Cuevas Gayosso, Jose Luis-Costumbre Juridica de Los Pueblos Indigenas

LA COSTUMBRE JURDICA DE LOS PUEBLOS INDGENASEN LA CONSTITUCIN DEL ESTADO DE VERACRUZ,

MXICO (2000), DE LA NORMA A LA PRAXIS

Jos Luis CUEVAS GAYOSSO

SUMARIO: I. Siglas utilizadas. II. Introduccin. III. Anlisis delconcepto costumbre jurdica. IV. El derecho indgena en lasConstituciones de Mxico. V. El derecho indgena en la legis-lacin vigente y en la prctica. VI. Conclusiones. VII. Biblio-

grafa.

I. SIGLAS UTILIZADAS

CEDAM Casa Editriche Dott. Antonio MilaniCEMCA Centro Francs de Estudios Mexicanos y CentroamericanosCIESAS Centro de Investigaciones y Estudios Superiores

de Antropologa SocialD.F. Distrito FederalFCE Fondo de Cultura EconmicaIII Instituto Indigenista InteramericanoIIA Instituto de Investigaciones AntropolgicasIIDH Instituto Interamericano de Derechos HumanosINI Instituto Nacional IndigenistaNay. NayaritUCIH Unin de Comunidades Indgenas Huicholas de JaliscoUCEI Unin de Comunidades y Ejidos Indgenas de NayaritUNAM Universidad Nacional Autnoma de MxicoUV Universidad Veracruzana

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II. INTRODUCCIN

Los quehaceres de lo jurdico que han ocupado nuestra atencin: la do-cencia, la investigacin y el foro, son los elementos que interrelacionadosdespertaron el inters en el estudio del tema; desde tales pticas, el objetode estudio muestra facetas dismbolas. La norma positiva, desde su es-tructura fundamental, denota una intencin de ser garante de la observan-cia y respeto de la costumbre jurdica de los pueblos indgenas. La reali-dad en su aplicacin dista mucho de la intencin.

El trabajo presenta en el primer captulo una serie de reflexiones entorno al concepto de costumbre jurdica, analizndola de modo interdisci-plinario. No ofrecemos un respuesta; si ella se desea, corresponde al lec-tor. El segundo captulo se ocupa de hacer un recorrido informal, aunquefundado, tendiente a mostrar nuestra visin de los indgenas en Mxico.El tercer captulo expone y analiza los motivos de la nula presencia de losderechos indgenas en las Constituciones del Mxico independiente. Elcaptulo final plantea interrogantes que tienen que ver con el reconoci-miento de los derechos indgenas en la normativa Federal y del estado deVeracruz.

III. ANLISIS DEL CONCEPTO COSTUMBRE JURDICA

1. Reflexiones iniciales

Si queremos aproximarnos a una comprensin del trmino costum-bre jurdica es indispensable abrir el raciocinio, podarlo de (pre)concep-tos o (de)formaciones del conocimiento especializado, que generalmentefructifican en visiones cortas y relativas; es necesario sembrar interdisci-plinariedad para obtener una visin extensa, clara y real.

Los antroplogos plantean una problemtica entre su concepcindel trmino costumbre jurdica, y la concepcin de los juristas (anota-mos que el problema se agrava cuando de entre los juristas se trata de losdenominados positivistas, quienes no conciben al derecho sino exclusiva-mente como una expresin a travs de la norma escrita); Krotz, antrop-logo contemporneo, nos ofrece una visin al respecto, sealando quemuchas veces los juristas inducidos por la importancia de los cdigos

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escritos en las naciones modernas, los estudiosos tienden a |encontrartales cdigos detrs o debajo de los fenmenos jurdicos en cual-quier sociedad o grupo social;1 opina adems que los antroplogosdeben dudar de las definiciones que de lo jurdico emiten los polit-logos, juristas, y aun los filsofos, pues sostiene, en una opinin quecompartimos, que los dos primeros frecuentemente piensan lo jurdicocomo algo inevitablemente ligado a lo estatal, mientras que los terceros lohacen desde el punto de vista de la conducta ideal ----contina afirman-do---- tal concepcin inclina a todos a encararlo con una fuerte hipotecaetnocntrica.2

Desde su propio seno, los antroplogos plantean la necesidad de larealizacin de estudios interdisciplinarios para el estudio de lo jurdico,en los que a su vez concurran, interdisciplinariamente, antroplogos de-nominados acadmicos y aplicados, pues de lo contrario el trabajoresulta vacuo.

Es interesante la definicin que sobre el tema nos proporciona un ju-rista-socilogo o, dicho de mejor manera, un socilogo del derecho, queamalgama en su definicin elementos jurdicos, tnicos y filosficos:Costumbre jurdica: Regla de organizacin comunitaria enraizada enuna visin cosmolgica.3

La definicin ofrece dos apreciables caractersticas: brevedad y pro-fundidad.

El trmino regla permite concebir a la costumbre jurdica, en con-traposicin al trmino de norma jurdica, como lneas que no tienenuna rigidez per se y, por tanto, tienden a su adaptacin para la sociedad en

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1 Contina ejemplificando el autor: As, suelen sistematizar lo que en el derecho consuetudi-nario se presenta de manera aparentemente catica para el observador. Pero al encuadrar la normati-vidad de carcter legal de una sociedad o de una subcultura de esta manera, el etnocentrismo puededeformar severamente lo estudiado: la racionalidad de las clasificaciones del cdigo propio, ms anla de la misma idea de cdigo se imprime en una realidad que no necesariamente tiene que estarordenada de tal modo. Vase Krotz, Esteban, rdenes jurdicos, antropologa del derecho, utopa.Elementos para el estudio antropolgico de lo jurdico, en Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa(coords.), CIESAS, CEMCA, Mxico, 1995, pp. 345-354.

2 Ibidem, p. 347.3 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho nayerij. Los sistemas jurdicos indgenas en Naya-

rit, Mxico, IIJ, UNAM, 2001, p. 18. En el mismo sentido, cfr. Stavenhagen, Rodolfo, Derechoconsuetudinario indgena en Amrica Latina, en Stavenhagen, Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.),Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, pp. 27-46, IIJ eIIDH, Mxico, 1990. Quien afirma que: El derecho consuetudinario es considerado generalmentecomo una parte integral de la estructura social y la cultura de un pueblo.

la que se aplicarn. La norma encierra un contexto diverso, es rgida, y suaplicacin, sobre todo en el aspecto prctico, corresponde a la imposicinde dicha norma de conducta en los fenmenos sociales.4

As, la regla habr de adecuarse a las caractersticas de la sociedad,convirtindose en una expresin comn de un grupo determinado, ten-diente a salvaguardar sus valores y principios esenciales. Tal expresintiene su origen fundamental en lo que el autor de la definicin que se ana-liza denomina como visin cosmolgica.

La visin cosmolgica en la que se enraiza la regla nos permiteentender las diversas fuentes que el derecho tiene. No es slo la voluntaddel legislador la que debiera crear el derecho. En la vida cotidiana consta-tamos ntidamente mltiples ejemplos de aplicacin de la costumbre jur-dica (mismos que en los puntos posteriores analizaremos) en los que esperceptible la inclusin de tales factores relativos a la cosmovisin decada grupo social que aplica la costumbre jurdica.

Por su parte, los juristas denominados doctrinariamente como pu-ros han definido a la costumbre jurdica apoyados principalmente en elms puro de los juristas puros: Hans Kelsen.

En su famosa obra Teora pura del derecho expresa el filsofo ale-mn: Cierto es que lo que lo que ha acaecido no puede transformarse enalgo nunca acontecido; pero el significado normativo de lo que hace mu-cho ha sucedido puede, con fundamento en normas promulgadas con pos-terioridad al acontecimiento a que se refiere, modificarse retroactivamen-te. Concluye en la misma obra, que: fuente, desde el punto de vistajurdico-positivo, slo puede ser el derecho.5

Este grupo de estudiosos limitan la concepcin de la costumbre jurdi-ca en su funcin de endeble y ocasional fuente del derecho; ello, siempre ycuando sea reconocida a priori por el propio ordenamiento jurdico. Estegrupo de estudiosos lo encabeza en Mxico el maestro Garca Mynez.6


4 Utilizamos el termino imposicin para referirnos a la frecuente discordancia entre la normay el requerimiento legal especfico de la sociedad.

5 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. al espaol de Roberto J. Vernengo, Mxico,UNAM, 1979, pp. 242 y 243.

6 Vase Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, Mxico, Porra, 1971,pp. 51-52, en donde trata a la costumbre jurdica como fuente del derecho mexicano, y sostiene que elconcepto fuente se usa para designar los mtodos de produccin del derecho. En el mismo senti-do el maestro Orozco Henrquez, Jos de Jess, Derecho constitucional consuetudinario, Mxico, IIJ,UNAM, 1993, p. 34; cita las opiniones de Vernengo, Roberto Jos, Curso de teora general del dere-cho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, p. 329; Paton, Georges, Whi

Al respecto, opinamos que ms que encasillar puramente a la fun-cin de la costumbre jurdica, exclusivamente como fuente del derecho,consideramos que convendra, en su caso, plantearse las interrogantes queseala en su obra el tratadista Orozco:7 Cul es el fundamento de vali-dez del derecho?, cules son los procedimientos por los cuales el dere-cho es creado?, cmo se determina el derecho aplicable?.

La concepcin de la costumbre jurdica para los pueblos indgenastiene otras caractersticas: atiende a una cosmovisin basada en principiosmilenariamente ancestrales que tienen que ver con el orden natural, elrespeto al hombre y a su entorno. Son reglas que se aceptan y aplicanporque la conciencia dicta que son buenas para los hombres. Su aplica-cin no necesariamente requiere de la inclusin de tales reglas en textosnormativos; por el contrario, generalmente es la conciencia comn de unpueblo, quien tiene el conocimiento de los principios generales que rigensus conductas, y que a partir de su expresin general sirven como susten-to y dan marco a la resolucin de problemas especficos,

Las afirmaciones vertidas no estn tomadas literalmente de algn tex-to especfico; son el resultado de una serie de lecturas y testimonios rela-tivos, que simplemente me permito compartir con el lector,8 esperando


tecross, A Textbook of Jurisprudence, Oxford University Press, Great Britain, 1972, p. 188, y Afata-lin y Enrique R. et al., Introduccin al derecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y CienciasSociales, 1972, p. 294. En contraposicin a tales concepciones vase Stammler, Rudolf F., Tratado de filosofa del dere-cho, trad. de W. Roces, Mxico, Editorial Nacional, 1974, p. 171, citado por Orozco Henrquez, Josde Jess, cit., p. 34, quien plantea que las fuentes del derecho en cuanto a mtodos de creacin denormas jurdicas, pueden manifestarse de dos maneras: conforme con el derecho vigente o sin atendera l, y hasta quiz, en contra de l (opinin que compartimos).

7 Orozco Henrquez, Jos de Jess, Derecho constitucional consuetudinario, cit., p. 35.8 Atendiendo al carcter cientfico (ya formal, ya emprico) que debe tener la presente investiga-

cin, se enuncian algunas citas que sustentan lo afirmado: cfr. las obras de Gonzlez Galvn, Jorge Al-berto, Derecho nayerij, cit., especficamente v. pp. 25-29, en donde se contiene la trascripcin de lo ex-presado en el Tercer Encuentro de Pueblos Indios; idem, El Estado y las etnias nacionales en Mxico. Larelacin entre el derecho estatal y el derecho consuetudinario, Mxico, IIJ, UNAM, 1995, especfica-mente pp. 120 y 121; Bernal, Ignacio, Tiempo prehispnico, Historia mnima de Mxico, pp. 5-43;Coso Villegas, Daniel (comp.), Mxico, El Colegio de Mxico, 1973. Respecto a la visin de los mexi-canos como un producto del sincretismo y su visin del mundo, vase a Paz, Octavio, El laberinto de lasoledad, 2a. ed., Mxico, FCE, 1993, en los ttulos Mscaras mexicanas, pp. 32-71; Los hijos de lamalinche, pp. 72-97, y Conquista y Colonia, pp. 98-127; asimismo, se sugiere Bravo Garzn, Ro-berto, Viento sobre las aguas (pieza), obra de teatro en cuatro actos, Mxico, UV, 1962, situada enTula, en el momento en que es capital del imperio tolteca, en cuya pieza teatral se muestra la concep-cin del mundo del pueblo tolteca, la figura del mtico personaje Quetzalcatl, y el honor en la visindel hombre prehispnico; Lpez Austin, Alfredo, Cuerpo humano e ideologa. La concepcin de losantiguos nahuas, Mxico, 1984, de manera especfica se cita la lectura de las pp. 20-32.

que contine el inters para seguir en la lectura de la investigacin, en la quelejos de teorizar, se pretende slo exponer opiniones y sentires.

2. Anlisis del concepto de costumbre jurdica en las fuentes

A. Un punto de partida

Habremos de estudiar el tema de la costumbre jurdica en dos fuen-tes: la del derecho romano y la del derecho indgena (nhuatl).

Por qu partir de la concepcin romana de costumbre jurdica? Larespuesta la encontramos en la congruencia con el sistema jurdico al quepertenecemos: el romanista.

Para sustentar mi afirmacin, me permito citar una voz autorizada enla materia, el profesor Pierangelo Catalano, quien expone las caractersti-cas del llamado sistema jurdico latinoamericano, y sostiene que dichosistema ha recibido su forma del derecho romano, aunado al mestizaje dela tradicin romanstica con las instituciones indgenas, concluyendo quees un bloque que denomina romano-ibrico-precolombino.9

a. El concepto en las fuentes romanas

En Roma, la fuente fundamental del derecho en su etapa inicial fueprecisamente la costumbre.

Generalmente, para el estudio del derecho romano se realiza una divi-sin en tres grandes periodos.10 En el periodo inicial el pueblo no concibe


Aunado a lo anterior, sealamos que en 1998, en un viaje a la zona norte del estado de Veracruz,Mxico (especficamente a la poblacin de Chicontepec, y ciertas poblaciones aledaas: Benito Jurez,Coxquhui, Cuachumo Pueblo y Cuachumo Ejido) en las cuales se encuentran asentamientos de pueblosindgenas, principalmente de grupos nahuas. A travs de entrevistas informales, que mucho lamenta-mos no haber registrado ms que en la memoria, fuimos espectadores de las formas de organizacin detales comunidades y de ceremonias de recepcin a autoridades educativas del estado, apreciando clara-mente el sentido de respeto y prctica que las comunidades dan a sus tradiciones y costumbres.

9 Catalano, Pierangelo, Diritto e persone. Studi su origene a attualit nel sistema romano, Tu-rn, G. Giapichelli editore, 1990, p. 11.

10 Al respecto vase Gonzlez de Cancino, Emilsen, Manual de derecho romano, Bogot, Uni-versidad Externado de Colombia, 1993, quien didctica y sintticamente delimita los periodos: 1.Periodo arcaico: de la fundacin de Roma, 753 a. C., hasta la ley Aebutia (la cual autoriza el procedi-miento formulario) a 130 a. C.; 2. Periodo clsico: de la ley Aebutia hasta el asesinato del juristaUlpiano (228 d. C.); 3. Periodo posclsico: a 228 d. C. y las cadas de los Imperios de Oriente (478 d.C. ) y Occidente (1453 d. C.).

una diferenciacin entre el ius y el fas (derecho y religin); as, la fuentenatural de los derechos primitivos, el de los romanos incluido, en el esta-do inicial de su desarrollo, obedece a lo conocido como usos y costum-bres, a travs de un sentido de obligatoriedad generalizado en cuanto a suobservancia.

En una afirmacin que compartimos, la romanista Emilsen Gonzlezseala que posteriormente en un complicado proceso de diferenciacinque deben intentar describir la filosofa o la sociologa del derecho, cier-tas costumbres se convierten en jurdicas, mientras otras quedan en el es-trato de los usos sociales o de la moral.11

Las llamadas mores maiorum (costumbres de los antepasados) son lafuente esencial del derecho, y en los procesos legales era obligatorio, enel periodo arcaico, que los jueces aplicaran las mores maiorum, sobretodo en la observancia de tales costumbres. A travs de dichas resolucio-nes judiciales se empieza a otorgar el carcter positivo a la costumbre.12

Con objeto de analizar la costumbre en la fuente primordial del dere-cho romano, realizaremos las citas relativas, contenidas en el Corpus Iu-ris Civilis.13 Es conveniente hacer la precisin en el sentido de que porregla general las fuentes del derecho romano no definen a las figuras jur-dicas ni a las instituciones. El Corpus Iuris Civilis contiene acepciones yconceptos de juristas, los cuales se encuentran compilados temticamen-te. Por tanto, se realizar la citacin de tales conceptos con la finalidad demostrar una aproximacin a su concepcin general y exponer en un traba-jo reflexivo posterior los elementos que la constituyen.

Son fundamentalmente dos obras contenidas en el Corpus Iuris Civi-lis las que se ocupan del tema: el Digesto y las Instituciones del empera-dor Justiniano. Es precisamente en el Digesto donde encontramos la citaque a nuestro parecer contiene la concepcin ms clara y amplia respectoa la costumbre jurdica:


11 Ibidem, p. 64.12 La misma autora, ibidem, p. 66 seala que durante el periodo denominado como la Repblica,

existen instituciones tales como el rgimen matrimonial y familiar, relaciones de propiedad y de su-cesin, en las que la costumbre es la fuente fundamental, y expresa finalmente que inicia a regla-mentarse la costumbre en normas estatales en la poca del principado, a partir del emperador Augusto(61 a. C.).

13 La traduccin que utilizaremos para citar las fuentes es la edicin bilinge (latn-espaol) delmaestro Garca del Corral, en la magna obra de Justiniano, Los cincuenta libros del Digesto, segn eltexto del Cdice Florentino y de la edicin Taureliana, trad. del latn de Garca Corral del D. Idelfon-so L., T. I, Barcelona, Jaime Molinas Editor, 1892, y Justiniano, Los cuatro libros de la Instituta,trad. del latino, trad. del latn Garca del Corral del D. Idelfonso L., t. I, Barcelona, Jaime MolinasEditor, 1892.

D. 1.3.32.1. Juliano.14 No sin razn se guarda como ley la costumbre inve-terata, y este es el derecho que se dice establecido por la costumbre. Por-que as como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan, sinoporque fueron admitidas por la voluntad del pueblo, as tambin con raznguardarn todos lo que sin estar escrito aprob el pueblo; porque, quimporta que el pueblo declare su voluntad con votos, con las mismas co-sas y con hechos?, por lo cual tambin esta perfectsima admitido que lasleyes se deroguen no solo por el voto del legislador, sino tambin por eltcito consentimiento de todos por medio del desuso .15

La cita es elocuente. Contiene acepciones claras y claves del concep-to de costumbre jurdica. Analicmoslas.16

1. La costumbre tiene el carcter de inveterata. Ello se refiere al ca-rcter ancestral que debe tener la costumbre, que ms que cifrarse en untiempo determinado que deba transcurrir para ser aceptada como tal, seentiende en el sentido de las mores maiurum.17

En el sentido que se expresa la reflexin puede anotarse la siguientecita contenida en las Reglas de Ulpiano: 4 Pr. tacitus con(cum) sensuspopuli longa con (cum) suetudine inveteratus.18

2. El carcter de aceptacin generalizada en una comunidad de la cos-tumbre es desde nuestro punto de vista el elemento principal que la pon-dera.

Este elemento implica que a travs de una reflexin colectiva que sehace en torno al carcter de la propia regla de conducta expresada comocostumbre, la misma comunidad, atendiendo a su escala axiolgica, prin-cipios ticos, estticos y morales, acepta como necesaria la observanciajurdica de tal costumbre.


14 La forma de citacin tiene la siguiente correspondencia a la fuente (en orden de izquierda aderecha): Libro del Digesto, ttulo, prrafo y pargrafo. El nombre que se escribe inmediatamentedespus de la numeracin corresponde al jurista, autor de la cita.

15 Las partes resaltadas son nuestras.16 Un anlisis en el mismo sentido que realizaremos de la cita que nos ocupa puede verse en

Garca Garrido, Manuel de Jess, Diritto privatto romano, trad. al italiano de Laura Biondo, Padova,CEDAM, 1992, p. 95.

17 Las fuentes del derecho romano nos ofrecen una cita ms en el mismo sentido: D. 1.4.35.hermogeniano, Eptome del derecho, libro I, pero tambin aquello que se ha comprobado por largacostumbre y observado por muchsimos aos, como tcito convenio de los ciudadanos, se guarda nomenos que las leyes que estn escritas.

18 En la cita, las palabras encerradas en los parntesis son aquellos trminos que el traductorconsideraba la forma adecuada de escritura, pues se advierten errores en la transcripcin directa, to-mada de la fuente.

3. La costumbre tiene tambin, por regla general, la caracterstica deno encontrarse escrita; no obstante, decimos que su escritura se encuentraimpresa en la conciencia de los seres humanos que integran determinadacolectividad.19

4. Ntese, finalmente, que la cita reconoce a la costumbre un doblecarcter en la creacin de la norma: como fuente del derecho y tambincomo derogadora del mismo, a travs del desuso de la propia norma. Esdecir, la aceptacin generalizada de que una norma deja de tener aplica-cin, y, por tanto, pierde validez y sentido.

Agregamos un carcter final de la costumbre jurdica, que si bien no seencuentra en la cita que se transcribi del jurista Juliano, la hallamos en unacita diversa contenida en el mismo ttulo del Digesto; nos referimos a sufuncin como herramienta esencial para la interpretacin del derecho:

D. 1.4.37. Paulo. Cuestiones libro I. Si se tratara de la interpretacin de la ley,ha de investigarse primero de qu derecho haba usado antes la ciudad ensemejantes casos; porque la costumbre es la mejor intrprete de las leyes.20

La recepcin del derecho romano en Amrica, y especficamente enMxico, se realiza principalmente a travs de la obra Las Siete Partidas,de Alfonso X.

En dicha obra, el concepto que estudiamos es tratado con claridad encuanto a sus elementos constitutivos y efectos para el derecho. Para suexposicin, realizaremos la transcripcin de ciertos pasajes contenidos enla obra citada, con los cuales pretendemos mostrar la concepcin imbuidapor los preceptos romanos respecto a la costumbre.

Concretamente, la partida primera reconoce a la costumbre comofuente del derecho:


19 En el mismo sentido del carcter de ser una norma no escrita, vase en las propias fuentes lassiguientes citas: D. 1.4.33. ulpiano. Del cargo de Procnsul, libro I. La costumbre inveterada sueleobservarse como derecho y ley, en aquellos casos que no provienen de derecho escrito; D.1.4.36.PAULO. Comentarios a Sabino. Antes bien se reputa de tan grande autoridad este derecho,porque fue aprobada en tanto grado, que no fue necesario comprenderlo en el escrito; Institutas delEmperador JUSTINIANO, 1.2.3. Pero consta nuestro derecho del escrito del no escrito, comoentre los griegos, de leyes escritas y no escritas.

20 La parte resaltada en la cita es nuestra. En el mismo sentido, cfr . D. 1.4.38. CALISTRATO;Cuestiones, libro I. Pues nuestro Emperador Severo resolvi por rescripto, que en las ambigedadesque nacen de las leyes, debe tener fuerza de ley la costumbre, la autoridad de las cosas juzgadasperpetuamente de anloga manera.

1.2.1. Del ufo, e de la coftumbre, e del fuero. Embargar no puede ningunacofa las leyes que no ayan la fuera y el poder que auemos dicho, fino trescofas. La primera el Ufo.21 La fegunda, Costumbre. La tercera, Fuero...22

La misma partida expresa las caractersticas de la costumbre:

1.2.4. Que cofa es Coftumbre, e quantas maneras fon della. Coftumbre esderecho (1) o fuero que nosn es efcrito: el qual han vado los omes luengotiempo, ayudandofe de el en las cofas e en las razones, fobre que lo ufaron.E fon tres maneras de coftumbres. La primera es, aquella que es fobre algu-na cofa fealadamente, afi como en lugar, o en perfona cierta. (2) La fe-gunda, fobre todo tambien en perfonas, com em logares. La tercera, fobreotros fechos fealados (3) que fazen los omes, de que fe hallan bien, en queeftan firmes.

Consideramos conveniente resaltar la coherencia de las citas anteriory siguiente que se transcriben, con aquellas que se incluyeron del Digesto.

Finalmente, transcribimos pasajes que explican la forma en que puedecrearse la costumbre y quines pueden crearla, as como la fuerza que statiene:

1.2.5. Quien puede poner coftumbre, e en que manera, Pueblo tanto quieredecir (1) como ayuntamiento de gentes de todas maneras de ome ni mu-ger, ni Clerigo, (2) ni lego. E tal pueblo como efte, o la mayor partida del,(3) fi ufaren diez o veynte aos (4) a fazer alguna cofa, como en manerade coftumbre, (5) fabiendolo el Seor (6) de la tierra, e no lo contradizien-do, e teniendolo por bien, puedenla fazer, e deue fer tenida, e guardadapor coftumbre, fi en efte tiempo mifmo fuern dados (7) consejeramentedos juyzios (8) por ella de omes fabidores, e entendidos de juzgar, en noauiendo quien gelas contralle: effo mifmo feria quando contra tal coftum-bre, en el tiempo fobredicho, alguno pufieffe fu demanda, o fu querella, odixeffe, que non era coftumbr que deuieffe valer...23


21 Aunado a la nota anterior, y de manera especfica respecto del uso, vase las siguientescitas de las Siete Partidas: 1.2.1 y 1.2.2.

22 La diferencia entre uso y costumbre se refiere a que el primero se ocupa de los actos exterio-res, mientras que la costumbre es la norma general que de ellos surgiera. Para un comentario sobre eltema vase Margadant S., Guillermo F., La consuetudo contra legem en el derecho indiano, a la luzdel ius commune, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 1990 , Mxico, UNAM, 1990, t. II,pp. 169 y ss.; asimismo vase el texto de Dougnac Rodrguez, Antonio, Manual de historia del dere-cho indiano, 2a. ed., Mxico, McGraw-Hill-UNAM, 1998, pp. 187-189. De manera especfica, res-pecto del trmino uso, vase las siguientes citas en las Siete Partdas: 1.2.1. y 1.2.2.

23 La cita contina explicando que la costumbre no puede estar en contra de la ley de Dios nicontra el derecho natural, ni contra el bien comn.

1.2.6. Que fuera ha la coftumbre para valer. Fuera muy grande ha lacoftumbre, cuando es puefta con razon...24

De esta manera concluimos el punto relativo al anlisis del conceptode costumbre en las fuentes romanas. El apartado del captulo servir desustento al desarrollo de los puntos siguientes a tratar.

b. El concepto en las fuentes indgenas

B. Premisas en torno a lo indgena

Hablar del derecho indgena sin duda es complejo, debido a nuestradesinformacin en el tema. No obstante, la presente investigacin nos haabierto la panormica de un mundo fascinante y por dems interesante.Iniciaremos exponiendo algunas caractersticas del derecho indgena en lalegislacin mexicana, que consideramos necesarias precisar, y que tienenla intencin ms que de repetirle obviedades al lector, servir, en un actointerior, para exponer referentes y mostrar un breve marco conceptual.

Alrededor del ao 1200 a. C., las civilizaciones de los diversos conti-nentes tenan las siguientes caractersticas: en el Oriente, caa la primeradinasta china denominada Dinasta Shang o Chang, y daba paso a la Di-nasta Zhou o Chou, de la que surgi el clebre pensador Kongfuzi oConfucio; en la India eran escritos los cantos vedas (testimonios grfi-cos ms antiguos, con carcter sagrado del hinduismo); los griegos reali-zaban la invencin de su alfabeto; mientras que los fenicios dominabanel Mediterrneo. En Amrica, en las costas del Golfo de Mxico, florecauna cultura que haba surgido aproximadamente 200 aos antes: la olmeca.

Los olmecas son la civilizacin ms antigua de la que se tienen regis-tros en Mxico. Entre sus caractersticas destacan la creacin de un siste-ma numrico en el que se inclua la concepcin del cero, errneamenteatribuido 500 aos despus a los mayas. Los olmecas realizaron, adems,un calendario para el auxilio de los periodos de cultivo; talladores de pie-dras monolticas colosales, en una zona en la cual no existe la materiaprima para sus esculturas; arquitectos del trazo de una ciudad, y practi-cantes de una religin en la que lo mgico y el contacto con la naturaleza


24 La cita contina exponiendo el carcter de la costumbre como fuente, intrprete y derogadoradel derecho.

(las plantas, los animales, el agua y los movimientos celestes) son los fac-tores fundamentales que dan sentido a su existencia.

El punto que desarrollamos parte precisamente de una breve mencinrelativa a la cultura ms antigua de la que se tiene informacin, con lafinalidad de situarnos en un parangn frente a las dems civilizacionesentonces conocidas en el mundo.

Dada la extensin de la investigacin, sera imposible continuar enla cronologa de las culturas que surgen con posterioridad: no obstante,citamos la bibliografa que pude ser til al lector interesado en el tema,misma que sirve de sustento de las afirmaciones de los prrafos prece-dentes.25

3. Conquista y pervivencia de los pueblos indios de Mxico

Dando un enorme salto en el tiempo, nos situamos en el momento dela conquista. El derecho de los pueblos indios y su pervivencia despusde la llegada de los espaoles a nuestro continente responde a dos facto-res fundamentales, que aun cuando parecieran antagnicos son comple-mentarios: la resistencia a la penetracin y la adecuacin a un nuevo sis-tema jurdico: el romanista.26 Atendiendo a la similitud en las estructurasde ambos derechos y la identidad en la esencia, permiten y propician lacoexistencia e inclusin del derecho indgena al sistema romanista, tanto


25 La bibliografa que se enuncia corresponde principalmente a las culturas predominantes pos-teriores a la olmeca: Popol Vuh (El libro del Consejo), trad. de Georges Raynaud, 2a. ed., Mxico,UNAM, 1950; Casas, Bartolom de las, fray, Los indios de Mxico y nueva Espaa, Mxico, Porra,1993; Clavijero, Francisco Javier, Historia antigua de Mxico, 4a. ed., Mxico, Porra, 1974; Dazdel Castillo, Bernal, Historia de la conquista de la Nueva Espaa, 4a. ed., Mxico, Porra, 1966;Kirckeberg, Las antiguas culturas mexicanas, Mxico, 1975; Motolinia, Toribio, fray, Historia de losindios de la nueva Espaa, 5a. ed., Mxico, Porra, 1990; Sahagn, Bernardino de, fray, cit., LenPortilla, M., Los antiguos mexicanos a travs de sus crnicas y cantares, Mxico, FCE, 1983; LpezAustin, A., Educacin mexica (antologa de documentos sahagustinos), Mxico, IIA, UNAM, 1994;Matos Moctezuma, E., Los aztecas, Mxico, Carlo Demichelis, 1990; Melgarejo, Jos Luis, Antiguahistoria de Mxico, t. I, Mxico, SEP, 1975; Soustelle, Jacques, La vida cotidiana de los aztecas, 2a.ed., trad. de Carlos Villegas, Mxico, FCE, 1977.

26 En el sentido relativo a la resistencia, Gonzlez Galvn, El Estado y las etnias, cit., p. 46,seala que Cada pueblo desarrolla su propio intuicin de un orden, es decir de un derecho. En reali-dad ste se ve llevado a coexistir con otros derechos; en el mismo sentido, vase Briceo Guerrero,Juan, Los desvaros del poder ante la autoridad: el sistema poltico del pueblo nahua de la Huaste-ca, en Pueblos indgenas ante el derecho, pp. 171-190; Mxico, CIESAS, CEMCA, 1995, p. 171 yss.; Chenaut, Victoria, Costumbre y resistencia tnica. Modalidades entre los totonacas, en Che-naut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, pp. 155-190, M-xico, CIESAS, CEMCA, 1995.

en Mxico como en el resto de Amrica Latina.27 Lo anterior da comoresultado, como ya se ha dicho en apartados anteriores, a la unidad de unnuevo sistema jurdico concebido como un bloque romano-ibrico-pre-colombino.28

Existen mltiples ejemplos de los factores enunciados. La similitudde las concepciones jurdicas entre el derecho romano y los pueblos pre-colombinos es mayor en instituciones y figuras jurdicas pertenecientes alos mbitos del derecho de propiedad, la organizacin social y de gobier-no, y principalmente la amplia rama del derecho familiar.29

Deseamos concluir el presente punto con la autorizada opinin deBonfil Batalla respecto a la presencia y vigencia de lo indio en AmricaLatina:

La presencia y la vigencia de lo indio se encuentra en casi todo el espectrosocial y cultural del pas, a travs de rasgos culturales de muy diversa natu-raleza, que indiscutiblemente tienen su origen en la civilizacin mesoame-ricana y que se distribuyen con distinta magnitud en los diferentes grupos ycapas de la sociedad mexicana. La presencia de la cultura indiana.30

4. La costumbre en las fuentes del derecho indgena

El derecho indgena no cuenta con una fuente especfica como es elCorpus Iuris Civilis para el conocimiento del derecho romano. El derechoindgena cuenta con varias fuentes para su conocimiento: unas escritas oplasmadas por los propios indgenas en cdigos o relatos; otras, tambinescritas por los conquistadores (estadistas, frailes y soldados) y otras, lasms abundantes, aquellas que hoy en da permanecen en la memoria y en


27 Para un estudio sustancial sobre el derecho indgena en Amrica Latina, vase Stavenhagen,Rodolfo, Derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, cit., pp. 27-46, Mxico, III e IIDH,1990.

28 Cfr. Guzmn Brito, A., La funcin del derecho romano en la unificacin jurdica de Latinoa-mrica, ponencia presentada al Segundo Congreso Interamericano de Derecho Romano, Mxico,17-21 de julio de 1972, publicado en INDEX, 6, Italia, 1976.

29 Entre otros, los trabajos de investigacin que realiza el seminario de Derecho Romano de laFacultad de Derecho de la Universidad Veracruzana demuestran lo afirmado. Vase Gayosso y Nava-rrete, Mercedes, Seminario de Derecho Romano XXV Aniversario, 1972-1997, Mxico, UV, 1997; enel mismo sentido, cfr. Bialostosky, Sara, Analogas y diferencias entre el derecho romano y el azte-ca, especialmente en el rgimen de la tierra y de la patria potestad, conferencia dictada en la Univer-sidad de Cerdea Sassari, Italia, 1976.

30 Bonfil Batalla, Guillermo, Mxico profundo. Una civilizacin negada, Mxico, Grijalbo,1994, p.73.

la conciencia de los sucesores de los pueblos originales que habitan enMxico.

A reserva de que el apartado que nos ocupa en la presente investigacinsea enriquecido con los resultados del trabajo de campo que se viene reali-zando, por el momento nos ocuparemos del anlisis de una fuente del dere-cho indgena, que de entre las encontradas,31 tiene caractersticas que nospermitirn, atendiendo a nuestra capacidad, analizar la forma en que sehizo para el caso del derecho romano, la concepcin de la costumbre jur-dica en el derecho nhuatl, lo cual permitir al lector realizar un parangnentre tales fuentes.

En el caso concreto, nos referimos a citas de los frailes, especfica-mente a la cita de Sahagn, que en su obra Historia general de las cosasde la Nueva Espaa32 anota respecto a la costumbre ...cmo vamos adestruir nosotros unas normas de vida tan antiguas, aceptadas ya por lostoltecas, los chichimecas, los acolhuas, los tecpanecas....

En la nota encontramos principalmente tres elementos de la costum-bre jurdica: el carcter ancestral de la norma, su aceptacin generalizadapor un grupo y la pervivencia de la misma. Podemos agregar de maneraintuitiva el elemento de ser una norma no necesariamente escrita.

Respecto a la concepcin de la costumbre jurdica como factor de re-sistencia entre los pueblos indios, nos permitimos sealar el trabajo decampo en comunidades indgenas que realizan investigadores contempo-rneos, quienes rescatan los pronunciamientos de los pueblos indgenas,en los que se contiene la concepcin de la costumbre jurdica.33


31 Las fuentes escritas que se revisaron para el desarrollo del presente punto son las contenidasen la nota 26.

32 Sahagn, Bernardino, fray, Historia general de las cosas de la Nueva Espaa, cit.33 Vase Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho nayeij, cit., pp. 25 y ss., en donde expone las

intervenciones y los acuerdos de los participantes en el Tercer Encuentro de Pueblos Indgenas, cele-brado en Jess Mara, municipio de El Nayr, del 10 al 12 de octubre de 1992, en donde los indgenasse manifestaron en contra de la penetracin de sectas religiosas en sus comunidades. Sealan queOfrecen ropa, aparatos electrodomsticos y otras cosas atractivas para convencernos y convertirnosen sus miembros. Pero detrs de stos meten ideas contra el Costumbre. A quienes practicamos elCostumbre heredado de nuestros antepasados nos acusan de hacer prcticas satnicas. En la mismaobra, pp. 27 y ss., el autor transcribe las Reglas de gobierno establecidas por los pueblos de Mayariten 1993; en tales reglas se establece como nmero 7 lo siguiente: Punto muy importante, que todoslos miembros de nuestra tribu cora cumplamos con nuestras costumbres no olvidando las cosas sagra-das que nuestros antepasados nos dejaron....

IV. EL DERECHO INDGENA EN LAS CONSTITUCIONES DE MXICO

1. Constitucin de 1917

Con la finalidad de marcar un punto de partida para el desarrollo delpunto, hemos decidido anotar algunas precisiones, muy generales, en tor-no a las caractersticas del derecho indgena en la Constitucin de 1917,analizando ciertos antecedentes de tal cuerpo normativo que an conti-nan vigentes.

Es preciso sealar que consideramos a la ley fundamental de la Rep-blica mexicana de 1857, en comunin con la opinin de los profesoresManuel Ferrer y Mara Bono, como el eje de las transformaciones quese operaron en estos aos [se refiere al periodo de 1846 a 1860] y la he-rramienta de que se sirvieron los artfices de una mudanza que conduciraa una autntica refundacin del Estado nacional.34

Como veremos, la conformacin del nuevo Estado nacional atiende aintereses muy diversos: los de los propios conquistadores de Mxico, yapeninsulares, ya criollos; el de los liberales respecto a los conservado-res,35 y de manera anloga la lucha entre Iglesia y Estado.36 Las contien-das son, como veremos, relativas al control del poder, y se utiliza a lacausa indgena slo en el discurso poltico, pero sus intereses y derechoscomo integrantes de tal Estado quedan relegados, e incluso proscritos.37

2. La situacin de los indios en los antecedentesde la Constitucin de 1857

El punto de partida de este primer apartado que se desarrolla estarsituado en el momento en que el pueblo azteca, constituido en imperio,


34 Ferrer Muoz, Manuel y Bono Lpez, Mara, Pueblos indgenas y Estado nacional en Mxicoen el siglo XIX, Mxico, UNAM, 1998, p. 50.

35 Al respecto, vase el trabajo de Hamnett, Brian R., Liberales y conservadores ante el mundode los pueblos, en Ferrer Muoz, Manuel (coord.), Los pueblos indios y el parteaguas de la inde-pendencia de Mxico, Mxico, UNAM, 1999, pp. 167-207, especficamente el captulo IV: El argu-mento sobre el impacto de las Constituciones liberales, pp. 177-182.

36 Cfr. Ferrer Muoz, Manuel y Bono Lpez, Mara, Pueblos indgenas y Estado nacional enMxico en el siglo XIX, cit., p. 50.

37 Ibidem, pp. 51-52.

dominaba desde el centro de la actual Repblica mexicana hasta lo quehoy se conoce como Guatemala.38

Aun cuando no se refiere especficamente al tema de estudio que tra-tamos, consideramos propicio el espacio y el momento, para expresar queel argumento que el conquistador expone para declarar justa dicha con-quista rompe con los principios de derecho natural. Percibimos una tras-polacin respecto a las expresiones que realiza la Iglesia en relacin con laevangelizacin. Concretamente, la cristiandad reconoce al goce de la liber-tad y la posesin de bienes. Atendiendo a tales argumentos, los pueblosconquistados deban someterse a la fe y potestad cristianas, en cuyo caso ha-bran conservado su libertad y sus bienes; lo contrario ----situacin acaeci-da en Mxico---- daba causa a la declaracin de una guerra justa.39

A la llegada de Corts a las costas de Veracruz, Tenochtitlan era unaciudad rica y prspera. Posea una organizacin social, econmica y pol-tica que le permiti, a travs de sus conquistas armadas, convertirse en lacapital del extenso imperio azteca. Los relatos del asombro de los con-quistadores ante la opulencia, la organizacin poltica, econmica y social(particularmente por cuanto hace al sistema de educacin), as como lapeculiar concepcin esttica del entorno de tales pueblos originarios, esrecurrente. Por ahora, y con la intencin de no desviarnos del tema cen-tral, slo enunciamos tales comentarios, sustentando nuestras afirmacio-nes en algunas referencias bibliogrficas generales sobre el punto.40

Los indgenas son conquistados, y una nueva cultura es impuesta.Aun cuando en pginas posteriores habr de incidirse en el punto, convie-ne hacer notar que desde nuestra perspectiva la posibilidad de imposicin


38 Para una referencia general sobre el tema, cfr. Clavijero, Francisco Javier, op. cit. pp. 1- 46,74, 89, 92, 94, 101-124; asimismo se cita el estudio doctrinario respectivo de Bernal, Ignacio, Eltiempo prehispnico, cit., pp. 31-43.

39 Al respecto, cfr. Zavala, Silvio A., Las instituciones jurdicas en la conquista de Amrica, 3a.ed., Mxico, Porra, 1988, pp. 255-259.

40 Respecto a la organizacin econmica, poltica y social, la educacin y la concepcin de loesttico, especficamente las fuentes de los frailes Casas, Bartolom de las, Los indios de Mxico yNueva Espaa, cit. pp. 3-65; Clavijero, Francisco Javier, op. cit. pp. 1-47, 201-210, 239, 251, 253-255, y Sahagn, Bernardino de, Historia general de las cosas de la Nueva Espaa, cit., pp. 223-262,431-442, 449- 480. Son de destacar los relatos de los soldados conquistadores relativos al tema. Va-se Corts, Hernn, Cartas de relacin, 16a. ed., Mxico, Porra, 1992, pp. 1-28, 114, 116, 147, 156.Son interesantes tambin los anlisis de los doctrinarios contemporneos Matos Moctezuma, E., Losaztecas, Mxico, Demichelis Carlo, 1990; Melgarejo, Jos Luis, Antigua historia de Mxico, t. I, M-xico, SEP, 1975. Un anlisis respecto a la educacin del pueblo mexica: Lpez Austin, Alfredo, Edu-cacin mexica (antologa de documentos sahagustinos), Mxico, UNAM, IIA, 1994.

de un nuevo sistema jurdico al existente se debe a la similitud en las con-cepciones similares en la esencia de lo jurdico entre el nuevo sistema y elhabido antes de su llegada.41

Analizaremos ahora la situacin en los antecedentes normativos, queconocemos como relevantes, relativos a la situacin de los indios en orde-namientos legislativos previos a la Constitucin de 1857.

3. La Constitucin de Cdiz (1812)

La Constitucin de Cdiz no se ocupa de los indgenas sino de mane-ra incidental. Especficamente en su artculo 335, fraccin dcima, espe-cifica que tocar a las diputaciones (refirindose a las diputaciones pro-vinciales) lo siguiente: Dcimo: Las diputaciones de las provincias deultramar velarn sobre la economa, orden y progreso de las misionespara la conversin de los indios infieles, cuyos encargados les darn ra-zn de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos:....

El ordenamiento establece sobre la nacin espaola que su elementopoblacin queda restringido a los espaoles de ambos hemisferios (artcu-lo 1o.);42 teniendo una soberana que reside esencialmente en la nacin(artculo 3o.); la ciudadana espaola se obtiene atendiendo al principiodel ius sanguini, siendo requisito adicional la vecindad en los territoriosde cualquiera de los hemisferios (artculo 8o.); la naturalizacin medianteintervencin especial de las Cortes, precedido del matrimonio con mujerespaola, siendo tambin requisito el ejercicio de alguna actividad quecontribuya al erario espaol (artculos 19 y 20). Los descendientes de es-paoles naturalizados podan ser considerados ciudadanos, cuando cum-pliesen con los requisitos de vecindad, mayora de edad (21 aos), y que


41 Al respecto, vase Humberto Vzquez, Juan et al., Las Instituciones del derecho real deEspaa del Dr. Jos Mara lvarez, y las anotaciones del Dr. Dalmacio Vlez Sarsfield ---- estructu-ra y comentarios---- , Universidad Nacional de Crdoba, Argentina, 1986, p. 91, donde sostiene en suconclusin la existencia de un derecho latinoamericano de similitudes estructurales y de contenido,en los jvenes pueblos que estuvieron bajo la dominacin hispana y portuguesa. La transfusin delderecho romano enancado en el derecho intermedio espaol y cannico, conform con el derechopatrio y con las costumbres autctonas de Amrica un plexo normativo tpico, predominantemente enel campo del derecho privado. En el mismo sentido vase los artculos de los profesores Catalano,Pierangelo, Sistemas jurdicos, sistemas jurdicos latinoamericano e diritto romano, cit., p. 19, yGuzmn Brito, Alejandro, op. cit., pp. 19-20.

42 Los artculos que se citan entre parntesis corresponden a la Constitucin de Cdiz.

con su trabajo contribuyesen a los intereses de la nacin (artculo 21).43

Finalmente, los servicios especiales a la patria espaola tambin son pre-miados con la nacionalidad, aun cuando se tenga el estigma de ser origi-nario del frica, siempre que tales personas fueren hijos de padres inge-nuos (artculo 22).44

Como se muestra, los indgenas no tienen injerencia alguna comociudadanos en la nacin espaola, y por tanto carecen tambin de derechoreconocido como tal.

Uno de los ltimos reductos que representaba la autonoma polticade los pueblos indgenas, y que exista en el momento de la promulgacin dela Constitucin de Cdiz, eran los cabildos indgenas, los cuales fueronanulados por la creacin de los ayuntamientos constitucionales de elec-cin popular.45

4. La Constitucin de Apatzingn (1814)

El texto de Morelos, que nunca entr en vigor, expresa en su redac-cin los principios fundamentales que sern recogidos y preservados porlos legisladores de los aos 1824, 1857 y 1917.

De manera general sealamos que la Constitucin contiene en su textomismo, principios bsicos de la filosofa poltica de Rousseau, fundamen-talmente los de origen contractual del Estado, la soberana popular y los con-ceptos de igualdad, seguridad y propiedad.46 De manera especfica tras-ciende a las futuras Constituciones el concepto de soberana en el sentidode que sta dimana directamente del pueblo, por lo que tal poder resideoriginariamente en el propio pueblo. Dice el artculo 5o. de la Constitu-cin de Apatzingn: Por consiguiente la soberana reside originalmenteen el pueblo.


43 Art. 21.44 El trmino ingenuo proveniente del derecho romano, en cuanto al status libertatis de una

persona, significa que tal persona ha nacido libre y nunca ha cado en esclavitud.45 Artculos 309 al 323. Al respecto, cfr. la opinin de Ferrer Muoz, Manuel y Bono Lpez,

Mara, Pueblos indgenas y Estado nacional en Mxico en el siglo XIX, cit., pp. 47-48. En la mismaobra los autores exponen la problemtica bajo el ttulo Comunidades indgenas versus ayuntamien-tos constitucionales, pp. 378-386.

46 Respecto al tema, vase Bravo Garzn, Roberto, Rousseau en el pensamiento poltico deMorelos y en la Constitucin de Apatzingn (1814), Estudios Jurdicos, Mxico, nueva poca, nm.5, UV, 2000, pp. 25-58; y Carrillo Prieto, Ignacio, La ideologa jurdica en la constitucin del Estadomexicano, 1812-1824, Mxico, 1986, pp. 135-143.

No obstante, en la concepcin de pueblo no se especifican de ma-nera alguna a los grupos indgenas. stos quedan nuevamente sin men-cin alguna en la Constitucin de Morelos, personaje insurgente que, pa-rodjicamente, en su proyecto de ley constitucional no se ocup de losindgenas por los que enarbol banderas libertarias.

5. La Constitucin de 1824

Hablamos de la primera Constitucin del Mxico independiente, lacual tuvo vigor hasta 1835. Su estructura corresponde a la Constitucindel modelo norteamericano.47 En ella se encuentra un solo pronuncia-miento respecto a la existencia de los pueblos indgenas. Se trata de lasfacultades exclusivas del Congreso General, que especficamente en suartculo 50, fraccin II, dice: arreglar el comercio con las naciones ex-tranjeras y entre los diferentes estados de la federacin y tribus de los in-dios.48

El Estado que refiere la Constitucin de 1824 slo contempla en suconcepcin de individuo al ciudadano, quedando excluidos como indivi-duos los indgenas.49

6. La Constitucin de 1857

La Constitucin de 1857 presenta caractersticas vanguardistas res-pecto de las dems Constituciones promulgadas: reconoce que los dere-chos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, los


47 La Constitucin de los Estados Unidos fue promulgada por la Convencin Federal de 1787para crear el sistema de gobierno federal, que fue puesto en vigor en los Estados Unidos de Nortea-mrica en 1789. Dato tomado de Lpez Monroy, Jos de Jess, Filosofa escolstica y las Constitu-ciones del 1824 y 1857, Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano, Mxico,UNAM, 1998, t. II, pp. 611-624.

48 El texto fue tomado del libro de Ferrer Muoz, Manuel, El Constituyente de 1856-1857 y lospueblos indios, en Ferrer Muoz, Manuel (coord.), Los pueblos indios y el parteaguas de la Inde-pendencia de Mxico, pp. 209-229, Mxico, UNAM, 1999, p. 210, en donde en la nota dos del artcu-lo comenta el autor que en una comparacin del texto con la seccin 8a. del artculo I de la Consti-tucin estadounidense, tambin referente a las facultades del Congreso, se encuentra unadisposicin idntica.

49 En este sentido, vase Ferrer Muoz, Manuel, El Estado mexicano y los pueblos indios en elsiglo XIX, en Ferrer Muoz, Manuel (coord.), Los pueblos indios y el parteaguas de la inde-pendencia de Mxico, Mxico, UNAM, 1999, p. 68, quien explica adems, que tambin quedan ex-cluidos de tal concepcin de individuos-ciudadanos, los africanos que poblaban Mxico.

cuales estn garantizados; consagra la libertad de enseanza (artculo3o.), la libertad de profesin (artculo 5o.), la manifestacin de las ideas(artculo 6o.), y declara inviolable la libertad de escribir y publicar escri-tos (artculo 7o.); establece que la soberana nacional reside esencial yoriginalmente en el pueblo, y que todo poder pblico dimana del puebloy se instituye para su beneficio (artculo 39); establece con toda claridadla divisin de poderes, la eleccin directa de los representantes, el controlde la Constitucin, y los derechos del hombre en manos del Poder Judi-cial (artculos 49 al 70, 80, y 94 al 107). Finalmente, sealamos comocaracterstica singular el establecimiento que hace en el sentido de queaquellas facultades que no estn expresamente concedidas por la Consti-tucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados(artculo 117), con lo cual se otorga libertad y soberana a los estados queconforman la Repblica mexicana.

Por cuanto hace al tema que estudiamos, hacemos referencia en elsentido de que el texto inicial de la Constitucin de 1857 tampoco hacealusin a las peculiaridades de los indgenas. Seala el profesor ManuelFerrer en uno de sus artculos relativos al tema, que el Constituyente lle-g hasta el extremo de que voces como indio, indgena o etnia fue-ron deliberadamente excluidos. Expone asimismo que la nica alusinque se encuentra es la relativa al artculo 111, fraccin I, que dispone res-pecto a la accin de los estados, diciendo que no pueden celebrar alian-za, tratado o coalicin con otro Estado, ni con potencias extranjeras. Ex-ceptase la coalicin que pueden celebrar los Estados fronterizos, para laguerra ofensiva defensiva contra los brbaros.50

La exclusin de los pueblos indios de Mxico en las Constitucionesque hemos analizado, incluida la primera redaccin de la vigente (1917),obedece, desde nuestra perspectiva, a los siguientes factores:

Primero. La primera Constitucin del Mxico independiente (1824)fue redactada por un Congreso integrado por criollos, quienes, como he-mos dicho, no tenan inters en realizar reconocimiento alguno de lospueblos indgenas.

Segundo. La inclusin exclusiva que encontraremos en torno a lospueblos indgenas en la Constitucin de 1857 tiene un sentido funcional


50 Vase el artculo de Ferrer Muoz, Manuel, El Constituyente de 1856-1857 y los pueblosindios, cit., p. 210.

econmico: los tratados comerciales que puedan celebrarse con tales pue-blos indgenas.

Tercero. La problemtica sustancial estriba en reconocer al indgenacomo individuo, que en la concepcin de la poca era sinnimo de ciuda-dano; ello implicara reconocer a un igual. Tal situacin evidentementedistaba de la realidad, las diferencias culturales eran abismales, y en mu-chas ocasiones contradictorias.51

No obstante, decimos que aun cuando esta caracterstica pudiese ser,para las caractersticas de la poca, jurdicamente irreconciliable y com-prensible, inferimos que es la razn menos dable con relacin a la exclu-sin y falta de reconocimiento de los pueblos indgenas. Las lecturas nospermiten afirmar que el desconocimiento de lo indgena en las Constitu-ciones analizadas permita a los sucesores de los conquistadores (criollos ymestizos) continuar en una actividad de dominacin y explotacin de ta-les pueblos; por tanto, concluimos en el punto de estudio que la falta dereconocimiento de los pueblos indgenas originales es claramente inten-cional.

V. EL DERECHO INDGENA EN LA LEGISLACINVIGENTE Y EN LA PRCTICA

1. Reconocimiento de los derechos indgenas en la norma constitucio-nal federal?

Como se ha expuesto en el captulo anterior, no fue hasta 199252 enque el artculo 4o. de la Constitucin general fue adicionado en su primerprrafo para enunciar y reconocer la composicin pluricultural de la na-cin mexicana, sustentada originalmente en los pueblos indgenas. Losprincipios restantes relativos a los derechos indgenas contenidos en lanorma constitucional sern estudiados en los siguientes puntos.


51 La acepcin de lo indgena se refiere a la concepcin de pueblo(s), no de individuos. Talconcepcin es contradictoria a las caractersticas del reconocimiento de los ciudadanos (seres indivi-duales), que sistemticamente refiere el constituyente. Vase en este sentido las conclusiones del pro-fesor Ferrer Muoz, Manuel, El Constituyente de 1856-1857 y los pueblos indios, cit., pp. 228-229. En el mismo sentido vase Ferrer Muoz, Manuel, El Estado mexicano y los pueblos indios,cit., pp. 68-75; y Ferrer Muoz, Manuel y Bono Lpez, Mara, Pueblos indgenas y Estado nacionalen Mxico en el siglo XIX , cit., pp. 261- 268 y 543-544.

52 Reforma promulgada el 27 de enero de 1992.

La norma general mexicana establece que no existen distinciones encuanto a la aplicacin de la ley; especficamente, el artculo 13 constitu-cional precepta que: Nadie puede ser juzgado por leyes privativas nipor tribunales especiales.... No obstante, atendiendo a los principios dejusticia y de equidad, establece que los que requieren de proteccin espe-cial debern ser protegidos de manera especial.53

Los pueblos indgenas tienen el siguiente reconocimiento en la Cons-titucin federal, artculo 4o.:

La Nacin mexicana tiene una composicin pluricultural sustentada origi-nalmente en los pueblos indgenas. La Ley proteger y promover el desa-rrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas espec-ficas de organizacin social, y garantizar a sus integrantes el efectivoacceso a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos agra-rios en que aqullos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y cos-tumbres jurdicas en los trminos que establezca la ley.

El anlisis de cada uno de los principios contenidos en el citado artcu-lo son motivo de diversos trabajos de investigacin. Slo mencionaremosalgunos aspectos del mismo.

Por tratarse de una norma de orden constitucional, consideramos desuma importancia el reconocimiento de los pueblos indgenas con el ca-rcter que se expresa, as como la proteccin y la promocin al desarrollode sus culturas54 (comprendiendo en el trmino a los dems elementos:lengua, usos, costumbres, recursos y formas de organizacin social) yfundamentalmente la garanta que establece para que sus integrantes ten-gan acceso efectivo a la jurisdiccin del Estado.

El prrafo concluye exponiendo de manera limitativa los procedi-mientos de carcter agrario, en los que el Estado deber tomar en cuentalos usos y costumbres jurdicos de los pueblos indgenas, quedando, por


53 Al respecto, la propia Constitucin federal establece las siguientes protecciones especiales: alos menores (artculo 4o., prrafos sptimo al noveno, y artculo 123, fraccin III); adecuacin delmonto de las multas que imponen los rganos judiciales o administrativos competentes del Estado,cuando se trata de jornaleros, obreros o trabajadores, asalariados o no asalariados, en cuyo caso nopodrn exceder de un da de jornal o salario (artculo 21, prrafos 2o. y 3o.); con relacin a las muje-res quienes tienen una proteccin especial como trabajadoras (artculo 123, fraccin V).

54 Suponemos la sintaxis del trmino culturas en plural, como la consecuencia del reconoci-miento a varios grupos con rasgos caractersticos propios, aun cuando la cultura indgena puede serconceptuada como una unidad, en su caso respecto a otras culturas, como la europea, la asitica,etctera.

tanto, excluidos tales principios cuando se trate de juicios diversos a talmateria.

2. Reconocimiento de los derechos indgenas en la normativa del estadode Veracruz?

El estado de Veracruz cuenta con una Constitucin que ha sido am-pliamente reformada de manera reciente.55 La parte que en esta ocasinnos interesa estudiar es la relativa a su artculo 5o., que trata precisamentea los derechos indgenas, y de manera especfica la que se refiere a lasformas procesales que los jueces deben observar en los juicios en que losindgenas sean parte:

El Estado tiene una composicin pluricultural y multitnica sustentada ori-ginalmente en sus pueblos indgenas. La ley promover y proteger el de-sarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recursos y formas es-pecficas de organizacin social; y garantizar a sus integrantes el accesoefectivo a la jurisdiccin del Estado. En los juicios y procedimientos enque aqullos sean parte, se tomarn en cuenta sus prcticas y costumbresen los trminos que establezca la ley...56

Como podemos notar, la Constitucin del estado de Veracruz, frentea la Constitucin general de la Repblica mexicana, tiene un significativoavance en el aspecto procesal, relativo a los juicios en los que sean partelos indgenas, estableciendo la obligatoriedad al juzgador para observarsus prcticas y sus costumbres.

Analicemos primero el ltimo prrafo, que establece que tales usos ycostumbres se tomarn en cuenta en los trminos que establezca la ley.


55 Promulgada en febrero del ao 2000.56 El texto restante se transcribe a continuacin (anotando que el mismo encierra diversas hip-

tesis que requieren tambin de una reglamentacin especfica): ....Los pueblos indgenas tienen de-recho a la libre determinacin dentro del marco constitucional. La expresin concreta de sta es laautonoma de las comunidades indgenas en los trminos establecidos por la ley. El uso y disfrute colectivo de los recursos naturales por las comunidades indg enas se realizar deacuerdo con las formas y modalidades de propiedad previstas por la Constitucin Federal. El Estado y los municipios, en el mbito de sus respectivas competencias, reconocern el derechode las comunidades indgenas a promover su desarrollo equitativo y sustentable; y a una educacinlaica, obligatoria, bilinge y pluricultural. Asimismo, en los trminos previstos por la ley, impulsarnel respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la entidad y combatirn toda forma dediscriminacin.

Al respecto, consideramos que la condicin, en su aplicacin procesal, serefiere a que tales prcticas y costumbres, para ser consideradas como le-gales, atiendan al principio procesal de no contravencin de la moral nidel derecho.

El principio no se encuentra expresado de manera concreta, sino dis-perso en la codificacin adjetiva del estado de Veracruz.57 Nosotros loexpresamos precisamente como principio procesal aplicable al caso con-creto.

El trmino costumbre jurdica es citado en diversos artculos con-tenidos en la normativa civil veracruzana; fundamentalmente las enuncia-ciones se dividen en tres vertientes: para designar la conducta de una per-sona, la cual sea apegada a las buenas costumbres;58 en el mbito delos derechos reales se cita en los casos que se debe aplicar el trmino paradirimir controversias; se dice: las costumbres del lugar;59 en materia decontratos se emplea cuando la costumbre sirve para ser aplicada en casode vacos legales.60


57 Artculo 50... Quedan los jueces facultados para investigar de oficio la existencia de las pie-zas de autos desaparecidas, valindose para ello de todos los medios que no sean contrarios a la moralo al derecho. Artculo 225. Para conocer la verdad sobre los puntos controvertidos, puede el juzgador valersede cualquier persona, sea parte o tercero, y de cualquiera cosa o documento, ya sea que pertenezca alas partes o a un tercero; sin ms limitacin que la de que las pruebas no estn prohibidas por la Ley,ni sean contrarias a la moral. Artculo 284. Para el examen de los testigos no se presentarn interrogatorios escritos. Las pre-guntas sern formuladas verbal y directamente por las partes, tendrn relacin directa con los puntoscontrovertidos y no sern contrarias al derecho o a la moral. Debern estar concebidas en trminosclaros y precisos, procurando que en una sola no se comprenda ms de un hecho. El Juez debe cuidarde que se cumplan estas condiciones, impidiendo preguntas que las contraren. Artculo 451. Tanto en la demanda como en la contestacin a la misma, en la vista que se d consta a la actora, y en su caso en la reconvencin y en la contestacin a sta, las partes tienen laobligacin de ser precisos, indicando en los hechos si sucedieron ante testigos, citando los nombres yapellidos de stos y presentando todos los documentos relacionados con tales hechos. En los mismosescritos, las partes deben ofrecer todas sus pruebas relacionndolas con los hechos que se pretendanprobar. En el caso de que las pruebas ofrecidas sean contra la moral o el derecho, sobre hechos queno han sido controvertidos por las partes, sobre hechos imposibles o notariados por las partes, sobrehechos imposibles o notoriamente inverosmiles o no se hayan relacionado con los mismos, el Juezlas desechar de plano. Las pruebas que se admitan se desahogarn en la audiencia.

58 En el matrimonio, artculo 207; en la adopcin, artculo 320; en la patria potestad, artculo373; en la tutela, artculo 561.

59 Con relacin al usufructo, artculos 1030, 1032; con relacin a bienes en general, artculos2390, 2674, 2684 y 2693.

60 En el contrato de oferta al pblico, artculo 1793; en cuanto al fin lcito del contrato, artculo1828; para la gestora de negocios, artculo 1833; en daos en contratos por obra, artculo 1843; enobligaciones sujetas a condicin, artculos 1876, 2540 y 2552.

Independientemente de la clasificacin general descrita, existen cier-tas disposiciones en las que la acepcin del trmino se refiere ms al con-cepto, que al aspecto prctico.61

Atendiendo a lo anterior, consideramos necesaria la inclusin en laley civil, de una definicin de costumbre jurdica, con la finalidad de queel juzgador tenga un conocimiento claro del concepto.

Para concluir el presente punto sealamos que a partir de un trabajode campo, consistente en la entrevista a magistrados del Tribunal Supe-rior de Justicia en el estado de Veracruz, jueces de primera instancia, y dejuzgados menores, llegamos a la conclusin de que ninguno de los entre-vistados (un total de 23 entrevistas) tiene conocimiento de juicios en losque se hubiese aplicado la costumbre jurdica de pueblos indgenas enprocesos judiciales en los que sus integrantes fueran partes.

3. El aspecto extrajudicial de aplicacin de la costumbre jurdica entrelos integrantes de grupos indgenas

En el siglo XXI la costumbre jurdica se aplica en procesos judicialesentre integrantes de grupos indgenas.62 De manera muy especial seala-


61 Artculo 1763. Es lcito el hecho que es contrario a las leyes de orden pblico o a las buenascostumbres. Artculo 1764. El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debeser contrario a las leyes de orden pblico ni a las buenas costumbres. Artculo 1789. El uso y la costumbre del pas y de la regin, se tendr en cuenta para la interpre-tacin de los trminos, especificaciones y ambigedades de los contratos. Artculo 2594. A falta de convenio expreso, se observar la costumbre del lugar, ya sobre elimporte del precio y de los gastos, ya sobre el tiempo en que haya de hacerse el pago. Artculo 2687. Las condiciones de este contrato se regularn por la voluntad de los interesa-dos; pero a falta de convenio se observar la costumbre general del lugar, salvo las siguientes dis-posiciones.

62 Aun cuando el tema que se aborda se refiere especficamente a procesos, nos permitimos citarslo algunos de los mltiples trabajos que reportan la existencia de costumbres ancestrales vivas entrelos miembros de pueblos indgenas en el territorio nacional. Vase al respecto: Chenaut, Victoria,Orden jurdico y comunidad indgena en el porfiriato, en Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa(coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, Mxico, CIESAS, CEMCA, 1995, pp. 79-1090; Brice-o Guerrero, Juan, op. cit.; Castillo Ferreras, Jos, Las costumbres y el derecho, Mxico, Sep/Seten-tas, 1973; Cuevas Gayosso, Jos Luis, El derecho a los alimentos en la familia nhuatl analizado ensus fuentes. Su vigencia como elemento normativo en el sistema jurdico mexicano, Themis, Revistade la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana, Mxico, Universidad Veracruzana, ao 2,nmero 1, 2001, pp. 65-87; Gayosso y Navarrete, Mercedes y Moncayo Rodrguez, Socorro, Lascostumbres jurdicas precortesianas en el Totonacapn, Memoria del II Congreso de Historia delDerecho Mexicano, Mxico, UNAM, 1980, pp. 49-56; Hernndez Hernndez, Jos, Propuesta paraequiparar jurdicamente el matrimonio indgena nhuatl al matrimonio civil mexicano, tesis de licen-

mos como ejemplo el trabajo de Mara Teresa Sierra,63 quien realiza unainvestigacin en una zona nahua, situada en el norte del estado de Puebla,colindante con el estado de Veracruz, donde existen asentamientos depueblos nahuas hhus (otomes) y totonacos. Narra la autora que la es-tructura del gobierno se encuentra fusionada con representantes de las au-toridades civiles y las autoridades de las comunidades indgenas, integra-dos de la siguiente manera:

Un presidente auxiliar. Gestiona asuntos administrativos y vigila elbuen funcionamiento del pueblo. Puede participar como juez en la resolu-cin de asuntos administrativos.

Un juez auxiliar. Su funcin constitucionalmente reconocida (no re-fiere en qu artculo) es la de solucionar las disputas o desacuerdos de ca-rcter menor entre vecinos, es decir, que no impliquen hechos de sangre.

Agente subalterno. Se vincula con el Poder Judicial (Ministerio P-blico) y colabora en la investigacin de la comisin de delitos del fuerocomn, mas no resuelve asuntos.

Cada representante tiene sus respectivos ayudantes, topiles, quienestienen cargos religiosos y civiles. El reconocimiento oficial lo da el Esta-do y la Iglesia.

Respecto a los juicios, anota la especialista que stos son pblicos, yse celebran los domingos. La presencia de los vecinos funciona como unmecanismo de control hacia las autoridades para evitar excesos o malostratos. El procedimiento inicia con una conciliacin para tratar de avenir alas partes. Al trmino de la conciliacin se acostumbra que la parte acusa-da cumpla con una o dos cajas de refrescos en seal de respeto a lasautoridades.

Las autoridades aprovechan la celebracin de los juicios para recor-dar a la comunidad las normas y creencias ideales valoradas por el grupo


ciatura en derecho, Universidad Veracruzana, 1997; Ruvalcaba Mercado, Jess, De ebrios, flojas,locos, sucias y reincidentes. Formas de control social en la Huasteca, en Chenaut, Victoria y Sierra,Mara Teresa (coords.), Mxico, CIESAS, CEMCA, 1995, pp. 155-170; Sybile de Pury, Toumi, Elnhuatl dialecto o lengua civilizada?, Indianidad, etnocidio e indigenismo en Amrica Latina,trad. de Ana Freyre de Zavala, Mxico, INI, Centre dtudes Mexicaines et Centramericaines, 1982,pp. 169-178; Varela, Roberto, Identidad, control social, derecho: procesos de concentracin de po-der, en Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho, M-xico, CIESAS, CEMCA, 1995, pp. 355-362.

63 Sierra, Mara Teresa, Articulaciones entre ley y costumbre: estrategias jurdicas de los na-huas, en Chenaut, Victoria y Sierra, Mara Teresa (coords.), Pueblos indgenas ante el derecho,Mxico, CIESAS, CEMCA, 1995, pp. 11-123.

como el parmetro de referencia legtimo para juzgar un determinado he-cho. La conciliacin se construye a travs de un proceso persuasivo.

En la solucin a las disputas, los vecinos y autoridades hacen valerdiversos recursos y estrategias referidos tanto a determinados aspectos dela costumbre, de las normas y valores de grupo, como a otros aspectospropios de la legalidad dominante. El principio rector que alienta a con-formarse con la resolucin de las autoridades indgenas se basa en quees mejor un mal acuerdo que una buena pelea, pues ello implicar ocu-rrir a una instancia superior, no indgena.

La autora relata el caso de un rapto y la dote que exige el padre. Elcontrovertido es resuelto por el agente alterno y el juez auxiliar. El puntoes determinar si existi o no el consentimiento de una muchacha de 14aos que fue robada por su novio. La solucin final del caso fue quepara restituir la falta del tlapalole (la dote que se establece para pedir alas muchachas). Se condena al pago de mil pesos por el tlapalole de lamuchacha. Seala la autora que tal cantidad representa un monto muyalto para tal comunidad; sin embargo, se acepta sin sorpresa, y se elaboraun acta en la que el raptor acepta el compromiso.

El caso contina, una hora despus, cuando aparecen judiciales delfuero comn, y a condicin de no llevarse al muchacho le exigen al padrede la novia la cantidad de quinientos pesos del monto total que recibi;ste se niega y las partes y las autoridades son regaadas por llegar aarreglos contrarios a la ley, pues dicen que el muchacho ha cometido undelito: el de estupro.

Finalmente, se llega a un arreglo con los judiciales, quienes exigenuna comida y cajas de cerveza, aunadas a la promesa de que el padre de lanovia habr de pagarles al menos una cantidad en el futuro prximo.64

Fundamentalmente la ignorancia ha dado como resultado el rechazo alas prcticas de la costumbre jurdica, aun cuando stas se limiten a suspracticantes. No obstante, la normativa positiva vigente en el estado deVeracruz nos obliga desde la jerarqua constitucional a observar en losprocesos legales entre indgenas la aplicacin de sus costumbres. La tareaes colectiva, y en ella debemos participar los no indgenas, la autoridad,pero sobre todo nosotros, los que nos autodenominamos estudiosos de lojurdico.


64 La autora relata otros dos casos en los que se siguen procesos por poligamia y el incumpli-miento de obligaciones propias del matrimonio. Sierra, Mara Teresa, op. cit., pp. 110-123.

VI. CONCLUSIONES

Generalmente las personas que no han incursionado formalmente enel campo del estudio de lo jurdico se preguntan por qu las leyes contie-nen cosas que no se adecuan a la realidad. Algunos hacemos el intentoinfructuoso para convencerlas de lo contrario. La ocupacin es vana, losdems tienen la razn. Anquilosados en el positivismo jurdico y en lanica comprensin de lo vlido a travs de la norma, cerramos los ojos ala realidad.

La costumbre jurdica no requiere del reconocimiento de las leyespara existir, menos aun para tener aplicacin y vigencia. Son los pueblosindgenas quienes nos muestran, en silencio, y con resultados efectivos, laverdadera concepcin sustantiva y su funcin en lo cotidiano, de lo quelos no indgenas denominamos costumbre jurdica.

La presente investigacin es apenas una muestra de la problemticaentre el planteamiento formal del derecho y su aplicacin prctica. Laspropuestas, suponemos, sirven como alternativas y medios de salvar lasdistancias.

El reconocimiento en la ley de la costumbre jurdica aplicable aprocesos entre indgenas an se encuentra en una primera etapa. El avan-ce ha sido muy lento. Sera til continuar la investigacin en un sentidode diversas alternativas de solucin, que permita a lo positivo, si no ade-cuarse totalmente, al menos aproximarse a la realidad.

Independientemente de lo anterior, concluimos afirmando que la cos-tumbre jurdica s est escrita, se encuentra labrada en las conciencias denuestros pueblos indios. A los dems nos resta abrir el espritu para lacoexistencia, el entendimiento y el respeto.

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