UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA

CENTRO DE ESTUDIOS POSTGRADOS

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLTICAS

ASIGNATURA: CULTURA JURÍDICA, PENSAMENTO CRÍTICO Y

PLURALISMO LEGAL EN AMÉRICA LATINA

FECHAS:

PROFESOR: DR. ANTONIO CARLOS WOLKMER (BRASIL)

PLAN DE CLASES

1. OBJETIVOS:

Examinar críticamente la historicidad del fenómeno jurídico sobre los aspectos

sociológico, político y antropológico.

Problematizar las cuestiones de la crisis, de los cambios y de las “alternativas”

paradigmáticas en el espacio del Derecho y de la Justicia en la América Latina.

Establecer una discusión sobre la naturaleza y los fundamentos político -

epistemológicos del pluralismo en el Derecho como plano teórico y práctico.

Cuestionar el pluralismo como posibilidad paradigmática en el nuevo milenio en la

relación con la teoría jurídica crítica, con los nuevos sujetos colectivos, con las

prácticas sociales, con los derechos humanos y con la tradición indígena

latinoamericana en una perspectiva de la interculturalidad.

2. METODOLOGIA: Duración de 28 horas, repartidos en 06 sesiones, con clases

teóricas del profesor, y discusiones con los alumnos, teniendo en cuenta textos

previamente indicados.

3. PROGRAMA:

I CLASE: Introducción Metodológica y Naturaleza SocioPolítica del

Derecho

1.1. La cuestión de un marco teórico del conocimiento.

1.2. Elementos conceptuales nucleares: Legitimidad, Poder e Ideología

1.3 Ideología: histórico, caracterización y funciones.

1.3.1 Desarrollo histórico.

1.3.2 Significados de la ideología.

1.4. Estado y Derecho como instancias de representación sociopolítica .

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1.4.1. Estado.

1.4.2 Derecho.

II CLASE: El Modelo de Derecho en la Modernidad Occidental

2.1. La formación del Derecho en la sociedad moderna.

2.2. Introducción a la Modernidad

2.3. Presupuestos determinantes del Derecho moderno.

2.4. Conceptos caracterizadores de la doctrina del Derecho Estatal.

2.5. Declaraciones de Derechos, Constituciones y Codificaciones

2.6. Doctrinas jusfilosóficas del Derecho moderno.

III CLASE: Una Visión SocioPolítica de la Cultura Jurídica en América

Latina

3.1. Introducción al Estudio de las Ideas en América latina

3.2. La Cultura Jurídica durante la Conquista y la Colonización

3.3. La Cultura Jurídica en la Época de la Pos-Independencia

3.4. La Cultura Jurídica en la Contemporaneidad Latinoamericana

IV CLASE: Crisis de la Modernidad y Teoría Crítica

4.1. La cuestión de las crisis y de los nuevos paradigmas.

4.2. Introducción: la cuestión de la modernidad

4.3 Las crisis: naturaleza.

4.4. El problema de los paradigmas.

4.5. Teoría crítica: orígenes y características.

4.5.1. Teoría Crítica Moderna: Escuela de Frankfurt.

4.5.2. Orígenes

4.5.3. Caracterización metodológica.

4.5.4. Objetivos.

4.5.5. Concepto.

4.6. Teoría Crítica Alternativa/Poscolonial

V CLASE: La Teoría Crítica y Derecho

5. La teoría crítica en el horizonte del Derecho.

5.1. Definición.

5.2. Objetivos

5.3. Tendencias de la crítica jurídica en Occidente.

5.4. La crítica jurídica en América Latina

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VI CLASE: Pluralismo Jurídico como Nuevo Paradigma

6. Pluralismo jurídico: naturaleza y revisión histórica.

6.1. Introducción al problema del pluralismo.

6.2. Pluralismo jurídico: aspectos generales.

6.3. Pluralismo jurídico como posibilidad emancipadora.

6.3.1. Pluralismo jurídico como proyecto conservador.

6.3.2. Pluralismo jurídico como manifestación contrahegemónica.

6.4. Pluralismo Jurídico, Nuevos Sujetos Colectivos y Derechos Humanos

6.4.l. La cuestión de la Interculturalidad

6.4.2. Insurgencia de Nuevos Sujetos Colectivos: movimientos sociales,

Indígenas, afrodescendientes, campesinos y otros

6.4.3. Derechos Humanos: su reinvención crítica e intercultural

6.4.4. Derechos Humanos en la perspectiva de la Interculturalidad

7. Sugerencias de Estrategias Pluralistas Finales

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I CLASE: Introducción Metodológica y Naturaleza

SocioPolítica del Derecho

1. La cuestión de un marco teórico del conocimiento.

Posibilidad de asimilar diferentes lecturas o interpretaciones acerca de un dado

fenómeno social como el Estado (sociológica, filosófica y jurídica) y el Derecho

(formalista, filosófica, sociológica y crítica);

Determinar un referencial teórico en cuanto opción de investigación que tenga en

cuenta: la vida productiva, la formación social, la organización del poder y la

dimensión de ideas (o ideológica);

Elegir una opción metodológica que contribuya a demostrar que: a) la realidad

jurídica está condicionada por la dinámica de las relaciones de naturaleza económica,

social, política, ética y cultural. b) la necesidad de cuestionar los conceptos,

representaciones e instituciones del derecho positivo y de su formalismo,

desconectados de los cambios en la realidad;

Objetivar el Derecho como producto dialéctico de prácticas e interacciones de

sociabilidades en la sociedad: no como manifestación impuesta, como algo dado,

abstracto, trascendente, universal, sino contextualizado y construido por luchas

históricas. El Derecho captado como un proceso histórico-social, engendrado por

relaciones societarias concretas; es decir, elegir y destacar el Derecho como

instrumentalidad normativa en su dimensión sociopolítica emancipadora;

Para eso algunos conceptos nucleares en su constitución deben ser subrayados:

legitimidad, poder e ideología;

Esto favorece trabajar por una reflexión epistemológica más compleja que busque

y que sea volteada por la dirección histórico-social crítica, contextualizada y

emancipatoria, vinculada con preocupaciones interdisciplinarias , o sea, definir un

marco teórico de conocimiento capaz de aportar respuestas a problemas propuestos

que no encuentran soluciones inmediatas y de producir conocimiento que tenga

relevancia social.

1.2. Elementos Conceptuales Nucleares: Legitimidad, Poder y Ideología

1.3. Ideología: histórico, caracterización y funciones.

1.3. 1.Desarrollo histórico:

El origen de la palabra “ideología” viene de la unión lingüística provenientes de

la raíz griega “eidos” (idea) con “logos” (conocimiento, estudio).

El uso de la palabra “ideología” ha sido creada por el filósofo Antoine Destutt de

Tracy, en sus “Elementos de Ideología”, durante la Revolución Francesa.

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Una ideología visualizada como ciencia de las ideas, o sea, el estudio de los orígenes,

evolución y naturaleza de las ideas. Es la definición de ideología como afirmación

(que lleva a una función de integración).

En los tiempos modernos, en Occidente, entre varias interpretaciones, ganaron

proyección en las ciencias sociales, la interpretación de ideología como afirmación y

como ocultación.

En una segunda instancia debemos considerar la concepción pe yorativa de

ideología, utilizada por Napoleón Bonaparte a principios del siglo XIX: ideología

como formulación subversiva, utópica y artificial. La teoría social marxista se adueña

de esta interpretación y posteriormente la redimensiona. Eso lleva a una función de

distorsión.

1.3.2. Significados de ideología:

1.3.2.1. Significación positiva: función de integración/afirmación.

La palabra ideología designa a un sistema de acción, de creencias o de actitudes

que tienen la función de integrar y de justificar una situación histórica dada.

“Ideología” es el conjunto de ideas, valores, maneras de sentir y de pensar, de

personas o grupos sociales.

Se trata de un concepto de ideología predominante en las ciencias sociales

tradicionales contemporáneas (tendencias liberales, funcionalistas, etc.). Ex.:

nacionalismo, liberalismo, socialismo, etc.

1.3.2.2. Significación negativa: función de distorsión/ocultación.

“Ideología” se interpreta como una falsa conciencia de las relaciones de dominio

entre clases o diversas fuerzas sociales existentes. Se trata de una ilusión, una

mistificación y una oposición al conocimiento que se supone verdadero.

“Ideologías” son ideas equivocadas, distorsionadas o disimulaciones sobre los

hechos o sobre la realidad social.

Se trata de un concepto de ideología predominante en la teoría social radical

contemporánea (tesis de la llamada izquierda, marxismo etc.).

En la teoría social contemporánea emergen algunas tendencias identificadas con el

marxismo o influenciadas por él:

a) Ideología como falsa conciencia: Georg Lukac´s.

b) Ideología como componente orgánico y necesario a todas las instituciones: Antonio

Gramsci y Louis Althusser.

c) Ideología como una representación conservadora que se contrapone a la utopía:

Karl Mannheim.

d) Ideología como racionalización de la técnica y de la ciencia: Jürgen Habermas.

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1.4. Estado y Derecho como instancias de representación sociopolítica

1.4.1. Estado:

La visión ideológica del Estado puede proyectar múltiples enfoques, pero

destacamos las siguientes perspectivas: la tesis liberal, la tesis del colectivismo

estatal y la tesis corporativa-totalitaria.

¿Qué es realmente el Estado?

Recordando a Nicos Poulantzas, podríamos decir, ahora, que se trata de:

- una instancia política con relativa autonomía;

- materializa la condensación de una relación de fuerzas.

- ejerce funciones contradictorias de acumulación y legitimación;

Hay que desmitificar algunos conceptos e instituciones que están conectados y

que se confunden con la idea clásica de Estado moderno: Estado Nación, teoría de la

soberanía nacional, teoría de la representación política, teoría de la democracia liberal

formal, teoría jurídico-liberal de ciudadanía, teoría tradicional de derechos humanos.

Así, cabe cuestionar la interpretación tradicional del Estado: no solamente como

una persona jurídica o como una potencia que hace uso de la fuerza física legitimada;

pero igualmente como aparato de dominación o como posible agente de

transformación al servicio de la sociedad.

Así, hay que reexaminar en el Estado contemporáneo:

- Extinción de los modelos del colectivismo y del totalitarismo

- Emergencia de la globalización y sus efectos sobre el Estado-nación.

- Limitación estatal y redefinición del espacio público, rumbos a procesos más

interactivos y participativos, principalmente en contextos políticos periféricos o

en desarrollo.

1.4.2. Derecho:

Para contraponer a las representaciones formalistas y técnicas del normativismo,

surgen, en las décadas 60/70 (siglo XX), interpretaciones sociopolíticas del Derecho

(Stucka, Pashukanis), inspiradas en corrientes próximas de la teoría social marxista;

La preocupación tradicional de juristas identificados con el positivismo, como

Hans Kelsen, es la de construir una ciencia “pura” del Derecho exenta de cualquier

connotación ideológica;

Los análisis sociopolíticos revelan que el Derecho está ideológicamente

comprometido e influenciado por la estructura del poder de una determinada sociedad;

Todo conocimiento jurídico, discurso y práctica legal tienden a representar y a

institucionalizar un orden de producción políticamente dominante;

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la visión crítica (contra ideológica) propone romper con los mitos de la

neutralidad y de la universalidad del Derecho, revelando que el Derecho no es natural

y neutro, ya que está inserto en el interior de los conflictos sociales y de las

correlaciones de fuerza. Estando comprometido con el poder, el Derecho ejerce una

función de garantizar controles y de legitimación político-ideológica;

Para ejemplificar ambiguedades retóricas de algunos conceptos clásicos,como:

Ley: más allá de la comprensión como fuente de juridicidad y regla de conducta,

es también un código de la violencia pública del Estado (N.Poulantzas);

Justicia: hay diversos conceptos de ella en la historia (virtud, equilibrio,

distribución, proporción), pero también la concibe como valor político-ideológico que

no es neutra sino comprometida con los conflictos;

Así, se trata de cuestionar la dimensión tradicional del Derecho: no solamente

como un instrumental de seguridad para garantizar demandas y técnica

procedimental de resolución de conflictos ; pero, igualmente, como mecanismo

operacional de legitimidad y dominación política…que no está exento de las

contradicciones sociales y del juego de las fuerzas de poder.

II CLASE: El Modelo de Derecho en la Modernidad Occidental

2.1. La formación del Derecho en la sociedad moderna.

2.2. Introducción a la Modernidad:

- La historia de la discusión Modernidad/Posmodernidad empieza, según Perry

Anderson, como una polémica literaria, cuando fueron utilizados las expresiones

“modernismos/posmodernismos”. Tales conceptos habían sido usados por primera

vez en la América Hispánica, por el poeta nicaragüense Rubén Darío, para designar en

1890, un movimiento estético (modernismo). En 1934, Arnold Toynbee empleó en la

última parte de su obra “Study of History”, la expresión “edad posmoderna”, pero en

un sentido negativo de época histórica.

- - Concepto largo que puede ser aplicado a los diversos sectores del

conocimiento y de la actividad humana; la modernidad no es solamente flujo histórico

del tiempo, es además una forma de organización sociocultural. Algunos de sus

factores constituyentes son: a) Humanismo renacentista; b) Reforma protestante; c)

Revoluciones burguesas; d) Movimiento de la Ilustración.

- La modernidad es, según Max Weber, el producto de procesos acumulativos de

racionalización que ocurrieron en el Occidente a partir siglo XVII. Esos procesos

de racionalización han resultado en una autonomía creciente por la parte de los

agentes en los diferentes subsistemas – económico, político, social y cultural – y en

un movimiento en dirección a la universalización;

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- La modernidad es, para muchos, un fenómeno esencialmente europeo,

cuando se constituye como centro de una historia universal en los siglos XV y XVI

(Portugal y España). Así, la construcción de la idea de modernidad está vinculada a

la expansión europea (véase: Enrique Dussel y Walter Mignolo).

- Ya para el movimiento filosófico contemporáneo “posmodernidad” es aplicado

como un nuevo estado de espíritu o condición contemporánea, por Jean-François

Lyotard, en 1979. Para Lyotard, la posmodernidad fue definida como la superación

de las grandes narrativas: de la emancipación de la humanidad y de la dialéctica del

espíritu. Así, el proceso de la Ilustración como movimiento emancipador está

superado, la modernidad no ha logrado libertar los hombres. En verdad, el concepto

de la posmodernidad es marcado por la negación del hombre como agente rac ional

de la historia. Como respuesta a la obra “La Condición Posmoderna”, de Lyotard,

en 1980, J. Habermas hace su crítica en un discurso denominado “La Modernidad: un

proyecto inacabado”;

- Contraponiéndose al concepto de la posmodernidad, E. Dussel introduce la

transmodernidad: como aquella co-realización que la Modernidad no logra realizar

sola. Se trata del proyecto de la liberación política, social, económica y ecológica.

2.3. Presupuestos determinantes del Derecho moderno:

Modo de producción/vida productiva: modelo económico capitalista.

Formación social: sociedad burguesa.

Concepción ideológica del mundo: liberalismo individualista.

Estructura del poder: Estado Nación.

2.4. Conceptos caracterizadores de la doctrina del Derecho Estatal:

Principio de la Estatalidad: todo sistema legal es producto del Estado, no existe

normatividad por fuera del Estado.

Principio de la Unicidad: toda sociedad tiene un único sistema de normas; es la

centralización e integración.

Principio de la Positividad: todo derecho está contenido de manera expresa en un

sistema formalizado, escrito y sistematizado; el derecho es identificado con

mecanismos legislados; derecho es la ley escrita positivada.

Principio de la Racionalidad: sistema jurídico mantenido por una lógica

procedimental propia, fundada en la presunción de universalidad y neutralidad.

Esta racionalidad puede presentar también algunos atributos intrínsecos, sancionados

y garantizados por el Estado:

a) sistematicidad: derecho comprendido como una totalidad estructural, coherente,

unitaria; normas instrumentalizadas por conexiones lógicas y técnicas;

b) generalidades: derecho deducido de reglas generales y de conceptos abstractos .

c) estabilidad: permanencia y durabilidad.

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Grandes Escuelas de Interpretación (siglo XIX):

- Escuela de Exégesis (Francia): identificación del Derecho con la ley escrita.

- Escuela del Derecho Libre (Alemania, Austria): Derecho como reflejo de la

sociedad y no como espejo de la ley.

2.5. Declaraciones de Derechos, Constituciones y Codificaciones

Derecho Público: Declaraciones Políticas (Cartas inglesas de 1628 y 1689;

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia, 1789) y

Constituciones (Estados Unidos de América, 1787; Francia, 1791);

Derecho Privado: Principales codificaciones civis (Francia, 1804; Alemania,

1900).

2.6. Doctrinas Jusfilosóficas del Derecho Moderno:

Jusnaturalismo: origen (contractualismo, racionalismo, ilustración ),

caracterización (dualista, idealista, metafísico y supralegal) especies (cosmológico,

teológico y antropológico) y funciones (instrumento de ocultación o arma de

combate).

Juspositivismo: origen (revolución industrial, progreso científico y comprobación

empírica) caracterización (voluntarismo, legalismo y formalismo), principales

corrientes (escuela de la exégesis; formalismo normativista kelseniano) y funciones

(seguridad, resolución de conflictos o legitimación del poder).

III CLASE: Una Visión SocioPolítica de la Cultura Jurídica en

América Latina

IV CLASE: Crisis de la Modernidad y Teoría Crítica

4.1. La cuestión de la crisis y de los nuevos paradigmas.

4.2. Introducción: la cuestión de la modernidad

- Los modelos teológicos, metafísicos y científicos que han sustentado a lo largo de los siglos las

formas dominantes del saber, de organización social y de racionalidad, no consiguen responder

totalmente a las inquietudes y necesidades del actual momento de la modernidad eurocéntrica.

Tales verdades hegemónicas se vuelven insatisfactorias y limitadas. No ofrecen directrices ni

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normas seguras, por lo cual se abre un espacio para repensar nuevas normas alternativas de

fundamentación.

El proyecto de la Modernidad occidental ha fracasado en el hemisferio sur, en continentes como

América Latina.

El gran problema de la Modernidad para los pueblos de la periferia es que se trata de un proyecto

cerrado y eurocéntrico, que no reconoce la alteridad. Es un plan colonizador que no reconoce el

otro oprimido y excluido.

La cuestión no es abandonar ese proyecto de la Modernidad, pero si retomar y realizar sus ideales

(o promesas no cumplidas), limitando su lógica del mercado y su racionalidad instrumental.

4.3. Las crisis: naturaleza

Se trata del agotamiento de un modelo teórico-práctico vigente y aceptado tradicionalmente, de la

disfuncionalidad de un sistema, de la desarticulación de un elemento que compone una

organización dada. Representa la culminación de las contradicciones estructurales y de los

conflictos sociales;

está casi siempre asociada a ruptura, discontinuidad, reestructuración, reordenación y transiciones.

Algunos factores generales de su surgimiento: nuevos procesos de modernización; secularización

de la sociedad; agotamiento de modelos políticos: socialismo; explosión demográfica; efectos de

la globalización; deconstrucción del Estado-nación; degradación ambiental.

Algunas motivaciones de la crisis en el Derecho: extenuación del modelo de juridicidad fundado

en la sistematicidad, generalidad y estabilidad; carencia de respuestas a las demandas sociales y

distanciamiento de la realidad concreta; impasses entre el proyecto liberal/individualista versus

las nuevas necesidades y conflictos de otra naturaleza; no hay sintonía entre las reglas técnicas

con los nuevos principios y contenidos.

Salida de la crisis: desencadenar procesos internos; el desafío es establecer condiciones históricas;

reordenar, recomponer, abrir nuevos canales de demandas. Importa de manera especial el

movilizar la sociedad civil.

4.4. El problema de los paradigmas:

Paradigma, palabra de origen griego que se ha popularizado en los medios científicos de la década

del 60, gracias a la obra “La estructura de las revoluciones científicas”, del físico norteamericano

Thomas S. Kuhn (1922-1996), en que trata del proceso que lleva al conocimiento científico;

es una verdad sistematizada y aceptada por una comunidad científica predominante en una época;

se trata de un modelo científico de conocimiento que no se da por evolución lineal, sino por

rupturas, cortes epistemológicos y saltos cualitativos.

La cuestión de los paradigmas en el espacio del derecho (Boaventura de S. Santos): eso permite

integrar los esfuerzos y prácticas que adopten perspectivas críticas e interdisciplinarias de

investigación. Introducir modelos que contribuyan a suplantar el monismo jurídico estatal

centralizador y formalista; una perspectiva más equitativa, democrática y participativa en un

horizonte pluralista.

Debemos estar abiertos siempre a nuevas ideas, a superar los paradigmas del presente con modelos

que nos ayuden a ver lo que es realmente valioso y a descartar lo que no lo es (Pablo E. Cárdenas).

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4.5. Teoría crítica: orígenes y características.

4.5.1. Teoría Crítica Moderna: Escuela de Frankfurt

4.5.2. Orígenes:

Fecha y local: 1923. Instituto de Investigaciones Sociales. Frankfurt.

Nombres: T. Adorno, M. Horkheimer, W. Benjamín, H. Marcuse, J. Habermas.

4.5.3. Caracterización:

Rasgos: su orientación es dialéctica, utópica, revolucionaria, desmitificadora y

emancipadora.

Raíces teóricas: Hegel; K. Marx; S. Freud.

4.5.4. Objetivos:

Proponer una teoría crítica de la sociedad; discutir la cultura burguesa; repensar la

racionalidad iluminista occidental; cuestionar los efectos y la función de la industria

cultural; examinar el Estado Capitalista avanzado y sus formas de legitimación.

Síntesis: a) Favorecer una toma de consciencia, teniendo en cuenta procesos

emancipatorios; b) Repensar y proponer un proyecto de sociedad no excluyente; c)

recuperar y reconstruir la noción de utopía; e) potencializar nuevos modos de

resistencias (Manuel Gándara/ Joaquin Herrera Flores.p.17 -18,21).

4.5.5. Concepto:

Instrumental operativo (teórico práctico) que permita la toma histórica de

conciencia por parte de los sectores alienados, contribuyendo a la formación de

agentes sociales poseedores de una concepción del mundo desmitificadora,

antidogmática, cuestionadora, participativa y libertadora. Se trata de una formulación

transformadora que no parte de abstracciones, de un “a priori” dado, de una

elaboración mental pura y simple, sino de la experiencia histórico-social, de la

práctica cotidiana concreta, de las interacciones, de los conflictos y de las

necesidades esenciales. Convierte el proceso social en algo adecuado al

esclarecimiento y a la emancipación de los excluidos.

4.6. Teoría Crítica Alternativa/Poscolonial

La función del pensamiento crítico: “abrir alternativas de acción y márgenes de

posibilidades que se proyecten sobre las continuidades históricas”;

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La intención de la teoría crítica consiste en definir un proyecto que posibilite el

cambio de la sociedad en función de un nuevo tipo de “sujeto histórico”. La teoría

surge como una formulación dinámica, superando los límites na turales de las teorías

tradicionales, ya que no se atienen sólo a describir lo que está establecido, o a

contemplar de afuera los fenómenos sociales y reales. Sus supuestos articulan,

dialécticamente, la “teoría” con la “praxis”, el pensamiento crítico con la acción

estratégica;

En tiempos de globalización y neoliberalismo, la mirada es a partir del sur;

Construcciones de legitimidad desde el poder comunitario y de los nuevos atores

colectivos;

Definir la crítica como saber y práctica de la liberación;

Ver la crítica como instrumental operante adecuado al esclarecimiento, resistencia

y emancipación;

No toda teoría crítica es emancipatoria (J. Herrera Flores). La teoría crítica

emancipatoria no prescinde del acto transformador. Por lo tanto, para hacer una teoría

crítica emancipatoria es perentorio: hacer una ruptura epistemológica y no

simplemente quedarse criticando (M.José Fariñas Dulce).

Una crítica que tiene sus fundamentos en:

a) La historicidad de una “praxis” concreta, teniendo en cuenta estructuras

socioeconómicas de espacios locales y nacionales explotados, dependientes,

marginados y colonizados;

b) Las categorías teóricas y los procesos de conocimiento que emergen de las

culturas no centrales, no eurocéntricas, pero periféricas y alternativas

V CLASE: La Teoría Crítica y Derecho

5. La Teoría Crítica en el horizonte del Derecho.

5.1. Definición

La categoría de la “crítica” aplicada al derecho puede ser comprendida en el

sentido de discutir y redefinir el proceso de constitución de una legalidad dominante,

injusta y opresora.

La teoría Crítica en el Derecho pretende repensar, cuestionar y romper con la

dogmática lógico formal imperante en una época o en un determinado momento de la

cultura jurídica de un país, propiciando las condiciones para el largo proceso

pedagógico de “esclarecimiento”, “autoconciencia” y “emancipación”.

5.3. Tendencias de la crítica jurídica en Occidente

Asociación crítica del Derecho: Francia.

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Uso alternativo del Derecho: Italia.

Escuela crítica norteamericana: “crítica legal studies”.

Diversas corrientes en Europa y América Latina.

a) Europa: Portugal, España, Bélgica, Alemania.

b) América Latina:

México: Oscar Correas, Jesús A. de la Torre Rangel, Alejandro Rosillo y otros.

Puerto Rico: Daniel Nina, Carlos Rivera Lugo

Colombia: ILSA e investigadores en Medellín y Bogotá.

Perú: Antonio A. Peña Jumpa, Raquel Yrigoyen Fajardo

Chile: Eduardo Novoa Monreal, Manuel Jacques.

Argentina: Carlos Cárcova, Alicia Ruiz, Enrique Mari y otros.

5.4. La crítica jurídica en Brasil

5.4.l. Contribuciones teóricas:

Crítica jurídica sistemática: José Eduardo Faria.

Crítica jurídica semiológica: Luis Alberto Warat.

Crítica jurídica psicoanalítica: Agostinho Ramalho Marques Neto.

Crítica jurídica dialéctica:

a). Derecho encontrado en la calle

b). Derecho insurgente.

c). Movimiento del derecho alternativo.

5.4.2. Experiencias prácticas de producción del Derecho:

Magistratura alternativa y Magistratura democrática.

Ministerio de Fiscalía Democrática.

Abogados Populares.

Asesoría Popular Universitaria

VI Clase: Pluralismo Jurídico como Nuevo Paradigma

6. Pluralismo Jurídico: naturaleza y revisión histórica

.

6.1. Introducción al problema del pluralismo

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Formulación teórica y doctrinaria (o modelo) que designa la existencia de más de

una realidad, múltiples formas de acción práctica y diferenciaciones de campos

sociales. Se trata de fenómenos autónomos y diversos. Concepción que se opone al

monismo centralizador, al estatismo intervencionista y al individualismo (atomismo

fragmentador). De ahí que se trata de un ejemplo muy aclarado de “polisemia”.

Algunos de los principios que están relacionados a la teoría del pluralismo

contemporáneo:

- autonomía (con relación al Estado)

- descentralización (esferas fragmentadas)

- tolerancia (moderación)

- localismo (familia, barrio, vecinos)

- diversidad (diferencias)

Especies:

- Conservador: Edmund Burke (contrario a la centralización de la Revolución

Francesa).

- Liberal: Alexis de Tocqueville (libertad de los asociados).

- Radical: Proudhon (división en comunidades utópicas).

6.2. Pluralismo jurídico: aspectos generales (pasado y presente)

Preliminares:

Así como pueden encontrarse innumerables tendencias de pluralismo en la

filosofía, la sociología y la política, lo mismo puede decirse del pluralismo

jurídico. El núcleo central del pluralismo jurídico es la negación de que el

Estado sea exclusivo y única fuente de todo el Derecho, ya que se da prioridad

a la producción normativa generada por las diversas instancias de la vida

social.

Por lo tanto, se contrapone radicalmente a la visión del monismo jurídico

(defensor de universales, como libertad, seguridad y propiedad) que subraya:

a) supremacía de la “teoría” sobre la “praxis”; del “derecho que se dice” sobre

el Derecho que se hace”; del “texto” sobre su “práctica”;

b) supremacía de la “norma” sobre el “hecho”, del “deber ser” sobre el “ser” .

(Nogueira Fernandez, apud C.A.Lista).

Revisión histórica:

- Antigüedad: el “jus gentium” de los romanos.

- Edad Media: pluralidad de los sistemas legales.

- Sociedad Moderna: la caída del pluralismo frente al monismo de la

Revolución Francesa.

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- Sociedad Contemporánea : retomada del pluralismo legal como reacción al

positivismo jurídico. Nombres: E. Ehrlich, Santi Romano, Georges Gurvitch,

Boaventura de Souza Santos.

Concepto:

- El concepto de Pluralismo Jurídico significa, que junto al

sistema estatal, existen otros sistemas jurídicos autónomos e independientes que

operan de forma paralela y alternada.

- Es la multiplicidad de expresiones o prácticas jurídicas en un mismo

espacio sociopolítico, interactuados por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales

o no, y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y

culturales.

Factores determinantes:

- a) Boaventura de Souza Santos: imposición de las normas legales de la

metrópolis; adopción del Derecho Romano; revolución y cambio de régimen;

conservación del Derecho Indígena.

- b) Jacques Vanderlinden: injusticia social; ineficacia de la legislación oficial.

- c) Joaquím Falcão: la crisis de legitimidad política favorece las

manifestaciones pluralistas no estatales.

Objetivos:

1. Realzar la existencia de múltiples manifestaciones legales no estatales.

2. Denuncia y contestación del Derecho Oficial; implementación de “ nuevos”

derechos.

3. Lleva a constatar las diferencias y sus especificidades, no s e confunde con el

relativismo (como quieren los universalistas).

Clasificación:

a). Pluralismo jurídico estatal (formal): justicias especiales reglamentadas por el

Estado, como la justicia deportiva, o la misma justicia eclesiástica. En la Europa,

algunos ejemplos pueden ser: lex mercathoria (empresas multinacionales);

sistemas jurídicos religiosos; corrientes migratorias; autonomía de asociaciones

deportivas.

Pluralismo jurídico societario (informal): formas de justicia comunitaria en

latinoamérica, como prácticas consuetudinarias, tribunales indígenas,

jurisdicciones especiales, rondas campesinas, milicias y grupos paramilitares,

movimientos de ocupaciones de tierra (MST, Brasil).

b). Pluralismo jurídico conservador (Derecho flexible/globalización) , desde “arriba”.

Pluralismo jurídico progresista (Justicia Comunitaria), desde “abajo”. .

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6.3. Pluralismo jurídico como posibilidad emancipatoria.

6.3.1. Pluralismo jurídico como proyecto conservador:

Es la manifestación jurídica propia del capitalismo global, neoliberal, desregulado.

Se trata de un pluralismo legal como estrategia del nuevo ciclo del capitalismo

mundial: comprende descentralización administrativa, integración de mercados,

globalización y acumulación flexible del capital, formación de bloques económicos,

políticas de privatización, información dirigida de servicios, regulación social

flexible y supranacional, etc.

Defensa de prácticas legales supranacionales; descentralización de la

administración de la justicia; desreglamentación de los derechos sociales; defensa de

un derecho flexible; derecho construido en la mesa de negociaciones a través de

acuerdos o pactos comerciales. Es una nueva lógica operativa que construye una otra

“lex mercathoria”.

Este tipo de pluralismo jurídico sirve a los intentos del “neocolonialisno” o del

“neoliberalismo” de los países del capitalismo central avanzado, vinculado a los

proyectos de la “posmodernidad” (fragmentarismo, antirracionalismo, nihilismo,

deconstrucción, relativismo axiológico, individualismo estético y cultural,

multiplicidad de lenguajes). Es otro embuste para escamotear la concentración

violenta del capital en el “centro”(los países ricos), excluyendo definitivamente a la

“periferia” (países en vía de desarrollo).

6.3.2. Pluralismo jurídico como manifestación contrahegemónica

Proyecto relacionado con los sectores populares, producto de las luchas sociales,

expresión de la alternatividad.

La propuesta multidisciplinaria visualiza, como un nuevo paradigma, un

pluralismo jurídico comunitario participativo, apto para reconocer y legitimar

emergentes normatividades extra e infra-estatales (institucionalizadas o no),

engendradas bajo conflictos y luchas sociales, contradicciones y correlaciones de

fuerza, reivindicaciones, carencias y necesidades humanas.

La condición básica para la realización concreta de esos objetivos implica la

construcción de un pluralismo que se revela abierto, descentralizado, participativo y

democrático, absorbiendo y transformando las carencias y necesidades en la

postulación de “nuevos” derechos. Este nuevo pluralismo motiva esta opción, con lo

cual se distancia de los rumbos de las antiguas formulaciones plurales y se desvincula

de la representación individualista del mundo social; es una síntesis de todos los

intereses cotidianos individuales y colectivos. Se trata de una propuesta contraria al

pluralismo proyectado por la democracia liberal y burguesa, tradicionalmente elitista,

17

conservadora y salvaje, que siempre privilegia los intereses de sectores exclusivos y

de minorías con poder de decisión, en detrimento de las prioridades de la vida

comunitaria.

Pluralismo jurídico se entiende como producto de las luchas, reivindicaciones y

“formas de ver el mundo de los sectores explotados y excluidos de la sociedades

latinoamericanas; debe ser identificado como germen de nuevos valores y formas de

entender y vivir la democracia y la justicia”.

En verdad, el nuevo pluralismo jurídico, como fundamento de una cultura de

autorregulación compartida y comprometida con la dignidad del otro, engloba, en sus

principales presupuestos: a) la legitimidad de los nuevos sujetos históricos

(movimientos sociales); b) la ejecución de un sistema de justa satisfacción de las

necesidades; c) descentralización de un espacio público participativo ; d) el desarrollo

pedagógico de una ética de la solidaridad y e) la consolidación de procesos

conducentes a una racionalidad emancipadora.

El fundamento de validez y de legitimación del monismo y del pluralismo

jurídicos: en el monismo jurídico es el Estado; en el pluralismo jurídico o en los

sistemas normativos no estatales, tienen otra lógica. Puede estar previsto en una

Constitución (pluralismo legal estatal) o puede ser definido (la legitimación) por

decisión política de una autoridad comunitaria, o por autoridades locales,

composiciones plurinacionales, representaciones colectivas legitimadas, sujetos

colectivos participantes (pluralismo jurídico comunitario).

6.4. Pluralismo Jurídico, Nuevos Sujetos Colectivos y Derechos Humanos

6.4.1. La Cuestión de la Interculturalidad:

En su dimensión pluralista, la interculturalidad expresa un carácter dialógico,

hermenéutico e interdisciplinar. La interculturalidad revelase un “horizonte de

diálogo”/ “un cuadro común de referencia metacultural”. Un discurso sobre culturas

en cuanto “síntesis de elementos innovadores, transportados, asimilados en un proceso

histórico”

(A.Sidekum).

6.4.2. Insurgencia de Nuevos Sujetos Colectivos: Movimientos Sociales,

Indígenas, Afrodescendientes, Campesinos y otros.

6.4.3. Derechos Humanos: su reinvención crítica e intercultural

Urge cuestionar la naturaleza individualista, estatista y formalista de los derechos

humanos. No identificar más los derechos humanos como derechos civi les y políticos,

sino como proceso que incorpora y revela nuevos derechos, con énfasis en la práctica

de los derechos económicos, sociales y culturales; redefinir crítica y

democráticamente los derechos humanos como espacios de resistencias y como

18

procesos de luchas por la dignidad humana; traer para la presente discusión, la

obligatoriedad del referencial “derechos humanos” en su dimensión utópica y

emancipatoria; así, hay que reconceptualizar y reinterpretar los derechos humanos en

una perspectiva crítica, contextualizada e intercultural: basada en el reconocimiento

de la diferencia y de la identidad, en la reducción de las desigualdades y en una más

amplia inclusión social.

Una teoría crítica de los Derechos Humanos lleva a un concepto transversal (campus

con varias perspectivas). Así, hay que empezar a trabajar por un diálogo intercultural

en nivel ético-teórico y después direccionar para el campo práctico, donde el

escenario privilegiado será la educación.

7. Sugerencias de estrategias finales:

a) Estrategias en el nivel societario:

Luchar por la creación de instituciones más democráticas, pluralista s y

participativas, cambiando nuestras metodologías de trabajo, para que respondan a los

nuevos conceptos y necesidades;

Hay que desarrollar paradigmas o estrategias práctico-teóricas más flexibles y

descentralizados, que contemplen nuevas complejidades;

Articular medidas que viabilicen la solución combinada de los problemas

estructurales internos y externos. Así, combinar acción conjunta, disposición y buena

voluntad;

Movilizar la sociedad civil, despertando interés por políticas participativas,

redefiniendo los espacios de prácticas sociales, las experiencias de grupos emergentes

y estableciendo redes y alianzas con nuevos sujetos políticos.

b) Estrategias en el nivel jurídico:

Luchar por el reconocimiento y la implementación de nuevas formas de

jurisdicción especial (como la justicia indígena, la justicia de paz).

Desarrollar estrategias que permitan descentralizar la dimensión administrativa,

legislativa y judicial.

Buscar fuentes alternativas de producción legislativa (instancias informales y

extralegales de resolución de conflictos y satisfacción de intereses):

a) Mecanismos Comunitarios (mediación, negociación).

b) Mecanismos Institucionales (conciliación, arbitraje).

Definir nuevos criterios fundantes para el derecho: vida humana con dignidad,

derecho la integridad física (garantías) y derecho a la participación.

Establecer estrategias de jurisdicciones:

a) Uso alternativo del derecho en los tribunales (principios generales, equidad,

necesidades justas);

b) Utilización de un sistema autónomo y paralelo de pluralismo jurídico:

reconocimiento de los derechos emergentes; prácticas comunitarias de justicia.

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