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  • Mara Alejandra Vanney

    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    APUNTES SOBRE EL PENSAMIENTO POLTICODE LVARO DORS

  • CUADERNOSCONSEJO EDITORIAL

    PresidenteD. Enrique de Sendagorta

    D. Horst Albach (Universidad de Bonn)D. Rafael Alvira Domnguez (Universidad de Navarra)D Reyes Caldern Cuadrado (Universidad de Navarra)

    D. Toms Calleja Canelas (Presidente de Fiatlux)D. Jos Luis Carranza Ortiz (BBVA)

    D. Ricardo Crespo (Universidad Nacional de Cuyo y Universidad Austral)D. Jos Antonio Garca-Durn (Universidad de Barcelona)

    D. Santiago Garca Echevarra (Universidad de Alcal)D. Agustn Gonzlez Enciso (Universidad de Navarra)D. Nicols Grimaldi (Universidad de Pars-Sorbona)

    D. Alejandro Llano Cifuentes (Universidad de Navarra)D. Enrique Martn Lpez (Universidad Complutense de Madrid)

    D. Miguel Alfonso Martnez-Echevarra (Universidad de Navarra)D. Jos Manuel Morn Criado (Consejo Econmico y Social de Espaa)

    D. Leonardo Polo Barrena (Universidad de Navarra)D. Rafael Rubio de Urqua (Universidad Autnoma de Madrid)

    D. Alfonso Snchez Tabernero (Universidad de Navarra)D. Eugenio Simn Acosta (Universidad de Navarra)

    D. Alejo J. Sison (Universidad de Navarra)D. Guido Stein (IESE)

    DirectorD. Agustn Gonzlez Enciso

    SubdirectorD. Alfredo Cruz

    EditorasD Marina MartnezD M Cristina Bozal

    Editor AsociadoD. Iaki Vlaz (Vialogoscopio)

    Los Cuadernos recogen ensayos sobre temas relacionados con la empresa y el mundo de las humanidades. Son escritosde empresarios, acadmicos y miembros del Instituto.

    CUADERNO N 109 Febrero de 2009 Instituto Empresa y Humanismo. Universidad de Navarra

    31080 Pamplona. Espaae-mail: [email protected] y [email protected]:// www.unav.es/empresayhumanismo

    Edita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S. A.ISSN: 1139-8698

    Depsito Legal: NA-638/1987Diseo y produccin: IDAZLUMA, S.A.

    Impreso en Espaa

  • I. Prlogo............................................................................................... 7

    II. La aportacin de lvaro dOrs a la Filosofa poltica...................... 9

    1. Introduccin............................................................................................ 9

    2. Breve semblanza del autor.................................................................... 22

    3. Auctoritas y potestas en el Derecho Romano clsico.............................. 30

    4. Teora orsiana de la auctoritas y la potestas............................................. 32

    III. Caractersticas del Estado moderno en lvaro dOrs .................... 43

    1. Lex-Ius y el auge del Derecho subjetivo............................................... 43

    2. Estatismo y divisin de poderes.......................................................... 51

    3. Libertad, Derecho y Ciencia del Derecho............................................ 56

    4. Derecho procedimentalista y Gobierno burocrtico.......................... 63

    5. El triunfo de las ciencias empricas y la tcnica ................................ 69

    Conclusin: la crisis del Estado moderno en dOrs ............................. 73

    Bibliografa ........................................................................................... 97

    NDICE

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

  • Mara Alejandra Vanney es Doctora en Gobierno y Cultura de las Organiza-ciones (2009) por el Instituto de Empresa y Humanismo, Universidad de Nava-rra. Actualmente se dedica a la investigacin en el rea de la filosofa polticay jurdica, en particular a la crtica de la modernidad desde la perspectiva defilsofos polticos contemporneos. Asimismo, estudia la figura del juez en elSiglo de Oro espaol.

    Anteriormente investig y public acerca de temas relacionados con losprocesos regionales de integracin: en 1999-2000 realiz un Postgrado sobreIntegracin Europea (Krajowa Szkola Administracji Publicznej, Escuela Nacio-nal de Administracin Pblica de Varsovia y cole Nationale dAdministrationde Pars), y en 1998-1999 curs un Master en Estudios Europeos (Universidadde Varsovia y Universidad de Maastricht). Es abogada (Universidad CatlicaArgentina, 1992) y Magister en Derecho (Universidad de Varsovia, 1996-1998).

    Su actividad acadmica comenz en 1997 en la Universidad de Varsovia,donde dict durante varios aos la asignatura de postgrado Procesos de inte-gracin en Amrica Latina. Actualmente es Profesora Adjunta en la Universi-dad Austral (Argentina).

    Ha participado en numerosos congresos internacionales sobre temas rela-cionados con el Derecho Internacional y la Cooperacin al Desarrollo (Espaa,Escocia, Hungra, Ucrania, Suecia, Blgica, Holanda, Luxemburgo e Irlanda), ypresent comunicaciones en cinco de ellos. Ha recibido numerosos premios ybecas de instituciones pblicas y privadas de Estados Unidos, Espaa y otrospases europeos.

    Nota Biogrfica

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  • I. PRLOGO

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    Desde hace aos es manifiesta la tensin entre el papel que ocupa elEstado y la realidad prctica de su invasin de esferas de la libertad per-sonal y social, al menos en los pases europeos y latinoamericanos.Muy diversos acontecimientos polticos han puesto de relieve, condemasiada frecuencia, la frgil estructura de la democracia en aspectosque su teora considera casi sagrados.

    Estas circunstancias pueden sugerir que vivimos en una sociedadbasada en una o varias ficciones que por diversos motivos nadiedesenmascara, a pesar de que conducen a consecuencias injustas y,muchas veces, crueles.

    El problema actual reside en que la libertad no se trata ni terica, niprcticamente desde una perspectiva amplia y profunda. Por el contra-rio, se la ha reducido a espontaneidad, autonoma o, a lo ms, a librearbitrio. De este modo, se ha eliminado de la consideracin terica yprctica la realidad de que la libertad se ejerce con plenitud cuando esexpresin de la verdad y, por lo tanto, cuando acta el bien. Por otrolado, el Estado, basado en criterios consensuales, se ha desvinculadode valoraciones cualitativas y, en consecuencia, manifiesta en lo polti-co una creciente desconfianza hacia la capacidad de conocer la verdady, por tanto, de elegirla libremente en su perspectiva prctica de bien.

    Esta preocupacin por la tensin social y poltica entre la libertad yel Estado ha sido magistralmente tratada por el romanista lvaro dOrs,quien se presenta como un autor desmitificador de la teora polticaproclamada habitualmente. Por esta razn, la enseanza orsiana actacomo eje para el estudio de los temas sealados, que resultan descri-tos con extraordinaria exactitud, expresando tambin aquello que

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    resulta hoy polticamente incorrecto y ofreciendo explicaciones muysugestivas de sus causas histricas y filosficas.

    DOrs ha repetido insistentemente que los problemas polticos exi-gen una respuesta tica sustancial, no procedimental ni hermenutica;es decir un tratamiento de la verdad prctica sobre el hombre y su poli-ticidad; y as actuaba personalmente.

    En sntesis, parece que dOrs acierta al sealar las causas ms pro-fundas de la gnesis de esta ruptura cuando afirma que la garanta paraque el gobierno poltico se dirija al bien comn requiere que la auctori-tas acte como portavoz de la verdad y, en consecuencia, como lmitepara el ejercicio de la potestas. Por lo tanto, la potestad nunca podr con-siderarse soberana, en el sentido de total, como hoy se atribuye al Esta-do.

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    1. Introduccin

    lvaro dOrs ha sido el gran romanista espaol del siglo XX y uno delos juristas de mayor calado en el panorama jurdico actual. No hay exa-geracin en esta frase una vez realizada una exploracin rigurosa de suabundante obra, as como de su incursin en otras reas del conoci-miento que facilitaron y posibilitaron su prodigiosa profundidad en suselaboraciones de Derecho Romano. Tmese en cuenta, por ejemplo, sudedicacin a la Papirologa1, a la Epigrafa2 o al Derecho Cannico3 a finde utilizar con precisin estas ciencias como herramientas en el desa-rrollo romanstico.

    En una publicacin de 19934, seala dOrs cul ha sido su itinerarioideolgico a lo largo de sus largos aos de vida acadmica. Su retros-pectiva afirma se proyecta como una visin de conjunto sobre unitinerario ideolgico seguido por m, sin proponrmelo, a lo largo demuchos aos, pero que ha venido a cerrarse sobre s mismo ltimamen-te. En efecto, prosigue sin yo darme cuenta, por una congruenciainterna, he venido a realizar algo que yo mismo no podra haber previs-to en su sentido global. La sorpresa de dOrs, no llama, sin embargo,la atencin de sus lectores, porque un intelectual de su talla no podadejar de tener una ilacin interior de pensamiento. Tarea, por cierto,que tampoco se puede considerar sencilla, si se consideran sus ms dequinientas publicaciones y los diversos mbitos cientficos que abarc.Pero la humildad del verdadero sabio es la que lleva al autor a sorpren-derse de su propia produccin.

    En la mencionada publicacin, dOrs divide su itinerario intelectualen cuatro etapas que, superando ampliamente el campo del Derecho

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    II. LA APORTACIN DE LVARO DORS A LAFILOSOFA POLTICA

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    Romano, arrojan luces a la realidad cotidiana a modo de reflexionessobre las races de la crisis moral de nuestro tiempo5, tema vital en elpensamiento del autor dadas sus consecuencias prcticas para la vidasocial y poltica del mundo. As, pues, a muy grandes rasgos, las etapasorsianas son:

    1. La crtica de la secularizacin europeizante: abordada cientfi-camente por dOrs por lo menos desde 19476, se hallaba ya enraizada ensu propia experiencia de la Guerra Civil de 1936. Esta me hizo ver afir-ma el profundo sentido del contraste entre la tradicin patria y la secu-larizacin europea encarnada en el enemigo7. Sirvi de estmulo alautor para una reflexin que se ha ido consolidando con los aos, colo-cndole en una posicin totalmente antagnica a los tpicos democr-tico-pacifistas y europeizantes. Declara as la conviccin geopoltica deque Europa no es un continente, sino el pequeo extremo occidentaldel continente Euroasitico (...). Europa no es un pueblo con su per-tinente suelo, sino un infiel e infeliz sustitutivo de la Cristiandad8. As,la primera etapa del pensamiento poltico orsiano conduce al anlisisde la tragedia de un humanismo subjetivista seducido, (...) por la divul-gacin del cronmetro y el espejo de cristal: la angustia de los minutosy la presuncin de la propia imagen que dominan el actual humanismosecularizante de hoy9. lvaro dOrs no se engaa y proclama que es eltrepidante activismo, unido al afn desordenado de celebridad, lacaracterstica ms elocuente del laicismo permisivista propio de la cul-tura moderna. DOrs descubre en la secularizacin un elemento depoder potestas que ha absorbido al saber auctoritas mientras que elnico elemento en el que se funda la moderna sociedad secularizada esun dogmatismo impuesto que rehuye los valores insertos en la tradi-cin de los mayores. Se ve en esta crtica un claro reproche al derrote-ro que ha tomado el subsistema social de la tica en el mundo moder-no10.

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    2. La crtica del Estado moderno: lvaro dOrs parte de la ensean-za schmittiana de que el Estado aparece tan slo en el siglo XVI comorecurso de fuerza para superar las guerras de religin11. En relacin conesto, se refiere al surgimiento de un nuevo regionalismo regido a esca-la universal por el principio de subsidiariedad, as como a la necesidadde defender la foralidad. Ambos serviran para paliar las consecuenciasdel Estado omnipotente12. DOrs explica tambin cmo el pacifismo,propagado por los vencedores de la Segunda Guerra Mundial, resultaincompatible con la idea de Estado soberano y culmina en una guerracomn contra algunos Estados soberanos. El resultado de esta crisissera, en el pensamiento orsiano, un nuevo ordo orbis sin Estados sobe-ranos, con mltiples instancias infra y supraestatales. Sigue en estaidea a Carl Schmitt en el rechazo del one world13 y afirma la previsin deun menos utpico reparto de grandes espacios ticos, de verdaderacomunidad, en los que necesariamente el factor religioso tendra unpapel importante, pues no parece posible una tica sin una base reli-giosa suficiente. La crtica del Estado tambin encuentra su fundamen-to ltimo en la falta de distincin entre autoridad y potestad, que no selogra a travs de la apariencia de un sistema de divisin de poderes.

    3. La crtica del concepto de Derecho subjetivo: como consecuen-cia del moderno antropocentrismo individualista moderno, ha tenidolugar un proceso de degeneracin de un orden de justicia objetiva. Elautor se aparta de la definicin de persona de Boecio, diferenciandoclaramente los conceptos de hombre y de persona14. Si bien esta dis-tincin es altamente discutible desde la Antropologa filosfica, el razo-namiento que sigue dOrs es preciso desde una lgica jurdica: Sosten-go que hombre es una identidad fsico-espiritual, nica e invariablepara cada uno, que se expresa por el rostro (...), que sirve para recono-cernos sensiblemente; en tanto la persona se identifica con un nom-bre, es plural, acumulable y variable, segn la posicin de cada uno res-

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    pecto a otros15. As dOrs entiende que se es persona respecto a otros,y la personalidad vara segn la relacin (se es padre, ciudadano,comprador, etc.). De esta concepcin relacionista deriva su aforismo:homo homini persona16. El hombre lo es por su naturaleza y la personapor su estatus. As, la consideracin del Derecho como conjunto depoderes personales-derechos subjetivos resulta inconsecuente con laidea del directum, que hace alusin a un camino recto que conduce alfin personal. Por ello, ha propuesto un cambio total de perspectiva quelleva a considerar los derechos como deberes de no perturbar determi-nadas preferencias respecto a las cosas, conforme a un orden social-mente convenido. Nuevamente aqu en el mbito del Derecho sepone de relieve una hipertrofia de la potestas con relacin a la auctoritas.

    4. La crtica de la Economa capitalista: constituye, cronolgica-mente, la ltima etapa del recorrido orsiano por la Filosofa poltica.DOrs se introduce en la Economa desde la denuncia del error quesupone, desde la ptica jurdica, considerar que el dinero pueda produ-cir frutos civiles, siendo as que las cosas consumibles no pueden pro-ducirlos17. Justamente, la tica capitalista se nutre de la usura y de laconsideracin del prestamista como socio. Apunta dOrs que resultaperentorio un nuevo planteamiento que considere a la Economa comola ciencia de la austeridad, y su mismo nombre del griego oikos, casanos dice que, en su punto de partida, es la ciencia de la austeridad fami-liar18. En el caso de la polis, la Economa poltica debe reconducirseal verdadero fin de ordenar un rgimen de virtuosa austeridad para laconvivencia humana. En definitiva, a la subversin moral del fomentodel egosmo como elemento fundamental para el progreso han contri-buido varias confusiones legales, utilizadas adrede por quienes buscanel enriquecimiento y el bienestar como nico fin, que, a su vez, condu-ce al empobrecimiento de las grandes masas. Se trata, pues, de que laEconoma capitalista se basa en la nocin de empresa como persona

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    jurdica con exclusivo fin de lucro, legitimada en el poder de los socioscapitalistas en detrimento de los trabajadores. Un nuevo triunfo de lapotestas en este caso por el poder que ejercen los socios inversores endetrimento de los socios industriales, aquellos que se involucran enla produccin de la empresa, que aportan su trabajo y que conocencmo debe desempearse ste.

    Las cuatro etapas cubren, de este modo, nada menos que las catego-ras sociales configuradoras de la sociedad19: la tica, la Poltica, elDerecho y la Economa, respectivamente. Seala dOrs en el mismo art-culo20 que esas cuatro etapas se han orientado todas congruentemen-te en el sentido de una crtica de los efectos ideolgicos de la revolu-cin protestante. Es notable que la reflexin religiosa haya constituidosu permanente teln de fondo sin habrselo propuesto, no porqueresulte en s mismo un planteamiento novedoso, sino por proceder deun especialista en Derecho Romano. En lvaro dOrs, encontrar la metadel pensamiento en la Religin no resulta ms que un fiel reflejo de loque gui su vida personal, y no un postulado terico para la construc-cin de su pensamiento poltico.

    Sin embargo, a pesar de considerar muy atinados los razonamientossealados por dOrs en su Retrospectiva, este trabajo intenta ofreceruna explicacin cuyo eje no se site en una crtica al protestantismo,sino en un anlisis de las etapas orsianas a partir de las nociones, tancaras al autor, de potestas y auctoritas. Conceptos que, procedentes delDerecho Romano clsico, explican muchos de los problemassociopolticos actuales, porque habindose desvirtuado su significadooriginal, se ha llegado a confundir el papel que cada uno de ellos debecumplir en la vida social y poltica. El planteamiento que aqu se pro-pone, dicho sea de paso, no se opone de modo antagnico a la explica-cin religiosa que da dOrs, sino que enfoca el problema desde otraptica.

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    La reforma protestante fue, en gran medida, la causa histrica deque, rota ya la unidad religiosa europea, se buscase edificar un nuevomodo de unidad, que se concret en el surgimiento de los EstadosNacionales bajo regmenes absolutistas. El absolutismo, a su vez, fun-di en una misma persona la misin de gobierno poltico (ejercicio dela potestas) y la misin de enseanza y juicio (ejercicio de la auctoritas),dando comienzo a la confusin prctica de estas funciones. La prdidade limitacin del poder, debida a que la potestad ha absorbido a laautoridad, condujo progresivamente al crecimiento desmedido delEstado. Antes, la prdida de atencin a la autoridad de la Iglesia yahaba comenzado el proceso de secularizacin. En un mundo laicista ycrecientemente individualista se desarrolla con fuerza la nocin deDerecho subjetivo. Finalmente, estas races individualistas y mundanas,unidas a la idea calvinista de que la predestinacin divina se manifies-ta en la riqueza, allanaron el camino para el desarrollo de un capitalis-mo desenfrenado.

    Existe incluso un fundamento ms profundo que muestra la influen-cia protestante en la confusin de las nociones de potestad y autoridad:el protestantismo deja de lado la autoridad del Magisterio de la Iglesiaen la interpretacin de las Escrituras y de la Tradicin, quedndose conla Sagrada Escritura libremente interpretada. Haciendo un paralelismocon las potencias humanas, el Magisterio se correspondera con el inte-lecto y la libre interpretacin con la voluntad. Pues bien, la autoridad(siempre intelectual) qued definitivamente desacreditada por el pro-testantismo, mientras que la potestad (manifestacin de poder de lavoluntad) fue magnificada. Por ello, el protestantismo, en su mismaesencia, comporta una falta de equilibrio entre auctoritas y potestas. Unavez mermada la primera, resulta fcilmente absorbida por la segunda,que se convierte en la nica importante para el desarrollo de la comu-nidad.

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    Antes de esbozar el tema de este trabajo, valgan una serie de consi-deraciones acerca del autor que ayudarn a entender por qu se inten-ta analizar la doctrina sentada por un jurista desde una perspectiva filo-sfica. El fundamento de este intento es la conviccin de que existe unacoherencia interna que sustenta el pensamiento filosfico-polticoorsiano que an no se ha sistematizado y analizado como una totali-dad, a diferencia de sus obras de Derecho Romano, que no slo siguenen s mismas una sistematizacin impecable, sino que han sido objetode numerossimos estudios por parte de acadmicos de alto prestigio.

    La explicacin se debe, sencillamente, a que lvaro dOrs ha sido tanprolfico en sus intereses y en su produccin cientfica y ha realizadoanlisis de tal calado que su produccin intelectual desborda amplia-mente el mbito del Derecho Romano y se proyecta, entre otros, almbito de la Filosofa poltica. Pues bien, esta es la perspectiva que sequiere dar aqu a la obra orsiana en su conjunto, con especial hincapien sus publicaciones de carcter poltico. Entre stas destacan lassiguientes obras21: De la guerra y la paz, Ensayos de Teora Poltica, La violenciay el orden, Bien comn y Enemigo Pblico, Parerga histrica, Derecho y SentidoComn, Escritos varios sobre el Derecho en crisis; muchas conferencias, artcu-los, recensiones, etc. reunidos en otros libros, tales como Una introduc-cin al Estudio del Derecho y su versin posterior (que difiere ampliamentede la primera), Nueva introduccin al Estudio del Derecho, Papeles del Oficio Uni-versitario, Nuevos Papeles del Oficio Universitario, y una larga serie de artcu-los, muchos publicados en la Revista Verbo, y tambin en otras revistasde diversa temtica.

    Abordar la Filosofa poltica de lvaro dOrs puede parecer una tareaembarazosa a quien desea trabajar con rigor y hacer justicia al autor,pues l mismo, en numerosas ocasiones, aclar que no era filsofo yque no haba buscado nunca hacer Filosofa, sino Derecho. Inclusoadvierte que para un jurista, basta el sentido comn. El sentido comn

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    es la verdadera filosofa de los juristas22. Seala Wilhelmsen, como unacaracterstica del pensamiento orsiano, su recelo respecto a lo pura-mente abstracto y la preferencia por lo concretamente jurdico, por losderechos interpretados por los jueces que buscan lo justo en las con-tingencias de la existencia humana. Sin embargo, afirma que lo impor-tante en dOrs es que tiene un asidero metafsico en el mundo23. Porotro lado, as como en el derecho est interesado por las formas jurdi-cas, dOrs en cuanto filsofo poltico aade a esas consideraciones lanota de causalidad eficiente. Todas las formas polticas y jurdicasnacen de unos orgenes que configuran su desarrollo ulterior: En elpensamiento jurdico hay que buscar la ley primigenia de toda institu-cin, el etymos nomos podramos decir, que nos aclare la ntima necesi-dad que justifica el desarrollo histrico de aquella institucin24. Sumtodo es el de un hermeneuta: parte de los datos histricos, los ilu-mina con principios teorticos y vuelve a la realidad poltica para suverificacin.

    De todos modos, se intentar presentar el pensamiento filosficolatente en sus escritos, que constituye el meollo mismo de las obrasenumeradas precedentemente. Por otro lado, todo jurista que no redu-ce el Derecho a una tcnica, es decir todo aqul que parte del humanis-mo del Derecho, no puede dejar de hacer Filosofa, a riesgo de caer enuna autonomizacin del Derecho, postura que dOrs rechaza claramen-te. El Derecho, al ser una ciencia humana y en este punto dOrs ha sidoespecialmente insistente25 se basa necesariamente en una concepcindel hombre, del mundo y de la trascendencia.

    En realidad, todos los conceptos que utiliza el jurista exceptuandoquiz los tecnicismos hacen referencia a la naturaleza de las cosas. As,autoridad, potestad, paz, justicia, derecho, libertad, responsabilidad,legitimidad, Estado, representacin, cultura, civilizacin, dignidad,igualdad, orden y muchos otros, o se apoyan en conceptos antropolgi-

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    co-metafsicos que, a su vez, ofrecen una orientacin clara acerca de su

    finalidad propia, o no pasan de ser palabras teidas de ideologa, cuyo

    contenido depender del fin instrumental que se les quiera dar en favor

    de quien gobierna o del grupo de presin que las utiliza y autodefine.

    Por eso el Derecho no puede renunciar a la bsqueda de un fundamen-

    to filosfico verdadero, sin el cual quedara abandonado a la manipula-

    cin ideolgica o reducido a una tcnica legalista de tipo cientfico-

    matemtico (propio del jurista ordenancista que entiende el Derecho

    como fruto de la potestad y tiende a regular toda la vida social en una

    enmaraada burocracia)26. Este modelo resulta una contradiccin in ter-

    minis, ya que el Derecho directus implica camino hacia un fin.

    lvaro dOrs se preocupa de modo especial de fundamentar sus afir-

    maciones en la naturaleza humana individual y social del hombre. As,

    partiendo de su realidad creada y de su consiguiente dependencia natu-

    ral de un Dios Omnipotente (fuente de toda potestad), dOrs deriva

    cmo debe establecerse la relacin del hombre con las cosas creadas y

    con las que l mismo produce con sus talentos (principalmente el tra-

    bajo). De este modo, el hombre, como administrador de los bienes reci-

    bidos, debe cumplir su tarea con diligencia y con la conciencia de estar

    ejercitando un poder recibido por delegacin de la misma Causa nica

    de todo poder. Por ello debe emplearlo a riesgo de perder su legitimi-

    dad en favor de aquellos que le son confiados en los diversos rdenes.

    A partir de estos principios dOrs explicar el sentido de la riqueza, de

    la subsidiariedad, del derecho a la propiedad, del dinero y de muchas

    otras cuestiones que conciernen a la organizacin social y poltica del

    hombre.

    Este trabajo, teniendo en cuenta el horizonte ms amplio ya insinua-

    do, se ajustar a describir las principales caractersticas de la crisis del

    Estado moderno de acuerdo con la tesis orsiana de que la confusin de

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    los conceptos de potestas y auctoritas constituye la causa ms profunda deesa crisis.

    Se har especial hincapi en aquellos temas que el autor consideracentrales para describir las caractersticas del Estado moderno y su sub-versin de valores. As, se parte de una explicacin de los conceptos deauctoritas y potestas que articulan todo el resto del trabajo. A continuacinse analizan, sobre la base de las obras de lvaro dOrs y de sus comen-taristas, aspectos tales como el estatismo, que ahoga el desarrollo delas instituciones bsicas de la sociedad en lugar de servirlas, con espe-cial mencin de la familiar, base de la legitimidad; o el publicismo, alque se lleg por la mentalidad ordenancista que ahog al Derecho pri-vado y, de ese modo, redujo la justicia a una tarea administrativadependiente de los poderes del Estado moderno.

    La teora de la divisin de poderes, explica dOrs, no significa reco-nocimiento de autoridad a los jueces. El actual poder judicial participade la potestas que se reparte entre los tres poderes del Estado. Asimis-mo, el juez se limita en la mayor parte de los casos a la aplicacin dela ley positiva sin acudir a otras fuentes del Derecho, que se consideranhoy secundarias. La ley es el resultado de un acto de voluntad (depoder) y no de saber. Esto queda claramente comprobado si se obser-va el escaso conocimiento de Derecho que tienen muchos de los parla-mentarios que actualmente ejercen la funcin legislativa. En este mbi-to se har una referencia a la explicacin orsiana acerca de la evolucinhistrica divergente de los conceptos de ius y lex y a la posterior unifica-cin de ambos trminos, que ha tenido consecuencias fatales para lacomprensin del Derecho como sistema de normas basado en elemen-tos que trascienden al Derecho mismo, aquello que aprueban los jue-ces respecto a los servicios personales socialmente exigibles27. Desdeque ius y lex se asimilaron, el Derecho subjetivo ha acabado siendo elprotagonista en la interpretacin del Derecho.

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    A partir de la forja de un concepto de Derecho subjetivo, fruto dedecisin y no de saber de potestas y no de auctoritas se pretende neu-tralizar el Derecho, en el sentido de convertirlo en una ciencia autno-ma regida por los modelos de las ciencias positivas. As, se conduceal Derecho desde su condicin de Ciencia Humana al de Ciencia Social,con un claro nfasis sociolgico que se preocupa por legislar parareflejar lo que existe en la sociedad para regular situaciones existen-tes, se suele decir en lugar de asegurar el reinado de la justicia en lasrelaciones sociales, es decir, de crear situaciones adecuadas para eldesarrollo humano a travs de la resolucin justa de los conflictos a losque da lugar la convivencia, en especial en el mbito de la Economa.Se pone, de manifiesto, de este modo, el mecanicismo y el determinis-mo que pasan a regir el Derecho y quitan a las conductas humanas lafundamental dimensin de su libertad.

    La nueva Ciencia Social del Derecho se convierte en un procedimen-talismo, es decir, en un ejercicio lgico que pretende originar conse-cuencias reales para los sujetos involucrados. Se da la paradoja de queestructuras lgicas pasan a ser fuente de realidades. Sin embargo, sedebe considerar que los procedimientos no conducen a avalar una efec-tiva aplicacin del Derecho, sino que tan slo garantizan la eficacia delproceso, que no es lo mismo. De este modo se economiza la vidasocial. Ante esta realidad surgen preguntas tales como: por qu pasa aser verdadero Derecho aquello pensado tericamente de acuerdo a unmodelo pre-establecido?, cul es su justificacin? As, el Derecho Pro-cesal, necesario para garantizar la administracin de justicia, adquiereun puesto preeminente que acaba con su esencia instrumental paraconvertirse en una fuente de voluntarismo que lleva en s los elementospara la decisin final, quitando esta instancia al Derecho sustancial.Nuevamente nos encontramos con un maltrato de la auctoritas, instru-mentalizada en favor de la potestas. En un Derecho contractualista, los

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    Mara Alejandra Vanney

    principios fundamentales (libertad, justicia, igualdad, etc.) resultanms objeto de una fe o preferencia que de un saber (no se acude a laauctoritas).

    Como consecuencia del Derecho procedimentalista, el gobiernotoma como base el clculo basado en conjeturas probabilsticas. Ya noexiste posibilidad de saber qu es lo que el hombre quiere, qu desea,qu lo plenifica, porque el escepticismo se ha apoderado de l y, sien-do incapaz de conocerse y de conocer la realidad que lo circunda y supropio fin, resulta imposible tener un criterio claro y unnime para ladecisin de gobierno. Ya no importa la forma de gobierno que se adop-te, porque es el mismo gobierno el que se ha pervertido. Todas las deci-siones pasan a ser producto de algn criterio de utilidad que se impo-ne imperativamente a los dems. La auctoritas ya no existe, y elvoluntarismo triunfo de la potestas pervierte todo intento de legitimi-dad.

    En ese contexto se imponen las reglas de las ciencias fsico-mecni-cas a todo el horizonte humano, no slo al Derecho. La tcnica se con-vierte en la protagonista del desarrollo social. Pasa, de ser medio, aocupar el lugar de fin en s misma, ms all de las consideraciones quepuedan hacerse acerca de su cooperacin a la perfeccin humana.

    Se instituye, en definitiva, la autonoma como virtud suprema de lasrelaciones humanas; se evita toda referencia antropolgica, no slocomo respeto a la libertad negativa (de no-interferencia), sino tambina la positiva. Se entiende as que slo una eleccin racional en reali-dad, racionalista puede considerarse realmente libre. Triunfa de estemodo la tesis epistemolgica que niega la orientacin intrnseca de larazn hacia la verdad, y la relacin de sta con el bien humano. La elec-cin, en el fondo, estar entonces basada en la voluntad, bajo la formade una autonoma garantizada por el principio meramente formal desumisin de la voluntad a la ley de la razn; ley que no nos indica el

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    bien, sino que nos hace independientes de cualquier heteronoma. Enesto consiste el positivismo, segn el cual slo la ley (potestas) es dere-cho, mientras que las otras fuentes del derecho quedan desacreditadas.

    As el Estado moderno se compone de individuos y no de un cuerposocial vertebrado. La sociedad se edifica sobre un individualismo intrn-seco que considera a la persona como un agente econmico que actaen el mercado, como un voto o un sujeto de imputacin jurdica. Seconforma claramente una total subversin de los subsistemas sociales,que se caracterizan por una concepcin econmica, poltica o jurdicade la persona que, en definitiva, pone de manifiesto que slo el poderdel tipo que sea resulta hoy valorado.

    El Estado moderno, en definitiva, al haber invertido en su ordenontolgico el orden natural de los subsistemas sociales, construye unanclaje que ahoga al espritu humano y que se caracteriza porque:

    el habitar es reemplazado por la bsqueda de un bienestar hedo-nista e individualista,

    la Economa pasa a ocupar el lugar de fundamento de toda deci-sin poltico-social,

    el Derecho queda reducido a una tcnica procesal para expertosen gestin legal que aplican con rigor normas basadas en una construc-cin hiperregulada,

    la Poltica se conforma como un juego de intereses y poderes deagentes nacionales e internacionales,

    la tica se transforma en tolerancia,

    y la Religin es eliminada de la vida personal y social28, olvidan-do el punto de partida de que todo poder temporal es delegado y pro-cede, en definitiva, de Dios.

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    De lvaro dOrs se puede aprender mucho: de su Filosofa poltica,de su ejemplo personal y de sus obras. Todo habla del modo en que sedebe actuar en pocas de crisis: con elevado espritu de independenciafrente a la ley estatal y a los vaivenes de la historia, con alta estima porla tradicin y con una notable valenta para afirmar la propia conviccinan a riesgo de perderlo todo. En todo su magisterio late el ms autn-tico afn por defender la libertad de cada uno y el orden que la moder-nidad ha subvertido, y la idea de la Religin como norte de la vida per-sonal, nacional e internacional.

    2. Breve semblanza del autor

    Esta semblanza de dOrs parte de las notas y artculos publicados porsus numerosos discpulos con ocasin de su muerte el 1 de febrero de2004 en Pamplona. En esa oportunidad, la prensa especializada, tantoespaola como extranjera, se refiri a lvaro dOrs con bastantedetalle29. Las cualidades que se destacan en l son numerossimas, perotodas las reseas coinciden en resaltar su talante de verdadero huma-nista, su carcter universitario en el sentido ms pleno y noble de laexpresin, la originalidad y la creatividad de su pensamiento, as comosu generosidad y su austeridad impregnadas de magnanimidad.

    lvaro dOrs naci en Barcelona el 14 de abril de 1915, hijo de Euge-nio dOrs Rovira y Mara Prez-Peix. Cuentan que su renuencia a la esco-laridad hizo que comenzara el colegio a los 8 aos, habiendo antesaprendido de su madre escultora entre otras muchas cosas a leer yescribir. Al respecto dOrs sola decir que para su formacin intelectual,aparte del trabajo de traduccin (de nio aprendi el cataln, el francsy el ingls), lo ms decisivo fue el aprendizaje de la cermica, dibujarmapas y coleccionar insectos30. Sin duda, su casa paterna constituyuna forja intelectual de peso donde se fortaleci su propio tempera-mento esteticista31. Explica un discpulo de dOrs que de su padre here-

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    d no slo el nomen sino tambin el numen32; se ha escrito tambin que,desde que aprendi a leer, la voluminosa biblioteca de su padre pas aser un lugar privilegiado donde se sumerga el pequeo lvaro. Muchosaos ms tarde se dira tambin que de su padre hered el espritu delucha contra el vulgarismo, una lacra debida a la mezcla ruinosa de launiversidad de masas y la avalancha legislativa33: contra ambos fenme-nos luchara sin cejar desde todas las sedes34.

    En 1922 la familia se traslad a Madrid, donde se escolariz en laPreparatoria del Instituto Escuela, en la que coincidi con los hijos delos intelectuales espaoles de la poca. Entre 1925 y 1933 curs elbachillerato y, segn l mismo contaba, su ltimo curso consisti enestudiar griego y latn. Al parecer, durante aquellos aos escolares diocauce a su aficin literaria a travs de la revista Juventud, que fundaracon sus colegas de estudio con reducido xito inmediato, pero que, sinduda contribuy a la formacin intelectual y literaria de aquellos jve-nes35. Al perodo de juventud corresponden los viajes familiares portoda Europa, que le habran de facilitar, en su madurez, las relacionesacadmicas internacionales.

    Ya unos aos antes, durante las vacaciones estivales de 1931 en Lon-dres, lvaro dOrs se haba convertido al mundo clsico a travs de susvisitas diarias al British Museum, donde la belleza del arte clsico acabpor cautivarlo. Ese es el manantial del que fluir con los aos su pasinpor la armona de lo concreto y del rigor, que se cristalizaran en elDerecho Romano.

    En el curso 1932-1933 comenz la carrera de Derecho. Rpidamentesu amor por lo clsico le condujo a intensificar el estudio del DerechoRomano bajo la gua de Jos Castillejo, de quien adquiri su aficin porla casustica en la enseanza del Derecho36. Animado por este catedr-tico dict desde el ao 1934-1935 un curso libre sobre partes del pro-grama de la asignatura. Empez entonces tambin a trabajar en el Cen-

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    tro de Estudios Histricos, donde el profesor italiano Giuliano Bonfan-

    te se haba encargado de promover los estudios clsicos.

    Durante la Guerra Civil espaola se alist voluntario como alfrez

    provisional. Sus vivencias blicas han dejado huella en sus escritos y,

    sobre todo, han marcado su Filosofa poltica en temas tales como el

    sentido de la violencia y su justificacin; la legtima defensa de una

    nacin; la legitimidad que tiene un levantamiento dirigido a restablecer

    el orden; la identidad de Espaa y la guerra de religin (Cruzada como

    la llam siempre); etc. lvaro dOrs toca estos temas en tono intimista

    y confidencial en su obra La violencia y el orden, en especial en su primera

    parte37. Pone all tambin de relieve, en muy pocas pginas, su Teologa

    poltica38, explicando cmo Espaa result vctima de la sinarqua mun-

    dial, lo que culmin con la derivacin democrtica caracterizada por su

    subordinacin al capitalismo internacional. Se dejan los negocios para

    los capitalistas afirma y las personas para los marxistas.

    Tras la Guerra Civil, en el mismo ao 1939, dOrs volvi a la vida uni-

    versitaria, que ya nunca abandon. En Madrid, asumi parte de la

    docencia en la Universidad Central, de cuya ctedra de Derecho Roma-

    no se encargaba el profesor Ursicino lvarez, excedente de Murcia. En

    1940 se traslad a Roma para ampliar estudios de Derecho Romano

    bajo la direccin de Emilio Albertario. All elabor gran parte de su tesis

    doctoral sobre la Constitutio Antoniniana, apoyada fundamentalmente en

    investigaciones papirolgicas y epigrficas y, por tanto, de gran dificul-

    tad por la mole dispersa del material existente, de las tcnicas de

    empleo poco habituales para los juristas y de la falta de dilogo con los

    epigrafistas, que raramente saben o llegan a saber Derecho39. La tesis

    fue leda en Madrid en 1941 y galardonada con el Premio Extraordina-

    rio de Doctorado40.

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    Durante los aos de docencia en Madrid se integr en el InstitutoNebrija de Estudios Clsicos, del Consejo Superior de InvestigacionesCientficas, y concretamente trabaj en la redaccin de la revista Emeri-ta. Fue durante esos aos cuando, estimulado por el tema de su tesisdoctoral, se dedic con inters a la Papirologa, en la que es reconoci-do como precursor dentro del mbito espaol. La ocasin de poderestudiar y publicar los nuevos fragmentos de El Rubio de la ley colonialde Osuna, le adentr en el campo de la Epigrafa41, en el que goz degran prestigio internacional42.

    En 1943, con veintiocho aos, se traslad a Granada, en cuya univer-sidad haba ganado por oposicin la ctedra de Derecho Romano.Manuel Jess Garca Garrido, discpulo de dOrs y Catedrtico de Dere-cho romano de la UNED, cuenta, acerca de esa ocasin, que despus dela votacin en las oposiciones granadinas se fue inmediatamente al Ins-tituto Nacional de Estudios Jurdicos a consultar varios libros sobre laConstitutio Antoniniana43, reflejando as el amor por el trabajo bien hechoy su afn por aprovechar cada momento.

    En 1944, por permuta, se traslad a la Universidad de Santiago deCompostela. El perodo compostelano fue para dOrs no slo de unagran fecundidad acadmica y magistral, sino decisiva para su vida per-sonal. All conoci a Palmira Lois alumna suya, con quien contrajomatrimonio en 1945. De esta unin nacieron once hijos, que guardanentraables recuerdos de sus aos compostelanos. As, Miguel dOrsrelata los veranos familiares en la casa familiar de A Costa, en Ponte-vedra, donde lvaro dOrs una la vida y la diversin familiar con la lec-tura, la escritura y una serie de aficiones que supo transmitir a sus hijos,tales como el dibujo. Al parecer, durante los aos de infancia de sushijos les dibujaba siempre lo mismo: un perro echado en el suelo,atento, con las orejas enhiestas y un gran hueso atravesado transversal-mente en la boca. Ms tarde, sigue relatando su hijo Miguel, su dibujo

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

  • CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

    evolucion hacia paisajes y escenas de figuras pintadas con lpices.

    Con dibujos de toda la familia compuso lo que llam clsicamente la

    Escuela Orsloisiana, en la que cada lmina segua el nmero romano

    correspondiente a su orden. Hasta en estos detalles se dejaba ver su

    talante romanista. En sus ltimos aos sus dibujos fueron alegricos,

    con sentido moral o religioso: la democracia, el cientificismo moderno,

    etc. Ya se ve la unidad de vida de lvaro dOrs, que manifestaba su pen-

    samiento acadmico hasta en detalles hogareos44.

    Jos Mara Romay Beccara, actual Presidente del Consejo de Estado,

    que fue alumno suyo, recuerda de su poca en la Universidad de San-

    tiago que lvaro dOrs enseaba a conocer el Derecho romano en sus

    races. Oyndole veamos emerger instituciones jurdicas que con el

    paso de los siglos han demostrado ser magistrales (). Tambin nos

    ense el rigor cientfico y la importancia de las ciencias auxiliares45.

    De los aos compostelanos cabe recordar el inicio de una serie de

    recensiones que, bajo el ttulo Crtica Romanstica46, escribi dOrs entre

    1946 y 1996. Fueron publicadas en un nmero de los Cuadernos Compos-

    telanos de Derecho romano dedicado a este eminente romanista. Las recen-

    siones ponen de relieve el modo orsiano de ejercer la crtica y contribuir

    a la difusin de obras de importancia del pensamiento de la segunda

    mitad del siglo XX.

    Durante esos aos, dOrs organiz la biblioteca universitaria, encon-

    trando el perfecto equilibrio entre la necesaria vigilancia y conserva-

    cin de los libros y la facilidad para consultarlos accediendo libremen-

    te a las estanteras, incluso en horas extraordinarias47. Asimismo,

    desde Santiago viajaba regularmente a Portugal para impartir semina-

    rios romansticos en la Universidad de Coimbra. Esta relacin culmin

    cuando, en 1983, esa Universidad le confiri el doctorado honoris causa.

    Anteriormente, en 1972, haba recibido el de la Universidad de Toulou-

    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney26

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    se; ms tarde, en 1996, recibi el de la Universidad de Roma-La Sapien-za.

    En 1953 se cre en Roma el Istituto Giuridico Spagnolo. Desde entoncesdirigi durante veinte aos esa Delegacin romana del Consejo Supe-rior de Investigaciones Cientficas. Su discpulo Garca Garrido recuerdaaquellos aos como un generoso volcarse de lvaro dOrs, que revisabacada uno de los textos de la obra que preparaba su alumno, as comode otras publicaciones. Durante esos aos romanos, con sus peridicasvisitas, dOrs trabaj intensamente en reseas epigrficas y papirolgi-cas para la revista Studia et Documenta Historiae et Iuris (SDHI). En ellasmostr un completo dominio del material documental griego y romano,indispensable para el romanista. Es obligado referirse tambin afirmaTalamanca a su obra seera, Epigrafa jurdica de la Espaa romana48, de1953, que ha contribuido tanto al conocimiento sobre el Derecho de losmunicipia y de las provinciae e, indirectamente, al de las cuestiones cen-trales de la Poltica y el Derecho del Imperio 49.

    En el curso 1961-1962 dOrs se incorpor a la Universidad de Nava-rra. Corresponde hacer notar, que fue uno de los primeros profesoresque, con un prestigio internacional consolidado, apost, no sin sacrifi-cio personal, por esta aventura de libertad y ciencia. (.) Daba esta ins-titucin por entonces sus primeros pasos al ritmo de un puado dejvenes profesores, a quienes nunca falt ilusin y entusiasmo. Donlvaro se adapt rpidamente a esta nueva situacin, en la que brillpor su espritu de servicio. Fue, en efecto, profesor de Derecho Romanoen la Facultad de Derecho, pero tambin de Derecho Civil cuando hizofalta. Ense adems en la Facultad de Derecho Cannico, en la Facul-tad de Filosofa y Letras y en la Escuela de Bibliotecarias50.

    Adems de su extensa tarea docente, dispuesto a sustituir a quienhiciera falta51, su afn de servicio al oficio universitario se puso de relievecuando, durante su primera dcada en Pamplona, estuvo encargado de

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    la organizacin de las nuevas bibliotecas de la Universidad de Navarra.

    Asimismo, l redact asistiendo a la entonces encargada unas Expe-

    riencias para el Servicio de Mantenimiento y Limpieza de la Universidad. Muchos

    alumnos cuentan que durante la ardua poca de escritura de sus tesis

    de doctorado incluso cuando sta no era dirigida por dOrs tenan

    con l un entendimiento tcito que consista en dejar sobre la mesa de

    la biblioteca que tena asignada (lvaro dOrs nunca quiso tener despa-

    cho propio) las pginas, muchas veces dubitativamente escritas. Al da

    siguiente aparecan sobre sus respectivas mesas de la biblioteca con

    correcciones y sugerencias del maestro dOrs.

    En el prlogo a sus Papeles del oficio universitario52 explica la aspiracin

    ntima que gui su tarea acadmica: Yo siento y encuentro la grandeza

    de la vida universitaria precisamente en esa servidumbre del quehacer

    cotidiano, del paciente y gozoso aprovechamiento de toda ocasin, por

    pequea que sea, para servir lo mejor posible. As he podido vivir la uni-

    versidad: saludando por la maana a los bedeles, servidores como yo;

    preparando las lecciones elementales como si no lo fueran; empezando

    mis clases a la hora y cuarto, pero no despus; procurando no perder el

    tiempo, a fin de explicar todo el programa; examinando con cuidado y

    enseando a examinar, pues esto de los exmenes me parece tan

    importante como necesario es el prosaico tapn que impide que se

    pierda el preciado licor de la docencia, y es un acto de justicia, con

    posible dao de tercero (); ayudando a trabajar a los dems (); cui-

    dando tambin de que los libros estn a mano de todos, y de darle al

    interruptor elctrico cuando sala el ltimo de la Biblioteca () Pura

    servidumbre.

    A su poca de Pamplona corresponden la elaboracin acabada de su

    conocida teora del creditum, el desarrollo de sus investigaciones en el

    campo de la Filosofa social y poltica coronada con su teora de la auc-

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    toritas, as como sus aportaciones ms brillantes al Derecho Romano, al

    Cannico, a la Epigrafa y a la Metodologa jurdica.

    Durante esos aos su trayectoria universitaria fue pblicamente

    reconocida con el Premio Nacional de Investigacin, la Cruz de Alfonso

    X el Sabio al mrito docente, la Medalla de Oro de la Universidad de

    Navarra, el Premio de Humanidades y Ciencias Sociales de la Sociedad

    de Estudios Vascos-Eusko Ikaskuntza, la Gran Cruz de San Raimundo de

    Peafort y el Premio Prncipe de Viana de la Cultura. Asimismo fue

    miembro de destacadas sociedades cientficas, tales como el Instituto

    Antropolgico Alemn, la Sociedad de Estudios Romanos, la Real Aca-

    demia Gallega, la Academia de Legislacin de Toulouse, la Academia

    Portuguesa de Historia, el Instituto Lombardo de Miln, la Societ dHis-

    toire du Droit de Pars y la Sociedad Argentina de Derecho Romano.

    Rafael Domingo, su discpulo ms cercano, describe as a dOrs

    haciendo un esfuerzo de sntesis que incluye las diversas facetas de su

    maestro: Romanista, historiador, fillogo, epigrafista, papirlogo, civi-

    lista, foralista, canonista, filsofo, s, pero don lvaro ha sido, sobre

    todo y ante todo, un universitario53.

    Efectivamente, lvaro dOrs fue un universitario en el sentido ms

    sublime de la expresin, porque la universidad que en ocasin memo-

    rable defini certeramente como camino era para l una forma supe-

    rior de convivencia culta. Afirmaba que el universitario no puede ser un

    hombre vulgar (...) sino que debe ser dueo de s mismo para mantener

    un estilo de elegante naturalidad54. Por eso en esa misma obra pro-

    pona un humanismo universitario, es decir una actitud de inters

    adjunto por lo que no es utilitario, sino que sirve para enriquecer el ser

    comn de los estudiantes, su humanidad. Porque la jurisprudencia

    deca ms que una ciencia, un arte o una tcnica, es una educacin.

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    Para concluir esta semblanza se citan unas palabras de un profesorde la Universidad de Navarra que le conoci bien: Hablaba Don lvarode la elegantia iuris propia del jurista, de la elegantia iuris tambin del juezhumano. En qu consistir la elegantia iuris del Juez Divino? l lo sabrya ahora. Si yo tuviera que responder aqu (), dira que aquella con-siste en el Amor y que, por tener el Supremo Juez un corazn de carne,se manifestar como ternura. Algn da tambin yo lo sabr. Y si en elCielo se puede seguir disfrutando de las cosas que en la Tierra noshicieron tan felices si por la misericordia de Dios lo alcanzo, me acer-car al profesor dOrs, como en el autobs que le llevaba a casa cadada y le preguntar: Don lvaro en qu consiste la elegantia iuris divina?Porque nadie podr explicrmelo, al modo humano, con palabras mejo-res que las suyas 55.

    3. Auctoritas y potestas en el Derecho Romano clsico

    lvaro dOrs public en 1953 la traduccin, introduccin y notas a LasLeyes de Marco Tulio Cicern56. En la introduccin trata acerca del inte-rs de la obra y la trascendencia que ha tenido Cicern en cuanto crea-dor de una terminologa tcnica, no exenta de ambigedades y deimprecisiones, que han pasado a constituir un elemento irrenunciablede nuestra cultura occidental57; por ello, su aportacin a nuestra cul-tura nominal sostiene dOrs fue decisiva. En general, si bien su con-tribucin intelectual no parece tan brillante como la helnica, su esfuer-zo de autocomprensin histrica del poder de Roma y de su destinohistrico ha sido nico, as como la repercusin que tuvieron sus ideasen la formacin de la tradicin cultural occidental. Aunque la funda-mentacin filosfica es griega58, se halla sta tan asimilada por Cicernal genio romano que la influencia es ms formal que de contenido.

    Pues bien, en su obra, Cicern considera que la constitucin de la respublica se acerca mucho a la perfeccin. El sistema se basa en leges que

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    sirven para mantener la res publica y que deben hablar por el magistra-do59. Pero la virtud de la constitucin republicana radicaba en su carc-ter mixto, es decir en el equilibrio del imperium monrquico, que residaen unos magistrados colegiados y temporales, el poder del pueblo, queelega a los magistrados y votaba las leges, y la autoridad de una aristo-cracia experta y prestigiosa, reunida en el Senado.

    Es aqu donde se encuentra el meollo de la frmula de equilibrioromana: ante una sociedad dividida entre nobles terratenientes, apega-dos a las tradiciones, y el populus en general, se concede a ste la potes-tas, mientras que aquellos conservan la auctoritas. As la autoridad de losnobles podr gobernar la res publica dejando la libertad al pueblo sincoartarla; de lo contrario ste se rebelara cruentamente cuando, ensituacin de normalidad, tenindola, no suele hacer uso de ella.

    El tradicional equilibrio entre los tres poderes, el imperium de losmagistrados, la maiestas de los comicios populares y la auctoritas delsenado, naci como resultado de una larga lucha entre patricios y ple-beyos; y, si bien la dualidad se reabsorbi en una trada, la tensin dualreapareci cuando la constitucin se hizo inservible para operar lareforma social que los tiempos pedan. La pugna poltica se despejcon la aparicin de una nueva figura: el princeps rei publicae que, sin utili-zar el ttulo de rex60 (que lo hubiera descalificado en la tradicinromana61), se convirti en tutor de la repblica. Superada, aunque noresuelta, por el Imperio de los Csares la dualidad social, aquella ten-sin reaparecer sostiene dOrs en una nueva forma: el desdobla-miento territorial que acabar por separar a Oriente de Occidente.

    Con relacin a la situacin social romana y a las formas de gobierno,dOrs explica que entre la monarqua (basada en la legitimidad) y lademocracia (basada en la voluntad de las masas desvinculada de vncu-los familiares) se halla la oligarqua: un grupo de familias que gobier-nan sobre una masa sin abolengo, que patres non habent, como se dice de

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    los plebeyos62. Esta es la concepcin de la repblica romana, en la queexiste una clara distincin entre dos castas sociales, de las cuales slola primera gobierna, y lo hace como tal casta radicada en la legitimidad,sobre una masa sin abolengo (plebeyos). Queda claro que subsiste,entonces, el principio discriminador: los hombres de buenas familiasson los que deben gobernar sobre una poblacin de ciudadanos cuyasfamilias tienen una presencia puramente privada.

    As pues, en la repblica romana el ius romano era objeto de la auc-toritas, mientras que la lex era fruto de la potestas. La primera se refera ala conveniencia de una determinada posicin de fuerza segn el criterioprudencial de los expertos (el responsum o la sententia), ya sea por partedel Senado en el mbito pblico como por los jueces autorizados pararesolver una controversia iuris prudentes en el mbito privado, que nose imponan por potestad sino por el mpetu de la auctoritas63. La lex, porel contrario, es consecuencia de un puro acto de potestad.

    La contraposicin entre potestad y autoridad, propia de la experien-cia romana, hubo de perderse con el tiempo, con graves consecuenciaspara la tradicin jurdica. Perdido el original sentido de la autoridad,sta pas a considerar que el derecho slo consiste en leyes (sin lugarpara un derecho de pura autoridad) que se formalizan por potestad delpoder legislativo, dejando a los jueces la mera tarea de interpretar oaplicar las leyes.

    4. Teora orsiana de la auctoritas y la potestas

    Platn consideraba que el gobierno de la comunidad poltica corres-ponde a los sabios64, es decir, a aquellos investidos de autoridad, cuyosconocimientos deben ser puestos al servicio de la sociedad para evitarel riesgo de tener que soportar el peor castigo: ser gobernados por losignorantes65. Por tanto, los sabios deberan asumir el poder de gobier-

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    no, la potestad. Sobre el paradigma platnico surge en palabras de

    dOrs la confusin esencial del Estado moderno66. Para remediar de

    algn modo esta confusin, dOrs sealando la clave de su pensa-

    miento poltico sostiene la necesidad de recuperar el sentido origina-

    rio de ambos trminos, de tal modo que permitan recuperar la idea de

    que mientras el derecho depende de la autoridad, el gobierno es propio

    de la potestad.

    En sus Claves Conceptuales67 lvaro dOrs define la autoridad y la

    potestad del siguiente modo: autoridad es el saber socialmente reco-

    nocido y potestad es el poder socialmente reconocido. Ambos con-

    ceptos llevan a continuacin una nota explicativa en donde la autoridad

    se equipara con el prestigio del saber, que se manifiesta a travs del

    consejo, y, elemento de primordial importancia, es la nica instancia

    capaz de actuar como lmite de la potestad. La autoridad, al ser

    saber, es personalsima y, por tanto, indelegable. La potestad, por su

    parte, es indivisible, delegable, tiene su origen en Dios non est potestas

    nisi a Deo68. Esto se explica muy bien si consideramos como manifesta-

    cin paradigmtica de la potestad a la paternidad, recibida de Dios69,

    de quien procede toda paternidad70. Justamente por ser recibida lleva

    consigo un deber de servicio que, en primer lugar, consiste en el man-

    tenimiento del orden pblico71. DOrs retoma la definicin de autori-

    dad en las Apostillas a las Claves Conceptuales. Pone all de relieve la

    dificultad que existe en el Estado moderno soberano para distinguirla

    de la potestad. De hecho, el Estado se enfrenta a todo intento de auto-

    ridad que no est controlada por l, porque desea actuar sin limitacin

    extrnseca alguna. En el pensamiento poltico, generalmente quienes

    buscan distinguir ambos conceptos probablemente por antiguas cues-

    tiones etimolgicas72 caen en la trampa falaz de considerar a la autori-

    dad una potestad superior73, lo cual resulta a su vez an ms confuso.

    CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

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    POTESTAS, AUCTORITAS Y ESTADO MODERNO

    Mara Alejandra Vanney

    Corresponde, a fin de profundizar en los numerosos aspectos impl-citos en las definiciones, analizar qu es saber y qu es poder paradOrs, as como el significado del reconocimiento social que se inclu-ye en las definiciones de ambos verbos sustantivados. Asimismo, paraconocer su funcionamiento se requiere una breve descripcin de suaplicacin en el Derecho Romano clsico.

    DOrs sostiene que la distincin entre autoridad y potestad trascien-de la distincin entre lo intelectivo y lo volitivo, entre el saber y el que-rer74. Es decir, se trata de la imagen, a nivel social, del funcionamientopropio de las potencias propias del alma humana. As, corresponden alentendimiento el conocimiento, la ciencia, la sabidura; mientras que ala voluntad el ejercicio de la libertad, es decir la toma de decisiones.Para el correcto actuar, el hombre necesita de la cooperacin de ambasfacultades: as, el intelecto al conocer brinda direccin a la voluntad,que es la que acta, y que, sin los datos brindados por la inteligencia,andara sin norte y, por tanto, con un actuar desordenado y dispersoque desintegrara la unidad propia del alma humana75. Por otro lado, lainteligencia tambin necesita de la voluntad para que su juicio se hagarealidad en la vida del hombre y, de este modo, acte libremente aca-rreando a su vez la moralidad de sus propias acciones.

    A modo de ayuda para la comprensin de los dos conceptos que for-man el pensamiento social de nuestro autor, ste los ilustra con el afo-rismo: pregunta el que puede; responde el que sabe76. De modo queresulta propio de la inteligencia proveer respuestas: iluminar acerca dela naturaleza de las cosas a quien pide razn de ello por medio de unapregunta y que tal vez, sin esa respuesta, no tendra elementos paradecidir en qu direccin orientar la accin. As, la pregunta es potestad(de preguntar) y por ello, accin de la voluntad y la respuesta es auto-ridad accin de la inteligencia. Si bien ambas instancias son necesa-rias pregunta y respuesta es importante no confundir ambas en una

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    sola realidad. Esto slo creara confusin en quien quiere saber cmoactuar (y por eso pregunta), al cual se le exigira absurdamente que losepa todo; y en aquel a quien, sabiendo cmo se debe actuar, no corres-ponde hacerlo por carecer de esa funcin social, de energa o de algnotro elemento propio de la accin. La autoridad, entonces, no persua-de ni fuerza, sino que declara la verdad cuando es preguntada por lapotestad competente para hacerlo77.

    Como se viene diciendo, en la definicin de autoridad nos encontra-mos con una referencia directa al intelecto. La autoridad es saber.lvaro dOrs no define qu es el saber, pero de su afirmacin de que sieste reconocimiento [el social] falta, puede haber fuerza y ciencia, peronunca potestad y autoridad78, podemos inferir que el saber que reco-ge la definicin no se halla alejado de la nocin de ciencia (de la queslo se distinguira por la existencia o no de reconocimiento social),que dOrs define como conocimiento racional y objetivo de los fen-menos reales79. Aade el autor que la ciencia no puede alcanzar la Ver-dad misma80 sino tan slo una prediccin aproximada de probabilidad,a la que aplica el trmino de objetividad81. Si bien es cierto que la Ver-dad Primera no puede conocerse en su totalidad, no est del todo cla-ro por qu esa resistencia orsiana a llamar verdad al conocimiento porparticipacin82 como lo es todo lo humano , el que alcanza el enten-dimiento a travs de las realidades que conoce a partir de lo creado poraquella Verdad Primera. Mxime cuando, en la definicin de naturalque propone en sus Claves Conceptuales, afirma que el orden natu-ral es absolutamente congruente con la Creacin y, por ello, racional83.

    Siguiendo con el anlisis conceptual, si la autoridad es saber, lapotestad es el querer que se dirige a establecer un orden. Se distinguede la fuerza vis por el reconocimiento social que la acompaa y la legi-tima a actuar. Por tratarse de una delegacin, implica el deber de cum-plir aquel deber para el que la potestad fue otorgada; concretamente,

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    supone siempre la idea de servicio. La potestad consiste en la disposi-cin personal de los medios necesarios para organizar efectivamente laconvivencia de un grupo social84 socialmente reconocida.

    Resulta importante aclarar que el poder, creacin de Dios, ha sidodado al hombre para que ste lo acrecentara. El poder es bueno, siem-pre que sea racional y amable (siempre que respete al otro). () El malest en la desconexin [entre intelecto y voluntad] y en el mal uso85.

    La relacin entre poder disposicin de medios y riqueza, ensentido amplio, es muy estrecha: sta consiste, precisamente, en elconjunto de medios de los que el poder dispone. Es as como poder yriqueza se requieren mutuamente.

    Sin embargo, dada la visin exagerada y el tinte materialista que elindividualismo dio al poder y a la riqueza, dOrs y otros autores tradi-cionalistas utilizan estos trminos con cautela y con un cierto tononegativo. Ante esta actitud cabe considerar que no slo no es negativala disposicin de medios, sino que quien los tiene y por ello cuenta conpoder debe ser valiente para utilizarlos86. Lo que corresponde a losmedios es ser utilizados en servicio del orden pblico y multiplica-dos87, dirigidos al bien comn. Al disponer de medios, es decir, depoder, se tiene la posibilidad de comunicar ms a los dems88: eso quees bueno y, de acuerdo con el adagio neoplatnico bonum est diffusivumsui, resulta por ello comunicable, es decir, comn a los dems.

    Por otra parte, el orden para su subsistencia requiere un poder pol-tico fuerte, ya que cuanto ms poderosa es la forma de gobierno, msorden hay. De ah que el origen violento del poder poltico se prolongueen la preservacin del orden89, que a su vez es requisito para la justi-cia.

    Una explicacin de la crisis de la auctoritas encuentra estrecha rela-cin con la esencia del poder como disposicin de bienes. As, como

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    todos de algn modo lo tienen y corroboran su utilidad para conseguirlos fines que se proponen, resulta natural desear su crecimiento y,como el dinero es el medio ms universal para obtener fines, la uninentre poder y riqueza material se ha estrechado exageradamente.

    De la consideracin de la delegabilidad de la potestad se deriva lacuestin de la representacin. Esta consiste, precisamente, en la dele-gacin de un poder por medio del cual se sustituye la voluntad delrepresentado por la del representante, que acta bajo el imperio de loque establece la relacin propia del contrato de mandato. Por el man-dato, quien manda renuncia a declarar personalmente su voluntad en elacto para el que ha dado su poder a otro en quien deposita su confian-za. Por ello, se trata de un acto esencialmente personal, revocable ytemporalmente limitado. En la autoridad, por el contrario, no cabe larepresentacin por no referirse a un acto de voluntad, sino a un saberpropio, de suyo intransferible.

    Desde la perspectiva de la institucionalizacin poltica, dOrs sita lapotestad en la Constitucin. Esta a diferencia de cmo lo entiende elEstado Moderno no establece un derecho, sino un convenio degobierno social. No es una norma suprema, sino un marco para el futu-ro desarrollo de la convivencia pblica y jurdica. () El rgano al queincumbe la defensa de la Constitucin de un pueblo () es el Ejrci-to90. Conviene aclarar que el realismo pragmtico de dOrs, que adjudi-ca la defensa de la Constitucin al ejrcito, no supone que sta sea lafuncin propia de este rgano sino que, de hecho, cuando la Constitu-cin est en peligro grave ante enemigos exteriores o internos y ya nosirven sus resortes propios para defender las instituciones polticas,slo puede hacerlo el ejrcito.

    La utilizacin orsiana de la palabra convenio para referirse a laConstitucin puede traer resonancias contractualistas. Nada ms lejosde nuestro autor. La cuestin de fondo estriba en dilucidar qu es la

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    Constitucin. Ley? Parece poco. Se puede decir, ms bien, que esaquello que da cohesin a una sociedad: lo que hace que sta est uni-da por una forma fundamental (que puede ser no escrita); se reducedice dOrs a lo que no puede ser cambiado por ley, sino que se pro-yecta como inalterable91. En el pensamiento orsiano, tal Constitucinslo puede ser cambiada por el trastorno violento de una revolucin. Setrata de principios que, por ser configuradores de la realidad social(tales como una determinada forma de gobierno, la confesionalidad ono confesionalidad de un pueblo, etc.), no slo no pueden someterse arevisin legal, sino que ni siquiera pueden ser restringidos por exigen-cias legales con mayor aprobacin popular. No es pues la Constitucin,ni mero procedimiento, ni mera declaracin de derechos, sino quedepende de una decisin histrica definitiva y por ello no es suscepti-ble de interpretacin. Lo que cuenta es que cumpla con la funcin degarantizar el orden pblico en funcin del bien comn de esa sociedadpoltica92. La potestad viene, entonces, a confirmar la autoridad de unatradicin jurdica preferente, pero las leyes no son absolutamente indis-pensables.

    La constitucin, en dOrs, engarza con el tema de la Tradicin, a laque define como la transmisin de un determinado orden moral, pol-tico, cultural, etc., constituido por un largo proceso temporal congruen-te de generacin en generacin y dentro siempre de una comunidadms o menos amplia, incluso en una familia93. Desde su perspectivajurdica, advierte que ya su etimologa traditio se refiere a un acto deadquirir la propiedad en el que el accipiens es el protagonista principal,ya que l es quien adopta la actitud activa de tomar lo que se le entre-ga. En idntico sentido, son los vivos los protagonistas de la Tradicinque en un acto de potestad la reciben de sus antepasados94. As, laTradicin implica siempre mejora y progreso social: lo que se recibe esasimilado por la nueva generacin hecho propio y adaptado a los

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    nuevos tiempos. En este legado se fundamenta, en gran medida, aque-llo que constituye la constitucin de la comunidad social y poltica. LaRevolucin Francesa, y sus seguidores de uno u otro signo, entiendenpor el contrario que lo propio del progreso es el cambio95, o sea quelo que prevalece es la potestad siempre actual que no se somete a unaautoridad anterior. Sin embargo, as como la identidad personal, exigeun sustrato permanente sobre el cual infieren los cambios, tambin lacontinuidad de la Tradicin es condicin para la identidad de las Comu-nidades. En definitiva, la negacin de la Tradicin va contra la naturale-za humana, pues no tiene sentido negar para los grupos humanos loque consideramos esencialmente exigido por la naturaleza de las per-sonas que los componen96.

    Finalmente, dOrs indica aquellas virtudes que considera propias dela auctoritas y la potestas. As, la justicia sera lo propio de la potestad: vir-tud del legislador97, del que ordena; mientras que la prudencia regirala autoridad, el saber. Esta atribucin es coherente con las facultadeshumanas en las que residen principalmente estas virtudes cardinales: lajusticia en la voluntad vinculada a la potestas y la prudencia en el inte-lecto referido a la auctoritas. Cabe aclarar, sin embargo, que el propiodOrs se refiere en otro lugar a la justicia como el arte de juzgar biendando una opinin acertada98, acto que es propio de la auctoritas y de lafuncin judicial. En definitiva, tanto el legislador como el juez cadauno para el cumplimiento de su funcin propia deben estar ilumina-dos por la justicia99, sea para crear derecho positivo, o para juzgar en losconflictos que surgen en la comunidad social. Se trata de una aplicacinms del principio de la connexio virtutum, que hace necesario que las vir-tudes acten en conjunto y no aisladamente para alcanzar cada una elfin al que se dirigen.

    Una vez explicados los conceptos orsianos de autoridad y potestadcorresponde analizar el denominador comn de ambos, es decir el reco-

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    nocimiento social. Ante todo, se debe tener claro que se trata de un fac-tor que se pone de manifiesto en el aqu y ahora social, es decir, quees un fenmeno de hecho. Si bien, tal como aclara dOrs, se trata de unelemento constitutivo100, su expresin es objeto del estudio de las cien-cias que tratan los fenmenos humanos, es decir, la Ciencia de la Orga-nizacin Social101 o la Sociologa.

    Asimismo, el reconocimiento social es condicin de la potestad, yaque sin obediencia no hay potestad: se ejerce la potestad sobre sbdi-tos que se reconocen como tales. Resulta importante recordar que todomandato es, a su vez, obediencia a uno anterior que se ha recibido:debe mandar, pues, aqul a quien se manda mandar102. Por ello, se debeobediencia al poder que dado su reconocimiento social se halla encondiciones de establecer un orden social.

    Aqu dOrs inserta la cuestin tan desprestigiada de la violencia,con su pragmatismo descarnado: siempre descubrimos algn ordenpoltico ms antiguo que es expelido, ordinariamente con la espada,dando lugar a un nuevo orden de cosas103. Por ello, afirma dOrs que laviolencia no es un epifenmeno en la teora poltica: la violencia es con-sustancial, incluida la guerra, a la vida del hombre en la historia. Esodemuestra la historia que conocemos, desde los documentos ms anti-guos104. Por ello, un compromiso universal pacifista, segn dOrs, es unaactitud contradictoria adoptada contra las exigencias de la propia natu-raleza humana. Ms an, proscribir la guerra es, en s mismo, un actode guerra contra todos y cada uno de los potenciales litigantes. La tesisanti-guerra seala Wilhelmsen es para dOrs una contradiccin in ter-minis105.

    De acuerdo con el modo en que la potestad haya accedido al poderse pueden distinguir las formas de gobierno: cuando se llega al poderpor legitimidad de origen106, reconocida socialmente, dice dOrs que noshallamos ante las formas de gobierno que l llama arquias (monarqua

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    u oligarqua); mientras que cuando se ha accedido de hecho al poder yse recibe reconocimiento social, estamos frente a las cracias (democra-cia u oligocracia). Por ello, mientras se mantiene el reconocimientosocial existe potestad; si ste se pierde estamos frente a un poder des-ptico cuyo ejercicio no es legitimante.

    Con respecto a la autoridad, el reconocimiento es un dato de hechoy relativo, que puede cambiar con el tiempo, sobrevivir despus de lamuerte del sabio, incluso ampliarse post-mortem107. Corresponde as a laautoridad servir de lmite a la potestad cuando sta no acta con arre-glo al establecimiento del orden social. Esto quiere decir que la esti-macin () de la autoridad, de la injusticia del orden establecido porla potestad, no puede tener ms efecto que el de facilitar la prdida delreconocimiento social de aquella potestad, y por ello inhabilitarla indi-rectamente como legtima108. Esto abre paso a la legtima defensa,siendo incluso el reconocimiento social de la defensa violenta contra eltirano la que decide su licitud.

    Sirva como colofn un smbolo orsiano que pone de relieve la rela-cin entre autoridad y potestad: la mano con el puo cerrado significala fuerza, la revolucin que aspira a ser potestad pero no tiene recono-cimiento social; la mano abierta con los dedos extendidos hacia fuerasimboliza la potestad; la mano que eleva slo el dedo ndice es el saberno reconocido, mientras que cuando al dedo ndice acompaa el dedomedio, ya hay reconocimiento.

    En definitiva, para que la potestad y la autoridad sirvan a la sociedadcivil deben aceptar su puesto: la autoridad debe resistir la tentacin delevantar todos los dedos y la potestad aceptar que resulta imposiblemantener la palma abierta y a la vez los dedos indicadores de saberreconocido en alto109.

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    1. Lex-Ius y el auge del Derecho Subjetivo

    Considera dOrs que el Derecho Romano est llamado a colaborar enla superacin la actual crisis del Derecho moderno, caracterizada poruna acelerada marcha de la legislacin y una tecnocratizacin del juris-ta. ste se transforma en gestor y se sume en una tirana legislativa, enla que la planificacin poltica asfixia a la prudencia jurdica.

    Para ello resulta fundamental rescatar el concepto del ius romanoque se aplica a la jurisprudencia, como fruto del ejercicio de la pruden-cia que ilumina el intelecto en el momento de pronunciar el juicio. As,el ius, obra de la iuris prudentia, tiene apoyo social del Senado, pero notiene carcter pblico, sino eminentemente privado: la autoridad deri-vada de los prudentes se manifesta como responsum, opinin o sententia. Sumbito viene determinado por el inters de los particulares en obteneruna respuesta de autoridad.

    La lex, por su parte, es un acto de potestad que pone lmites e impo-ne datos nuevos al ius y, en este sentido, ella misma llega a ser consi-derada como expresin del ius (en especial la Ley de las Doce Tablas, encuanto fue objeto de interpretacin jurisprudencial posterior).

    Desde Adriano, el mbito del ius se ampla notablemente porque losprudentes ya no responden por propia autoridad, sino como funciona-rios de la Cancillera imperial (con la concesin del ius publice responden-di): se oscurece la auctoritas privada de los prudentes, al revestirlos de laauctoritas Principis. Con Adriano se abre una nueva va de produccin delius: las respuestas formalmente atribuidas al emperador sobre la basedel asesoramiento de sus juristas, los rescripta. Tambin comienza la

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    III. CARACTERSTICAS DEL ESTADO MODERNO ENLVARO DORS

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    prctica del liber libellorum praepositorum, principalmente de carcter admi-

    nistrativo. As se comienza a hablar de un ius publicum por razn de la

    materia. Los rescripta desplazan a los responsa privados y pasan a ser la

    fuente principal del ius.

    Por otro lado, la lex se manifiesta como fruto de la potestad, en defi-

    nitiva, como una decisin de la voluntad del gobernante. Poco a poco,

    la lex se entromete progresivamente en el ius y la lex publica llega a con-

    siderarse productora de ius, es decir como fuente del Derecho. Es en esa

    instancia cuando se abandona la auctoritas en el Derecho para pasar a

    una situacin en la que las normas van respaldadas por la fuerza sobe-

    rana de la civitas. En el siglo II el Princeps asume el monopolio de la juris-

    prudencia, con la consiguiente burocratizacin del Derecho. La volun-

    tad imperial se encumbra y llega a ser la nica fuente de derecho. As,

    el Cdigo de Justiniano, aunque mantiene ambos conceptos, en s mis-

    mo es una lex.

    De este modo, la distincin entre lex (lo que declara la potestad) y ius

    (lo que declara la autoridad) se pierde. Este cambio resulta congruente

    con la base constitucional de Augusto, segn la cual es la autoridad del

    Prncipe, ms que su potestad, lo que le coloca en el centro del rgimen

    efectivo de las res publica. Sus sucesores ya se abstuvieron de legislar e

    intervinieron en el ius desde su posicin de autoridad.

    El Senado, por su parte, tradicionalmente daba consejos a los magis-

    trados para autorizarles ciertas medidas especiales de poder, pero la

    auctoritas senatorial era sumamente respetuosa con la de los prudentes.

    De hecho, en la poca republicana, nunca un senadoconsulto interfiri

    en el campo del ius. Cuando ces la actividad legislativa tradicional y se

    transfiri al Senado el control legislativo de los antiguos comicios el

    senadoconsulto asumi el papel de las antiguas leyes.

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    Si bien el senadoconsulto sigui siendo una autorizacin dirigida almagistrado y la realizacin de los preceptos senatoriales segua bajo laresponsabilidad del pretor, el mismo senadoconsulto lleg a conside-rarse fuente del ius civile, como lo era antes de las antiguas leges. Esto seexplica porque el senadoconsulto dej de ser una manifestacin de laautoridad del Senado para ser expresin de la potestad del Prncipe.

    Junto con esas reformas desaparece el edicto anual del magistradofuente viva del ordenamiento jurisdiccional con la codificacin de lapoca de Adriano. De modo que deja de ser un reglamento anual depotestad para convertirse en una fuente de autoridad (ius praetorium).

    Se ve as, claramente, la confusin a la que se ha llegado: la fuentetradicional de autoridad (jurisprudencia) ha absorbido la potestad deledicto pretorio y se ha dedicado a la prctica de los rescriptos, mientrasque la fuente tradicional de potestad (la ley) se presenta ahora en la for-ma de senadoconsulto, entendido ste ya no como expresin de auto-ridad, sino de la potestad imperial, en forma de oratio.

    En el siglo IV, cadas ya las apariencias de res publica, el ius se convier-te en expresin de potestad imperial en forma de ley general. El rescrip-to, como expresin de autoridad, tiende a desaparecer y sus coleccio-nes se convierten en libros de autoridad (integrantes del ius, comocontraposicin de las nuevas leges). Justiniano vuelve a la idea de que elrescripto, al ser formalmente una expresin de voluntad imperial debeasimilarse a las leges y separarse del ius. En cierto modo, se vuelve a ladistincin entre potestad y autoridad en orden a las fuentes normativasla potestad de las leyes imperiales y la autoridad de los antiguos auto-res, incluyendo el edicto perpetuo. Pero la palabra ius ya abarca ambostipos normativos.

    Sobre la base de la distincin histrica, explica dOrs que el ius es elfruto de la iuris prudentia y, si bien cuenta con el apoyo social del Sena-

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    do, no tiene carcter pblico sino eminentemente privado. La conside-racin principalmente personalista es propia de la experiencia jurdicaromana; as, se distingua entre el ius civile eminentemente personaly el derecho pretorio real, conjugados en acciones110. La lex, por elcontrario, es un acto de potestad que pone lmites e impone datos nue-vos al ius y, en este sentido, ella misma llega a ser considerada comoexpresin del ius (en especial la Ley de las Doce Tablas, en cuanto quefue objeto de interpretacin jurisprudencial posterior).

    Tambin el derecho consuetudinario, considerado por la teora gene-ral del Derecho como una de sus fuentes, es resultado de la confusinsealada anteriormente y lleva en s el interrogante acerca del origen desu fuerza jurdica y de su posicin frente a la ley111.

    En la experiencia jurdica de Roma el tema se presenta de modo dis-tinto. El edicto y la jurisprudencia vivan en ntima relacin con la prc-tica y, por lo tanto, con la costumbre, de la que se nutran y a la que, asu vez, encauzaban y confirmaban.

    Cuando la legislacin imperial comienza a separarse de la vida jur-dica consuetudinaria y se va elevando a la categora de expresin auto-ritaria de una voluntad teocrtica (pura potestas), comienza la separacinentre ley y costumbre. Por otro lado, la voluntad del emperador debaluchar sin xito frente a la fuerza de los derechos locales; es decir, delas costumbres que observaban en las provincias, a medida que elImperio extenda sus fronteras conquistando nuevos territorios. De esedivorcio de la ley imperial y la prctica (costumbres) surge el choqueterico entre derecho legislado y derecho consuetudinario que hoy exis-te.

    Para dOrs, en definitiva, lex y ius no slo no se identifican, sino quese contraponen. La confusin entre ambas refleja la que hay entrepotestad y autoridad, ms an en el Estado, pues la secularizacin del

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    mundo moderno que ha engendrado el Estado induce a no tolerar auto-ridad alguna que no dependa de la potestad gubernativa, ni admitir ladistincin entre la autoridad y la potestad. (...) Esta distincin resultanecesaria para cualquier clarificacin conceptual que se intente en elcampo del Derecho, de la Poltica, de la tica y tambin de las CienciasSociales112.

    El derecho puede dar o no un contenido a la ley, pero las leyes, pors mismas, no son todas ellas jurdicas, sino que pueden ser organizati-vas y de pura planificacin. La identificacin de derecho y ley proviene(...) de la traduccin ciceroniana del griego nomos por la palabra latinalex. Podra estar uno tentado de traducir nomos por norma, que inclusopresenta alguna afinidad al odo, pero norma es una palabra muy moder-na, en el sentido que actualmente tiene en derecho, y resulta impropiapara traducir el nomos de los griegos. Norma debe relacionarse con regu-la113.

    Se explica la diferencia a travs de una distincin retrica griega: ladel nomos ngrafos y el nomos grafos/ius scriptum y ius non scriptum. As, en elmundo jurdico griego, nomos era toda norma jurdica, tanto escritacomo no escrita. Tal clasificacin no tena sentido para la interpretacinen la Roma clsica, y por ello no se utiliz. Pero cuando la ley imperialasume la funcin de nica creadora de las normas jurdicas, al oponer-se a ellas la resistencia de una tenaz costumbre, desobediente pero realy eficaz, la equiparacin lex=ius scriptum y consuetudo=ius non scriptum vinoa entronizarse en la sistemtica jurdica.

    Por tanto, se entiende que el valor normativo de la costumbre proce-de de que implica un tacitus consensus populi y, en este sentido, tiene lamisma fuerza que la ley. Se adopta as otra idea claramente griega: quela ley (entendiendo por ley el nomos griego), es decir, cualquier normajurdica, se funda en una opinin comn de lo til o acuerdo comn dela ciudad.

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    De esta forma se explica que se hable de voluntad del pueblo en unmomento en el que la ley no expresa una voluntad popular, sino unavoluntad aristocrtica: ese consensus populi no es algo real dentro del sis-tema constitucional de la poca, sino una pura idea tomada en prsta-mo de la filosofa griega, que se ha introducido por va de interpolacin.

    Ms adelante, los juristas medievales toman el Corpus Iuris como unlibro de indiscutible autoridad al que aplican el mismo mtodo emplea-do en el estudio de la Biblia. De este modo se desarroll un derechoprotector, de dogmas, cnones y leyes. Paradjicamente, la ciencia jur-dica europea se ha desarrollado como una dogmtica ciencia laica(incluso Carl Schmitt llega a decir que el enemigo del jurista es el te-logo114), de modo que la fuerza dogmtica del derecho queda absorbi-da por la autoridad de la legislacin estatal; en definitiva, que sloresulta dogmtico el derecho creado por el Estado.

    Entre otros elementos utilizados por el cristianismo en su tarea decristianizacin de la sociedad se encuentra la sustitucin de la palabraius por directum, dejando as clara la idea de que el derecho debe con-templar aquello que gua la conducta con rectitud. En el siglo XII, losreceptores del Derecho Romano recuperan la palabra ius y, aunque lacultura jurdica occidental qued ligeramente barnizada de cristianis-mo, sigui en lo fundamental las formas paganas del ius, entendidascomo actos de violencia de quien tiene un poder lcito que se ejercesobre personas y cosas. En definitiva, mientras en el derecho pagano seconcibe el derecho como poder115, en el derecho cristiano se entendicomo deber116.

    Con la generalizacin del dinero surgi la primera relativizacin delpoder jurdico, de modo que las condenas judiciales pasan a ser pecu-niarias y los derechos se convierten en potenciales deudas. Se opera asla transferencia de un dominio real a uno obligacional: la deuda se pagacon bienes y desaparece la ejecucin personal. Poco a poco, el derecho

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    de las obligaciones cobra una importancia mayor que los derechos rea-les y se opera lo que dOrs llama relativizacin del dominio, que tienelugar slo sobre inmuebles, considerando que stos, a su vez, van dis-minuyendo por razones sociales.

    Se explica as la definicin orsiana de Derecho, que a aquello quedicen los jueces aade una idea que sugiere una nueva concepcin delDerecho. ste no consiste en un sistema de potestades, sino en un sis-tema de deberes socialmente exigibles