendo al punto de vista desde el cul son analizadas y a las circunstancias existentes al momento de su valuacin. No obstante, es posible adoptar como criterio general que la reparacin de una prdida de chance deber ser cuantificada de acuerdo al valor de la oportunidad que ha sido frustrada, no pudiendo ser igualada a la ventaja que habra procurado la chance perdida si sta se hubiese verificado. En esta lnea, Bustamante Alsina sostiene que la indemnizacin deber ser de la chance misma, y no de la ganancia, por lo que aqulla deber ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustracin estar dado por el grado de probabilidad.La aplicacin del principio de clculo de probabilidades resulta bastante til en este sentido. Bajo este razonamiento, la cuanta de la indemnizacin estar dada por la comparacin entre las probabilidades de aprovechar una chance y las probabilidades de la misma de no presentarse.

En algunos casos, un anlisis matemtico de clculo de probabilidades podra ayudar a determinar el coeficiente que debe aplicarse a la eventual ganancia a fin de establecer el monto de la indemnizacin: el valor de la chance perdida podra estar dado por el monto de la ganancia eventual multiplicado por el porcentaje de probabilidad que tena la vctima de conseguir esa ganancia. En el ejemplo clsico, si el premio al propietario del caballo ganador de la carrera es de 100 y al caballo que no pudo llegar a tiempo se le reconoce el 50% de probabilidades de ganar, el valor de esa chance podra ser, eventualmente, 50. Asimismo, en caso de que una rifa se realizara solamente entre dos personas, y el premio mayor fuera como 100, la probabilidad de ganar de cada una de ellas podra valer como 50.

Sin embargo, la cuantificacin de una chance no solamente se basa en elementos de tipo cuantitativo, determinables mediante clculo matemtico como en este ltimo ejemplo, sino en elementos de tipo cualitativo (agilidad del caballo, sus condiciones fsicas el da de la carrera, condiciones de los dems competidores, etc.), en cuyo caso las matemticas pueden ayudar a ordenar los elementos a tomar en consideracin, pero no bastan por s solas.

Otro elemento a tener en cuenta para la cuantificacin del dao es el carcter aleatorio de la chance. Sobre este punto, cabe mencionar el caso en que como consecuencia de la negligencia de un abogado que dej perimir la instancia, su cliente (acreedor en una relacin obligacional) perdi la oportunidad de obtener una resolucin judicial que le habra permitido acceder a un ttulo de ejecucin para cobrar sus acreencias. En el caso descrito, mediante Sentencia de fecha 18 de octubre de 1999, la Corte de Casacin francesa resolvi que la reparacin de la privacin de una decisin condenatoria debe ser cuantificada de acuerdo a la prdida efectiva de la chance que de ello resulta. Para estos efectos, la resolucin de la Corte tuvo en cuenta que la posibilidad de obtener una sentencia a favor por parte del perjudicado contena un fuerte componente aleatorio, pues no era seguro que el rgano superior le diera la razn. Asimismo, la Corte tuvo en cuenta que aun cuando el fallo hubiese sido a favor, dicha sentencia era susceptible de ser apelada.

Ahora bien, se ha dejado sentado que en materia de chance lo que se busca resarcir no son las ganancias que hubiera obtenido el agraviado de no haberse verificado el evento daoso, pues se trata de un concepto incierto y por dems aleatorio. Tampoco se pretende indemnizar la probabilidad de obtener dichas ganancias, como hubiera sucedido si verdaderamente existiese un lucro cesante que reclamar; por el contrario, lo que se busca reparar es la prdida de oportunidad que tuvo el agente daoso de mantenerse en una situacin que seguramente le hubiese otorgado la posibilidad de obtener beneficios. En este sentido, ser preciso evaluar el valor econmico que hubiese tenido dicha oportunidad a efectos de asignarle un valor discrecional. La indemnizacin, entonces, nunca podr ser igual al monto que estaba sometido al alea propio de la chance, sino conforme a la prdida efectiva de la oportunidad de intervenir en ella, la misma que deber ser apreciada y juzgada por el rgano jurisdiccional correspondiente, de acuerdo con las calidades del sujeto frustrado.

En adicin a este criterio, nuestro Cdigo Civil obliga al rgano jurisdiccional a tener en cuenta el factor de atribucin, a efectos de determinar si el dao se produjo por culpa leve, culpa inexcusable o dolo. Este criterio orientar al rgano jurisdiccional en los casos de responsabilidad contractual, a efectos de determinar si el agente daoso deber responder por las oportunidades frustradas que podan preverse al tiempo en que la obligacin fue contrada, en los casos de culpa leve, o si el resarcimiento deber extenderse inclusive a las oportunidades frustradas cuya generacin era imprevisible, para los casos de dolo o culpa inexcusable.El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.

Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.

De otro lado, como se ha sealado, se deber examinar el supuesto (sumamente complejo, por cierto) de que el perjuicio haya variado desde el instante en que afect a la vctima, respecto del momento en que se dicta la sentencia. En estos casos, tratndose de beneficios futuros, el rgano jurisdiccional deber evaluar la variacin en la gravedad del dao a efectos de realizar una proyeccin de las probabilidades de que la chance en verdad se hubiera realizado en el futuro.

Este criterio adquiere una relevancia singular, ya que si bien la cuanta de la prdida de la chance no debe confundirse con los beneficios dejados de percibir, es indudable que la indemnizacin por la prdida de la oportunidad de que estos beneficios se generen deber tener en cuenta el grado de probabilidad de adquirir las ganancias o de evitar la prdida.Este temperamento determina que la reparacin de la chance perdida se encuentre indirectamente influenciada por el lucro cesante dejado de percibir. De este modo, si bien el lucro cesante no interviene para configurar la naturaleza jurdica de la chance que es un dao emergente, s se hace presente al momento de la determinacin de su valor indemnizatorio como uno de los criterios que el rgano jurisdiccional deber tener en cuenta al momento de fijar el monto indemnizatorio correspondiente.

Asimismo, dicho rgano jurisdiccional deber tener en cuenta la situacin personal de la vctima al momento del dao y si se produjo un supuesto de concurrencia de culpa del propio agraviado en la generacin de la prdida de la chance infringida. De igual modo, deber apreciarse la concurrencia parcial de un tercero o de caso fortuito o fuerza mayor, o en general de causa no imputable, en el origen del dao cuya indemnizacin se reclama.

Una de las virtudes de la regla del artculo 1332 es que otorga flexibilidad para aplicar los criterios anotados. En efecto, en relacin con los daos cuando el legislador los estima oportuno, respecto a algunos supuestos de daos de carcter especial, (...), remite la liquidacin, por considerarlo preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoracin equitativa, que puede adaptarse mejor a la naturaleza de tales supuestos. El legislador sostiene ahora que la justicia mejor, tomada en cuenta la peculiaridad del supuesto, se ha de efectuar gracias a la funcin prudente del juez. De este modo, el juez encuentra en el criterio equitativo al mejor vehculo para analizar la prdida de una chance y cuantificarla con base en los elementos de juicio que hemos desarrollado.2. LA CUANTIFICACIN DEL DAO MORALPara los efectos del presente artculo, hemos decidido adoptar la nocin de dao moral en sentido amplio, entendindolo como toda lesin, conculcacin o menoscabo de un derecho subjetivo o inters legtimo de carcter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado de la accin ilcita de otra persona. De acuerdo con este concepto, son derechos extrapatrimoniales o morales aquellos que tienen por objeto la proteccin de bienes o presupuestos personales, que componen lo que la persona es. Esta acepcin de dao moral abandona el anquilosado concepto que entiende a esta institucin como la repercusin sicolgica producida en el sujeto pasivo por un hecho ilcito, la cual se manifiesta como dolor y sufrimiento (pretium doloris), humillacin, el pain and suffet del derecho anglosajn, etc.; con lo cual , de acuerdo con la posicin asumida, los daos morales surgirn en la violacin de un derecho extrapatrimonial, sin necesidad de entrar a indagar la existencia de un particular estado emotivo del sujeto pasivo.La posibilidad de que una persona jurdica sea indemnizada por este concepto ha sido analizada por diversos autores; as, Renato Scognamiglio admite la posibilidad de que la persona jurdica posea derechos extrapatrimoniales, tales como el honor, reputacin, prestigio, y otros atributos similares, los cuales merecen la tutela del ordenamiento legal. Tomando en cuenta la acepcin de dao moral adoptada, de entenderla en sentido amplio, estos derechos seran susceptibles de ser tutelados en cuanto derecho de la personalidad, frente a los cuales subsistiran todos los requisitos exigidos para la reparacin del dao moral. A su turno Brebbia, siguiendo a la doctrina francesa, seala que las personas morales pueden constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial siempre que el ataque que origine el dao sea dirigido contra bienes o presupuestos personales de las mismas, de acuerdo a la particular naturaleza del ente colectivo que sirve de sustrato a su personalidad.

Esta posicin fue consagrada legislativamente por la Constitucin Poltica del Per de 1979, la cual en su artculo 3 dispona que los derechos fundamentales consagrados en el artculo 2 de dicha Constitucin, eran tambin patrimonio de las personas jurdicas en cuanto le fueran aplicables. Si bien dicho principio no ha sido recogido por la Constitucin Poltica de 1993, de ello no se desprende que el ordenamiento jurdico peruano vigente haya optado por la desproteccin de la persona jurdica, respecto de sus derechos extrapatrimoniales. El silencio de la Carta Poltica que nos rige determina que cuando el artculo 2 hace referencia a los derechos de la persona, estos deben entenderse en el sentido amplio del trmino, es decir, que tambin se incorpora a las personas jurdicas.Identificado el dao moral, el primer paso para su cuantificacin ser determinar si la afectacin de los derechos morales agraviados tiene consecuencias patrimoniales o no; es decir, lo que el rgano jurisdiccional deber buscar, en principio, es la posibilidad de volver las cosas al estado anterior'' mediante una reparacin simblica o in natura (publicacin de sentencias, imposicin de multas, cierre de establecimientos, rectificaciones, etc.) y solo en caso de que esto no fuera posible, condenar al agresor al pago de una suma de dinero.

Sin perjuicio del espritu de bsqueda de la reparacin in natura que debe inspirar la decisin del rgano jurisdiccional, no deben dejarse de lado las eventuales repercusiones patrimoniales que pueda originar el dao moral infringido. Aqu interviene el artculo 1332 del Cdigo Civil que permite asignar un monto de acuerdo al criterio prudencial del juzgador, debindose tener en cuenta que la funcin asignada al dinero no pretende que el dao desaparezca, ni tampoco formar en la vctima la conviccin de que ste nunca se ha producido; por el contrario, la finalidad perseguida busca aliviar las repercusiones dinerarias que haya podido causar el agravio. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. (1993). Teora General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

DE TRAZEGNIES, Fernando. (1988). La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Ibdem.

Cdigo Civil. Artculo 1321.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

OSTERLING PARODI, Felipe. (2003). Las Obligaciones. Lima, Editora Jurdica Grijley.

DE CUPIS, Adriano. (1975). El Dao, Barcelona.

BREBBIA, Roberto H. (1981). La Persona Jurdica como Sujeto Pasivo de Agravio Moral. En: Temas de Responsabilidad Civil en honor al Dr. Augusto Morello. La Plata, Librera Editorial Platense S.R.L.

SCOGNAMIGLIO, Renato. (1962). El Dao Moral. Contribucin a la Teora del Dao Extracontractual. Bogot, Universidad Externado de Colombia.

BREBBIA, Roberto. (1950). El Dao Moral. Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica Argentina.

Cdigo Civil peruano. Artculos 1322, 1984 y 1985.