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Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.

Cuadernos de Derecho Judicial / 7 / 2000 / Páginas 15-66La prueba

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

La prueba

Montero Aroca, Juan Catedrático de Derecho procesal. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana NOCIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA (ENTRE EL MITO Y LA REALIDAD) (1) Ponencia-director Serie: Civil VOCES: PROCEDIMIENTO CIVIL. PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA. VALORACION DE LA PRUEBA. ÍNDICE I. La naturaleza de las normas sobre prueba 1. Normas materiales y normas procesales 2. Dudas razonables II. La pretendida búsqueda de la verdad 1. La renuncia a la verdad 2. Las clases de verdad 3. Las funciones de la prueba A) Fijar hechos B) Convencer al juez C) La certeza III. Los poderes del juez IV. La carga de la prueba 1. Los principios de aportación de parte y de adquisición procesal 2. El hecho dudoso y el non liquet 3. Reglas legales de distribución de la carga de la prueba A) Norma general B) Matizaciones C) Disponibilidad y facilidad D) Reglas especiales 4. La llamada inversión de la carga de la prueba V. Fuentes y medios de prueba 1. La distinción fuentes-medios 2. Los medios de prueba

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3. La inútil discusión sobre el numerus clausus o apertus VI. La valoración de la prueba 1. Apreciación de la prueba A) Interpretación y valoración B) Diferencias entre una otra 2. Los sistemas de valoración 3. La prueba legal A) La prueba ordálica B) La prueba apriorística C) Las máximas de la experiencia legales 4. La prueba libre A) La íntima convicción B) Las máximas de la experiencia judiciales 5. El sistema mixto de valoración de la prueba A) Reglas legales B) Sana crítica 6. Valoración conjunta de la prueba y motivación de las sentencias 7. Los hechos declarados probados TEXTO I. La naturaleza de las normas sobre prueba En el Derecho español las normas sobre la prueba se encontraban en los arts. 550 a 666 de la LEC de 1881 y en los arts. 1.214 a 1.253 del CC, y ello era consecuencia de un mito que provenía de muy antiguo y de otras latitudes. 1. Normas materiales y normas procesales a) El origen del mito se encuentra en que los procedimentalistas y los civilistas franceses de principios del siglo XIX, los que realizaron el Code civile de 1804 y el Code de procédure civile de 1806, partían de distinguir dentro de la prueba entre normas materiales y normas procedimentales. La idea básica era que había que atribuir naturaleza material a las normas relativas a la admisibilidad de los medios probatorios y a su valoración, mientras que sólo el procedimiento probatorio era "procesal". Esta distinción no tenía un simple valor teórico, pues afectaba nada menos que a la determinación de la norma aplicable, bien cuando intervienen elementos extranjeros en el proceso, bien cuando hay problemas de aplicación de la norma en el tiempo. Así lo relativo a la admisión y a la valoración de la prueba debía regirse por la ley personal de las partes, o para la determinación del valor de un acto jurídico debía estarse a la ley en vigor en el momento de la realización del acto, aunque hubiera sido derogada, mientras que el procedimiento probatorio quedaba siempre bajo la ley procesal, esto es, la ley del foro, la ley nacional del juez, la vigente en el momento del proceso. b) La concepción francesa fue determinante en la codificación europea, tanto que todavía en la casi

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mitad del siglo XX se mantuvo en los códigos italianos obra del fascismo y aún vigentes en ese país. Puede verse así como el Codice di procedura civile de 1940 reguló todo lo que puede considerarse relativo al procedimiento probatorio y especialmente lo atinente a la práctica de la prueba, mientras que en el Codice civile quedó (en su Libro VI sobre "De la tutela de los derechos" y en el Título II "De las pruebas") lo que tradicionalmente se había considerado de Derecho material, es decir, lo relativo a la admisibilidad y eficacia de los medios de prueba. El mito seguía teniendo la fuerza suficiente para determinar el contenido de la codificación fascista (2). c) En España el mito fue asumido también, como se comprobaba en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Código Civil. En estos cuerpos legales se había incurrido en tres graves errores: 1.°) En llevar al CC normas sobre prueba cuya naturaleza procesal era y es indudable (no es dudoso, en efecto, que la determinación de quién puede ser testigo en el proceso civil es una norma procesal que no tiene sentido colocar en el CC). 2.°) En, dentro del CC, colocar las normas so bre prueba en la regulación de las obligaciones, como si la prueba tuviera trascendencia sólo respecto de las mismas, y no sobre las demás materias sustantivas, y como si la prueba se refiera a las obligaciones, y no a los hechos de los que nacen las obligaciones. 5 3.°) A su vez, dentro de la LEC, en colocar las normas sobre prueba dentro de la regulación del juicio de mayor cuantía, obligando en los demás juicios a efectuar remisiones, a pesar de que esas normas deberían de haber sido generales, no propias de un juicio determinado, remisiones que, por otra parte, condujeron a consecuencias inadmisibles, como convertir en escrito lo que hubiera debido ser oral (así en el juicio verbal). La LEC de 2000 lleva a su regulación las normas sobre prueba, las coloca entre las disposiciones generales de los procesos declarativos y deroga la mayor parte de las normas que estaban en el CC. La mayor parte sí, pero no todas, pues, como dice la Exposición de Motivos, se han derogado los preceptos del Código Civil "carentes de otra relevancia que la procesal", con lo que se está diciendo que existen: 1) Normas sobre prueba que sólo tienen relevancia procesal, que son las que se han llevado a la LEC, y 2) Normas que tienen, además, relevancia fuera del proceso, que son las que se han mantenido en el CC. En el CC se han derogado las normas atinentes a los medios de prueba de la confesión, reconoci -miento judicial, pericial y testifical (aparte de las presunciones), pero han quedado en vigor las normas rela -tivas a: 1.°) Todas las de los documentos públicos, arts. 1.216 a 1.224, y 2.°) La mayor parte de las de los documentos privados, arts. 1.225 a 1.230 (salvo el art. 1.226). 2. Dudas razonables La distinción que se hace en la Exposición de Motivos, atinente a la relevancia procesal o material de las normas sobre prueba, está muy lejos de ser algo claro y, como consecuencia de ello, está por resolver la naturaleza de algunas normas sobre prueba, aunque pudiera estimarse que: 1.°) Todas las normas que atienden a la activ idad que se realiza en un proceso son, evidentemente, procesales, pues sólo en el mismo pueden tener aplicación. 2.°) Las normas relativas a los sujetos, requ isitos y efectos de esa actividad, en cuanto han de ser aplicadas en el proceso y por el juez, también son sin duda procesales.

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3.°) Algunas de las normas anteriores pueden tener en el campo de las relaciones jurídicas materiales algún efecto, pero eso no las priva de su naturaleza procesal. El mejor ejemplo para precisar lo que ahora decimos se encuentra en las normas relativas a la admisi -bilidad de una fuente de prueba en un proceso. El caso más claro es el de la prueba testifical y el del art. 51 del Código de Comercio cuando dispone que "la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba". El origen de esta norma es claramente francés, pues el Código de Napoleón excluía a los testigos de la prueba de todos los negocios jurídicos que excedieran de 150 francos y, en el mismo sentido, el Código Civil italiano de 1865 se refería a 500 liras y el de 1942 a 5.000 liras (art. 2.721). En la Exposición de Mo-tivos del Código de Comercio español se basaba la limitación "en el verdadero interés del comercio, al que importa sobremanera cerrar la puerta al sinnúmero de reclamaciones judiciales que podrían intentarse con el único y no difícil apoyo de la prueba de testigos, la cual, en el uso general del comercio, ha sido sustituida en los negocios de alguna importancia por la prueba escrita". Esta norma sólo puede tener naturaleza procesal, pues lo único que se dice con ella es que, llegada la hora de un proceso, el juez no puede basarse exclusivamente en los testigos para dar por existente un contrato mercantil de cuantía superior a 1.500 pesetas. Es posible que esta norma cumpla en el mundo de las relaciones jurídicas materiales alguna función e incluso es posible que esta función sea importante, como es la de que las partes en los contratos mercantiles celebren éstos de modo escrito, pero ése es un efecto contingente, y no es el previsto por la norma. El contrato mercantil, de la cuantía que fuere, no deja de ser válido por el hecho de sólo pueda probarse, llegado un proceso, por la prueba de testigos. 4.°) Distinto es el supuesto de las normas qu e determinan requisitos ab sustantiam de actos o negocios jurídicos, pues estas normas son claramente materiales y deben seguir en el Código Civil. Se trata de: 1. Para la determinación de algunos actos o negocios jurídicos se requiere a veces su forma escrita, haciendo referencia, no a la prueba del mismo, sino a una necesidad que atiende a la existencia del acto o negocio. Este es el caso, por ejemplo, de los arts. 317 (emancipación), 633 (donación de cosa inmueble), 688 (testamento ológrafo), 694 (testamento abierto), 706 (testamento cerrado), 1.008 (repudiación de la herencia), 1.011 (aceptación a beneficio de inventario), 1.211 (subrogación), 1.327 (capitulaciones matri -moniales), 1.875 (hipoteca) del CC, que no se tratan de normas procesales atinentes a la prueba. 2. Otras veces normas materiales imponen también para la existencia misma de un acto o negocio jurí -dico que en él intervengan algunos testigos con cualidades determinadas; ocurre así, por ejemplo, en los arts. 681, 694, 707, 717, 722 del CC. 5.°) Restan, por fin, normas que producen efe ctos, bien en el proceso, bien en el campo de las rela -ciones jurídicas materiales, sin que pueda decirse cuál es su naturaleza exclusiva. Lo que sea un docu -mento público tiene, sin duda, importantes consecuencias en el proceso, pues esos documentos en él tienen valor legal, pero también las tienen fuera del mismo, pues hay que saber qué es un documento público para dar cumplimiento a normas que exigen esa forma como requisito de existencia de actos o negocios jurídicos. El art. 1.216 del CC tiene, por tanto, naturaleza bifronte, sin duda, pero no está tan clara la naturaleza bifronte del art. 1.230 del CC, por ejemplo. j

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Como puede verse el mito de que las normas relativas a la prueba son siempre procesales no puede mantenerse. Es un mito que debe examinarse caso por caso. En la doctrina italiana se admite comúnmente que son procesales las normas sobre prueba que tienen carácter general (como el art. 2.721 del CC, rela -tivo a la admisibilidad de la prueba testifical en los contratos de valor superior a 5.000 liras), pero que son materiales las normas que atienden a una relación jurídica concreta (como en el caso del art. 241 del mismo Código, sobre la admisibilidad condicionada de la prueba testifical de la filiación legítima). II. La pretendida búsqueda de la verdad Tradicionalmente la función de la prueba ha venido refiriéndose al descubrimiento de la verdad, dándose así origen a otro mito en materia de prueba, éste con más profundas consecuencias prácticas que en el anterior. En este sentido de la búsqueda de la verdad se pronunció toda la doctrina del siglo XIX y también buena parte de la del presente, para la que "las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al descubrimiento de la verdad" (Bonnier). Sin pretender plantear cuestiones metafísicas (la verdad a la que se llega por la inteligencia), físicas (la verdad que proporcionan los sentidos) o históricas (la verdad que nos narran otras personas) puede afirmarse que hoy se reconoce comúnmente que esa aspiración era demasiado ambiciosa. La humildad ha exigido acabar con este segundo mito. 1. La renuncia a la verdad La necesidad de renunciar a la búsqueda de la verdad se descubre simplemente teniendo en cuenta algo que es consustancial con el proceso civil: a) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen para el juez, que no puede salir a la búsqueda de los mismos. b) Los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra existen para el juez, que no puede desconocerlos en la sentencia. c) Respecto de los hechos controvertidos debe recordarse que la actividad probatoria no es investiga -dora, sino simplemente verificadora, lo que supone que: 1.°) En sentido estricto la investigación imp lica ir a la búsqueda o descubrimiento de unos hechos desconocidos y, evidentemente, éste no es el supuesto del proceso civil; en él las partes tienen la facultad exclusiva de realizar las afirmaciones de hechos y el juzgador se limita a verificar la exactitud de esas afirmaciones y, además, sólo en el caso de que hayan sido negadas o contradichas. Únicamente respecto de los hechos controvertidos ha de producirse la verificación o comprobación (STS de 21 de octubre de 1993). 2.°) Los elementos con los que debe producirs e la verifica-ción no son los que decida discrecionalmente el juzgador, sino los que propongan las partes. En otros ordenamientos jurídicos, los basados en una concepción autoritaria del juez, éste puede decidir, sin petición de parte, la práctica de medios de prueba, pero en el Derecho español, de raigambre liberal y garantista, sólo se practicarán los medios que propon -gan las partes. El juez puede rechazar un medio de prueba propuesto por la parte, pero no puede practicar

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un medio de prueba no propuesto por ellas. Veremos después con más detalle los poderes probatorios del juez en el proceso civil. 3.°) Además la actividad verificadora ha de r ealizarse conforme al procedimiento previsto en la ley, y no de cualquier otra forma. El principio de legalidad que informa todo el proceso civil, expresado en el art. 1 de la LEC, tiene aquí una especial incidencia, por cuanto el legislador sujeta a reglas precisas el cómo realizar la verificación. 4.°) En la verificación no todo vale, esto es , no pueden sacrificarse derechos que se consideran supe -riores a la misma verdad, como se manifiesta de modo muy claro en la ilicitud de la prueba, que determina que determinados conocimientos no sirven para determinar qué hechos se entienden probados, de modo que el legislador ordena al tribunal que en la sentencia desconozca hechos que, sin embargo, se conocen. Todo lo anterior nos indica, sin más, que la búsqueda de la verdad no puede ser la función de la prueba civil. Si los hechos controvertidos pueden ser sólo los afirmados por las partes, si los medios de prueba a practicar han de ser únicamente los propuestos por las partes y si todo se reduce a que mediante éstos se trata de verificar aquéllos, no hace falta más para convencernos de que la verdad está fuera del alcance de la prueba procesal. Y adviértase que no nos hemos referido a las reglas legales de valoración de la prueba. 2. Las clases de verdad Descartada la concepción anterior, la doctrina distinguió entre clases de verdad con referencia a las clases de procesos. Se pasó a sostener que si en el proceso penal la función de la prueba debía seguir siendo la búsqueda de la verdad, que se calificó de material, en el proceso civil bastaba con una verdad que se llamó formal. Si el juzgador estaba jurídicamente limitado en la búsqueda de los hechos, el resultado de la actividad probatoria se admitió que no podía ser la "verdad verdadera", sino simplemente una verdad jurídica, no basada en las leyes de la lógica sino fundada en las leyes jurídicas. La distinción anterior era y es absurda pero fue sostenida por la doctrina (sobre todo la alemana) durante décadas y, sobre todo, permitió a los procesalistas penales diferenciar la prueba penal de la civil. El mito de la verdad formal fue destruido por Carnelutti, simplemente evidenciando que la verdad no puede ser más que una, de modo que, o la verdad formal coincide con la verdad material, y no es más que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad. La claridad de la inexistencia lógica de clases de verdades, que sólo se explica desde la persistencia de un mito que está más allá de la razón, no está impidiendo que aún en la actualidad se haga referencia en ocasiones, y hasta en sentencias de los más altos tribunales, a la verdad material, o a que al tribunal no puede conformarse con la verdad formal y a otras expresiones de este género. 3. Las funciones de la prueba A partir de la destrucción del mito, la doctrina se ha dividido en corrientes no muy bien perfiladas, en cuanto las diferencias entre unas y otras son de matiz, si bien cabe distinguir entre: A) Fijar hechos

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Una cosa es la fijación de los hechos controvertidos u ordenación del uso de determinados procedi -mientos que sirven para establecer los hechos conforme a lo dispuesto en la ley, aunque no se consiga la verdad. La ley regula una serie de mecanismos que el juzgador tiene que utilizar como sistemas únicos para llegar a la fijación de los hechos y esa fijación es la función de las normas probatorias. No se está haciendo exclusivamente referencia entre esas reglas a las legales de valoración de la prueba, ni a las que determinan cuándo un hecho es controvertido. Incluso la prueba de los hechos controvertidos, cuando se trata de la valoración libre, debe practicarse conforme al sistema de la ley, y ese sistema no tiende al descubrimiento de la verdad sino a dejar establecidos formalmente los hechos de los que debe partirse en la sentencia. Esas reglas son el resultado de pretender lograr la seguridad en la determinación de los hechos (utili -zando las experiencias acumuladas para evitar errores) con economía en el esfuerzo (evitando la realiza -ción de actos superfluos). Naturalmente nada impide que con los medios jurídicos de fijación de los hechos se llegue realmente a descubrir la verdad, lo que por otra parte debe ser lo normal; lo que se dice en esta concepción es que la actividad probatoria se conforma con fijar los hechos necesariamente cumpliendo unas reglas jurídicas. B) Convencer al juez Y cosa distinta es la convicción psicológica del juzgador, con lo que prueba es el conjunto de opera -ciones por medio de las que se trata de obtener el convencimiento del juez respecto a unos datos proce -sales determinados. Abandonada la pretensión de obtener la verdad, es decir, la realidad objetiva de los hechos, aparece la función de lograr otra realidad, si bien subjetiva, la convicción del juez. Naturalmente esta concepción se ve obligada a negar o a quitar valor a elementos que vienen impues -tos por la ley. Dada la existencia en nuestro Derecho positivo de medios de prueba con valor legal (como veremos después), afirmar que la función de la prueba es lograr la convicción del juez supone desconocer esas reglas legales, y para ello se dice que las mismas son "un residuo histórico de viejas concepciones en trance de continua superación" (Guasp). Por otra parte la convicción acaba por referirse a la probabilidad. La certeza se produce cuando la inte -ligencia manifiesta la realidad de una afirmación, pero la certeza absoluta sólo puede producirse en el campo de la física o de la matemática, no en el del proceso, en el que sólo cabe una certeza moral, que se resuelve en la convicción, en cuanto medida psicológica de la certeza (Furno). C) La certeza Hoy no puede mantenerse una concepción unilateral de la concepción de la prueba procesal por cuanto no cabe determinarla de modo absoluto, es decir, sin referencia a un determinado Derecho positivo. Es cierto que en los últimos años se tiende a hacer equivaler prueba con convicción judicial, pero ello debe matizarse como decimos a continuación. Puede acabar así sosteniéndose que, consciente el legislador de la imposibilidad de obtener la verdad metafísica y la física, reconduce la prueba a la certeza respecto de las afirmaciones de hechos de las partes, si bien asume que esa certeza puede lograrse de varios modos: 1.°) Excluye de la prueba las afirmaciones de hecho de las partes sobre las que existe conformidad

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entre ellas, lo que se hace atendiendo a la naturaleza dispositiva del derecho material a aplicar. 2.°) Establece unas veces en la ley y de modo reglado el valor que el juzgador debe conceder a un determinado medio de prueba, en el sentido de que configura la certeza independientemente del criterio subjetivo del propio juez, y ello hasta el extremo de que cabría referirse a una "certeza objetiva". Cuando la ley establece una norma de valoración lo que está diciendo es que, por ejemplo, la afirmación de hecho realizada por una parte que se ha verificado por un documento público ha de ser tenida como cierta por el juez. 3.°) Otras veces dispone en la ley que el juz gador debe conceder a un medio de prueba el valor que estime oportuno conforme a las reglas de la sana crítica, con lo que la certeza se pone en relación con el convencimiento psicológico del mismo juez. En este caso cabría hablar de "certeza subjetiva", siempre que no se olvidara que no se trata de que el juez pueda decidir "en conciencia", pues la necesidad de motivar la sentencia ha de llevarle a exponer de modo razonado cómo ha llegado a formarse su convicción partiendo de los medios de prueba practicados. El humilde abandono de la verdad y la consciente asunción de la certeza lleva a definir la prueba en nuestro Derecho positivo como la actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos. III. Los poderes del juez El 16 de octubre de 1939 (el año XVII después de la Marcha sobre Roma) Grandi, ministro de Justicia italiano, se dirigió a la Comisión de las Cámaras Legisladoras diciendo: "El juez es el órgano al que el Estado confía la función esencial de aplicar la ley por medio del procedimiento. En el fondo de la cuestión está el renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus órganos, para los cuales no sería concebible que el juez asista, espectador impasible y, alguna vez, impotente, como si fuese un árbitro en un campo de deporte que se limita a contar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas del juego, a una lucha que afecta, por el contrario, directamente a la celosa y a la más alta función y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el juez tenga una precisa dirección del proceso, una posición preeminente y reguladora". Después, con ocasión de la Relazione al Re que precede al Código procesal civil, el 28 de octubre 1940 (no cualquier día sino precisamente el del XVIII aniversario de la Marcha sobre Roma) insistió en la nece -sidad de reforzar los poderes del juez en la dirección del proceso civil y, consecuencia de ello, fue que el Código dedicara un Título (el V del Libro I) a "De los poderes del juez" pero, sobre todo que en materia de prueba se le atribuyeran poderes de oficio que ponen en duda su imparcialidad, como es el caso de: 1) Acordar en cualquier momento del proceso el interrogatorio de las partes (art. 117), 2) Acordar el recono -cimiento de personas y de cosas (art. 118), 3) Diferir el juramento supletorio (arts. 240 y 241 CPC y 2736 CC), 4) Formular al testigo todas las preguntas que estime útiles para esclarecer los hechos (art. 353), 5) Decretar careos (art. 254), 6) Llamar como testigos a personas cuyo nombre se ha conocido por la decla -ración de otro testigo (art. 257), etc., y sin olvidar que en el proceso de trabajo el art. 421 permite al juez acordar cualquier medio de prueba y en cualquier momento. En este mismo orden de cosas se comprende que la doctrina italiana posterior al fascismo, y para mantener la vigencia del Código que, por alguna razón, se llamó de Mussolini, se esforzara en distinguir

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principios dentro del proceso civil. Se trató de distinguir entre el principio dispositivo y el principio de apor -tación de parte y, dentro de este segundo, entre aportación de los hechos y aportación de las pruebas. Antes de la caída del fascismo se hacía en España eco Guasp de la tendencia a aumentar las faculta -des del juez, citando lo que estaba ocurriendo en Alemania (se entiende la nazi) y en Italia (obviamente la fascista) y se lamentaba de que en la mayoría de las legislaciones (es decir, en las legislaciones con raigambre liberal) continuara la regla adversa a la iniciativa del juez en el proceso civil. A la adopción de una reforma radical en esta materia se oponía -seguía diciendo Guasp- el obstáculo del principio dispositivo que se concebía, no como una simple corruptela o vicio práctico, sino como una regla científica que infor -maba toda la marcha del procedimiento. Ese principio se consideraba por Guasp "rutina mental", preci -sando que era necesaria una crítica íntegra de esta tendencia individualista de innegable y marcada ascendencia liberal, que él intentó llevar a cabo en su obra Juez y hechos en el proceso civil (Una crítica del derecho de disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso), Bosch, Barcelona, 1943. Al principio de la verdad objetiva (llamada también verdad material para contraponerla a la verdad formal) como principio de la actuación procesal de los tribunales soviéticos se han referido los juristas rusos, los cuales han puesto de manifiesto que en la legislación comunista el juez debe "indagar" para el descubrimiento de esa verdad. Más aún, "la independencia del Tribunal Soviético respecto de los hechos señalados por las partes y su derecho de investigar también otros hechos, sustanciales para el asunto, asegura la posibilidad de hallar la verdad en el litigio y la dilucidación de las verdaderas relaciones mutuas entre las partes y por ello la defensa efectiva y real de las personas que participan en el litigio" (pág. 227, de Derecho procesal civil soviético, dirigido por Gurvich, trad. de Lubán y revisión de Héctor Cuadra, Méxi -co, 1971). En este contexto la posibilidad de que el juez acuerde cualesquiera medios de prueba no es más que una consecuencia de la negación del principio dispositivo. Se entiende así que cuando se hace un resumen de los principios del proceso civil socialista se diga que se trata de: "la sustitución del poder de las partes respecto al desenvolvimiento del proceso por la iniciativa del juzgador, armoniosamente combinada con los derechos procesales de las partes en sentido estricto (poder de disposición respecto de la iniciación del proceso, derecho a defenderse, derecho a interponer recursos, etc.); poder de iniciativa probatoria a favor del juzgador, búsqueda de la verdad mate -rial; facultad del juzgador de la apelación de hacer valer motivos de impugnación no deducidos por la parte apelante... así como también la amplia participación de la Prokuratura en el procedimiento civil" (según Stalev, El procedimiento civil en los estados socialistas miembros del CAME Antecedentes, creación, desa -rrollo, tendencia fundamentales y soluciones: 1900-1975, en "LXXV Años de evolución jurídica en el mundo", vol. III, México, 1978, pág. 186). Todavía cabe referirse a la Ordenanza Procesal Civil austríaca obra de Klein, que no puede dejar de representar la ideología base del reaccionario Imperio austro-húngaro de finales del pasado siglo, y con todo ello se acaba de comprobar que la referencias a la verdad material o al aumento de los poderes del juez respecto de la prueba se asientan en un maremagnum de ideas políticas aparentemente contradicto -rias pero que acaban por ubicarse todas ellas en una concepción antiliberal o, si se prefiere, propiciadora de los poderes del Estado y, en último caso, totalitaria. Después de que en buena medida todos hemos seguido por ese camino, en alguna publicación, que hoy debe calificarse de pecado de juventud, la mayor parte inconscientemente y deslumbrados por el mito, aunque no podemos negar que incurrimos en negligencia por no someter a la crítica intelectual propia e irrenunciable lo que se nos ofrecía, algunos hemos empezado a recapacitar sobre el modelo de juez que está implícito en algunas ideologías y sobre lo que ese modelo significa de supervivencia de concepciones autoritarias, y estamos procurando poner distancia ideológica e intelectual de por medio. Nos estamos preguntando, por ejemplo, cómo pudimos desconocer que la distinción entre juez espectador, juez dictador y juez director que hizo Alcalá-Zamora tenía su origen, incluso terminologicamente, en la Exposición de

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Motivos del Código fascista de 1940. El poner distancia de por medio con concepciones autoritarias no fue lo que algunos grupos parlamen -tarios hicieron con ocasión del debate sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil. Algunos siguen refiriéndose a: 1) "En la regulación del proyecto subyace una intervención del juez como mero espectador de la contienda, alejado y con poca capacidad de verdadero impulso procesal y de averiguación de la verdad material" (3). 2) "Encima, el juez, al margen de todo, contempla impertérrito una especie de combate, que se supone igualitario y leal, y no puede intervenir ni puede tratar de descubrir la verdad, sino que debe aceptar, en el sagrado principio de aportación de parte, la apariencia de verdad que le aporten libremente los ciudadanos. Ese es un modelo que no podemos compartir. Es un problema de fondo y no un problema anecdótico o de coyuntura" (4). La confrontación entre los modelos de juez, uno garantista liberal y otro autoritario cuando no totalitario, que se produjo con ocasión del debate parlamentario sobre la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha saldado con un resultado poco definido. Adviértase que: 1.°) Por un lado el art. 282 dice que la inic iativa probatoria corresponde a las partes, de modo que las pruebas se practicarán a instancia de parte. 2.°) Por otro el art. 429.1, II, dispone para el final de la audiencia previa en el juicio ordinario que "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifesta -ción, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal". 3.°) Por fin, en las diligencias finales los medios de prueba se acordarán a instancia de parte, si bien el art. 435.2 dispone: "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independien -tes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias y motivos". Como puede comprobarse en la nueva LEC, y en materia de poderes del juez en la prueba, se ha llegado a una solución de compromiso entre la tendencia liberal, propia del Proyecto de Ley, y la concep -ción autoritaria, introducida por las enmiendas admitidas. Esta solución de compromiso conduce a la inde -terminación del modelo de proceso y serán los jueces los que le den contenido. No hace falta tener mucha experiencia para estar convencido de que el juez español no hará uso de la facultad que le confiere el art. 429.1, II de la nueva LEC. Las concepciones sobre los poderes del juez están evidenciando como se puede estar muy próximo a

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la esquizofrenia. Respecto del proceso penal hemos asistido en los últimos años a la limitación de las facultades del tribunal del juicio oral, con el argumento de la imparcialidad judicial, y a pesar de que en él entra en juego la aplicación del Derecho penal, mientras que en el proceso civil se está propiciando el aumento de los poderes del tribunal, a pesar de que se trata de la aplicación del Derecho privado. La contradicción es tan evidente que puede creerse que algunas personas, al sostener las dos posturas, tienen que tener doble personalidad, pues no se explica de otro modo, aunque también pudiera ser que los mitos no dejen ver la realidad y que la ideología impida el uso de la razón crítica. IV. La carga de la prueba Si después de haber leído los artículos de la LEC dedicados a las Disposiciones generales sobre la prueba (los arts. 281 a 298), se encuentra alguien sorprendido de que en los mismos no se haga referencia a la carga de la prueba, ello sólo puede ocurrir porque ese alguien no ha comprendido lo que es la carga misma y su significado como norma procesal, cuya finalidad no es determinar quién debe probar sino sólo establecer las consecuencias de no haberse probado. Quien comprenda la naturaleza de esa norma ha debido buscarla entre las relativas a la sentencia, y allí la habrá encontrado en el art. 217. 1. Los principios de aportación de parte y de adquisición procesal Establecido lo que se ha de probar, el razonamiento lógico conduce ahora a preguntarse quién debe probar. En términos muy generales la respuesta no ofrece problemas; el principio de aportación de parte, tal y como ha sido entendido en la LEC y en la mayoría de los códigos procesales, determina que son las partes las que deben probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración. 7799 El principio de aportación de parte según nuestro Derecho sirve, pues, para determinar que son éstas las que tienen la carga de la prueba, pero el principio no sirve para nada más y, en concreto, no nos dice cómo debe distribuirse la carga de la prueba entre las partes. Con sólo este principio para el tribunal es indiferente quién ha probado los hechos alegados. La alegación por el demandante de los hechos que fundamentan la pretensión (hechos constitutivos) sí es manifestación del principio dispositivo, y que también lo es la alegación por el demandado de los hechos excluyentes, mientras que todos los demás hechos (impeditivos y extintivos), que no conforman la pretensión ni la excluyen, ha de ser, sí, alegados por las partes, pero para que el juez los tenga en cuenta no es preciso distinguir cuál de ellas los ha alegado. Pues bien, el principio de adquisición procesal supone que, estando los hechos bien alegados, cualesquiera hechos, y estando probados, el tribunal ha de partir de ellos en la sentencia, sin referencia a cual de las partes los ha probado. Hasta aquí la doctrina de la carga de la prueba no ha entrado en juego. Nos hemos limitado a recordar que los hechos (los datos, si se quiere) alegados han de ser probados por las partes. Esta doctrina nos debe responder a la pregunta, pero ¿cuál de las partes? 2. El hecho dudoso y el non liquet

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Al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el tribunal puede considerar que los hechos para él se encuentran en alguna de estas tres posibilidades: 1.º) El hecho alegado por alguna de las partes existió: Debe extraer la consecuencia jurídica prevista en la norma (se alegó la celebración de un contrato y se ha probado por el demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar). 2.º) El hecho alegado no existió: No habrá lugar a aplicar la norma en la que la parte pretendía ampa -rarse (se alegó el contrato y se ha probado por el demandado que no existió: debe dictar sentencia abso -lutoria). 3.º) El hecho no ha llegado a ser probado, colocando al tribunal en la situación de duda: Esta situación de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquet, es decir, no puede dejar de resolver (5). La doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde este punto de vista final del proceso. No trata tanto y directamente de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La jurisprudencia española lo ha entendido correctamente al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el alcance principal de señalar las consecuencias de la falta de la prueba. Pero incluso desde esta perspecti -va, la pregunta que debe hacerse el tribunal, partiendo de que un hecho no ha sido probado, es a quién perjudicará esta circunstancia y, consiguientemente, quién debió probarlo. Por este camino, indirecto para nosotros en este momento, la carga de la prueba se resuelve en quién debió probar. Resulta así, pues, que la doctrina de la carga de la prueba produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos: 1.°) Con relación al tribunal sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante un hecho no probado, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. En principio la sentencia será desfavorable a aquella parte que pidió un efecto jurídico establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se probó. Por eso dice el art. 217.1 LEC que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desesti -mará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corres -ponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las preten -siones. Siempre con relación al tribunal, esta doctrina no sirve para que éste diga a las partes cuál de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal no asume lo que podríamos llamar una función distribuidora de la carga de la prueba; como hemos dicho, si un hecho está probado al tribunal no debe importarle quién realizó la prueba, pues él cuestiona la carga sólo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento de la sentencia. 2.°) Respecto de las partes la doctrina sirve , y en la fase probatoria del proceso, para que sepan quién debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el efecto anterior (aunque se produce después en el tiempo). Este efecto es el que nos importa ahora y respecto de él debemos examinar las reglas existentes en nuestro Derecho, reglas que son las mismas que, en su caso, aplicará el juez para el supuesto de falta de prueba.

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3. Reglas legales de distribución de la carga de la prueba Los antiguos brocardos, que todavía suelen citarse con reiteración en la práctica, son radicalmente insuficientes: Necessitas probandi incumbit ei qui agit, reus in excipiendo fit actor, onus probandi incumbit actori, y en algún caso erróneo: in dubiis reus est absolvendus, por lo que no podemos seguir este camino tradicional. Estos brocardos suelen citarse en la actualidad como mero recurso literario y para demostrar una falsa erudición. A) Norma general Lo importante ahora es encontrar la regla general y establecer su interpretación. Esa regla general se contiene en el art. 217. 2 y 3 LEC, que distingue con relación a las clases de hechos: 1.°) Hechos de los que ordinariamente se desp renda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda: Corresponde probarlos al actor (y en su caso al reconviniente). 2.°) Hechos que, conforme a las normas que le s sean aplicables, impidan, extingan o enerven la efica -cia jurídica de los hechos anteriores: Corresponde probarlos al demandado (o en su caso al reconvenido). Esta es la regla general de nuestro Ordenamiento jurídico y se coloca, con acierto, no entre las regu -ladoras de la prueba, sino entre las relativas a las sentencias. Como regla general que es deja abierta la posibilidad de la existencia de normas especiales. Dado que las reglas legales sobre carga de la prueba tienen naturaleza procesal, pues se dirigen al tribunal como destinatario y sólo se aplican en el proceso, las normas correspondientes son de ius cogens, no estando sujetas a la disposición de las partes, por lo que no caben reglas convencionales sobre carga de la prueba. Por ello el art. 10.1, c), 8.°, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, en cuanto prohibe la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consu -midor y usuario, puede ser una norma bien intencionada pero inútil, pues el pacto de inversión no está permitido en general. El art. 217 LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las partes atendiendo a las clases de hechos. El demandante debe probar los hechos constitutivos, esto es, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no tendrá que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba. Consecuencia de todo ello será que si el demandante prueba los hechos constitutivos, su pretensión será estimada (en prin -cipio); en caso contrario el demandado será absuelto. éste deberá probar, o sufrir las consecuencias, cuando alegue hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. B) Matizaciones Con unas u otras palabras la doctrina y la jurisprudencia españolas caminan por esta dirección, pero las cosas no son tan sencillas como parecen. El criterio fundamental precisa ser matizado atendiendo, por lo menos, a estas consideraciones: 1.º) La naturaleza constitutiva, impeditiva, extintiva o excluyente de un hecho no es algo absoluto, sino

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relativo, determinándose conforme a la relación jurídica que se deduce en el proceso (6). 2.º) Sería absurdo imponer al demandante la carga de la prueba de lo que podemos llamar condiciones específicas y condiciones generales de la existencia de las relaciones jurídicas, y ello porque en multitud de ocasiones le conduciríamos a la imposibilidad de hecho de probarlas. Se impone, pues, distinguir, conclu -yendo que las generales no quedan comprendidas dentro de su carga de la prueba, que atiende sólo a las específicas (7). 3.º) El demandante debe probar las condiciones específicas para el nacimiento del derecho, pero tampoco cabe imponerle la carga de probar que a lo largo de la vida de éste no ha surgido algún hecho que lo ha extinguido; también aquí estaríamos ante una situación absurda (8). C) Disponibilidad y facilidad Por último hay que hacer referencia a lo que viene denominándose criterio de la disponibilidad y facili -dad probatoria (art. 217.6 LEC). Mediante él se pone de manifiesto que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proce -so, cuanto a criterios prácticos y en concreto a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba. Los criterios examinados antes responden ya en buena medida a la facilidad del acceso a las fuentes de prue -ba; cuando se dice que enfrentaríamos al demandante a una auténtica probattio diabolica si hubiera de probar la concurrencia de las condiciones generales del art. 1.261 CC o que no ha concurrido ninguna causa de extinción de la deuda, se está ya caminando en el sentido que decíamos, y se trata ahora de profundizar en esa dirección para llegar a la consecuencia de que, en ocasiones, debe invertirse la carga de la prueba, esto es, las consecuencias de la falta de prueba, no como regla sino en los casos concretos (9). D) Reglas especiales La acomodación del principio general a la realidad se realiza a veces por el propio legislador, el cual, consciente de las dificultades concretas para probar en aplicación de la regla general, procede a establecer normas especiales de distribución de la carga de la prueba. Como dice Serra, esto puede hacerse de dos maneras: 1.º) Directamente, esto es, por medio de una norma que dice qué parte ha de probar un hecho deter -minado. Los ejemplos son más numerosos de lo que podría pensarse (10). 2.º) Indirectamente, es decir, creando falsas presunciones que tienen como finalidad enmascarar reglas especiales sobre carga de la prueba. Si la presunción se basa en la existencia de un hecho cierto (el indicio que se ha probado) del que se deriva otro, que es el verdadero supuesto fáctico de una norma jurídica, las que la ley presenta a veces como presunciones no son claramente tales (11). 4. La llamada inversión de la carga de la prueba Una de las expresiones más usadas por la jurisprudencia es la de inversión de la carga de la prueba, si bien, de momento, la misma carece de precisión técnica. En sentido muy amplio pareciera hacer referencia

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a todos los casos en que existe una norma que establece una distribución de la carga de la prueba dife -rente de la fijada en la norma general del art. 517 LEC. Con este sentido la jurisprudencia usa la expresión aludiendo a normas muy antiguas (12) y a otras más recientes (13). En cualquier caso de la cita de normas concretas puede deducirse que la utilización con relación a ellas de la expresión inversión de la carga de la prueba carece de sentido, pues no se trata más que de reglas legales especiales en todo similares a las que dijimos antes y en las dos maneras, directa e indirecta. Aquí, como allí, el legislador entiende que en determinados casos la aplicación del principio general puede conducir a la imposibilidad de probar y, para evitar esa circunstancia, establece una regla especial. Lo que no puede es entenderse que existe una suerte de facultad de los tribunales para invertir la carga de la prueba cuando lo estiman oportuno, dejando a un lado lo que antes hemos dicho sobre el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria. Tampoco puede estimarse que las presunciones se basan en una inversión de la cara de la prueba, pues la legales son simples normas jurídicas, con el contenido que el legislador estima oportuno, y las judiciales atienden a un cambio en el objeto de la prueba. V. Fuentes y medios de prueba La pregunta con qué se prueba suele contestarse que con los medios de prueba, pero es preferible plantear el problema de las fuentes y medios de prueba. 1. La distinción fuentes-medios Con la expresión fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto extrajurídico, a una realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden a conceptos jurídicos, y sólo existen en el proceso, en cuanto en él nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso y existe independientemente de él; el medio se forma durante el proceso y pertenece a él. La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y formal (Sentís Melendo). Veamos las diferencias en los supuestos concretos. En la prueba testifical el testigo y su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes se servirá de esa fuente para convencer al juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho, y para ello la ley le ofrece un método de aportación consistente en la declara -ción del testigo, regulando esa actividad (medio). Lo mismo ocurre con el resto de las pruebas; en el inte -rrogatorio de la parte la fuente es la persona que es parte y su conocimiento, medio de prueba su declara -ción; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe realizarse para su aportación al juicio. Recuérdese que la prueba es actividad, por lo que los medios de prueba tienen que ser también actividad, pero no en el vacío sino incorporando algo al proceso, ese algo es la fuente. 2. Los medios de prueba Partiendo de la distinción anterior, en los procesos civiles no tiene reflejo la actividad que realizan las partes o sus abogados para descubrir las fuentes de prueba, tratándose de una actividad extraprocesal. Lo importante procesalmente son los medios de prueba, y por ello hay que preguntarse ¿cuáles son éstos? Nuestro Derecho positivo nos ofrece una enumeración en el art. 299 LEC y también una aparente norma genérica.

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Esa enumeración se refiere a los siguientes medios de prueba: 1.°) Interrogatorio de las partes, 2.°) Documentos públicos, 3.°) Documentos privados, 4.°) Dictamen de peritos, 5.°) Reconocimiento judicial, y 6.°) Interrogatorio de testigos. En la enumeración no se alude, correctamente, a las presunciones, a pesar de que la rúbrica del Capí -tulo de la LEC es "De los medios de prueba y las presunciones" y de que, luego, dedica a éstas una Sección más del mismo Capítulo. Las presunciones no son un medio de prueba, sino un método para probar, y ello cuando se trata de las judiciales (art. 386), no de las legales, pues éstas son sólo una norma más (art. 385). Después de la enumeración el art. 299 LEC añade, en el párrafo 2, que también se admitirán los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir las palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso, y con ello: 1.°) Reitera inútilmente, pues los medios de reproducción de la palabra y del sonido son los mismos (la palabra es un sonido). 2.°) Confunde al intérprete, al hablar de "me dios de prueba" y de "medios de reproducción", pues los primeros son una actividad procesal y los segundos una cosa física. 3.°) Es manifiesto que no se ha comprendido l a distinción entre fuentes de prueba y medios de prueba, pues lo importante no es que diga que se considerarán fuentes de prueba los soportes físicos de graba -ciones de imágenes o sonidos y los llamados documentos informáticos, lo que es sin duda obvio, sino que configurara un verdadero medio de prueba, es decir, una actividad, a través del cual se aportaran esas fuentes al proceso. 3. La inútil discusión sobre el numerus clausus o apertus En nuestra doctrina venía siendo tradicional la discusión en torno a si las enumeraciones legales de medios de prueba eran taxativas o enunciativas o, dicho de otra manera, si los medios de prueba podían considerarse numerus clausus o apertus, y aunque seguían existiendo autores que defendían la primera solución, la mayoría de nuestra moderna doctrina se inclinaba por la segunda, si bien reconociendo que en la práctica debía ser indiferente la respuesta, dado que era posible incluir los avances técnicos en alguno de los medios de prueba legalmente previstos. Todas las leyes atienden, como no pueden dejar de hacerlo, a la situación de su tiempo en relación con

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los avances técnicos y no pueden referirse sino a lo existente en su momento, aunque ello no puede suponer que queden fuera del proceso los nuevos instrumentos (y sus productos) que la ciencia y la técnica van ofreciendo. Su entrada en el proceso se aclara jurídicamente si se parte de la distinción entre fuente y medio. Si la fuente es algo extrajurídico que existe independientemente del proceso, no es conveniente que las leyes pretendan realizar enumeraciones taxativas de ellas, porque el paso del tiempo las convertirá en obsoletas, al irse inventando o descubriendo nuevas fuentes. Estas, por tanto, deben quedar indetermina -das. Lo que las leyes deben regular son los medios de prueba, entendidos como actividad que es preciso realizar para incorporar la fuente al proceso, y estos medios, después de la regulación legal, serán siempre numerus clausus porque las únicas actividades procesales posibles son las legales, sobre todo si se tiene en cuenta que la actividad jurisdiccional está sujeta al principio de legalidad (art. 1 LEC). En consecuencia, las enumeraciones de medios de prueba son taxativas, pero las fuentes no lo son ni pueden serlo. Los problemas surgirán a la hora de determinar por qué medio de prueba entra una nueva fuente en el proceso, pero eso es algo que queda referido a la consideración particular de los medios. Lo que aquí tiene que quedar claro es que todas las fuentes de prueba pueden utilizarse procesalmente con finalidad probatoria. Por lo anterior es por lo que el art. 299.3 LEC acaba haciendo una admisión general de todas las fuen -tes de prueba posibles, aunque erróneamente hable de medios. Se admite así que cuando por cualquier otro medio (en realidad, fuente) no expresamente previsto en los apartados anteriores pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias, es decir, dejando en la indeterminación el medio de prueba por el que la fuente debe aportarse al proceso, pero confiando esa determinación al tribunal en cada caso. VI. La valoración de la prueba El mito con mayor arraigo en materia de prueba es el atinente a que lo moderno y racional es el sistema de valoración libre de la prueba, pues el sistema de prueba legal responde a épocas ya superadas del Derecho. Vamos a intentar destruir este mito convencidos que se ha basado en la pereza mental. 1. Apreciación de la prueba Lo primero que hay que advertir es que, a pesar de lo que pudiera parecer, las palabras apreciar y valorar, con relación a la prueba, no son sinónimas, pues la primera tiene un significado más amplio que la segunda, de modo que en aquélla se comprenden en realidad dos operaciones. A) Interpretación y valoración En el fenómeno, pues, de la apreciación de la prueba están implícitas dos actividades intelectuales que deben ser claramente diferenciadas antes de referirnos al sistema de valoración de la prueba, que es el que nos importa aquí. Esas dos operaciones son: 1.º) Interpretación: Después de practicada la prueba lo primero que debe hacer el juzgador, y con rela -ción a cada una de las fuentes-medios, es determinar cuál es el resultado que se desprende de ella, lo que

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tiene que hacerse ineludiblemente de modo aislado, esto es, con referencia una por una a las fuentes-me -dios. Se trata, por tanto, sin atender al valor probatorio, de establecer qué es lo que el testigo ha dicho, cuál es la conclusión a la que llega el dictamen pericial, qué es lo que realmente se dice en el documento, etc. A esta operación puede llamarse interpretación de la prueba porque consiste en, partiendo de una forma de representación de los hechos, fijar los que el testigo afirma, del documento se deducen, el perito concluye. 2.º) Valoración: Establecido el resultado de cada fuente-medio, el paso siguiente ha de consistir en determinar el valor concreto que debe atribuirse al mismo en la producción de certeza, lo que comporta una decisión sobre su credibilidad. Se trata ahora de decidir si el testigo merece crédito y puede concluirse que ha dicho la verdad, si el documento es auténtico y representa fielmente los hechos tal y como se produje -ron, si el perito es creíble y sus razonamientos están apoyados en la lógica, etc. El primero que estableció las diferencias entre interpretación y valoración de la prueba fue Calamandrei y el ejemplo con el que se comprenden más fácilmente esas diferencias es el del testigo. Cuando un testigo afirma ante el juez que presenció el desarrollo de un hecho y lo explica con sus palabras, el juez puede quedar en duda respecto de dos facetas distintas. 1) Puede dudar, en primer lugar, sobre lo que el testigo ha querido decir, esto es, sobre lo que significan las palabras y expresiones emitidas por aquél, y 2) Puede dudar, después, sobre si lo dicho por el testigo se corresponde objetivamente con la realidad de los hechos tal y como efectivamente ocurrieron. Ante esas dos posibles dudas el juez ha de realizar dos operaciones mentales: 1.º) La de interpretación de los resultados de la prueba, atinente a establecer de modo cierto el significado de las palabras y expresiones del testigo, y 2.º) La de valoración, que se dirige a determinar qué credibilidad debe conceder al testigo; con las dos se tiende a establecer la certeza sobre las afirmaciones de hechos realizadas por las partes. B) Diferencias entre una y otra Al conjunto, pues, de la interpretación y de la valoración puede llamarse apreciación de la prueba, la cual consiste en operaciones mentales que ha de realizar el juzgador para, partiendo de las fuentes-medios de prueba, llegar a establecer certeza respecto de las afirmaciones de hechos de las partes, afirmaciones que se refieren al supuesto fáctico de la consecuencia jurídica que piden. Dentro de ese conjunto existen diferencias claras entre interpretación y valoración. 1.º) Esas diferencias se evidencia con la distinción entre prueba directa y prueba indirecta o, si se prefiere, entre fuentes de prueba que consisten en el hecho mismo a probar y fuentes de prueba repre -sentativas de un hecho que no es el que se pretende probar. Las diferencias se constatan muy bien con relación al reconocimiento judicial: 1. Cuando el objeto a reconocer judicialmente importa en el proceso por sí mismo, en cuanto que no es una forma de representación no escrita, las dudas en el juzgador que reconoce pueden surgir respecto de la interpretación, pero no sobre la valoración. La percepción judicial directa del objeto que es por sí mismo el hecho a probar, produce siempre en el juez certeza, sin que exista una verdadera valoración, pero para llegar a la misma cabe que se haya tenido que realizar una verdadera interpretación. No existe ésta con relación a los datos objetivos, aquellos que son mera constatación de lo percibido por los sentidos, pero sí ha de existir interpretación respecto de los datos subjetivos, aquellos que se resuelven en apreciaciones, deducciones o conclusiones que han de realizarse partiendo de los datos objetivos.

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2. Cuando el reconocimiento judicial recae sobre objetos que representan por la imagen o el sonido hechos, han de realizarse operaciones de interpretación y de valoración. Después de ver un vídeo lo primero que tiene que hacer el juez es descubrir qué es exactamente lo que ha visto, cuál es el hecho que la película representa, para después decidir sobre la verdad o falsedad del hecho que se le ha represen -tado. 2.º) De la misma manera las diferencias aparecen cuando se trata de determinar el ámbito en el que puede producirse el error: 1. Un error en la interpretación supone que no se ha captado por el juzgador el exacto contenido de lo dicho por el testigo, de lo que se desprende del documento, de la conclusión del perito, de lo reconocido por la parte en el interrogatorio, con lo que no se ha logrado el verdadero resultado de la fuente-medio de prueba. 2. Un error en la valoración de la prueba implica que se ha concedido una credibilidad indebida a una fuente-medio de prueba, de modo que se le ha dado un valor que objetivamente no le corresponde o que no se le ha dado el valor que sí le corresponde. De esta diferencia en el contenido del error se deduce que un error en la interpretación repercute siempre en la valoración, mientras que un error en ésta no tiene porqué afectar a la interpretación. Si el juzgador no ha comprendido correctamente lo que ha dicho la parte al contestar y le ha atribuido un conte -nido distinto del real, está claro que ello tiene que repercutir en la valoración, por cuanto dará por declarado y con prueba plena un hecho que la parte no declaró; mientras que si el juzgador ha entendido correcta -mente el contenido de lo declarado por el testigo y luego lo que hace es que no le concede credibilidad alguna, por estimar que el testigo no es merecedor de crédito, el error puede haberse producido pero sólo en la valoración. 3.º) Por último, y como decía Calamandrei, mientras no pueden existir reglas legales sobre la interpre -tación de la prueba, sí puede haberlas respecto de la valoración. La ley no puede decirle al juez cómo tiene que proceder para llegar a determinar el contenido de la declaración de un testigo, siendo ello algo que el juez tiene que realizar aplicando su experiencia y su conocimiento práctico de la vida. Por el contrario, respecto de la valoración de la prueba sí cabe que la ley le diga al juez que a cierto resultado probatorio externo le atribuya valor o se lo niegue, de modo que no es el juez el que acaba realizando la valoración. 2. Los sistemas de valoración Los sistemas teóricos que se conocen como de prueba legal y de prueba libre no se refieren a la apre -ciación de la prueba, sino sólo a la valoración de la misma, y antes de entrar en su exposición general, y en la adecuación de nuestro ordenamiento procesal civil a ellos, es preciso delimitar su ámbito de aplicación. a) Negativamente hay que diferenciar entre principio de legalidad y prueba legal. Si la actividad procesal responde en general al principio de legalidad, como dispone el art. 1 de la LEC, una parte de esa actividad, la probatoria, también está sujeta al mismo principio. En este sentido el principio de legalidad determina cuáles son los medios de prueba, de modo que las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad

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probatoria que no esté prevista en la ley, y cómo tienen que proponerse y practicarse esos medios, con la consecuencia de que la actividad que no se acomode a lo dispuesto en la ley no puede calificarse de verdaderamente probatoria, ni puede servir para declarar probadas afirmaciones de hechos de las partes. b) Positivamente hay que precisar que la valoración de la prueba se refiere a la eficacia probatoria de las fuentes-medios, pero que son reglas legales de valoración tanto aquellas normas que disponen direc -tamente el valor que debe concederse a una fuente-medio, como las que imponen o excluyen alguna fuente-medio para la prueba de un hecho determinado. Las reglas legales de valoración a las que suele prestarse atención son aquellas que determinan el valor de un medio determinado de prueba, pero no son las únicas, pues reglas legales son también las normas que dicen que un hecho determinado sólo puede probarse por uno o unos medios concretos de prueba y que excluyen unas fuentes-medios para probar un hecho concreto (caso del art. 51 Cdc, según el cual la prueba testifical no basta por sí sola para probar la existencia de un contrato mercantil de cuantía superior a 1500 pesetas). Precisado el alcance de los llamados sistemas de valoración de la prueba, hay que acercarse a los mismos sin el maniqueísmo habitual que parte de imputar a uno, el de la prueba legal, todas las aberra -ciones imaginables y al otro, el de la prueba libre, todas las perfecciones de este mundo. En los últimos tiempos ha proliferado una literatura, que difícilmente puede calificarse de científica, pues se ha partido en ella de un prejuicio deformador de la realidad. 3. La prueba legal Para comprender lo que es el sistema legal de valoración de la prueba hay que empezar por decir que el mismo en la actualidad no tiene nada que ver ni con la prueba ordálica ni con la prueba apriorística, sino que responde a lo que podemos considerar la certeza objetiva. A pesar de ello estimamos necesario hacer referencia a esos otros sistemas de valoración de la prueba, pues uno y otro se citan como variantes del sistema legal cuando realmente no hay tal. A) La prueba ordálica Todavía hoy es un lugar común decir que el origen de las reglas legales de valoración de la prueba se encuentra en la creencia de la intervención divina en todos los acontecimientos humanos, lo que tuvo especial importancia en el sistema jurídico germánico de las ordalías. Estas eran un juicio de Dios que el juez se limitaba a constatar, dando la razón a aquella de las partes a la que el mismo Dios se la había dado antes. Las ordalías se basaban, por un lado, en la ignorancia y, por otro, en la superstición; en la ignorancia de las relaciones de causa y efecto en los fenómenos de la naturaleza, y en la superstición de que todo dependía de la voluntad de Dios. Sólo desde estas perspectivas pueden explicarse las ordalías del duelo, del fuego, de la suerte, de la cruz y tantas otras. En ellas se trataba básicamente de que Dios se manifes -taba haciendo que venciera en el combate quien tenía razón, no el más fuerte ni el más diestro con las armas, que no sufriera quemaduras o, por lo menos, que no fueran graves el inocente que tenía que caminar sobre hierros ardientes o que tocarlos, que sostuviera los brazos más tiempo en alto el litigante que decía verdad, etc. Independientemente de la crueldad que pudieran significar todos estos medios para establecer la

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verdad de los hechos, lo más destacable de los mismos es la irracionalidad en la que descansan, que es propia de las sociedades más arcaicas, sin perjuicio de que el elemento de la fe religiosa haya hecho que alguna de esas ordalías se mantuviera durante largo tiempo, tanto que todavía pueden encontrarse restos en la Edad Media. Conviene destacar, con todo, que las Partidas prohibían expresamente la "lid de caua -lleros o de peones" (III, XIV) y que la confesión bajo tortura no tenía valor ni perjudicaba al confesante (III, XIII, 5). B) La prueba apriorística n Desterrado el sistema de las ordalías, lo típico del proceso común fue el establecimiento de toda una serie de reglas que determinaban el valor probatorio de todos y cada uno de los medios de prueba, tasán -dose así el resultado al que podía llegar el juez atendidas las pruebas practicadas. El establecimiento de un sistema legal completo y cerrado en torno al valor de las pruebas tuvo muy variados fundamentos, pero pueden destacarse dos: 1.°) Filosóficamente se trataba de primar lo abstracto y general sobre lo concreto y especial, lo cual era propio de la filosofía escolástica o, por lo menos, de la degeneración de ésta. Esta concepción filosófica influyó en todos los saberes y si pudo limitar la experimentación, pudo también hacer preferir las abstrac -ciones apriorísticas sobre el razonamiento individual del juez, como método que parecía más seguro para llegar a descubrir la verdad. 2.°) Políticamente respondía al intento de li mitar las facultades del juez que es, aunque parezca para -dójico, algo típico de los estados absolutistas en los que, concentrado el poder en unas manos y actuando los jueces por delegación del titular del poder absoluto, éste pretende controlar lo que hacen aquéllos. Ese control se manifestaba en muy variados órdenes y así se establecía una cadena de recursos que podía llegar hasta el mismo titular del poder, se fijaban las reglas legales de valoración de la prueba y se disponía que el proceso fuera exclusivamente escrito, de modo que la sentencia no podía basarse en la inmediación, es decir, en lo visto y oído directamente por el juez, sino que tenía que atender a lo que constara en los autos por escrito, pues quod non est in actis non est in mundo. De todo esto resultaba que la prueba apriorística no tenía nada que ver con la prueba ordálica sino que, en un determinado ambiente cultural, pretendía limitar los poderes del juez. Las reglas legales pudieron terminar siendo una garantía del ciudadano frente al juez, pero en su origen fueron producto de la descon -fianza del titular del poder frente a sus propios jueces, a los cuales no se dejaba en libertad para establecer los hechos que debían considerarse probados. C) Las máximas de la experiencia legales La prueba legal a la que cabe dar hoy sentido no tiene relación ni con la prueba ordálica ni con la prueba apriorística, aunque en esta última estaba ya el germen de lo que es decisivo para el sistema de la verdadera prueba legal: las máximas de la experiencia. Las reglas que el soberano imponía a sus jueces, para determinar los hechos probados, no eran absurdas ni producto de la arbitrariedad; podían ser, desde la perspectiva actual, discriminatorias por razón de raza, religión, sexo o condición social, pero en general respondían a la concepción que se tenía de las relaciones sociales y a verdaderas máximas de la expe -

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riencia. La prueba legal que hoy defiende parte de la doctrina no es un rescoldo de la anterior prueba apriorís -tica, ni la subsistencia de unas pocas reglas de las muchas que antes existieron, sino que es algo comple -tamente diferente que encuentra su justificación en la seguridad jurídica. El punto de partida consiste en comprender: 1.°) La valoración de la prueba es una operac ión mental que se resuelve en un silogismo en el que: 1) La premisa menor es la fuente-medio de prueba (el testigo y su declaración, el documento y su presenta -ción), 2) La premisa mayor es una máxima de la experiencia, y 3) La conclusión es la afirmación de la existencia o de la inexistencia del hecho que se pretendía probar. 2.°) Las máximas de la experiencia, según la clásica definición de Stein, "son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, proce -dentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han dedu -cido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". El mismo Stein aplicaba este concepto a la valoración de la prueba, poniendo de manifiesto como juegan las máximas de la experiencia en la misma. Al considerar la declaración de un testigo no puede dejarse de tener en cuenta si es posible, según las leyes de la naturaleza, que una persona haya visto u oído lo que declara, cuando está claro que se encontraba a 150 metros del lugar del hecho; tiene que ponderarse igualmente si es verosímil, según nuestra experiencia, que un hombre recuerde con precisión lo que vivió siendo niño, etc., y lo que se está diciendo para el testigo es también aplicable, con las necesa -rias salvedades, a las restantes fuentes-medios de prueba. 3.°) En el sistema de la prueba legal la máxi ma de la experiencia, que es la premisa mayor del silo -gismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda a aplicar esa máxima en el caso concreto, de modo que las reglas legales de valoración de la prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la máxima de la experien -cia que ha de aplicarse en el caso. Es decir, las reglas legales de valoración de la prueba son máximas de la experiencia legales. En este esquema lógico el establecimiento por el legislador de reglas legales de valoración no es sino un método para conseguir la certeza, que es en lo que se resuelve toda actuación probatoria, método que no es, desde luego, contrario a la lógica, sino que responde a un criterio de normalidad jurídica derivado del id quod plerumque accidit. Desde la normalidad las reglas legales se justifican normalmente en la seguridad jurídica y, además, con un doble efecto; cuando el ordenamiento jurídico establece que el documento público hace prueba, está dándole al juez un mandato para el caso de que en un proceso se presente esa prueba, pero también está, en el campo de las relaciones de derecho material, creando seguridad jurídica. Si dos personas deciden otorgar en escritura pública un contrato pueden estar pensando en una doble seguridad jurídica; por un lado, la relativa a la certeza probatoria, pues la regla legal del art. 1218 del CC está preconfigurando la valoración futura dado que el juez no podrá desconocer el valor de la escritura pública, pero también están dando certeza a sus relaciones materiales por cuanto evitan dudas sobre el contenido de esas relaciones; esta segunda seguridad puede incluso evitar que llegue a ser necesario acudir al proceso, pues las partes conocen de antemano cuál será el resultado probatorio.

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4. La prueba libre Como en el caso anterior hay que advertir aquí que este sistema de valoración de la prueba no tiene nada que ver con lo que llamamos prueba discrecional o de la íntima convicción, sino que responde a la certeza subjetiva. A) La íntima convicción La ruptura con el sistema de la prueba apriorística se produce históricamente primero en el proceso penal y es obra de los ideólogos de la Revolución Francesa; esa ruptura estuvo íntimamente unida al esta -blecimiento del jurado y acabó convirtiendo la valoración de la prueba en una declaración de voluntad y no de certeza o conocimiento. La legislación revolucionaria, pero sobre todo el Code d’instruction criminelle de 1808, partía de la soberanía del jurado, de que éste no podía estar vinculado por regla alguna para deter -minar los hechos que estimaba probados. La íntima convicción se resolvía así en dos postulados: 1) La valoración de la prueba no consiste en un ejercicio de la razón, sino en una declaración de voluntad, y 2) Esa declaración no tiene que ser motivada (14). Por este camino de la íntima convicción se acaba en la arbitrariedad y en la irresponsabilidad, y lo más grave es que se descubrió inmediatamente que la íntima convicción no tenía porqué ser exclusiva del jurado y del proceso penal, sino que podía también referirse a los jueces técnicos y al proceso civil. Volun -tad discrecional, no motivación e irresponsabilidad son las notas que caracterizan el sistema de la íntima convicción, que se encuentra en la base, más o menos consciente, de las normas que refieren la valoración de la prueba a la conciencia del juez y de las sentencias que hablan de la facultad soberana del juzgador. B) Las máximas de la experiencia judiciales De la misma manera que la prueba legal no tiene verdadera relación con las pruebas ordálica y aprio -rística, la íntima convicción no está realmente relacionada con la prueba racional, que es la verdadera manifestación actual de la llamada prueba libre. Lo característico de este sistema de valoración de la prueba radica en que, del silogismo en que se resuelve esta operación mental, la premisa mayor, que es una máxima de la experiencia, es deter-minada por el juez. Esto conduce a una valoración razonada, motivada y responsable. El acierto de la legislación española al referirse a la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica radica, pre-cisamente, en poner de manifiesto que prueba libre no es igual a prueba discre -cional, sino a prueba en la que es el juez el que tiene que precisar las máximas de la experiencia utilizadas y desde las que ha llegado a su conclusión probatoria. Frente a otros ordenamientos en los que, como reacción contra la prueba legal, se pone el acento en la libertad del juzgador, el español pone el énfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoración. Si la LECrim, padeciendo la influencia francesa, dice en su art. 741 que "el tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio...", la LEC de 1881, libre de esa influencia, decía en su art. 659, I, que "los jueces y tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran". Por mucho que se insista en que uno y otro artículo están en el fondo diciendo lo mismo, no podrá negarse que, por lo menos, lo dicen de manera muy diferente. Hoy la LEC de 2000 sigue diciendo, aunque con mayor técnica que "los tribunales valorarán la fuerza probatoria

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de la declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Para comprender lo que las reglas de la sana crítica suponen puede ser de interés recordar lo ocurrido inmediatamente después de la promulgación de la LEC de 1855, cuerpo legal en el que desaparecieron las reglas legales relativas a los testigos y aparecieron las reglas de la sana crítica. La doctrina se apercibió, sin más, del cambio efectuado pero advirtió que las reglas legales de las Partidas eran precisamente las reglas de la sana crítica, de modo que incluso después de su derogación debían seguir siendo aplicadas, aunque ahora en tanto que reglas fundadas en la crítica racional y en la buena lógica, como seguras guías moderadoras del arbitrio judicial (De Vicente y Caravantes). Por su parte la jurisprudencia sostuvo primero que las reglas de la sana crítica se correspondían con las anteriores reglas legales de valoración, después admitió que las reglas legales de las Partidas habían sido derogadas por la LEC y ha acabado por sostener que la sana crítica se corresponde con la lógica, con la experiencia empírica, con las máximas de la expe -riencia. Hemos llegado a donde pretendíamos: las reglas de la sana crítica son máximas de la experiencia judi -ciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. Esas máximas no pueden estar codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la senten -cia, pues sólo así podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la razona -bilidad de la declaración de hechos probados. 5. El sistema mixto de valoración de la prueba En el ordenamiento español no rige en exclusiva uno de los dos sistemas puros de valoración de la prueba, sino que se ha optado por un sistema mixto, en el que se han pretendido combinar armónicamente algunas reglas legales con la sana crítica. A) Reglas legales 1.°) Sobre documentos públicos: Arts. 319, 32 0, 321, 322 y 323 de la LEC y arts. 1.218, I y II, 1.219, 1.220, I y II, 1.221, I, 1°, 2° y 3°, y II, del CC. 2.°) Sobre documentos privados: Art. 326 de l a LEC y arts. 1.225, 1.227, 1.228, 1.229 y 230 del CC. 3.°) Sobre interrogatorio de la parte: Art. 3 16.1 de la LE (limitadamente). 4.°) Sobre testigos: Art. 51 Cdc. B) Sana crítica Todos los demás medios de prueba se valoran de modo libre o, mejor dicho, conforme a las reglas de la sana crítica.

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Ni siquiera después de la LEC de 2000 es cierto lo que el Tribunal Supremo lleva años diciendo respecto de que "en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la prueba tasada, por lo que cualquier medio de prueba ha de ser libremente valorado por el tribunal de instancia" (STS de 2 de octubre de 1990, por ejemplo). Incluso después de la LEC de 2000 es evidente que con ello está desconociendo el espíritu y la letra de la ley. Fijados cuáles son las fuentes-medios de prueba con valor legal conviene preguntarse ahora sobre su razonabilidad, es decir, sobre si está objetivamente justificado el mantenimiento de las reglas legales exis -tentes en nuestro ordenamiento sobre la valoración de la prueba. Lo primero que hay que advertir es que las reglas legales existentes no pueden calificarse de ilógicas o absurdas, de modo que los argumentos a oponer contra ellas no pueden consistir en atribuirles nada contrario a la razón. Constituye máxima de la experiencia perfectamente razonable la de que debe ser creída la parte que reconoce hechos personales que la perjudican, la de que en las escrituras públicas los notarios hacen constar la fecha verdadera en que se otorga y reflejan con exactitud lo que dicen los contratantes, etc. El mantenimiento o no de las reglas legales existentes no puede depender, por tanto, de que se niegue su razonabilidad. La verdadera cuestión es si, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, es o no conveniente mantenerlas, y en este sentido es perfectamente defendible la subsistencia de las reglas lega -les atinentes a los documentos públicos, a los privados reconocidos y al interrogatorio de la parte. 6. Valoración conjunta de la prueba y motivación de las sentencias Sea cual fuere el sistema de valoración de la prueba, lo inadmisible es la falta de motivación fáctica de las sentencias que viene propiciándose, sobre todo, a través de la denominada apreciación conjunta de la prueba. Y lo mismo cabe decir del desconocimiento consciente que la jurisprudencia ha venido haciendo de las reglas legales de valoración. Empecemos por puntualizar que la apreciación conjunta no es rechazable en todos los casos; en algunos es necesaria: 1.°) Cuando varios medios de prueba se comple mentan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros. Ello puede suceder cuando existen varios testigos que declaran sobre un mismo hecho o cuando existen declaraciones testificales y documentos privados no reconocidos. 2.°) Cuando existen pruebas cuyos resultados son contradictorios, pero teniendo siempre en cuenta que la contradicción ha de producirse entre pruebas que deban apreciarse por el mismo sistema: 1. Cabe así que ante medios de prueba que se aprecian libremente, por ejemplo, declaraciones testifi -cales contradictorias (o entre declaraciones testificales y dictamen pericial contrapuestos), el juez tenga que apreciar en conjunto unas y otras para llegar al convencimiento que fuere. 2. De la misma manera es posible la apreciación conjunta cuando la contradicción se produce entre medios de prueba de apreciación legal, pues entonces la aplicación de las dos reglas al mismo tiempo es imposible (como sería el caso del interrogatorio de varios demandados que, aun admitiendo hechos que les son perjudiciales, dijeran cosas contrapuestas). La apreciación conjunta es inadmisible cuando la contradicción se produce entre medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas, pues entonces lo que podría hacerse es desconocer las reglas legales,

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las cuales deben prevalecer sobre la prueba de libre apreciación. Si el resultado de una prueba legal quedara involucrado en una apreciación conjunta con pruebas libres, podría significar simplemente desconocer la prueba legal. Esto es justamente lo que viene haciéndose en la práctica por los tribunales. La apreciación conjunta se utiliza tanto para desconocer el valor de las pruebas legales, como para no motivar fácticamente las sentencias. En el primer caso se llega por el Tribunal Supremo a decirlo expresamente. En el segundo caso la motivación fáctica de las sentencias no existe si no se ponen en relación las fuentes-medios de prueba con los hechos probados, y no se explica en la sentencia cómo desde aquéllos se llega a éstos, bien con base en el convencimiento del juzgador, bien con relación a las reglas legales. El art. 120.3 CE viene siendo desconocido sistemáticamente en todos los casos en los que, mediante la fórmula «apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas», se afirman como probados unos hechos sin más explicación o justifica -ción, a pesar de que la STC 138/1991, de 20 de junio, ha admitido este sistema de la valoración conjunta. 7. Los hechos declarados probados Lo dispuesto en el art. 209 de la nueva LEC para la forma y contenido de las sentencias puede plantear de manera diferente la motivación fáctica de las mismas. En efecto, dice este art. 209 que en los antece -dentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y nume -rados, las pretensiones de las partes y otros requisitos para acabar diciendo: "y los hechos probados, en su caso". La comprensión de este requisito de los hechos probados requiere tener en cuenta: 1.°) En el art. 248.3 la LOPJ dispone (aunque por poco tiempo) que en las sentencias se expresarán los "hechos probados, en su caso", y con ello se estaba haciendo remisión a la fórmula de las sentencia en los distintos procesos y las varias leyes procesales, de modo que: 1. En la sentencia penal se deben establecer los hechos probados de una manera formal porque así lo dispone expresamente el art. 142, 2.º de la LECrim que exige "declaración expresa y terminante de los (hechos) que se estimen probados". 2. Por el contrario, en la sentencia civil no había necesidad de hacer mención formal de los hechos probados porque en el art. 372 de la LEC de 1881 no se exigía esa determinación formal. Estaba claro, pues, que cuando el art. 248 de la LOPJ decía "en su caso" debía estarse a la norma procesal correspondiente. Además de las sentencias penal y civil, debe recordarse que la sentencia laboral requiere hechos probados, lo que no sucede en la sentencia de lo contencioso administrativo. 2.°) La LEC de 2000 pretende convertirse en l a norma procesal común (art. 4) y, por lo mismo, va unida a la aspiración de derogar la mayor parte de las normas procesales contenidas en la LOPJ, incluidas las relativas a las resoluciones judiciales y, en concreto, el art. 248. Cuando esto se logre, es decir, cuando se apruebe la ley orgánica de reforma de la LOPJ, la formula de las sentencias civiles se contendrá sólo en la LEC y en ésta se dirá que las sentencias deben contener mención expresa de hechos probados. En todo caso debe recordarse que la declaración de hechos probados siempre ha sido un requisito de contenido de las sentencias, de todas ellas, requisito atinente a la motivación, aunque hubiera que distinguir entre:

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1.°) La declaración de hechos probados como r equisito formal de las sentencias, que sólo era exigible cuando así lo dispone una norma de modo expreso (arts. 142, 2.º LECrim y 97.2 LPL), y 2.°) La declaración de hechos probados en cua nto requisito de contenido de las sentencias, que ha de cumplirse en todas ellas y en todos los órdenes jurisdiccionales, e diga más o menos expresivamente en la norma correspondiente. Una sentencia en la que no se diga de modo claro cuáles son los hechos afirma -dos por las partes y cuáles son los que se estiman probados, carece de motivación fáctica. Pues bien, lo que estamos diciendo ahora es que, atendido el tenor literal del art. 209, 2.º de la LEC de 2000, puede haber llegado el momento de que también las sentencias civiles hagan expresa y formal declaración de los hechos probados. NOTAS: (1) Ponencia primera al Curso "La prueba", dentro del ciclo "Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil", cele -brado los días 22 a 24 de mayo de 2000. (2) En la Relazione al Re (obra de Calamandrei pero que firma el ministro de Justicia, Grandi), y en el apartado relativo al encuadre del nuevo Codice en la codificación, se dice que aun apreciando las ventajas que podía tener el recoger en un solo código todas las normas, formales y sustanciales, relativas al proce -so, la tradicional ubicación de ciertas normas sobre la prueba en el Código civil tenía razones profundas. Y literalmente: "Ciertas instituciones bifrontes, que constituyen como el puente de paso entre el proceso y el derecho subjetivo, pueden con utilidad ser tomadas en consideración por el modo como se comportan en el proceso o también por los efectos que producen sobre las relaciones de Derecho sustantivo fuera del proceso; esas instituciones son, por tanto, susceptibles de diversas sistematizaciones según el punto de vista desde el que se contemplen. Esto vale de modo particular para las normas que regulan la admisibili -dad y la eficacia de los medios de prueba, las cuales, sobre todo cuando se dictan en atención a especiales relaciones jurídicas, forman parte de la disciplina sustantiva de estas relaciones y obedecen normalmente a los mismos principios de Derecho internacional o de Derecho transitorio". (3) Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. Año 1999, 25 de febrero, VI Legislatura, núm. 217. Sr. Lasagabaster Olazábal (Grupo Mixto, de Eusko Alkartasuna, pág. 11.632). (4) Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente. Año 1999, 25 de febrero, VI Legislatura, núm. 217. Sr. Belloch Julbe (Grupo Socialista), pág. 11.637. (5) El art. 1.7 CC impone al juez el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozca (y de hacerlo conforme al sistema de fuentes establecido), lo que corrobora el art. 11.3 LOPJ, este último con referencia al principio de tutela efectiva del art. 24.1 CE. El deber de dictar sentencia, resol -viendo la cuestión planteada, es el básico del juez en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, al mismo tiempo, integra correlativamente el derecho de acción. Por ello, el art. 448 CP tipifica el delito de denega -ción de justicia y lo hace como una manifestación de la prevaricación. (6) Así la minoría de edad como falta de consentimiento en el contrato puede ser hecho constitutivo (en la pretensión de nulidad del contrato), pero también impeditivo (cuando se opone por el demandado frente al demandante que pretende alguna de las consecuencias derivadas del contrato celebrado por un menor). (7) Por poner un ejemplo, en el contrato de compraventa existen condiciones específicas, que son las del art. 1.445 CC, es decir, cosa determinada y precio cierto, las cuales determinan el propio nacimiento del contrato, cuya prueba sí debe incumbir al demandante; pero existen también una serie de condiciones

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generales, que son todos los requisitos esenciales para la validez de los contratos, los del art. 1.261 CC, la prueba de las cuales no puede recaer sobre el demandante. En realidad la falta de esas condiciones generales se convierte en hecho impeditivo. (8) En el mismo contrato de compraventa del ejemplo anterior si el demandante prueba que el contrato nació y que él como vendedor entregó la cosa, no tiene además que probar que no se le ha pagado el precio. Las causas de extinción de las obligaciones, las del art. 1.156 CC, han de operar como hechos extintivos y ha de probarlas el demandado si las alega. (9) Cuando una gran empresa tiene un sistema centralizado en ordenador de todas las operaciones que realiza y es demandada por un pequeño suministrador, cuyo único documento y prueba es un albarán que dice firmado por un ex empleado de aquélla que se encuentra ilocalizable, si aplicáramos los criterios anteriores y la gran empresa se hubiera limitado a negar la recepción de la mercancía, tendríamos que llegar normalmente a la absolución de la demanda por falta de pruebas. El criterio de la facilidad supondría, en este caso, que sería muy sencillo para la demandada no limi -tarse a negar y a adoptar una actitud procesal negativa, sino actuar positivamente presentando la "sábana" diaria del ordenador para acreditar que en aquél día no se realizó esta operación. Si para la empresa demandada es más fácil que para el demandante realizar contra prueba, a ella debe incumbir la carga. (10) Veamos algunas de esas normas para ver cómo operan: 1) art. 850 del CC: La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponde a los herederos del testador si el desheredado la negare; 2) art. 1.900 del CC: En el cobro de lo indebido, justificada por el actor la entrega, el demandado deberá probar que la cosa le era debida; 3) art. 361 del Cdc: Si las mercaderías transportadas sufren menoscabo o daño, el caso fortuito, la fuerza mayor y el vicio propio de las cosas debe ser probado por el porteador; y 4) art. 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: En el seguro de daños la prueba de la preexistencia de las cosas corresponde incumbe al asegurado. (11) Los casos de estas falsas presunciones son también más numerosos de lo que pudiera imagi -narse. Algunos ejemplos: 1) art. 434 del CC: La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Esta norma podría haberse redactado más sencillamente diciendo que quien afirme la mala fe del poseedor debe probarla, con lo que todo hubiera quedado igual sin necesidad de hacer ver que se había creado una presunción. Lo mismo puede decirse del art. 69; 2) art. 1.183 del CC: Si la cosa debida se pierde cuando está en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa, salvo prueba en contrario. Podría haberse redactado diciendo que la prueba del caso fortuito corresponde al deudor que tiene en su poder la cosa debida; y 3) art. 1.277 del CC: La causa de los contratos se presume existente y lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Podría decirse que al deudor corresponde probar la inexistencia y la ilicitud de la causa del contrato. (12) Entre las normas más antiguas se encuentran, por ejemplo: 1) art. 359 del CC: Todas las obras, siembras y plantíos se presumen hechas por el propietario y a su costa, salvo prueba en contrario (STS de 16 de marzo de 1993); 2) art. 1.591 del CC: El contratista o el arquitecto de un edificio responde de los daños y perjuicios si la ruina se produce dentro de los diez años siguientes a la construcción (STS de 30 de septiembre de 1991); 3) art. 1.903 del CC: Los padres, tutores, empresarios, el Estado y los maestros responden de los daños causados por los hijos, menores, trabajadores, agentes especiales y alumnos, salvo que prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño (STS de 30 de diciembre de 1992). Dentro del CC todavía se citan por la jurisprudencia los arts. 1.277, 1.907 y 1.910, aparte de las presunciones de capacidad y ganancialidad (SSTS de 11 de marzo de 1993, de 30 de junio de 1992, de 26 de junio de 1993, de 28 de junio de 1990 y de 23 de diciembre de 1992, respectivamente); y 4) art. 361 del Cdc: En el contrato de transporte terrestre la prueba del caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas incumbe al porteador (STS de 23 de marzo de 1984). (13) Entre las normas más recientes pueden citarse: 1) art. 45 de la Ley 19/1985, de 16 de julio,

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Cambiaria y del Cheque: La letra que, después de su vencimiento, se hallare en poder del librado o del domiciliario se presume pagada (STS de 4 de noviembre de 1991); 2) arts. 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: De los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios responden los que producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios, a menos que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentarios y los cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad, lo que todavía se agrava respecto de determinados productos (STS de 23 de junio de 1993); 3) art. 29, b) y c) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad: El juez podrá requerir de oficio al anunciante para que aporte las pruebas relativas a la exactitud de los datos materiales contenidos en la publicidad, y si no se apartan o los aportados resultan insuficientes, podrán considerarse inexactos en la sentencia; y 4) art. 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal: Donde se reproduce lo dicho antes en materia de publicidad. (14) El fundamento de este sistema se evidencia con toda claridad en el art. 342 del Code francés, que decía: "Antes de comenzar la deliberación, el jefe de los jurados dará lectura a la instrucción siguiente, que será, además, colocada en caracteres gruesos en el lugar más destacado de la sala: La ley no pide cuen -tas a los jurados de los medios por los cuales llegan a convencerse; no les impone regla alguna de la que deban hacer depender particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; la ley sólo les ordena interrogarse a sí mismos en el silencio y en el recogimiento, y buscar, en la sinceridad de su conciencia, qué impresión han producido sobre su razón las pruebas aportadas contra el acusado y los medios de su defensa. La ley no les dice: tendréis por verdadero todo hecho declarado por tal número de testigos; ella no les dice tampoco: no considerareis suficientemente establecida toda prueba que no haya sido formada por tales documentos, de tales piezas, de tantos testigos o de tantos indicios; la ley no les hace más que una sola pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: ¿tenéis una íntima convicción?".

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