Cuadernos-LCuadernos-LCuadernos-Legales-N10

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SERIE DE CUADERNOS SOBRE

CUMPLIMIENTO LEGAL

Estaacutendaresespeciacute ficos laprevencioacuten penal

wwwkpmgcumplimientolegales

10



Serie de cuadernos sobre cumplimiento legal ndashCuaderno nordm 10 ndash Estaacutendares especiacuteficos la prevencioacutenpenal es propiedad intelectual del autor estandoprohibida la reproduccioacuten total o parcial de la obra sin suconsentimiento expreso asiacute como su difusioacuten por cualquier

medio incluyendo de forma no limitativa los soportesen papel magneacuteticos oacutepticos el acceso telemaacutetico o decualquier otra forma que resulte idoacutenea para su difusioacuten yconocimiento puacuteblico

La informacioacuten contenida en esta publicacioacuten constituyesalvo error u omisioacuten involuntarios la opinioacuten del autor conarreglo a su leal saber y entender opinioacuten que no constituyeen modo alguno asesoramiento y que subordina tanto a loscriterios que la jurisprudencia establezca como a cualquierotro criterio mejor fundado El autor no se responsabilizade las consecuencias favorables o desfavorables deactuaciones basadas en las opiniones e informacionescontenidas en este documento



Cuaderno nordm 10_Estaacutendares especiacute ficos

la prevencioacuten penal

1

La necesidad de proyectar normas penales a la actividad empresarial

puede interpretarse en muchas claves Desde la perspectiva de igualdad

de oportunidades el desarrollo de actividades empresariales aplicando

praacutecticas corruptas produce una ventaja anticompetitiva que no soacutelo

perjudica al resto de organizaciones competidoras sino tambieacuten a losconsumidores que se ven privados injustamente de opciones mejores Por

otra parte los flujos econoacutemicos que se generan con los sobornos y otras

asignaciones econoacutemicas reprobables suelen incorporarse a circuitos opacos

normalmente vinculados a otras actividades criminales alimentando asiacute una

espiral que no soacutelo impide consolidar un mercado transparente sino que

tambieacuten socava el progreso y el bienestar de las personas

Con independencia de lo anterior la actividad empresarial tambieacuten puede

terminar afectando negativamente a las comunidades donde se desarrolla

Negligencias notables han ocasionado siniestros de tal calado social quehan motivado la incorporacioacuten de la responsabilidad penal de las personas

juriacutedicas en los ordenamientos juriacutedicos afectados como sucedioacute en Canadaacute

tras el conocido Westray Mine incident de mayo de 1992 que supuso la

muerte de 26 mineros como consecuencia de una explosioacuten y que renovoacute

el intereacutes de la responsabilidad criminal de las organizaciones hasta su

regulacioacuten expliacutecita en el antildeo 2004

Todo ello explica el intereacutes de las instituciones supranacionales en poner los

medios para prevenir y luchar contra las conductas criminales desarrolladas

por las empresas hasta el punto que ha dejado de ser una cuestioacutendomeacutestica para centrar la atencioacuten de la comunidad internacional De ahiacute

derivan grandes presiones para terminar aplicando medidas de prevencioacuten

penal que llegan incluso a promover cambios draacutesticos en las legislaciones

nacionales como sucedioacute en Espantildea durante el antildeo 2010 con la introduccioacuten

de la responsabilidad penal de la persona juriacutedica Tambieacuten esto explica la

expansioacuten de normas extraterritoriales que persiguen ciertos iliacutecitos como

la Ley de Praacutecticas Corruptas en el Extranjero norteamericana o la reciente

Ley contra el Soborno britaacutenica En este Cuaderno conoceraacutes el entramado

de marcos de referencia especiacuteficos en prevencioacuten penal y de la corrupcioacuten

de forma que aprecies tanto las diferencias entre ellos como sus elementoscomunes con vistas a aplicarlos en tu organizacioacuten

La responsabilidadagravada

AlainCasanovasSocio de KPMGAbogados

acasanovaskpmges

Perfil enLinkedIn





2

Iacutendice

3Modelos de

prevencioacuten penal

y sistemas anti-

corrupcioacuten

6 Prevencioacuten penal y

tono eacutetico

8Estaacutendares contra

el soborno y la

corrupcioacuten

11Poliacuteticas procesos

controles y

formacioacuten

15Sistemas para

la gestioacuten de

denuncias

18iquestPor doacutende se

empieza

22Preguntas

frecuentes

24Bibliografiacutea





33

La historia demuestra que las actividades empresariales sonsusceptibles de ocasionar graves perjuicios en las comunidadesdonde se desarrollan No soacutelo irrumpen siniestros relacionadoscon las actividades productivas que causan dantildeos personales ymedioambientales sino tambieacuten los perjuicios econoacutemicos que sederivan para miles de familias cuando se ven afectadas por unagestioacuten poco eacutetica El creciente tamantildeo que estaacuten adquiriendo las

empresas en su afaacuten por ganar competitividad incrementa el potencialdantildeino de su eventual gestioacuten deficiente En los uacuteltimos antildeos se hanconocido escaacutendalos financieros y de gestioacuten de tal magnitud quecomienzan a alzarse voces denunciando que por su impacto en losderechos esenciales de los grandes colectivos de personas afectadasla gestioacuten empresarial dolosa o altamente negligente debieraincluso recaer en la jurisdiccioacuten en el aacutembito de las violaciones de losderechos humanos

No es de extrantildear pues que el derecho penal haya ido penetrando

paulatinamente en la esfera de la empresa En algunas jurisdiccionesla responsabilidad penal de la persona juriacutedica no es una figura nuevamientras que en otras se trata de un avance reciente inducido por lafuerte presioacuten internacional en la lucha contra conductas criminalesque van desde la corrupcioacuten hasta el terrorismo internacional

La mayor parte de textos internacionales desde los emitidos porla OCDE hasta La Convencioacuten de las Naciones Unidas contrala corrupcioacuten suelen centrar su atencioacuten en la corrupcioacuten alconsiderarla una lacra que no soacutelo genera ventajas anticompetitivas

sino que termina vinculaacutendose a actividades criminales que conculcanlos Derechos Humanos Por eso cuando hablamos de la extensioacuten

ConceptosPrevencioacuten penalDerechos Humanosterrorismo internacionalprevencioacuten de lacorrupcioacuten 1047298ujoseconoacutemicos controles no1047297nancieros

BibliografiacuteaControl legal internoapartado 8 ldquoLaprevencioacuten penal en lasorganizacionesrdquo

Legal Compliance

aapartado 31 ldquoNormasde aacutembito penalrdquo

Modelos deprevencioacutenpenal y sistemasanti-corrupcioacuten





4

del derecho penal a las actividades empresariales debemos distinguirentre las normas que tratan de prevenir un amplio espectro deconductas criminales de aquellas que centran su atencioacuten endeterminados iliacutecitos normalmente relacionados con la corrupcioacutenEsta distincioacuten es importante por cuanto de unas y otras normas sederivan modelos de prevencioacuten con alcance distinto asiacute unosestablecen mecanismos generales para reducir la probabilidad decomisioacuten de cualquier conducta punible mientras que otros fijandirectrices para evitar conductas corruptas Desde una perspectivade compliance es importante que distingas entre unas y otras normasy modelos pues es incorrecto considerar que un sistema para evitarla corrupcioacuten constituye un modelo de prevencioacuten penal generalcuando sus principios y recomendaciones soacutelamente se proyectana reducir la probabilidad de comisioacuten de algunas conductas Las USSentencing Commission Guidelines (actualizadas anualmente) porejemplo establecen directrices para disponer de un Effective Ethicsand Compliance Program y tienen naturaleza general Sin embargola Resource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act (2012) ola Guidance to the UK Bribery Act (2010) por ejemplo tienen como

objetivo la prevencioacuten de las conductas corruptas que se tratan enlas indicadas normas norteamericana y britaacutenica respectivamenteCuando analices un texto sobre la prevencioacuten penal ten en cuentaesta diferencia y recuerda que las normas penales que se proyectanen muchos paiacuteses sobre la actividad de las empresas suelencontemplar pero no se limitan a la prevencioacuten de la corrupcioacuten

Normalmente los controles que previenen la corrupcioacuten fijan suatencioacuten en las finanzas pues se trata de iliacutecitos cuya comisioacuten sevincula con los flujos econoacutemicos Encontraraacutes en ellos directrices

para regular ciertos tipos de pagos que suelen verse relacionados conconductas corruptas asiacute como para controlar pagos Sin embargo noolvides que existen otras conductas iliacutecitas que precisan controles nofinancieros (los delitos cometidos mediante el uso de las tecnologiacuteasde la informacioacuten por ejemplo)





5

Existen diferentes

propuestas para la prevencioacuten penal enlas organizaciones

emitidas por institucionesinternacionales de

reconocido prestigio Algunas se proyectan en la prevencioacuten penal general

mientras que otras

centran su atencioacuten en lacorrupcioacuten





66

La prevencioacuten de las conductas penales en las organizacionescontribuye notablemente a mejorar el comportamiento eacuteticode las personas que las integran en todas sus jerarquiacuteas Dehecho si analizamos queacute se considera una conducta empresarialeacutetica comprobaremos que una parte muy importante de suscomportamientos constituyen la antiacutetesis de comportamientos

criminales Por ello no se comprende que una organizacioacuten quese manifieste comprometida con valores empresariales eacuteticos nodisponga de un modelo de prevencioacuten penal

Tanto es asiacute que el denominado ldquotono eacuteticordquo de las organizacionesha llegado a vincularse estrechamente a modelos de prevencioacutenpenal En este sentido por ejemplo el Ethics Resource Center norteamericano consideroacute en 2011 que las US Sentencing

Commission Guidelines eran una buenas directrices para alcanzar unadecuado tono eacutetico

Si estaacutes en una organizacioacuten comprometida con el desarrollo eacutetico desus actividades tendraacutes que poner atencioacuten a que tal circunstanciano quede en un objetivo programaacutetico o ldquowishful thinking rdquo viendoel enlace que debe tener esta materia con un modelo de prevencioacutenpenal adecuado Si los objetivos eacuteticos de tu organizacioacuten se limitana declaraciones puacuteblicas sin repercusioacuten en teacutermino de estructuraspoliacuteticas y controles tal circunstancia no soacutelo tendraacute una eficacia muylimitada sino que puede incluso interpretarse en contra de la propia

organizacioacuten si se produce un incidente eacutetico que termina ante los

tribunales penales

ConceptosTono eacutetico objetivosprogramaacuteticos wishfulthinking objetivoseacuteticos

BibliografiacuteaControl legal interno

apartado 8 ldquoLaprevencioacuten penal en lasorganizacionesrdquo

Legal Compliance

apartado 31 ldquoNormas deaacutembito penalrdquo

Prevencioacuten penaly tono eacutetico





7

El modelo de prevencioacuten

penal guarda unaestrecha relacioacuten con el

mantenimiento del tonoeacutetico de las organizaciones

No se comprenden loscompromisos con valoresempresariales eacuteticos exentos

de modelos que reduzcan la

probabilidad de conductas penales





88

Sabiendo que no es lo mismo un modelo de prevencioacuten penalgeneral que uno orientado a evitar la corrupcioacuten te seraacute de utilidadconocer la variedad de propuestas que existen en este uacuteltimo aacutembito

Veraacutes que muchas de ellas no son en absoluto nuevas constituyendomodelos muy reconocidos internacionalmente Ademaacutes pon especialatencioacuten en aquellos que se proyectan en normas nacionales de

aplicacioacuten extraterritorial como es la Foreign Corrupt Practices Act(FCPA) norteamericana o la Bribery Act Britaacutenica Como he sentildealadoantes ambas normas disponen de textos oficiales que facilitandirectrices para desarrollar sus respectivos modelos de cumplimiento

emitidos por el Departamento de Justicia norteamericano y elMinisterio de Justicia britaacutenico respectivamente Las normas contrala corrupcioacuten sobre las que se proyectan sendos modelos incorporan

una gran cantidad de puntos de conexioacuten lo que facilita muchiacutesimosu aplicacioacuten y consolida su vocacioacuten extraterritorial Dada la

globalizacioacuten de la economiacutea y la frecuencia con que las organizacionesdesarrollan actividades en los mercados internacionales no es en

absoluto remoto que estas normas resulten de aplicacioacuten hasta elpunto que muchas organizaciones potencialmente afectadas porellas no son todaviacutea conscientes de ello Si te encuentras en unaorganizacioacuten con actividad internacional analiza seriamente hasta queacute

punto le pueden resultar de aplicacioacuten pues en tal caso tendraacutes queprocurar que el modelo de prevencioacuten penal de tu organizacioacuten recojalos requisitos que exigen

ConceptosPrevencioacuten de lacorrupcioacuten aplicacioacutenextraterritorial denormas corrupcioacuten confuncionarios puacuteblicoscorrupcioacuten en el aacutembitoprivado combinacioacuten demodelos de prevencioacutenpenal


Legal Complianceapartado 31 ldquoNormas de

aacutembito penalrdquo

Estaacutendares contrael soborno y lacorrupcioacuten





9

Existen ademaacutes otros estaacutendares que facilitan directrices detalladaspara el disentildeo de modelos internos que ayuden a prevenir lacorrupcioacuten como los Principios Empresariales para contrarrestarel Soborno emitidos por Transparencia Internacional (2003) los

Principios PACI (2005) o las Reglas de conducta y recomendacionesde la Caacutemara de Comercio Internacional para combatir la extorsioacuten yel soborno (2005)Tambieacuten existen modernos estaacutendares nacionales

que estaacuten alcanzado raacutepidamente gran prestigio como el BS 10500britaacutenico Este tipo de textos ayudan a cumplir con los mandatos que

establecen normas y recomendaciones contra la corrupcioacuten derivende la legislacioacuten nacional o provengan de instituciones internacionales

como las Naciones Unidas o la OCDE En cualquier caso ten en cuentaque existen normas y modelos de cumplimento ideados para evitarla corrupcioacuten con funcionarios puacuteblicos mientras que otros seproyectan tambieacuten a la corrupcioacuten en el aacutembito privado

Es una buena praacutectica combinar un modelo de prevencioacuten penalgeneral con las indicaciones especiacuteficas que estos textos apuntan para

evitar la corrupcioacuten complementando asiacute la naturaleza inespeciacutefica delos primeros con el nivel de detalle que alcanzan los segundos sobreuna serie de comportamientos iliacutecitos perseguidos desde hace muchotiempo por la comunidad internacional

Mantente alerta respecto de la utilizacioacuten de eufemismos que puedanencubrir conductas poco eacuteticas ldquotratamiento especialrdquo ldquosobrecosteetc Praacutecticamente nadie llama al soborno por su nombre de modo

que localizando el uso de estos y otros teacuterminos anaacutelogos daraacutes con

conductas sobre las que conviene actuar





10

Actualmente coexisten gran cantidad de textos

que brindan directricesconcretas para el disentildeo de

modelos para la prevencioacutende la corrupcioacuten siendo

una buena praacutecticaintegrarlas en el disentildeodel modelo general de

prevencioacuten penal de laorganizacioacuten





1111

No es infrecuente ver que los vocablos ldquopoliacuteticasrdquo ldquoprocesosrdquo yldquocontrolesrdquo se utilizan con cierta ambiguumledad como si en alguna desus acepciones fuesen sinoacutenimos Sin embargo como profesional en el

control de riesgos legales es importante que sepas diferenciarlos nosoacutelo para saber como operan y se integran los unos con los otros sinopara tambieacuten apreciar las particularidades que presentan aplicados a la


Las poliacuteticas reflejan los valores de la organizacioacuten y consecuentementedefinen los patrones de conducta esperados y tambieacuten los indeseadosLa poliacutetica de maacutes alto nivel es el Coacutedigo Eacutetico Coacutedigo de Conductas o

la norma fundamental anaacuteloga de una organizacioacuten que se desarrollaraacutemediante poliacuteticas especiacuteficas dando lugar a un entramado de normasinternas que trateacute en el Cuaderno nordm 5 (Gestioacuten de poliacuteticas de empresa)

Los procesos determinan el modo de ejecutar en la praacutectica las poliacuteticas

de forma que el cumplimiento de las conductas esperadas se lleve acabo a traveacutes de pautas que faciliten la consecucioacuten de sus objetivos Enalgunas ocasiones las poliacuteticas pueden incorporar sus propios procesos

de forma que no siempre se localizan en documentos separados Poruacuteltimo podriacuteamos decir que los controles son unos procesos especiacuteficosdestinados a verificar el cumplimiento adecuado de los restantes

contrastando tambieacuten hasta queacute punto se consiguen los objetivospretendidos por las poliacuteticas

En el aacutembito de la prevencioacuten penal las poliacuteticas trataraacuten de evitarcomportamientos criminales incluyendo pero no limitaacutendose a

ConceptosPoliacuteticas procesoscontroles patrones deconducta ejecucioacuten de laspoliacuteticas veri1047297cacioacuten depoliacuteticas y procesos pagosinadecuados segregacioacutende funciones duplicidadde 1047297rmas limitacioacutende movimientos enefectivo muestreosinteligencia corporativamimetizacioacuten de pagosinadecuados formacioacutentono eacutetico

BibliografiacuteaControl legal interno apartado 8 ldquoLa

prevencioacuten penal en lasorganizacionesrdquo

Legal Compliance apartado 31 ldquoNormas deaacutembito penal

Poliacuteticas procesoscontroles yformacioacuten





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los que suelen guardar relacioacuten con la corrupcioacuten De este modoestablecer directrices sobre queacute tipo de pagos son aceptables es unapoliacutetica frecuente en el aacutembito de las atenciones comerciales pagos dehospitalidad pagos de facilitacioacuten y donaciones Sin embargo maacutes allaacutede la corrupcioacuten existen otros de comportamientos a prevenir igualmente

mediante poliacuteticas asiacute por ejemplo los tratos comerciales que puedendesembocar en iliacutecitos penales sobre derechos de propiedad industrial ointelectual o tambieacuten en aacutembitos del derecho de la competencia o por la

utilizacioacuten de informacioacuten privilegiada por poner algunos ejemplos

Identificadas las conductas penales de riesgo y diferenciados a traveacutesde poliacuteticas los comportamientos aceptables respectos de los que nolo son procede establecer procesos para que puedan desarrollarse de

forma adecuada y ser objeto de eventuales controles De este modosi ciertas atenciones comerciales o pagos de hospitalidad se consideranpermisibles bajo ciertos liacutemites y condiciones procederaacute definir el

proceso para comprobar que se cumplen y autorizarlos En liacuteneasgenerales los procesos de prevencioacuten de conductas corruptas trataraacuten de

prevenir su comisioacuten por viacutea de la segregacioacuten de funciones duplicidadde firmas para pagos y la evitacioacuten de pagos en efectivo

Los controles estaraacuten orientados a verificar si realmente se estaacutenejecutando los procesos en todos los casos en que teoacutericamentedebieran si aquellos estaacuten funcionando de manera correcta y si se

estaacuten consiguiendo con ello los objetivos pretendidos por las poliacuteticas a cuyo cumplimiento contribuyen Los controles relacionados con lacorrupcioacuten son principalmente econoacutemicos y suelen atravesar por

realizar muestreos de pagos que por su apariencia o contexto deberiacuteansujetarse a los procesos correspondientes Tambieacuten existen herramientasmaacutes evolucionadas de inteligencia corporativa que cruzan informacioacutenfinanciera para detectar casos en los que se esteacuten mimetizando pagos

inapropiados escapando asiacute de los procesos y controles establecidosAnalizar los pagos que por su aparente inocuidad escapan de losprocesos y controles esenciales ponieacutendolos en relacioacuten y buscandoelementos comunes en ellos es una primera forma de indagar lo que no

es evidente





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En ocasiones se habla de la formacioacuten como uno de los controles aestablecer para evitar conductas criminales Aunque es dudoso que la

formacioacuten sea teacutecnicamente hablando y seguacuten la definicioacuten descritaanteriormente un control estaacute fuera de toda duda su utilidad comoelemento clave de prevencioacuten No es extrantildeo que la mayor parte demarcos especiacuteficos de referencia en materia de prevencioacuten penal yo

de la corrupcioacuten apunten la conveniencia de impartir formacioacuten a latotalidad de los empleados de la organizacioacuten En cualquier caso laformacioacuten debe centildeirse a las conductas con probabilidad de ocurrencia en

cada caso concreto ilustradas con ejemplos del diacutea a diacutea y desarrolladasen un lenguaje asequible que facilite su comprensioacuten y aplicacioacuten

Puesto que como he sentildealado anteriormente los modelos deprevencioacuten penal se consideran adecuados para lograr un tono eacutetico

en las organizaciones no es inhabitual que la formacioacuten en prevencioacutenpenal se incardine en los ciclos formativos propios del Coacutedigo Eacutetico o deConducta de la organizacioacuten





14

Cuaderno nordm 1_Conoce tu organizacioacuten

14

La prevencioacuten penal exigede1047297nir poliacuteticas procesos y

controles que se proyectaraacutensobre las conductas de

riesgo y que constituyen una

verdadera especialidad en elaacutembito del compliance





15

Un modelo de prevencioacuten penal debe ser capaz de captar informacioacutende modo que puedan detectarse a tiempo eventuales conductasinapropiadas desde la perspectiva penal Pero recuerda que existenconductas que no son faacuteciles de detectar si no es a traveacutes dedenuncias De hecho los canales internos de denuncia o liacuteneaseacuteticas se han propagado raacutepidamente por ello demostrando ser unaherramienta de excelente ratio costeeficiencia y siendo ademaacutes delas escasas viacuteas de deteccioacuten de iliacutecitos cometidos al margen de losflujos econoacutemicos de la organizacioacuten y de sus instalaciones Estoscanales internos de denuncia ganan eficacia cuando pueden ser

utilizados no soacutelo por el personal de la organizacioacuten sino tambieacuten porterceros con los que mantiene relaciones de negocio No es extrantildeoque la mayor parte de marcos de referencia sobre sistemas deprevencioacuten penal contemplen su existencia e incentiven su difusioacuten

Es posible que en tu organizacioacuten ya exista alguacuten canal de denunciaspues son relativamente frecuentes en el aacutembito financiero y tambieacutenen el laboral Los canales de denuncia financieros se orientan adetectar irregularidades de naturaleza econoacutemica mientras que loslaborales se proyectan sobre conductas como la discriminacioacuten o

el acoso Tambieacuten existen canales de denuncia con un sentido maacutesamplio como los que se relacionan con los Coacutedigos Eacuteticos o deConducta de las organizaciones y a traveacutes de los cuales se puedepedir consejo o denunciar eventuales incumplimientos de las pautasque determinan dichos textos Lo maacutes usual es que los diferentescanales que se van generando se traten de integrar en una solaherramienta para facilitar su utilizacioacuten por los usuarios y su gestioacuten

En cualquier caso recuerda que a traveacutes de los canales internosde denuncias se comunican informaciones sensibles y datos

de caraacutecter personal lo que obliga a tener muy presente lanormativa relativa a la privacidad y proteccioacuten de datos personales

ConceptosCanales internosde denuncia liacuteneaseacuteticas irregularidades1047297nancieras prevencioacutende la discriminacioacuten y el acoso prevencioacutenpenal informacionessensibles privacidaddatos de caraacutecterpersonal medidasde seguridad fiacutesicas

medidas de seguridadloacutegicas trazabilidad deoperaciones canales decomunicacioacuten paralelosorden puacuteblico

BibliografiacuteaControl legal internoapartado 8 ldquoLa


Legal Complianceapartado 31 ldquoNormas deaacutembito penalrdquo

Sistemas para lagestioacuten dedenuncias





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Esta circunstancia requiere disponer de una serie de medidas deseguridad tanto fiacutesicas como loacutegicas (en caso de que el canal esteacutesoportado por medios informaacuteticos) y garantizar los denominadosderechos ARCO (acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten) a lostitulares de datos personales que vayan a ser tratados

La herramienta informaacutetica que se utilice para almacenar ygestionar las denuncias internas debe tambieacuten revestir unascaracteriacutesticas especiales De este modo se estableceraacutenlimitaciones de acceso y privilegios seguacuten el tipo de usuarios para

garantizar que soacutelo un reducido grupo de personas puede utilizar ala herramienta con acceso limitado a sus datos y funcionalidadesseguacuten niveles de responsabilidad Una caracteriacutestica esencial dela herramienta seraacute su capacidad para trazar cualquier accesoo modificacioacuten de forma que pueda seguirse perfectamente laevolucioacuten de los registros (cambios en su contenido quieacuten y cuandolos introdujo) asiacute como la imposibilidad de eliminarlos

Aunque hemos terminado tratando los canales internos de denunciasoportados en medios informaacuteticos no olvides que existen diversas

opciones que maacutes que alternativas son paralelas a ellas Es unabuena praxis que coexistan mecanismos variados a traveacutes de loscuales puedan plantearse comentarios o formularse quejas puesasiacute se facilita que la informacioacuten con potencial trascendencia penaltermine siendo conocida por la direccioacuten y pueda gestionarse Entreestas opciones encontramos motivar la comunicacioacuten con el superiorjeraacuterquico establecer buzones del empleado teleacutefonos de consultay otros recursos que ya veniacutean utilizaacutendose antes de generalizarse eluso de las tecnologiacuteas de la informacioacuten

Finalmente no olvides que los iliacutecitos penales son una cuestioacutende orden puacuteblico lo que quiere decir que en caso de concurririndicios que apunten a la comisioacuten de un delito procederaacute informara las autoridades pertinentes De hecho cualquier persona quetenga conocimiento de la comisioacuten de un delito tiene la obligacioacutende denunciarlo Reflexiona sobre las consecuencias de ello si tuorganizacioacuten tiene externalizada la gestioacuten de un canal de denunciasde naturaleza penal





17


17

Los canales internos

de denuncia son unaherramienta muy efectiva

para detectar irregularidadesque pasariacutean inadvertidas

por otros controles aunque precisan cumplir medidasteacutecnicas y juriacutedicas que

garantizan ciertos derechos





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Comienza por lo maacutes obvio analiza si tu organizacioacuten ha reflejadoen alguacuten documento sus valores asiacute como las conductas esperadase indeseadas que se derivan de ellos Este suele ser el objetivo delos Coacutedigos Eacuteticos o de Conducta que aunque no suelen idearsepara la prevencioacuten penal constituyen documentos de alto nivel muyuacutetiles para discernir entre comportamientos correctos respecto delos que no lo son Con la irrupcioacuten del derecho penal en el aacutembitode la persona juriacutedica se han revisado estos documentos paraincorporar en ellos con mayor claridad y contundencia el rechazo alas conductas de naturaleza penal Obviamente no permitas que

una aseveracioacuten asiacute quede en una generalidad como indiqueacute en elCuanderno nordm 5 (Gestioacuten de poliacuteticas de empresa) el Coacutedigo Eacuteticono es un documento meramente programaacutetico sino de naturalezanormativa debiendo abordar aquellas materias que verdaderamenteafectan a la organizacioacuten Por lo tanto no introduzcas a la ligeraconductas penales y profundizan en aquellas que guarden mayorrelacioacuten con las actividades de la organizacioacuten abordaacutendolasde manera expliacutecita y sin perjuicio de que puedan luego serdesarrolladas a traveacutes de poliacuteticas especiacuteficas

Es posible que por el tipo de actividades o mercados en que operala organizacioacuten puedas hacerte una idea geneacuterica de los riesgospenales que le amenazan Sin embargo una percepcioacuten de estetipo dista mucho de un anaacutelisis detallado de riesgos penales (riskassesment) y del mapa de riesgos que debiera derivarse de eacutelRelaciona las figuras penales que de manera abstracta pueden llegara cometerse en una organizacioacuten y valora para cada una de ellas suprobabilidad de comisioacuten y consecuencias en tu caso concretoEs una buena praacutectica desarrollar este anaacutelisis de forma transversales decir involucrando tanto a las diferentes aacutereas de la organizacioacutencomo a personal con diferentes categoriacuteas profesionales Laexperiencia demuestra que un anaacutelisis desarrollado de este modo es

ConceptosCoacutedigos Eacuteticos o deConducta naturalezanormativa riskassesment probabilidadde comisioacuten e impactode las 1047297guras penalespriorizacioacuten de delitosmapa de riesgos penalespoliacuteticas procesos ycontroles especiacute1047297cos y de alto nivel

segregacioacuten de funcionesmancomunidad de1047297rmas limitacionesde pagos en efectivopagos potencialmenteproblemaacuteticos Controlde riesgos Auditoriacuteainterna imparcialidadcanales de denunciaformacioacuten




iquestPor doacutende seempieza





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mucho maacutes enriquecedor que el que puedas desarrollar solo o conel equipo directivo exclusivamente No olvides que son frecuenteslas diferencias de percepcioacuten entre la alta direccioacuten y los empleadosmaacutes cercanos a las operaciones Involucrar en el anaacutelisis a este uacuteltimocolectivo te permitiraacute contrastar la visioacuten del equipo directivo Cuandohayas realizado este ejercicio podraacutes priorizar los delitos estoes determinar cuaacuteles tienen mayor riesgo de comisioacuten e impactode forma que puedas gestionar eficientemente los recursos paraprevenirlos Cuando plasmes de manera graacutefica el resultado de estetrabajo dispondraacutes de un mapa de riesgos penal

Elabora una matriz con las poliacuteticas procesos y controles deprevencioacuten penal existentes en tu organizacioacuten distinguiendo entrelos de alto nivel y los especiacuteficos y contrasta este documentocon el listado priorizado de delitos o mapa de riesgos penalesque hayas elaborado previamente Aquellas conductas penalescon mayor probabilidad de comisioacuten e impacto deberiacutean tenerasociadas poliacuteticas procesos y controles especiacuteficos (ideadospara determinadas conductas) mientras que las que tienen baja

probabilidad de ocurrencia y pocas consecuencias pueden quedarcubiertas con los de alto nivel (ideados para una generalidadde conductas) En cualquier caso entre las poliacuteticas procesos ycontroles tanto de alto nivel como especiacuteficos todas las figuraspenales de aplicacioacuten a la persona juriacutedica deberiacutean quedar cubiertasValora el nivel de confort que te brindan para cada delito laspoliacuteticas procesos y controles relacionados con el fin de identificareventuales aspectos de mejora Igualmente respecto de cada delitoque hayas analizado y tenga probabilidad de comisioacuten y efectosindeseados concreta a traveacutes de queacute conductas se podriacutea cometer

asiacute como queacute aacutereas de la organizacioacuten son propensas a ellas enteacuterminos de procesos y cargos Hecho esto aseguacuterate de que laspoliacuteticas procesos y controles identificados se proyectan en susrespectivos aacutembitos

En la matriz de poliacuteticas procesos y controles hay algunos principiosque no pueden faltar y que suelen exigirse en los textos sobreprevencioacuten penal la segregacioacuten de funciones la mancomunidadde firmas o las limitaciones de los movimientos econoacutemicosen efectivo Si quieres prevenir conductas relacionadas con la

corrupcioacuten (soborno etc) tampoco pueden faltar en tu inventario laspoliacuteticas y procesos especiacuteficos respecto de pagos potencialmente





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problemaacuteticos que citaba en el anterior apartado sobre estaacutendarescontra el soborno y la corrupcioacuten ni los controles relacionados conellos

En cuanto a la matriz de poliacuteticas procesos y controles seraacutebueno que analices el modo de operar de manera sineacutergica con lasfunciones de Control de riesgos yo Auditoriacutea interna si existenComo indiqueacute en el Cuanderno nordm 1 (Conoce tu organizacioacuten ) sonaacutereas que pueden contribuir en el disentildeo de las poliacuteticasprocesos (laprimera) o en la ejecucioacuten de los controles (la segunda) En cualquiercaso la interaccioacuten con dichas funciones es muy recomendable pues permitiraacute aplicar al modelo de prevencioacuten penal una metodologiacuteaconsistente con el resto de procesos de la organizacioacuten y desarrollarlos controles de manera imparcial aspectos ambos que imprimiraacutengran calidad al modelo

Como he sentildealado en el apartado anterior aseguacuterate de que tuorganizacioacuten dispone de canales a traveacutes de los cuales se puedanreportar sospechas sobre conductas iliacutecitas y que se cintildeen a lalegalidad en teacuterminos de privacidad y proteccioacuten de datos personalesOcuacutepate de que exista tanto un proceso como una herramienta paragestionar estas comunicaciones de modo que ninguacuten empleadopueda llegar a tener la percepcioacuten de que sus sugerencias caenen saco roto se divulgan o pueden impactar negativamente en suevolucioacuten laboral

Por uacuteltimo ya conoces que la formacioacuten es una herramienta muyeficaz para prevenir conductas indeseadas No olvides que algunasde ellas se producen porque los empleados no las identifican como

reprobables esto es frecuente en el desarrollo de conductas queerroacuteneamente se consideran legiacutetimas en un entorno de libremercado pero que en verdad producen ventajas anticompetitivascomo puedan ser ciertos ofrecimientos en el desarrollo deactividades comerciales o sencillamente los acuerdos que vulneranel derecho de la competencia





21


21

Evaluacutea tu organizacioacuten

en teacuterminos de delitos con probabilidad de comisioacuten ycompara el resultado de eseanaacutelisis con el entramado

de poliacuteticas procesos ycontroles tanto de alto nivelcomo especiacute1047297cos



222222

Mi organizacioacuten quiere certificarse sobrela base del BS 10500 iquestEs un modelo deprevencioacuten penal adecuado en EspantildeaEl British Standards 10500 es un estaacutendar

novedoso de prevencioacuten de la corrupcioacuten (2011)y podriacutea decirse que re1047298eja el estado actual delarte en esta materia Sin embargo de los maacutes de

veinte delitos que son imputables a la persona juriacutedica en Espantildea soacutelo cuatro de ellos serelacionan directamente con la corrupcioacuten Porlo tanto seraacute necesario que lo completes para quecubra tambieacuten el resto de iliacutecitos para lo cualel redactado del estaacutendar no te ofreceraacute muchaayuda al focalizar su atencioacuten en la corrupcioacuten

En mi organizacioacuten existe un CoacutedigoEacutetico cuya redaccioacuten se ha mantenidoinalterada durante los uacuteltimos diez antildeosiquestEs eso normalEl Coacutedigo Eacutetico es un documento que deberiacuteaevolucionar seguacuten las circunstancias de laorganizacioacuten (internas y externas) Por lotanto que mantenga su redaccioacuten por periodosprolongados de tiempo llama poderosamente laatencioacuten Soacutelo en organizaciones que operan en

mercados muy estables y que praacutecticamente noevolucionan con el transcurso del tiempo cabehallar sentido a una situacioacuten teoacuterica como estaPiensa por ejemplo que con la introduccioacuten dela responsabilidad penal de la persona juriacutedicaen Espantildea (2010) se ha hecho preciso adaptarmuchos Coacutedigos Eacuteticos y de Conducta en aras a laprevencioacuten penal Un Coacutedigo Eacutetico que no se hayarevisado en diez antildeos tiene la apariencia de unaobra literaria carente de dimensioacuten praacutectica

iquestPuede llegar a cometerse soborno demanera indirectaSin lugar a dudas De hecho es una foacutermula quepuede incluso llegar a darse en organizaciones

con estaacutendares eacuteticos elevados donde ninguacutenempleado concibe desarrollar por siacute mismo estasconductas pero descuidan vigilar las de tercerosSatisfacer honorarios a agentes o intermediariosindependientes puede convertirse en un modode encubrir pagos inadecuados (vayan o nodestinados a funcionarios puacuteblicos) y por eso noes raro que tanto la Foreign Corrupt Practices Actnorteamericana como la Bribery Act britaacutenicapenalicen estas formas de corrupcioacuten indirectaPresta especial atencioacuten a los pagos que serealicen a agentes e intermediarios tratandode valorar su razonabilidad seguacuten los serviciosque efectivamente se esteacuten prestando Extremaprecauciones cuando estos colaboradores externosesteacuten ubicados en jurisdicciones de riesgo decorrupcioacuten

Trabajo en una organizacioacuten con masde 5000 empleados iquestCoacutemo abordo laformacioacuten

En organizaciones con gran nuacutemero de empleadosno es faacutecil organizar la formacioacuten por variosmotivos no suelen disponerse de recursos paraimpartir formacioacuten presencial a todos ellos ytampoco todos los empleados pueden accedera formacioacuten on-line Sin embargo no por ellodebes renunciar a plani1047297car ciclos formativospues son un pilar esencial para generar culturade cumplimiento En liacuteneas generales trata desegmentar a la poblacioacuten objeto de formacioacuten

seguacuten categoriacuteas profesionales intentando aunarformacioacuten presencial para el cuadro directivo

Preguntasfrecuentes

Cuaderno nordm 9_Responsabilidades personales en el

aacutembito del cumplimiento legal



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y estableciendo mecanismos de formacioacuten adistancia para el resto formacioacuten on-line o inclusoen cuadernos en soporte papel si no todos losempleados disponen de recursos informaacuteticos En

cualquier caso evaluacutea el nivel de aprovechamientode la formacioacuten estableciendo pruebas praacutecticas asu 1047297nalizacioacuten

iquestSupone mucho esfuerzo gestionar uncanal interno de denunciasNormalmente no supone un esfuerzoextraordinario Se suele tener la percepcioacutenequivocada de que la existencia de un canal dedenuncias supondraacute recibir un volumen elevadode quejas infundadas o maliciosas ademaacutes decomunicaciones sin relacioacuten con la 1047297nalidad dela herramienta Realmente la utilizacioacuten quelos empleados hacen de los canales de denunciasuele ser sorprendentemente baja hasta el puntode alertar por su escasez Ademaacutes de las pocasdenuncias que se reciben soacutelo una parte terminansiendo fundadas Sin embargo ese pequentildeo gruposuele incluir conductas o incumplimientos que nose habriacutean detectado de ninguacuten otro modo

iquestEs positivo que la funcioacuten decumplimiento defina los controles adesarrollar y los ejecuteEl objetivo de los controles es contrastar el nivel

de aplicacioacuten de las poliacuteticas y los procesosde1047297nidos por la organizacioacuten Se entiende que lae1047297cacia de los controles radica en buena medidaen la objetividad e imparcialidad de quien losdesarrolla que no deberiacutea hallarse condicionadopor haber participado en los procesos cuyocumplimiento evaluacutea Por eso en liacuteneas generalescuando la funcioacuten de cumplimiento se involucraen alguacuten proceso en el aacutembito de sus competencias(aprobacioacuten de gastos relacionados con atencionescomerciales por ejemplo) no tendraacute demasiadosentido que tambieacuten controle despueacutes su adecuadaejecucioacuten Por eso es importante mantener unaadecuada coordinacioacuten con las instancias deauditoriacutea (interna o externa) de la organizacioacuten





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Conoce tu organizacioacutenEste documento sentildeala aquellos aspectos clave de la organizacioacuten quedebes conocer para establecer un modelo de cumplimiento legal Sonre1047298exiones que te resultaraacuten uacutetiles tanto si te has incorporado recientemente

a una empresa como si quieres asegurarte de estar considerando aspectosorganizativos esenciales para el desarrollo de tu cometido de manera e1047297caz

El cumplimiento de las normas y su relacioacuten con la Gobernanza yla Gestioacuten del RiesgoLos modelos de gestioacuten empresarial maacutes avanzados recomiendan una gestioacutencoordinada de estas tres esferas son las foacutermulas GRC (Governance RiskManagement and Compliance) Estos conceptos estaacuten vinculados hasta elpunto que resulta difiacutecil analizarlos de manera aislada La funcioacuten juriacutedica noescapa a esta realidad de modo que necesitaraacutes conocer las sinergias entreellos y el modo en que su gestioacuten coordinada te permitiraacute ganar e1047297cacia yhacer tuyos los estaacutendares de gestioacuten del siglo XXI

Sistemas para la gestioacuten del cumplimiento (CMS) ndash Parte IDesde hace antildeos existen estaacutendares que facilitan una gestioacuten del

cumplimiento legal estructurada (Compliance Management Systems ndashCMS) Su reconocimiento internacional ha permitido acuntildear el conceptode ldquoMarcos de referencia para la gestioacuten del cumplimiento generalmenteaceptadosrdquo De estos entornos se extraen una serie de principios que te seraacutenuacutetiles de conocer por cuanto de1047297nen un estado del arte en la materia

Sistemas para la gestioacuten del cumplimiento (CMS) ndash Parte IIEn esta segunda parte dedicada a los CMS continuaraacutes viendo principios decumplimiento muy difundidos a nivel internacional de modo que puedasreconocerlos y desarrollarlos tambieacuten en tu organizacioacuten

Gestioacuten de poliacuteticas de empresaLas empresas establecen normas internas que les permiten la consecucioacutenordenada de sus objetivos incluyendo los relacionados con el cumplimientode la legalidad La funcioacuten juriacutedica estaacute cada vez maacutes relacionada con la tareade supervisar y dar consistencia al conjunto de poliacuteticas de empresa en lo que

se conoce como Policy Management Estas re1047298exiones te ayudaraacuten a disentildearestructurar y gestionar de manera adecuada un entramado de poliacuteticas deempresa orientadas al cumplimiento legal

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Cumplimiento legal eacutetica e integridadEl transcurso del tiempo ha puesto de mani1047297esto la estrecha vinculacioacutenentre la funcioacuten juriacutedica de la empresa y la eacutetica e integridad hasta el puntoque hoy en diacutea comienzan a interpretarse como cometidos indisociables

El objetivo de respeto a la legalidad que se auto-imponen y difunden cada vez maacutes organizaciones es prueba de esta tendencia siendo su consecuenciaque la funcioacuten juriacutedica asuma unos objetivos relacionados con la eacutetica yla integridad Conocerlos te permitiraacute convertirte en la conciencia de laempresa

Protocolos de comunicacioacuten actuacioacuten y revisioacutenEl crecimiento de las organizaciones y la globalizacioacuten de sus actividadesha incrementado la criticidad de disponer de informacioacuten actualizada atiempo para desarrollar una gestioacuten e1047297caz La funcioacuten juriacutedica no escapaa esta tendencia siendo necesario que se dote de informacioacuten de calidada tiempo para el desarrollo de la prevencioacuten legal Conocer bien las

ventajas e inconvenientes de los protocolos de comunicacioacuten actuacioacuten yrevisioacuten te resultaraacute de gran valor para el adecuado disentildeo de tu modelo decumplimiento

La cadena de reporte el cuadro de mando legalLos 1047298ujos de la informacioacuten con relevancia legal deberiacutean terminar en unreporte sobre dicha materia con eventual repercusioacuten en la documentacioacutenque se pone a disposicioacuten del puacuteblico en general En este cuaderno veraacutescoacutemo cristaliza la informacioacuten legal de calidad en un cuadro de mando

susceptible de ser integrado en otros documentos de reporte interno

Responsabilidades personales en el aacutembito del cumplimientolegalLa importancia de la vigilancia interna en las organizaciones incluidala relacionada con el cumplimiento de la legalidad viene ponieacutendose demani1047297esto en normas de paiacuteses de nuestro entorno y siendo tambieacutenreconocida por sus Tribunales Todo ello estaacute dando lugar al que se conocecomo ldquoReacutegimen de responsabilidad agravadardquo que afecta personalmentea cargos en la empresa con obligaciones de vigilancia entre los cuales

posiblemente te encuentres





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Estaacutendares especiacute ficos la prevencioacuten penalEl conjunto de bloques normativos que afectan a cualquier empresa se haincrementado tanto en los uacuteltimos antildeos que incluso se han desarrolladoestaacutendares para el cumplimiento normativo en cada uno de ellos Uno de losaacutembitos tratados desde hace maacutes tiempo es el de la prevencioacuten de conductaspenales en el seno de la empresa hasta el punto que se han consideradomodeacutelico para establecer el ldquotono eacuteticordquo de las organizaciones Es necesarioque conozcas estos modelos si quieres salvaguardar a tu empresa

Resistencia al cambio y conductas obstructivas

Es posible que cuando quieras desarrollar modelos de cumplimiento legalmodernos alineados con las mejores praacutecticas internacionales en estamateria sufras los efectos de la resistencia al cambio de determinadaspersonas dentro de tu organizacioacuten Estas re1047298exiones te ayudaraacuten a identi1047297carconductas que pueden paralizar tus procesos de mejora permitieacutendotegestionarlas de forma temprana

Cumplimiento legal en pequentildeas organizacionesLas pequentildeas y medianas organizaciones no disponen de los recursosnecesarios para desarrollar en toda su extensioacuten las re1047298exiones que se hanido tratando en esta serie de Cuadernos Sin embargo esta realidad nodeberiacutea justi1047297car la ignorancia de una serie de valores o principios esencialesen materia de cumplimiento legal acomodaacutendolos a sus circunstancias Elprincipio de proporcionalidad estaacute reconocido en muchos de los marcospara la gestioacuten del cumplimiento generalmente aceptados Estas re1047298exioneste daraacuten ideas para desarrollar a pequentildea escala los mismos principiosque inspiran los procesos de cumplimiento legal en las grandes 1047297rmasmultinacionales

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Bibliografiacuteadel autor

Control de Riesgos Legales en la empresaAlain Casanovas

Proacutelogo de Lord Daniel Brennan QC formerPresident of the Bar of England and Wales

Edita Grupo DifusioacutenDifusioacuten Juriacutedica y Temas de Actualidad SA

Madrid 2008

Control Legal InternoAlain Casanovas

Proacutelogo de Pedro Mirosa Catedraacutetico de Derecho Mercantil ESADE Facultad de Derecho

Edita Grupo Wolters Kluwer

Editorial La Ley SAMadrid 2012

Legal Compliance - Principios deCumplimiento Generalmente AceptadosAlain Casanovas

Proacutelogo de Joseacute Manuel Maza Magistrado delTribunal Supremo


Madrid 2013



copy 2013 KPMG Abogados SL sociedad espantildeola

de responsabilidad limitada es una filial de KPMGEurope LLP y firma miembro de la red KPMG defirmas independientes afiliadas a KPMG InternationalCooperative (ldquoKPMG Internationalrdquo) sociedad suizaTodos los derechos reservados

KPMG el logotipo de KPMG y ldquocutting throughcomplexityrdquo son marcas registradas o comercialesde KPMG International

La informacioacuten aquiacute contenida es de caraacutecter generaly no va dirigida a facilitar los datos o circunstanciasconcretas de personas o entidades Si bienprocuramos que la informacioacuten que ofrecemossea exacta y actual no podemos garantizar quesiga sieacutendolo en el futuro o en el momento enque se tenga acceso a la misma Por tal motivo

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Alain CasanovasSocio de KPMG Abogados

T +34 93 253 29 22E acasanovaskpmges

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Serie de cuadernos sobre cumplimiento legal ndashCuaderno nordm 10 ndash Estaacutendares especiacuteficos la prevencioacutenpenal es propiedad intelectual del autor estandoprohibida la reproduccioacuten total o parcial de la obra sin suconsentimiento expreso asiacute como su difusioacuten por cualquier

medio incluyendo de forma no limitativa los soportesen papel magneacuteticos oacutepticos el acceso telemaacutetico o decualquier otra forma que resulte idoacutenea para su difusioacuten yconocimiento puacuteblico

La informacioacuten contenida en esta publicacioacuten constituyesalvo error u omisioacuten involuntarios la opinioacuten del autor conarreglo a su leal saber y entender opinioacuten que no constituyeen modo alguno asesoramiento y que subordina tanto a loscriterios que la jurisprudencia establezca como a cualquierotro criterio mejor fundado El autor no se responsabilizade las consecuencias favorables o desfavorables deactuaciones basadas en las opiniones e informacionescontenidas en este documento





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