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113Guatemala, octubre 2012

CUADERNO DE ESTUDIO

LA GLOBALIZACIÓN NEOLIBERAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL. LA PRIVATIZACIÓN

DE LA SEGURIDAD SOCIAL: LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS

DE PENSIONES –AFP–M.A. Adolfo Jacobo Alarcón Duque

EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DIPLOMÁTICOS GUATEMALTECOS

M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas

Universidad Rafael LandívarInstituto de Investigaciones JurídicasCuaderno de Estudio No. 113, octubre, año 2012 M.A. Adolfo Jacobo Alarcón Duque La globalización neoliberal y la seguridad social. La privatización de la seguridad social: Las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP–M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas El régimen de seguridad social de los diplomáticos guatemaltecos

D.R. © Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Rafael Landívar, Campus Central, Vista Hermosa III, zona 16, Edificio “O”, 2do. Nivel, Oficina O-214 Apartado Postal 39-C, Ciudad de Guatemala, Guatemala, 01016 Teléfono: (502) 2426-2626 Extensiones: 2546, 2551. Fax: (502) 2426-2595 Correo electrónico: [email protected] Página electrónica: www.url.edu.gt

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II

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III

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IV

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V

DOCTORADO EN DERECHO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL

LANDÍVAR Y DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO/ EUSKAL

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Vicedecana I, de Calidad e Innovación Docente (Decana en funciones)

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ResponsableDr. Francisco Javier Caballero Harriet

ResponsableDr. Larry Andrade-Abularach

Comisión AcadémicaPresidente

Dr. Francisco Javier Caballero Harriet

VocalDr. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

VocalDr. Ignacio Muñagorri Laguia

VI

ÍNDICE

Presentación XI

La globalización neoliberal y la seguridad social. La privatización de la seguridad social: Las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP– M.A. Adolfo Jacobo Alarcón Duque 1

I. Introducción 1

II. Origen del actual sistema de seguridad social de Guatemala: Modelo de reparto 3

III. El modelo de capitalización individual de las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP– 4

IV. Análisis sobre los principales argumentos a favor y en contra del sistema de capitalización individual 6

V. Algunas consideraciones sobre la aplicabilidad de un sistema de capitalización individual en Guatemala 7

VI. Conclusiones 9

VII. Referencias 10A. Bibliográficas 10B. Legislación consultada 10C. Páginas web consultadas 11

VII

El régimen de seguridad social de los diplomáticos guatemaltecos M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas 13

I. Introducción

II. Derecho humano a la seguridad social 17A. Seguridad social 17

1. Asistencia social 172. Previsión social 173. Seguro social 184. Seguridad social 18

B. Derecho humano a la seguridad social 19

III. Régimen de seguridad social en la legislación guatemalteca 21A. Constitución Política de la República

de Guatemala de 1985 21B. Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad

Social, Decreto Número 295 del Congreso de la República de Guatemala 221. Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS– 222. Organización del IGSS 233. Reglamentación interna 234. Régimen de seguridad social 24

C. Reglamento de Prestaciones en Dinero, Acuerdo Número 468 de la Junta Directiva del IGSS 25

D. Reglamento sobre Protección relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Acuerdo Número 1124 de la Junta Directiva del IGSS 27

E. Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS 28

VIII

IV. Régimen de seguridad social de los diplomáticos guatemaltecos 30A. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas:

Funcionarios diplomáticos y disposiciones sobre seguridad social 30

B. Régimendeseguridadsocial(afiliaciónfacultativa)paradiplomáticos 31

V. Acción de inconstitucionalidad general total contra el Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS, sobre lasexcepcionesalaobligacióndeafiliación 24A. Síntesis de los argumentos del accionante 34B. Síntesis de la motivación de la sentencia

de la Corte de Constitucionalidad 35C. Comentario a la sentencia de la Corte

de Constitucionalidad 38

VI. CONCLUSIONES 39

VII. REFERENCIAS 41A. Legales 41B. Electrónicas 42C. Otras 43

IX

PRESENTACIÓN

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Rafael Landívar tiene el agrado de seguir con una serie de publicaciones que contienen los informes de las investigaciones realizadas por los profesionales del derecho y, que son a su vez, estudiantes del Doctorado en Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar –URL– y de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea –UPV/EHU–.

En este Cuaderno de Estudio No. 113 y correspondiente a octubre 2012, les presentamos dos investigaciones, realizadas por dos investigadores/colaboradores del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la URL quienes son, además, estudiantes del Doctorado en Derecho de la URL y la UPV/EHU.

La primera investigación es sobre “La globalización neoliberal y la seguridad social. La privatización de la seguridad social: Las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP–” realizada por el M. A. Adolfo Jacobo Alarcón Duque.1

1 Adolfo Jacobo Alarcón Duque es estudiante del Doctorado en Derecho por Universidad Rafael Landívar y Universidad del País Vasco; Abogado y notario graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad Rafael Landívar en el año de 1999 y cuenta además, con el Grado Académico de Posgrado de Magíster en Gestión y Políticas Públicas por la Universidad de Chile en 2007. A nivel profesional, ha sido abogado litigante por más de doce años y se ha desempeñado en las ramas administrativa, civil, constitucional, familia, laboral y penal; asimismo, ha laborado como asesor para empresas privadas. En el ámbito docente, ha impartido clases en las Universidades Mariano Gálvez, Rafael Landívar y del Istmo. Es además, profesor examinador de evaluaciones comprensivas (privados) en las áreas pública y privada y pertenece al programa de acompañamiento de trabajos de tesis de pregrado de la Universidad Rafael Landívar. Por otra parte, también ha trabajado en el sector público de justicia, como auxiliar judicial, analista e investigador para la Comisión Nacional de

XI

Y, la segunda investigación es sobre “El régimen de seguridad social de los diplomáticos guatemaltecos” realizada por la M. A. Irma Rebeca Monzón Rojas.2

Ambas investigaciones se llevaron a cabo en la línea de investigación/asignatura Nuevas tendencias en el derecho del trabajo y la protección de la seguridad social (Partes I y II), dirigida por el Dr. Aitor Bengoetxea Alkorta y el Dr. José Miguel de la Fuente Lavin, dentro del Doctorado en Derecho de la URL y la UPV/EHU.

En esta oportunidad, las dos investigaciones que les presentamos tienen como tema principal el sistema de seguridad social, pero abordado desde dimensiones distintas.

La investigación realizada por el M. A. Alarcón Duque analiza la seguridad social desde la realidad que impone la globalización

Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia –CNSAFJ–. Ha participado también en diversos cursos y seminarios a nivel nacional e internacional y ha realizado varias publicaciones en los temas de gestión judicial, respeto a la multiculturalidad y atención a la mujer víctima de violencia, entre otros.

2 Irma Rebeca Monzón Rojas es estudiante del Doctorado en Derecho por Universidad Rafael Landívar y Universidad del País Vasco; Magíster en Derechos Humanos por la Universidad Rafael Landivar (2000); Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria por la Universidad Rafael Landívar (1992). Diecinueve años de ejercicio profesional, habiendo desempeñado, entre otros, los cargos de abogada de la Corte de Constitucionalidad; abogada del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación; abogada de Fundación Konrad Adenauer; y actualmente, ocupando el cargo de abogada de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores. Inscrita en el escalafón diplomático de Guatemala, en la categoría de Ministro Consejero. Docente titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar desde el año 2000 a la fecha, a nivel de pregrado y en postgrados (Maestría en Derechos Humanos, Maestría en Derecho Constitucional, Maestría en Derecho Corporativo, Maestría en Derecho Procesal Penal y Maestría en Asesoría en Tributación). Miembro de la terna examinadora de Examen Técnico Profesional; miembro de la terna examinadora de Tesis de Graduación en postgrados; asesora y revisora de tesis de graduación de la licenciatura y postgrados; docente invitada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de Honduras (2010) y de la Universidad de El Salvador (2008). Participación como ponente en congresos nacionales e internacionales.

XII

neoliberal en donde, lamentablemente, el fin y sujeto es el mercado y no el ser humano, quien se convierte en medio y cosa.

En cambio, la M. A. Monzón Rojas, en su investigación analiza el ámbito específico de la seguridad social de los diplomáticos de nuestro país, quienes están sujetos a un régimen particular en esta materia y que, hasta le fecha, ha sido objeto de muy poco estudio.

El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la URL agradece a la M. A. Monzón Rojas y al M. A. Alarcón Duque por la realización de estas dos investigaciones, ya que aportan nuevo conocimiento científico en el ámbito de las ciencias jurídicas y sociales y, además, brindan soluciones a los problemas que tiene el sistema de seguridad social.

Dr. Larry Andrade-Abularach

Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas

Coordinador del Doctorado en Derecho de la Universidad Rafael Landívar y de la Universidad del País Vasco/Euskal

HerrikoUnibertsitatea en Guatemala

Guatemala de la Asunción, octubre de 2012.

XIII

LA GLOBALIZACIÓN NEOLIBERAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL. LA PRIVATIZACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL:

LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES –AFP–1

M.A. Adolfo Jacobo Alarcón Duque

I. INTRODUCCIÓN

La privatización de la seguridad social en el mundo entero –especialmente en Latinoamérica– es una manifestación de los postulados y valores económicos de la globalización neoliberal. Los sistemas de seguridad social que fueron establecidos a partir de la configuración de los Estados de Bienestar han ido paulatinamente sucumbiendo ante el avance de la economía neoliberal. Uno de los valores fundamentales del Estado Social –la solidaridad– ha sido sustituido por un individualismo que persigue la ganancia máxima, sustentado ideológicamente por una malinterpretada libertad, que solamente contribuye a ampliar la brecha entre ricos y pobres, profundizando las desigualdades sociales y la falta de oportunidades y que inevitablemente nos conducirá al aumento desmedido de la violencia y el crimen.

El modelo de Estado neoliberal se ha establecido en diferentes momentos históricos en los países latinoamericanos. En Chile, por ejemplo, se instauró a partir del derrocamiento de Salvador Allende, y fue fortalecido y asegurado por la dictadura de Augusto Pinochet.2

1 Investigación realizada en la línea de investigación/asignatura “Nuevas tendencias en el derecho del trabajo y la protección de la seguridad social” (Partes I y II), dirigida por el Dr. Aitor Bengoetxea Alkorta y el Dr. José Miguel de la Fuente Lavin, dentro del Doctorado en Derecho de Universidad Rafael Landívar y Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

2 Augusto José Ramón Pinochet Ugarte (1915-2006): Su régimen dictatorial duró desde 1974 a 1990.

1

Sin embargo, en Guatemala, el modelo neoliberal llegaría hasta 1996, paradójicamente, con la firma de los Acuerdos de Paz Firme y Duradera signados por el gobierno de la República y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca –URNG–.

A partir de ese año, se implementaron en el país una serie de políticas orientadas hacia la privatización de bienes y empresas del Estado, lo que condujo a su desmantelamiento, así como a la institucionalización de un modelo económico basado en la extracción de los recursos naturales –como los minerales, que fueron concesionados a empresas mineras multinacionales–. El proceso de implementación de las políticas privatizadoras fue un proceso relativamente corto. Al finalizar el gobierno de Álvaro Arzú,3 el Estado de Guatemala no contaba ya con casi ninguna empresa nacional y buena parte de los fondos públicos había sido entregada a empresas privadas en la forma de contratos de fideicomiso, con absoluta falta de transparencia y rendición de cuentas.

En cuanto a la seguridad social, los gobiernos que se han sucedido en Guatemala no se han preocupado por fortalecerlo, más bien, han iniciado una política de privatización indirecta, considerada como tal por cuanto se ha basado en la subcontratación de los servicios que presta por medio de empresas privadas. De esta manera, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS–, lejos de cumplir con sus fines, está siendo utilizado como instrumento para que personas y empresas particulares lucren con sus recursos. Es por ello que se ha planteado como objetivo principal de este trabajo, analizar el sistema privado de la seguridad social que se ha implementado en algunos países de Latinoamérica, mediante las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP–, y establecer la viabilidad constitucional de su aplicación al modelo público imperante en Guatemala desde hace más de sesenta y siete años.

3 Álvaro Enrique Arzú Irigoyen (1946- ): Presidente de la República de Guatemala de 1996 a 2000.

LA GLOBALIZACIÓN NEOLIBERAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL. LA PRIVATIZACIÓN DE LA…

2

II. ORIGEN DEL ACTUAL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE GUATEMALA: MODELO DE REPARTO

La institucionalización de la seguridad social en Guatemala se produjo en la Constitución Política de la República promulgada por la Asamblea Constituyente el once de marzo de 1945. En ella, se estipuló lo siguiente:

“Artículo 63. Se establece el seguro social obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y la forma en que debe ser puesto en vigor. Comprenderá por lo menos seguros contra invalidez, vejez, muerte, enfermedad y accidentes de trabajo. Al pago de la prima del seguro contribuirán los patronos, los obreros y el Estado”.

De esta manera, el 30 de octubre de 1946 se promulga el Decreto 295 del Congreso de la República de Guatemala, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS–. Es pertinente señalar que en este cuerpo normativo el legislador guatemalteco plasmó los principios o postulados fundamentales del nuevo sistema creado.

Para Barrios,4 los sistemas públicos o estatistas como el guatemalteco, también llamados de “reparto”, están basados en los principios de solidaridad, obligatoriedad, transferencia intergeneracional y responsabilidad. Todos los principios enunciados fueron incorporados formalmente por la legislación guatemalteca al sistema de seguridad social. La solidaridad se basa en:

“la posibilidad de una conciliación y de un equilibrio entre el obrero y el patrón. Se acepta la desventaja de los trabajadores en relación al capital de trabajo, pero se considera que una forma de resolverla es mediante la relación solidaria del patrón frente a los trabajadores”.5

4 Barrios, Leticia, “Resistencias a la privatización de la seguridad social en América Latina: El caso de Venezuela”, Compendium, núm. 19, diciembre 2007, p. 48.

5 Ibid, p. 52.

M.A. ADOLFO JACOBO ALARCÓN DUQUE

3

La transferencia intergeneracional implica que la sostenibilidad del sistema debe ser asegurada de generación en generación, lo cual demanda también una responsabilidad de todo el conglomerado social para aportar al mejoramiento de las condiciones de vida de una comunidad. Asimismo, se mencionan los de realismo y unidad de los riesgos y su administración. Realismo, porque como lo indica uno de los considerandos de la ley, el régimen debe:

“sujetarse a las posibilidades del medio donde se va a aplicar, determinando, entre otras cosas y en cada caso, tanto la capacidad contributiva de las partes interesadas como la necesidad que tengan los respectivos sectores de la población, especialmente si se trata de indígenas, de ser protegidos por alguna o varias clases de beneficios, a efecto de imprimir a éstas la justa modalidad que les corresponda”.6

La voluntad del legislador de aquella época, plasmada en los considerandos previos de la ley referida, estableció también el principio aludido de la unidad de los riesgos y su administración, con el objetivo de prevenir el establecimiento de otros sistemas previsionales que pudieran constituir una duplicidad de esfuerzos y la exclusión de los sectores más vulnerables de la población.

III. EL MODELO DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES –AFP–

Este modelo se origina con el surgimiento del neoliberalismo económico. Como apunta Barrios:7

“El neoliberalismo significó el renacimiento y desarrollo de las ideas liberales clásicas, tales como la importancia del individuo, el papel limitado del Estado y el valor del mercado libre. Afirman que si los individuos pueden

6 Congreso de la República de Guatemala, Decreto 295, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, 1946, Considerando Sexto.

7 Barrios, Leticia, op. cit., nota 4, p. 6.


4

perseguir libremente sus propios intereses, las consecuencias colectivas serán mucho más beneficiosas que la acción gubernamental. Esta proposición constituye, por lo demás, el fundamento del llamado individualismo, que es desde un punto de vista teórico el corazón mismo de la teoría liberal”.

Siguiendo lo anteriormente presentado, se puede establecer que los postulados fundamentales del sistema de capitalización individual son el individualismo, la libertad individual, la libre competencia, la ausencia del papel del Estado y el interés por el lucro. La eliminación de la obligatoriedad en cuanto a la participación del empleador en este sistema aniquila el principio de solidaridad antes mencionado. El papel del Estado se reduce a una mera supervisión, ya que las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP– funcionan de manera independiente y descentralizada. El objetivo último es el lucro, por lo que estas empresas aplican en cada una de sus políticas y en los servicios que ofrecen la lógica del costo/beneficio.

Otra diferencia fundamental entre el sistema de reparto y el de capitalización individual, lo constituye el hecho de que en este último no existe ninguna transferencia intergeneracional, por cuanto las aportaciones que hace cada trabajador serán invertidas en el mercado de capitales para generar una ganancia. Dicha ganancia, sumada al capital inicial, beneficiarán al trabajador conforme los plazos y los demás términos del contrato. Los defensores de este sistema argumentan que fortalece el ahorro interno y, por tanto, la economía de los países. El siguiente cuadro muestra las características de los sistemas de reparto y de capitalización individual:8

8 Fuente: elaboración propia a partir de la lectura realizada a las fuentes de información.


5

Sistema de reparto Sistema de capitalización individual

Obligatorio y tripartito: i) Empleador ii) Empleado iii) Estado.

Libre y sin participación del Estado.

Se basa en los principios de: i) Solidaridad ii) Obligatoriedadiii) Transferencia intergeneracionaliv) Responsabilidad social.

Se basa en los principios de: i) Individualismoii) Libertad individualiii) Libre competenciaiv) Ausencia del papel del Estado v) Interés por el lucro.

Propio de una concepción estable del trabajo.

Propio de la inestabilidad del trabajo en una economía neoliberal.

Sistema centralizado a cargo del Estado. Sistema descentralizado e indepen-diente. La actividad del Estado se redu-ce a tareas de fiscalización.

IV. ANÁLISIS SOBRE LOS PRINCIPALES ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL

Se indica por los partidarios del sistema de capitalización individual que uno de los principales argumentos a favor de su implementación lo constituye la no intervención de la política partidista en las decisiones que toman las AFP. Ello –a decir de quienes lo defienden– convierte a dicho sistema en un modelo más transparente y confiable en comparación con el sistema de reparto, generalmente sujeto a los caprichos de los gobernantes de turno.

Contrariamente a la postura antes indicada, las voces que con mayor firmeza se expresan contrarias a la implantación del sistema de capitalización individual no dejan de señalar su interés primordial por el lucro y su indiferencia hacia la solidaridad entre los miembros de una comunidad política.


6

El criterio del autor de esta investigación es que cualquier modelo o sistema creado por el ser humano debe tener en cuenta, primeramente, que la dignidad humana no es negociable. En segundo lugar, que el ser humano es un ser social, que nace para convivir en sociedad y que, por tanto, el bienestar del grupo está por encima del bienestar individual. Al parecer, las supuestas ventajas de la capitalización individual favorecen en mayor medida al mercado, pero no a la integración social; más bien, podría llegar a afirmarse que fomenta la exclusión social.

Lo anterior se agrava con el hecho de que la globalización neoliberal no considera a la persona como un sujeto de derechos sino como una mercancía, como una no-persona. De esta manera, estas empresas –muchas de ellas transnacionales– no van a estar motivadas a ofrecer los servicios que prestan a aquellas personas menos favorecidas económicamente. Se producirá con ello la disminución en el número personas que cotizan en el sistema, un aumento en el monto de las aportaciones y una inevitable caída en el ahorro interno, con el consiguiente daño para la economía de los países que experimentarán mayores niveles de desempleo, disminución en el consumo y el aumento de los índices de pobreza.

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA APLICABILIDAD DE UN SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL EN GUATEMALA

El primer Código de Trabajo emitido en Guatemala data de 1947, durante el primer Gobierno de la Revolución. Desde entonces, ha sufrido numerosas reformas importantes. Sin embargo, se considera que –al menos en sus postulados fundamentales– el sistema laboral del país está basado en los principios propios de un Estado Social: la tutelaridad de los trabajadores, que permite igualar las condiciones entre empleados y patronos; el respeto a derechos mínimos y su superación por medio de la contratación individual y colectiva, que


7

flexibiliza y armoniza la contratación laboral, pero tomando en cuenta que la dignidad del ser humano implica un mínimum de garantías que no deben violentarse; una estabilidad laboral construida en torno a que el despido del trabajador no es la regla sino la excepción, siempre que concurra una causa justa de conformidad con la ley; y, un régimen laboral fundado conforme a los principios de justicia social.

La actual Constitución Política de la República de Guatemala –CPRG– establece, además, que el régimen de seguridad social se instituye como una función pública, en forma nacional, unitaria y obligatoria. Reafirma la estructura fundamental del sistema de reparto como de carácter obligatorio y tripartito con la participación de empleadores, trabajadores y el Estado (Art. 100 CPRG).

Como puede observarse, al menos en su carácter formal, los principios y postulados del régimen laboral y de seguridad social en Guatemala responden a un modelo de Estado Social o Estado de Bienestar, acorde a lo que Barrios9 identifica como un sistema que “se basaba en las ideas propias de las corrientes socialdemócratas y socialistas, provenientes del ideario de los partidos políticos populistas y de las corrientes sindicales”.

Por tanto, se debe considerar inviable la sustitución del sistema público actual por uno privado mediante otra vía que no sea la reforma a las disposiciones constitucionales; aunque en las últimas décadas se ha observado un giro marcado hacia la privatización indirecta de los servicios mediante la subcontratación con empresas privadas, lo cual se debe considerar ejecutado en claro fraude de ley que persigue eludir la aplicación de las normas ordinarias y de la Constitución Política de la República de Guatemala, que le imponen al IGSS la prestación de los servicios que le corresponden.

9 Idem.


8

VI. CONCLUSIONES

1) El avance del modelo económico neoliberal en América Latina ha permitido, por una parte, la transformación radical de los Estados nacionales, y por la otra, la de los modelos económicos. El tema de la seguridad social no escapa a dicha realidad. La fiebre privatizadora se ha apoderado de muchos países en América Latina, incluyendo a Guatemala.

2) El sistema de reparto tiene como característica principal la solidaridad y persigue la inclusión social, mientras que la capitalización individual es un modelo basado en el individualismo extremo que únicamente tiene como finalidad el lucro máximo al mínimo costo.

3) Las supuestas bondades de dicho sistema de capitalización individual son inciertas, mientras que los costos sociales y los daños que puede llegar a causar son irreparables y de una duración indefinida.

4) En el pasado reciente, han sido denunciados hechos concretos realizados por las autoridades que dirigen en la actualidad al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, los cuales pueden calificarse como ejecutados en fraude de ley, ya que persiguen evadir el cumplimiento de disposiciones legales de jerarquía constitucional y ordinaria. Dentro de dichos actos se puede mencionar la subcontratación de los servicios médicos que por mandato legal deben ser prestados por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social a los afiliados, los cuales están siendo pagados a entidades privadas.

5) No se considera viable desde el punto de vista constitucional la operación en el país de sistemas de capitalización individual a través de las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP–, por ser totalmente incompatibles con la legislación nacional.


9

6) Cualquier reforma estructural que se pretenda realizar en el futuro no puede ignorar la deuda histórica que el Estado y la sociedad guatemalteca tienen con los sectores marginados de la población, pues la seguridad social constituye una herramienta efectiva para alcanzar la paz firme y duradera que aún se anhela en Guatemala.

7) Es necesaria una revisión al modelo de reparto, con el objeto de eliminar el influjo que la política partidista tiene sobre el mismo y que tanto daño le ha causado en el pasado, especialmente con los actos de corrupción que han disminuido significativamente su capacidad económica.

VII. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

1. Alvarado, Juan, “La seguridad social como mecanismo coadyuvante en el logro de la paz social”, VIII Jornadas Lascasianas, Guatemala/Totonicapán, 1998.

2. Barrios, Leticia, “Resistencias a la Privatización de la Seguridad Social en América Latina: El caso de Venezuela”, Compendium, núm. 19, diciembre 2007.

3. Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala –CANG–, Revista del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala. Digesto Constitucional, núms. 4 al 7, julio 1976-junio 1978, Guatemala, CANG, 1978.

B. Legislación consultada

• Asamblea Constituyente, Constitución Política de la República, promulgada el 11 de marzo de 1945.

• Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala, promulgada el 31 de mayo de 1985 y en vigencia a partir del 14 de enero de 1986.


10

• CongresodelaRepúblicadeGuatemala,Decreto 295, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, decretada el 30 de octubre de 1946.

• Junta Revolucionaria de Gobierno, Decreto Número 17, Guatemala, 28 de noviembre de 1944.

C. Páginas web consultadas

• InstitutoGuatemaltecodeSeguridadSocial–IGSS–:www.igssgt.org


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RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DIPLOMÁTICOS GUATEMALTECOS1

M.A. Irma Rebeca Monzón Rojas

“Además del salario, aquí entran en juego algunas otras prestaciones sociales que tienen por finalidad la de asegurar la vida y la salud de los

trabajadores y de su familia. Los gastos relativos a la necesidad de cuidar la salud, especialmente en caso de accidentes de trabajo, exigen que el trabajador tenga fácil acceso a la asistencia sanitaria y esto, en cuanto sea posible, a bajo

costo e incluso gratuitamente [...] En fin, se trata del derecho a la pensión, al seguro de vejez y en caso de accidentes relacionados con la prestación laboral”.2

S.S. Juan Pablo II.

I. INTRODUCCIÓN

El Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT– es un instrumento de referencia internacional en materia de seguridad social. Reúne los nueve grupos de prestaciones que constituyen el núcleo de esta materia: i) asistencia médica; ii) prestaciones monetarias de enfermedad; iii) prestaciones de desempleo; iv) prestaciones de vejez; v) prestaciones en caso de

1 Investigación realizada dentro de la línea de investigación/asignatura “Nuevas tendencias en el derecho del trabajo y la protección de la seguridad social (Partes I y II)”, dirigida por el Dr. Aitor Bengoetxea Alkorta y el Dr. José Miguel de la Fuente Lavin, dentro del Doctorado en Derecho de Universidad Rafael Landívar y Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea.

2 IOANNES PAULUS PP. II LABOREM EXERCENS, Salario y otras prestaciones sociales, http://www.vatican.va/edocs/ESL0037/__PL.HTM (Fecha de consulta: 16 de septiembre de 2011).

13

accidente del trabajo y de enfermedad profesional; vi) prestaciones familiares; vii) prestaciones de maternidad; viii) prestaciones de invalidez; y ix) prestaciones de sobrevivientes.3

Desde sus inicios, la OIT ha impulsado el reconocimiento de la seguridad social como un derecho de los ciudadanos a nivel mundial. Según el jurista Mario Pasco Cosmópolis, citado por Ángel Guillermo Ruiz Moreno, el concepto de seguridad social fue definido por primera vez en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, reunida en Filadelfia, Estados Unidos de América, en 1944, en los siguientes términos:

“la seguridad social engloba un conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos imprevistos, a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por sí solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías, ni siéndole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados”.4

Más tarde, en 1991, la OIT propuso una de las definiciones de seguridad social más utilizadas, donde se establece que:

“Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la

3 Organización Internacional del Trabajo –OIT–, Convenio 102, relativo a la norma mínima de seguridad social, 1952, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C102 (Fecha de consulta: 16 de septiembre de 2011).

4 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo, citado por Valenzuela Herrera, Augusto, Seguridad social en Guatemala, http://www.augustovalenzuela.mex.tl/324714_SEGURIDAD-SOCIAL-EN-GUATEMALA.html (Fecha de consulta: 20 de septiembre de 2011).

RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DIPLOMÁTICOS GUATEMALTECOS

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protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”.5

Es de señalar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), estableció la seguridad social como un derecho humano fundamental.6 Posteriormente, se incorporó en diferentes convenios internacionales –regionales y universales– sobre derechos humanos.7

En este trabajo, se aborda el problema que se presenta para los funcionarios diplomáticos guatemaltecos (y otros funcionarios) que

5 Tostes Vieira, Marta, “Seguridad Social”, Reporte sobre la seguridad social en los países andinos, Perú, PLADES, 2003, p. 9, http://www.plades.org.pe/publicaciones/estudios/educacion_a_distancia/seguridad_social/capitulo_1.pdf (Fecha de consulta: 16 de septiembre de 2011).

6 Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. Artículo 23: “[…] 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será complementada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”. Artículo 25: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene así mismo el derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia, tiene derecho a cuidados u asistenta especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.

7 Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Arts. 9 y 10); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Arts. 11 y 14); Convención sobre los Derechos del Niño (Arts. 26 y 27); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 5); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias (Arts. 27 y 54); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Art. 28); Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (Art. 24); Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (Art. 24); Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la Persona (Art. XVI); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Arts. 9 y 10); Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Arts. 34 y 35).

M.A. IRMA REBECA MONZÓN ROJAS

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son designados para desempeñar un cargo en el extranjero (Estado receptor), ya que la ley interna (Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS–) establece que no están afectos al pago de contribuciones al régimen de seguridad social ni tienen derecho a recibir los beneficios que otorga el Instituto, es decir, se les exime de la obligación de contribuir al régimen y como consecuencia de ello se les excluye de la protección y beneficios en caso de que ocurran riesgos de carácter social.8 Sin embargo, la Constitución Política de la República de Guatemala reconoce el derecho a la seguridad social para todos, sin excepción alguna; dicho régimen es de carácter unitario, público y obligatorio. Por consiguiente, excluir a los diplomáticos y demás funcionarios que establece el Acuerdo en referencia resulta contrario a los preceptos constitucionales sobre la materia.

8 a) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) Maternidad; c) Enfermedades generales; d) Invalidez; e) Orfandad; f) Viudedad; g) Vejez; h) Muerte (gastos de entierro); e, i) Los demás que los reglamentos determinen. Congreso de la República de Guatemala, Decreto 295, Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, 1946, Art. 28.


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II. DERECHO HUMANO A LA SEGURIDAD SOCIAL

A. Seguridad social

La seguridad social suele confundirse con otros términos con los que guarda similitud o relación, como la asistencia social, la previsión social y el seguro social. Por esta razón es conveniente aclarar las diferencias conceptuales.

1. Asistencia social

La asistencia social es la ayuda altruista privada y no obligatoria que individuos o instituciones particulares brindan a personas necesitadas en general, sin distinción alguna.

2. Previsión social

La previsión social, por su parte, es la:

“acción de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones que disponen lo conveniente para promover a la satisfacción de contingencias o necesidades previsibles [...] futuras […] aprovisionamiento de recursos indispensables a utilizar ante el acaecimiento de eventuales situaciones riesgosas que afecten a la colectividad”. 9, 10

La previsión social es el conjunto de principios y normas jurídicas tendientes a cubrir, mediante una prestación, las contingencias que sufriere o pudiere sufrir el sujeto en desenvolvimiento de su actividad, extensiva a su familia, cuya finalidad es poner a todos los individuos de una nación a cubierto de aquellos riesgos que les privan de la capacidad de ganancia, cualquiera sea su origen (desocupación, maternidad, enfermedad, invalidez y vejez), o bien, que amparan a

9 Báez Martínez, Roberto, citado por Valenzuela Herrera, Augusto, op. cit., nota 4. 10 En el sistema de seguridad social se incluye la previsión, pero es solamente uno de sus

elementos, es decir, la previsión es parte integral de la seguridad social.


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determinados familiares en caso de muerte de la persona que los tenía a su cargo, o que garantizan la asistencia sanitaria.11

3. Seguro social

El seguro social es el principal mecanismo del que se vale la previsión social para cumplir su función aseguradora y previsora. Tena Suck e Italo Morales, citados por Augusto Herrera Valenzuela, definen al seguro social como:

“el instrumento de la seguridad social, de orden público, por medio del cual quedan obligados, mediante una cuota o prima que cubren los patrones, los trabajadores y el Estado, a entregar al asegurado o beneficiarios, una pensión o subsidio, cuando se realizan algunos de los siniestros o riesgos que protege o ampara”.12

4. Seguridad social

A criterio de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, la seguridad social es el conjunto de normas, principios orientadores, medios, instrumentos y mecanismos tendientes a implementar la cobertura eficaz de las contingencias sociales que puedan afectar al ser humano o a su grupo familiar en sus necesidades materiales vitales y en su dignidad intrínseca e inherente a ellas.13

En ese contexto, y parafraseando la definición de la OIT citada en la introducción de este trabajo, la seguridad social se distingue de los términos anteriores porque es un conjunto de medidas públicas de carácter obligatorio, tendientes a velar por las situaciones de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo, enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte, así como la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos que conforman

11 Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 398-2002 y 448-2002.12 Valenzuela Herrera, Augusto, op. cit., nota 4. 13 Idem.


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una sociedad. La seguridad social es un sistema amplio que abarca la previsión social y el seguro social.

B. Derecho humano a la seguridad social

El jurista argentino Julio Armando Grisolia, citado por Valenzuela Herrera, explica que el derecho a la seguridad social es el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las denominadas “contingencia sociales”, como la salud, la vejez y la desocupación. Explica que:

“los fines de la seguridad social no son los mismos que los del derecho del trabajo, ambos se destacan por su carácter protector y por garantizar determinado nivel de subsistencia a las personas. Por lo tanto el derecho de la seguridad social tiene un sujeto más amplio que el derecho del trabajo, ya que no solo abarca a los trabajadores dependientes, sino que protege, además, a los autónomos y a los desempleados. Es decir que los beneficiaros de la seguridad social son todos los hombres, y su objeto es amparar las necesidades que dificultan su bienestar”.14

La Corte de Constitucionalidad ha señalado que el derecho a la seguridad social se ha instituido como un mecanismo de protección a la vida, que tiene como fines fundamentales la prestación de los servicios médico hospitalarios conducentes a conservar, prevenir o restablecer la salud de los habitantes por medio de una valoración médica que se comprende necesariamente desde el diagnóstico hasta la aplicación del tratamiento que el paciente requiera para su restablecimiento.15

Por su parte, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de Venezuela,16 en su artículo 4, establece que:

14 Valenzuela Herrera, Augusto, op. cit., nota 4. 15 Corte de Constitucionalidad, copia de la sentencia de inconstitucionalidad general

total, de fecha 18 de mayo de 2010 (Expediente 2604-2009).16 Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Oficial

N° 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002, http://www.shadevenezuela.com.ve/leyorganicadeseguridadsocial.htm (Fecha de consulta: 16 de septiembre de 2011).


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“La seguridad social es un derecho humano y social fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, y a los extranjeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos en la Constitución de la República y en las diferentes leyes nacionales, tratados, pactos y convenciones suscritos y ratificados por Venezuela”.

En los diferentes textos constitucionales se consagra el derecho a la seguridad social de varias formas: algunos la incluyen como un objetivo constitucional de la política del Estado; otros, imponen al Estado el deber de encargarse de la realización de los derechos sociales, sin referirse al derecho individual correlativo de invocarlos; mientras otros confieren un derecho a la seguridad social, imponiendo al Estado el deber de concretar su realización. Si bien las disposiciones constitucionales que garantizan la protección social son cada vez más diversas, existe una analogía evidente en lo que respecta a su convergencia en torno a tres enfoques principales:

1) Reafirmar la seguridad social como un derecho individual del ser humano;

2) Definir la responsabilidad social del Estado en las disposiciones sobre la seguridad social; e,

3) Incluir la seguridad social entre los principios rectores de la política estatal.

Así las cosas, podemos decir que en lo concerniente a la seguridad social existen dos tipos principales de disposiciones: las que prevén el derecho individual a la seguridad social, protección social, asistencia social, seguro social o derecho a la salud –este tipo de disposición es cada vez más habitual en las constituciones nacionales–; y las que


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establecen la obligación del Estado de tomar medidas de protección de carácter obligatorio para garantizar esos derechos.17

III. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA

A. Constitución Política de la República de Guatemala de 1985

La Constitución Política de la República de Guatemala –CPRG– de 1985 establece que el Estado velará por la salud y asistencia social de todos los habitantes, por lo cual desarrollará, a través de sus instituciones, acciones de prevención, promoción, recuperación, rehabilitación, coordinación y las complementarias pertinentes a fin de procurarles el más completo bienestar físico, mental y social (Art. 94). A su vez, el Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social para beneficio de los habitantes de la Nación. Su régimen se instituye como función pública, en forma nacional, unitaria y obligatoria (Art. 100, párr. 1).18

En el texto constitucional también está plasmado que el Estado, los empleadores y los trabajadores cubiertos por el régimen, con la única excepción de lo preceptuado por el artículo 88 de la Constitución –las universidades–, tienen obligación de contribuir a financiar dicho régimen y a su vez, derecho a participar en su dirección, procurando su mejoramiento progresivo (Art. 100, párr. 2).

17 Conferencia Internacional del Trabajo, La seguridad social y la primacía del Derecho, 100ª reunión, 2011, Ginebra, OIT, pp. 115-119. http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663%282011-100-1B%29326.pdf (Fecha de consulta: 20 de septiembre de 2011).

18 En la Constitución de 1945 no se regulaba un régimen de seguridad social, lo que se creó fue un seguro social obligatorio. “Se establece el seguro social obligatorio. La ley regulará sus alcances, extensión y la forma en que debe ser puesto en vigor. Comprenderá por lo menos seguros contra la invalidez, vejez, muerte, enfermedad y accidentes de trabajo. Al pago de la prima del seguro contribuirán los patronos, los obreros y el Estado”. (Art. 63).


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También queda establecido constitucionalmente que la aplicación del régimen de seguridad social corresponde al IGSS, entidad autónoma con personalidad jurídica, patrimonio y funciones propias que goza de exoneración total de impuestos, contribuciones y arbitrios establecidos o por establecerse. El Instituto debe participar con las instituciones de salud en forma coordinada (Art. 100, párr. 3).

La Constitución también dispone la obligación del Organismo Ejecutivo de asignar anualmente en el Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado, una partida específica para cubrir la cuota que corresponde al Estado como tal y como empleador, la cual no podrá ser transferida ni cancelada durante el ejercicio fiscal y será fijada de conformidad con los estudios técnicos actuariales del IGSS (Art. 100, párr. 4).

Finalmente, se establece que contra las resoluciones que se dicten en materia de seguridad social proceden los recursos administrativos y el de lo contencioso-administrativo, de conformidad con la ley. Cuando se trate de prestaciones que deba otorgar el régimen, conocerán los tribunales de trabajo y previsión social (Art. 100, párr. 5).

B. Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, Decreto Número 295 del Congreso de la República de Guatemala

1. Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS–

La Ley Orgánica del IGSS define al Instituto como una entidad autónoma, de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio y funciones propias, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, cuya finalidad es aplicar en beneficio del Pueblo de Guatemala y con fundamento en la Constitución, un régimen nacional, unitario y obligatorio de seguridad social de conformidad con el sistema de protección mínima (Art. 1).


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2. Organización del IGSS

Según la citada ley, el IGSS se encuentra organizado sobre la base de tres órganos superiores: la Junta Directiva, la Gerencia y el Consejo Técnico (Art. 2).19 La Junta Directiva constituye el órgano supremo del Instituto (Art. 3). A su vez, la Gerencia es el órgano ejecutivo del mismo; le corresponde la administración y gobierno del Instituto, así como la ejecución de las decisiones tomadas por la Junta Directiva (Art. 14). El Gerente ostenta la representación legal del IGSS (Art. 15). Por su parte, el Consejo Técnico emite dictámenes relacionados con la calidad de funcionamiento del Instituto y propuestas de mejoramiento. Contribuye con la Junta Directiva y la Gerencia rindiendo informes útiles para resolver problemas de orden técnico (Art. 20).

3. Reglamentación interna

Para la correcta aplicación de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social en cuanto a su funcionamiento interno y los beneficios que son otorgados por el régimen, la Junta Directiva dicta, a propuesta del Gerente, los reglamentos necesarios para normar tales cuestiones (Art. 19) a través de Acuerdos de la Junta Directiva que son publicados en el Diario de Centro América20 y son de aplicación general.

19 Además, según el Acuerdo Número 1048 de la Junta Directiva, el Instituto cuenta con otras dependencias administrativas que le permiten otorgar a sus beneficiarios servicios oportunos y de calidad, tales como direcciones generales, departamentos, divisiones, secciones y unidades administrativas.

20 Conocido también como “Diario Oficial”.


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4. Régimen de seguridad social

El régimen de seguridad social guatemalteco comprende protección y beneficios en caso de que ocurran los riesgos de carácter social siguientes: a) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) Maternidad; c) Enfermedades generales; d) Invalidez; e) Orfandad; f) Viudedad; g) Vejez; h) Muerte (gastos de entierro); i) Los demás que los reglamentos determinen. (Artos. 28-31).21

Es importante mencionar que el financiamiento del sistema de seguridad social se lleva a cabo con base en una triple contribución: el

21 Protección relativa a accidentes de trabajo y a enfermedades profesionales, comprende los beneficios para el afiliado siguientes: a) En caso de incapacidad temporal: servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos y hospitalarios; aparatos ortopédicos y una indemnización en dinero proporcional a sus ingresos; b) En caso de incapacidad permanente, parcial o total, las rentas que estimaciones actuariales determinen. Mientras no se declare la incapacidad permanente, se deben dar los beneficios de incapacidad temporal que corresponden; y, c) En caso de muerte, los causahabientes que hayan dependido económicamente del occiso en el momento de su fallecimiento, especialmente su esposa e hijos menores de edad, deben recibir las pensiones que estimaciones actuariales determinen, además de una suma destinada a gastos de entierro.

Protección relativa a maternidad, comprende los beneficios para la afiliada siguientes: a) servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos y hospitalarios, durante el embarazo, el parto y el período postnatal, de acuerdo con lo que determine el reglamento. Estos beneficios pueden concederse a la esposa del afiliado que dependa económicamente de él; b) Indemnización en dinero durante los períodos inmediatamente anteriores y posteriores al parto, fijada proporcionalmente a los ingresos de la afiliada; c) Ayuda para la lactancia, en especie o en dinero; y, d) Siempre que el riesgo de maternidad se transforme en enfermedad común o cause la muerte, se deben dar las prestaciones que indica el artículo 31, en lo que sean aplicables.

Protección relativa a enfermedades generales, comprende los siguientes beneficios para el afiliado: a) Servicios médicos, quirúrgicos, terapéuticos y hospitalarios, durante el período y en la forma que indique el reglamento. Estos beneficios pueden extenderse a los familiares del afiliado que dependan económicamente de él, principalmente a su esposa e hijos menores de edad; b) Indemnización en dinero proporcional a los ingresos del afiliado, durante el mismo periodo; y, c) Suma destinada a gastos de entierro.

Protección relativa a invalidez, orfandad, viudedad y vejez, consiste en pensiones a los afiliados, que éstos deben percibir conforme a los requisitos y a la extensión que resulten de las estimaciones actuales que al efecto se hagan.


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Estado, los empleadores y los trabajadores aportan una cuota, siendo estos últimos los beneficiarios. El artículo 38 de la Ley del IGSS determina:

“El régimen de seguridad social debe financiarse […] Durante todo el tiempo en que sólo se extienda y beneficie a la clase trabajadora o a parte de ella, por el método de triple contribución a base de las cuotas obligatorias de los trabajadores, de los patronos y del Estado”.22

La Ley citada establece el promedio de contribuciones para cada sector: Trabajadores: 25%; Patronos: 50%; Estado: 25% (en los patronos, están incluidos los del sector privado y el Estado) y aclara que, atendiendo a la necesidad de los beneficiarios y su capacidad contributiva, estas proporciones pueden ser variadas, lo que genera un “trato jurídicamente diferenciado”.23

C. Reglamento de Prestaciones en Dinero, Acuerdo Número 468 de la Junta Directiva del IGSS

El Reglamento de Prestaciones en Dinero regula los derechos y norma los procedimientos para el otorgamiento de prestaciones en dinero por enfermedad, maternidad o accidente a los afiliados al régimen de seguridad social (Art. 1).

22 Cada programa brindado por el régimen tiene su propia regulación con relación al aporte que cada sector debe hacer para el financiamiento de las prestaciones.

23 Artículo 39 de la Ley del IGSS: “se deben observar las siguientes reglas: a) Las tres partes deben contribuir a sufragar el costo total de los beneficios que en determinado momento se den, en la siguiente proporción: Trabajadores: 25%; Patronos: 50%; Estado: 25%. Sin embargo, dichas proporciones pueden ser variadas si se trata de la protección contra riesgos profesionales o de trabajadores que solo devenguen el salario mínimo, en cuyos casos el Instituto queda facultado para poner la totalidad de las cuotas de trabajadores y de patronos a cargo exclusivo de estos últimos; o si se trata de trabajadores que por su elevado nivel de salarios tienen mayor capacidad contributiva que el promedio de trabajadores, en cuya circunstancia se pueden elevar sus cuotas, pero en ningún momento éstas pueden ser mayores que las de sus respectivos patronos, o en los demás casos en que con criterio razonado lo determine el Instituto; y b) Las cuotas de los patronos no pueden ser deducidas de los salarios de los trabajadores y es nulo ipso jure todo acto o convenio en contrario”. (El resaltado es propio).


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Establece que afiliado es toda persona individual que preste sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato o relación individual de trabajo, a un patrono declarado formalmente inscrito u obligado a inscribirse formalmente en el régimen. También es afiliado el trabajador del Estado. Asimismo, es afiliado al régimen de seguridad social el asociado a las cooperativas legalmente constituidas y los trabajadores asalariados de éstas, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. 463 de la Junta Directiva del Instituto (Art. 2).

A su vez, patrono es toda persona individual o jurídica que utiliza los servicios de uno o más trabajadores, en virtud de nombramiento, contrato o relación de trabajo. Dentro de este concepto se incluye el Estado, las municipalidades y las entidades autónomas y descentralizadas (Art. 2).

También define al trabajador del Estado como toda persona, sea cual fuere su categoría o denominación (autoridad, funcionario o empleado público), que presta a aquél o a sus entidades descentralizadas, autónomas y semiautónomas, un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud de nombramiento que le haya sido expedido por autoridad o funcionario competente, de contrato, o por el hecho de figurar en las listas o nóminas de presupuestos o en las de pago por planillas, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 2° del Reglamento sobre Recaudación de Contribuciones al Régimen de Seguridad Social. Este concepto no comprende a quienes desempeñen cargos de elección popular o de elección por el Congreso de la República, ni a los ministros, viceministros y miembros del Consejo de Estado, ni a los que ocupen cargos fuera del territorio nacional, según la determinación precisa que de todas estas excepciones acuerde el Instituto. Sin embargo, las personas exceptuadas pueden solicitar a la Gerencia del Instituto su afiliación al régimen de seguridad social, en cuyo caso ésta debe dictar acuerdo sobre cada solicitud por el que se declaren afiliados obligatorios y permanentes del régimen (Art. 3).


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D. Reglamento sobre Protección relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Acuerdo Número 1124 de la Junta Directiva del IGSS

Este reglamento norma la protección del régimen de seguridad social para: a) Invalidez; b) Vejez; c) Fallecimiento (gastos de entierro); d) Orfandad; e) Viudedad; y, f) Otros beneficiarios (Art. 1). La protección de invalidez, vejez y sobrevivencia abarca a todos los asegurados al régimen, de acuerdo con las normas contenidas en este reglamento, cuya aplicación se extenderá gradual y progresivamente en lo que concierne a sectores de trabajadores o de patronos y de personas a proteger (Art. 2).24

Cuando un afiliado deja de ser contribuyente obligatorio, el Reglamento establece que al acreditar por lo menos doce meses de contribución en los últimos treinta y seis meses calendario tiene opción a continuar como contribuyente voluntario si cumple con las siguientes condiciones:

“a) Solicitar por escrito al Instituto en el curso de los tres meses calendario siguientes al último mes contribuido o al ultimo día de subsidios diarios. b)

24 “Para los efectos de la aplicación del Reglamento se entiende por: Afiliado: Persona individual que mediante un contrato o relación de trabajo presta sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros a un patrono formalmente inscrito en el Régimen de Seguridad Social. Asegurado: La persona que tenga derecho a la protección relativa a invalidez, vejez o sobrevivencia, de conformidad con las normas contenidas en este Reglamento. Pensión: La prestación en dinero que se paga por mensualidades vencidas al pensionado o al beneficiario con derecho. Pensionado: Afiliado o beneficiario que adquirió esta calidad mediante resolución firme. Invalidez: Incapacidad del asegurado para procurarse ingresos económicos como asalariado, en las condiciones en que los obtenía antes de la ocurrencia del riesgo que le originó. Vejez: Es el estado que adquiere un asegurado al cumplir determinada edad. Sobrevivencia: Es el estado en que quedan los beneficiarios dependientes económicos al fallecimiento del Asegurado o pensionado. Beneficiario: Persona a quien se extiende el derecho en el goce de los beneficios del Régimen de Seguridad Social, por razones de parentesco o de dependencia económica con el asegurado. Asignación Familiar: Beneficio que se concede al pensionado por concepto de constituirse él y sus beneficiarios en un grupo familiar. Remuneración de Base: Cantidad en dinero que sirve de base para determinar el monto de la pensión en los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivencia. El máximo de la pensión es el 80% de la misma”. Junta Directiva del IGSS, Acuerdo Número 1124, Reglamento sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Art. 3.


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Pagar mensualmente la contribución laboral y patronal que se estipula en los incisos a) y b) del artículo 40 de este Reglamento, tomando como base el salario del último mes de contribución obligatoria. Cuando en éste haya interrupción en el trabajo, se determinará la contribución tomando como base el salario del mes anterior” (Art. 35).

Si el asegurado voluntario incurre en mora en el pago de las contribuciones durante tres meses consecutivos, pierde el derecho a la continuación voluntaria en el seguro (Art. 36). Todo asegurado voluntario que vuelva a ser asegurado obligatorio deja de ser considerado como tal, a partir de la fecha en que vuelva a tener relación laboral con patrono formalmente inscrito. Para volver a ser asegurado voluntario se requiere por lo menos nueve meses de contribución obligatoria, y para llenar el requisito de las doce contribuciones a que se refiere el artículo 35, se tomarán de las contribuciones voluntarias pagadas con anterioridad (Art. 37).

E. Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS

El Acuerdo Número 522 hace referencia a las definiciones de afiliado y trabajador del Estado contenidas en el Reglamento de Prestaciones en Dinero; además, se sujeta a lo establecido en el artículo 3 del mismo reglamento, que indica a quiénes se considera como trabajadores del Estado; además, establece que no están comprendidos dentro de este concepto para los efectos de la afiliación al régimen de seguridad social quienes desempeñen cargos de elección popular o de elección por el Congreso de la República, ni los Ministros, Viceministros y Miembros del Consejo de Estado, ni los que ocupen cargos fuera del territorio nacional, según la determinación precisa que de todas estas excepciones acuerde el Instituto.

En esa virtud, y para efectos de la determinación precisa de las aludidas excepciones, enumera a los trabajadores del Estado que no están afiliados al régimen de seguridad social (Tabla I):


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Tabla I:Trabajadores del Estado no afiliados al

régimen de seguridad social

• Presidente de la República• Vicepresidente de la República• Presidente del Organismo Legislativo• Presidente del Organismo Judicial• Ministros de Estado• Secretarios y Subsecretarios de la Presidencia de la República• Viceministros de Estado• Diputados al Congreso de la República• Miembros del Consejo de Estado• Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte de

Apelaciones, de los Tribunales de lo Contencioso-Adminis-trativo de Segunda Instancia, de Cuentas, y de Conflictos de Jurisdicción

• Jefe de la Contraloría de Cuentas• Concejales y Síndicos Municipales• Agentes Diplomáticos y demás trabajadores del Estado con servi-

cio en el exterior.

El referido acuerdo dispone que las personas antes enumeradas no están afectas al pago de contribuciones al régimen de seguridad social ni tienen derecho a recibir los beneficios que otorga el Instituto, pero se les debe proporcionar los primeros auxilios en los casos de emergencia que requieran sus servicios cuando acudan a las propias instalaciones de la Institución. También establece que para los fines de la afiliación facultativa, deberá estarse a lo que determinan los artículos 72 de la Ley Orgánica del IGSS, 127 del Reglamento sobre Protección Relativa a Accidentes en General y 79 del Reglamento sobre Protección Relativa a Enfermedad y Maternidad.

En el ultimo artículo dispone que “El presente Acuerdo surte efectos a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga cualquier disposición que se oponga al mismo”.25

25 Dado en el Salón de Sesiones de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social el 8 de mayo de 1972. Publicado el 22 del mismo mes.


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Como puede apreciarse, para el caso en concreto de este trabajo, el Acuerdo Número 522 refiere que los diplomáticos, entre otros funcionarios, no están obligados a contribuir al IGSS pero tampoco reciben los beneficios que el Instituto concede. No obstante, la Constitución reconoce el derecho a la seguridad social para todos, sin excepción alguna; dicho régimen es de carácter unitario, público y obligatorio. Por consiguiente, excluir a los diplomáticos y demás funcionarios que establece el Acuerdo en referencia resulta contrario a los preceptos constitucionales sobre la materia.

IV. RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS DIPLOMÁTICOS GUATEMALTECOS

A. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas:

Funcionarios diplomáticos y disposiciones sobre seguridad

social

De conformidad con el artículo 1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, “por «miembros del personal diplomático», se entiende los miembros del personal de la misión que posean la calidad de diplomático […] por «agente diplomático», se entiende el jefe de la misión o un miembro del personal diplomático de la misión”.

El artículo 33 de la citada Convención establece que:

“1. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el agente diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante, exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor.

2. La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente diplomático, a condición de que: a) No sean nacionales del Estado receptor o no tengan en él residencia permanente; y, b) Estén protegidos


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por las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.

3. El agente diplomático que emplee a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrá de cumplir las obligaciones que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores.

4. La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este artículo no impedirá la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor, a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.

5. Las disposiciones de este artículo se entenderán sin perjuicio de los acuerdos bilaterales o multilaterales sobre seguridad social ya concertados y no impedirán que se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa índole”.

B. Régimen de seguridad social (afiliación facultativa) para diplomáticos

El problema que se presenta para los funcionarios diplomáticos guatemaltecos que son designados para desempeñar un cargo en el extranjero (Estado receptor) es que la ley interna (Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS) establece que no están afectos al pago de contribuciones al régimen de seguridad social ni tienen derecho a recibir los beneficios que otorga el Instituto.26 Es decir, que se les exime de la obligación de contribuir al régimen y como consecuencia de ello se les excluye de la protección y beneficios en caso de que ocurran riesgos de carácter social.27 Sin embargo, la Constitución Política de la

26 Como ya se mencionó, solamente recibirán los primeros auxilios en los casos de emergencia que requieran sus servicios cuando acudan a las propias instalaciones de la Institución.

27 a) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; b) Maternidad; c) Enfermedades generales; d) Invalidez; e) Orfandad; f) Viudedad; g) Vejez; h) Muerte (gastos de entierro); e, i) Los demás que los reglamentos determinen. Artículo 28 de la Ley del IGSS.


31

República de Guatemala reconoce el derecho a la seguridad social para todos, sin excepción alguna; dicho régimen es de carácter unitario, público y obligatorio. Por consiguiente, excluir a los diplomáticos y demás funcionarios que establece el Acuerdo en referencia resulta contrario a los preceptos constitucionales sobre la materia.

Ahora bien, si los funcionarios contemplados en el Acuerdo Número 522 desean contribuir al régimen de seguridad social, el propio Acuerdo dispone la afiliación facultativa. Según lo que establece el artículo 72 de la Ley Orgánica del IGSS:

“El Instituto y las empresas de seguros privados, propiedad del Estado o de particulares, deben coordinar sus actividades de manera que haya un auxilio y estímulo recíprocos y constantes, así como una delimitación de la esfera de acción de aquél y de éstas.

Dicha política de cooperación debe trazarse sobre las siguientes bases:

a) Los «seguros facultativos simples», individuales o colectivos, deben caer dentro de la órbita del régimen de Seguridad Social. Son seguros facultativos simples, aquellos contratados voluntariamente28 entre el Instituto y una persona o grupo de personas que, por circunstancias económicas u otro motivo, no están obligadas en determinado momento a someterse al régimen de Seguridad Social, mientras éste no incluya a toda la población del país.

El contrato o contratos respectivos deben limitarse a dar a la persona o grupo de personas de que se trate, las mismas prestaciones que se otorguen a los

28 Programa voluntario: Cuando un asegurado ha contribuido por lo menos durante 12 meses en los últimos tres años (36 meses), y que por cualquier circunstancia deja de ser asegurado obligatorio, y todavía no califica para ser cubierto por el programa IVS, tiene la oportunidad de continuar asegurado de manera voluntaria. Para ello debe solicitarlo por escrito al Instituto dentro de los 3 meses calendario, siguientes al último mes de contribución o al último día subsidiado. Pagará mensualmente una contribución del 5.5% que incluye la cuota patronal y la cuota del trabajador para el programa IVS.


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afiliados obligatorios que estén protegidos por el régimen de seguridad social en ese momento.

b) Los «seguros facultativos adicionales», individuales o colectivos, deben caer dentro de la órbita de los seguros privados. Son seguros facultativos adicionales, aquellos contratados voluntariamente entre una empresa de seguros privados y una persona o grupo de personas que, perteneciendo de hecho o potencialmente al régimen de Seguridad Social, desean obtener prestaciones mayores que las de carácter mínimo que éste dé, mediante el pago de la respectiva cotización adicional.

Si la persona o personas de que se trate están protegidas por el régimen de Seguridad Social en el momento en que se suscriban el o los contratos que correspondan, éstos deben limitarse a otorgar prestaciones adicionales a las que dé dicho régimen, sin que eso implique que los expresados asegurados dejen de contribuir para o dejen de recibir los beneficios que suministre el Instituto.

Si la persona o las personas de que se trate no están protegidas por el régimen de Seguridad Social en el momento en que se suscriban el o los contratos que correspondan, éstos pueden contener las estipulaciones que se deseen, sin que eso implique que los expresados asegurados dejen de cumplir oportunamente con su obligación de contribuir al sostenimiento de dicho régimen, ni que pierdan su derecho de percibir los beneficios que el Instituto otorgue; y,

Las demás que determinen los reglamentos”.

Con base en la norma ordinaria citada, puede advertirse que al funcionario diplomático guatemalteco se le vulnera el derecho constitucional a la seguridad social; primero, se le excluye de dicho régimen; segundo, en caso quiera contribuir voluntariamente debe pagar un porcentaje superior al de cualquier otro trabajador (una contribución del 5.5% que incluye la cuota patronal y la cuota del trabajador); y, tercero, ante la falta de cobertura, se le constriñe a contratar un seguro privado.


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V. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL TOTAL CONTRA EL ACUERDO NÚMERO 522 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL IGSS, SOBRE LAS EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN29

A. Síntesis de los argumentos del accionante

El Procurador de los Derechos Humanos fue quien promovió la inconstitucionalidad general total del Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.30 En su planteamiento, argumentó lo siguiente:

1) Que se viola el artículo 100 de la Constitución Política de la República, porque:

“Los únicos entes exceptuados de la obligación de contribuir a financiar el régimen de seguridad social son las universidades, de manera que, la inclusión de nuevas autoridades como las descritas en el Acuerdo ahora cuestionado no guarda armonía con el texto constitucional precitado; por otro lado, a tenor de lo descrito en el citado artículo constitucional, el régimen de seguridad social se ha instituido no sólo en forma obligatoria, de manera que también se libera de tal imposición a las autoridades incluidas en el acuerdo objetado, no obstante que el mandato constitucional lo hace imperativo […] Finalmente […], porque la seguridad social para beneficio de los habitantes, se ha instituido como función pública, en forma unitaria y obligatoria y, en el caso concreto, se aprecia que con la exclusión que se hace de los declarados no afiliados en la disposición impugnada, se está lesionando la unitariedad que pregona la Constitución, pues la contribución para financiar el régimen de seguridad social corresponde también y como parte de un solo componente contributivo a tales funcionarios excluidos, por no estar dentro de los exentos

29 Corte de Constitucionalidad, Expediente de inconstitucionalidad general total número 2604-2009.

30 Idem.


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por la Constitución […] sin perjuicio que tampoco se observa en la norma tachada de inconstitucional, que tal declaratoria de no afiliados no guarda armonía con la declaración de que la seguridad social está instituida como función pública y en forma nacional, pues su exclusión no atiende a tales axiomas dada la falta de contribución de ellos para el financiamiento del régimen de seguridad social para beneficio de todos los cubiertos por dicho régimen a nivel nacional”.31

2) Que la disposición impugnada viola el artículo 4 de la Constitución Política de la República, en el sentido siguiente:

“genera una situación desigual entre los obligados al régimen mediante la disposición objetada, se están excluyendo sin fundamento constitucional ni legal a otros obligados a su financiamiento pero que sí tienen o pueden tener beneficios del Instituto sin contribuir como obligadamente corresponde”.32

B. Síntesis de la motivación de la sentencia de la Corte de Constitucionalidad33

“El artículo 100 de la Constitución Política de la República de Guatemala concede al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social categoría autonómica y el legislador le atribuyó la potestad de regular aspectos que se ven influidos por esa captación y administración de recursos limitada, tales como la cobertura (según los elementos personal, territorial, temporal o de riesgo) de los servicios médicos, hospitalarios y de otra índole que presta, conforme la posibilidad económica del momento.

El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social está investido de un amplio margen de autonomía económica, jurídica y funcional, con el objeto de llenar idóneamente los fines que conciernen a la seguridad social, según la Constitución y su ley orgánica. Respecto del área de cobertura personal, el

31 Idem. 32 Idem. 33 Corte de Constitucionalidad, copia de la sentencia de inconstitucionalidad general

total de fecha 18 de mayo de 2010 (Expediente 2604-2009).


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artículo 27 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social establece que el Instituto goza de una amplia libertad de acción para ir incluyendo gradualmente dentro de su régimen a la población de Guatemala, a efecto de llevar a la práctica el objetivo final de de dar protección mínima a toda la población del país.

Con base en su condición autonómica, el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social tiene la potestad –ejercida por medio de los reglamentos que emite su Junta Directiva– de definir su actividad financiera, entendida como la captación, administración, gasto y fiscalización interna de los recursos que obtiene para cumplir los fines y obligaciones que, como institución de carácter estatal, le ha asignado la ley.

Esa potestad implica no sólo la facultad, sino también el deber de determinar los alcances que conciernen a la cobertura de los servicios de diversa índole que presta, en los elementos personal, territorial, temporal o de riesgo, de tal manera que no se rebase la capacidad financiera del Instituto y se llegue al extremo de colocarlo en situación de descapitalización que provoque, incluso, la quiebra del régimen.

[…] esta Corte concluye que, dada la amplia libertad de acción y de autorregulación que posee el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social para establecer su régimen financiero y la cobertura de sus servicios, atendiendo al principio de progresividad, con base en los estudios actuariales que realice, este Tribunal se ve impedido de acoger la pretensión del accionante en cuanto a ello, pues esto se traduciría en una imposición judicial de incluir –sin atender a estudios actuariales o a la gradualidad de la cobertura– a un sector de la población que el ente rector del seguro social ha decidido excluir expresamente.

En conclusión, acoger la pretensión del accionante implicaría expulsar del ordenamiento jurídico la norma impugnada, lo que tendría por resultado el ejercicio de una actividad de «legislador negativo» (como algunos juristas han denominado la función de los tribunales constitucionales en el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas), lo cual afectaría la autonomía técnica que posee el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social para el ejercicio de sus


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funciones autorreguladoras y financieras, además dicho proceder resultaría ser contrario a lo manifestado por esta Corte en sentencia de cinco de septiembre de dos mil dictada dentro del expediente dieciséis – dos mil (16-2000), en la cual consideró: «...Es evidente que la seguridad social puede ser objeto de regulación legal, siempre que la misma no disminuya, restrinja o tergiverse la esencia de su autonomía y la de sus organismos rectores y administrativos, y ello implica que no intervenga fijando pautas ínsitas a la competencia institucional y sin cuya exclusividad el concepto de autonomía resultaría meramente nominal pero no efectivo. De acuerdo con lo anterior, debe partirse de que ni la autonomía implica la constitución de los enti paraestatali, como en algún tiempo los llamó la doctrina italiana, en clasificación actualmente superada, puesto que no actúan fuera de los fines del Estado, con los que deben ser concurrentes; ni tampoco puede tal autonomía ser mermada al extremo que pierdan los entes su autogobierno y la discrecionalidad para el cumplimiento de los fines que le haya asignado el Estado en la norma que los crea…»” (El resaltado es propio).

La Corte consideró que no existen las inconstitucionalidades denunciadas por el Procurador de los Derechos Humanos, por lo que declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad general total relacionada.34

34 Resulta importante citar como referencia el criterio que sobre esta temática expuso el ex magistrado MOLINA BARRETO, Roberto: “Esta obligación el Estado la desarrolla, para los trabajadores del sector público y privado, a través del régimen de Seguridad Social establecido en el artículo 100 de la Carta Magna, el cual tiene como uno de sus fines fundamentales la prestación de los servicios médico hospitalarios conducentes a conservar o restablecer la salud de sus afiliados y beneficiarios, desde el momento del diagnóstico de la enfermedad hasta el desarrollo del tratamiento que éstos requieran para su restablecimiento. Por ello, resulta innegable e incuestionable la importante función social que ejerce el régimen de Seguridad Social para preservar o mantener los niveles de salud de la población con el propósito de resguardar la salud y la seguridad de las personas y hacer efectivo y garantizar el goce del derecho a la vida, derechos que no pueden hacerse nugatorios con base en decisiones administrativas sustentadas en inadecuada fundamentación jurídica, ya que ello constituiría una violación a esos derechos humanos”. (Expediente 735-2008, sentencia de 13/05/2008).

“El derecho a la seguridad social ha sido instituido como un mecanismo de protección a la vida, que tiene como fines fundamentales la prestación de los servicios médico hospitalarios conducentes a conservar, prevenir o restablecer la salud de todos los habitantes, por medio de una valoración médica que se comprende necesariamente desde el diagnóstico hasta la aplicación del tratamiento que el paciente requiera para su reestablecimiento. Este derecho –sin entenderlo en forma restrictiva


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C. Comentario a la sentencia de la Corte de Constitucionalidad

A criterio de la autora de esta investigación, la causa de la presunta inconstitucionalidad no tiene que ver con el poder normativo que por ley se le otorga al autor del documento, sino con la vulneración de las normas constitucionales que afectan el derecho humano a la seguridad social. Es decir, no se discute la facultad de la Junta Directiva del IGSS para dictar las normas que reglamentan la seguridad social; lo inconstitucional radica en el texto de la disposición impugnada, toda vez que pretende modificar normas constitucionales (Artos. 94 y 100). En esa virtud, el análisis de la Corte de Constitucionalidad debió enfocarse a hacer prevalecer la supremacía de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento guatemalteco.

ni desigual– le asiste a todas aquellas personas afiliadas al régimen de seguridad o previsión social conferido al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, el que, conforme su normativa propia y disposiciones reglamentarias que autorizan su funcionamiento, en la prestación de sus servicios debe cubrir las enfermedades generales”. (Expedientes: 31-2006, sentencia de 10/05/2006; 191-2006, sentencia de 15/03/2006; 1250-2002, sentencia de 19/12/2002). Molina Barreto, Roberto. Los derechos económicos, sociales y culturales en la jurisdicción constitucional guatemalteca, a XXV años de la promulgación de la Constitución Política de Guatemala, Ponencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala.


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VI. CONCLUSIONES

1) La Constitución Política de la República de Guatemala reconoce el derecho a la seguridad social para todos, sin excepción alguna; dicho régimen es de carácter unitario, público y obligatorio. Consagra la seguridad social como un derecho individual y como una función pública. En ese contexto, podemos decir que en Guatemala se prevé el derecho humano a la seguridad social, a la protección social, a la asistencia social, el seguro social y el derecho a la salud, así como la obligación del Estado de tomar las medidas de protección necesarias para garantizarlos.

2) Sin embargo, el Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS impide a altos funcionarios del Estado afiliarse al régimen de seguridad social, por considerar que no son “trabajadores” estatales, por lo que no están obligados a contribuir al Instituto, y a la vez se les aparta de recibir los beneficios que concede. Por consiguiente, excluir a los diplomáticos y demás funcionarios que establece el Acuerdo referido resulta contrario a los preceptos constitucionales sobre la materia.

3) El problema que se presenta para los funcionarios diplomáticos guatemaltecos –incluidos en el Acuerdo ya mencionado– es que cuando son designados para desempeñar un cargo en el extranjero (Estado receptor), se les veda el derecho a recibir los beneficios que otorga el Instituto, ya que se les exime de la obligación de contribuir al régimen y como consecuencia de ello se les excluye de la protección y beneficios en caso de que ocurran riesgos de carácter social.

4) La Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, dentro del expediente 2604-2009 de inconstitucionalidad general total, reconoció la autonomía del IGSS y su facultad de autorregulación para establecer su régimen financiero y la cobertura de sus servicios. Por lo tanto, al declarar sin lugar la


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inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS conserva su vigencia.

5) La causa de la presunta inconstitucionalidad no tiene que ver con el poder normativo que por ley se le otorga al autor de la norma impugnada, sino con la vulneración de las normas constitucionales que afectan el derecho humano a la seguridad social. Es decir, no se discute la facultad de la Junta Directiva del IGSS para dictar las normas que reglamentan la seguridad social, como lo argumenta la Corte de Constitucionalidad; la inconstitucionalidad radica en el texto de la disposición impugnada, toda vez que pretende modificar normas constitucionales –Artos. 94 y 100–. En esa virtud, el análisis de la Corte de Constitucionalidad debió enfocarse en hacer prevalecer la supremacía de la Constitución como norma fundamental del ordenamiento guatemalteco.

6) La validez del Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS –y en general, de los Acuerdos de Junta Directiva– es cuestionable, tomando en consideración que la Ley del IGSS data de 1946, fecha en que estaba vigente la Constitución de la República de 1945 (ahora derogada); y siendo que la Constitución actual reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social para beneficio de todos los habitantes de la nación, sin excepción alguna, por ser la Constitución de 1985 una ley posterior y de mayor jerarquía, deja sin efecto las normas de la Ley del IGSS y de su Reglamento –que data de 1972–, que estén en contradicción con la misma, toda vez que no pueden ser superiores a la propia Constitución Política de la República. Un Acuerdo no puede modificar una norma constitucional, por el principio de la jerarquía normativa, según el cual una norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen.


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VII. REFERENCIAS

A. Legales

1. Acuerdo Número 1048 de la Junta Directiva del IGSS.

2. Acuerdo Número 522 de la Junta Directiva del IGSS.

3. Acuerdo Número 9-83 del Interventor del IGSS.

4. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5. Constitución de la República de Guatemala de 1945.

6. Constitución Política de la República de Guatemala de 1985.

7. Convenio 102 de la Organización Intencional del Trabajo –OIT–.

8. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

9. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

10. Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.

11. Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.

12. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.

13. Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.

14. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

15. Convención sobre los Derechos del Niño.

16. Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la Persona.


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17. Declaración de Derechos Humanos.

18. Ley Orgánica del IGSS, Decreto Número 295 del Congreso de la República de Guatemala.

19. Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

20. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

21. Reglamento de Prestaciones en Dinero, Acuerdo Número 468 de la Junta Directiva del IGSS.

22. Reglamento sobre Protección relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia, Acuerdo Número 1124 emitido por la Junta Directiva del IGSS.

B. Electrónicas

1. ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Gaceta Oficial N° 37.600, de fecha 30 de diciembre de 2002. http://www.shadevenezuela.com.ve/leyorganicadeseguridadsocial.htm

2. CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, La seguridad social y la primacía del Derecho, 100.ª reunión, 2011, Ginebra, OIT. http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663%282011-100-1B%29326.pdf

3. IOANNES PAULUS PP. II LABOREM EXERCENS. Salario y otras prestaciones sociales. http://www.vatican.va/edocs/ESL0037/__PL.HTM

4. MOLINA BARRETO, Roberto, Los derechos económicos, sociales y culturales en la jurisdicción constitucional guatemalteca, a XXV años de la


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promulgación de la Constitución Política de Guatemala, Ponencia de la Corte de Corte Constitucionalidad Guatemala.

5. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO –OIT–, Convenio No. 102, relativo a la norma mínima de seguridad social, 1952, http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C102

6. VALENZUELA HERRERA, Augusto, Seguridad social en Guatemala, http://www.augustovalenzuela.mex.tl/324714_SEGURIDAD-SOCIAL-EN-GUATEMALA.html

C. Otras

1. CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, copia de la sentencia de inconstitucionalidad general total, de fecha 18 de mayo de 2010 (Expediente 2604-2009).

2. ___________. Expediente de inconstitucionalidad 2604-2009.

3. ___________. Expedientes acumulados 398-2002 y 448-2002.


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Esta publicación fue impresa en los talleres gráficos de Serviprensa, S.A. en el mes de octubre de 2012. La edición consta de 800 ejemplares en papel bond blanco 80 gramos.

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