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REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201901437 00

Discutido y aprobado en Acta Nº 52 de la misma fecha.

REF.: Conflicto negativo de competencia entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo representada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y la Jurisdicción Ordinaria Civil representada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales – Caldas.

CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA. ASUNTO

Negado el impedimento presentado por la honorable Magistrada doctora Julia

Emma Garzón de Gómez, procede la Sala a dar cumplimiento al fallo de tutela

fechado del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) dentro del radicado No.

11001-03-15-000-2020-00757-00, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chavez

García; para lo cual emite la presente decisión de reemplazo ordenada por el Juez de Tutela, dentro del conflicto negativo de jurisdicciones distinguido con el

radicado No. 11001010200020190143700, suscitado entre la Jurisdicción

Ordinaria representada por JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, con ocasión del conocimiento del medio de control de controversias contractuales, en el cual funge como demandante la sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P


CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado No. 110010102000201901437 00 Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIA

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ANTECEDENTES RELEVANTES

1. La sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA, mediante apoderado, presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, el medio

de control de controversias contractuales contra la empresa de servicios

públicos domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICO DE CALDAS S.A.-

CHEC E.S.P., con el fin de que se declare el incumplimiento del contrato No. 073-12 por parte de la empresa demandada y que como consecuencia

de la declaración de incumplimiento, se acepte la terminación del contrato

en cita y se ordene la liquidación del mismo, reconociendo y pagando a

favor de la demandante los mayores valores causados como perjuicios por

ruptura del equilibrio contractual1.

2. La acción incoada le correspondió conocerla inicialmente al TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, órgano judicial que mediante proveído del 20 de febrero de 20192, declaró la falta de

jurisdicción, para continuar conociendo de la demanda en ejercicio del

medio de control de controversias contractuales incoado, al estimar

esencialmente que “(…) el contrato génesis de la misma, con intervención

de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, no incluye

clausulas exorbitantes ni es objeto de la acción algún acto en ejercicio de

tales facultades, para que pueda ser objeto de definición de esta

jurisdicción. Lo que sustenta en el Art. 31 de la ley 142 de 1994 y numeral

3 del artículo 104 del C.P.A.C.A.” (Sic para lo trascrito).

Adujo que para el caso de las controversias que se susciten con ocasión

de la contratación efectuada por empresas prestadoras de servicios

públicos domiciliarios, el criterio para asignar la competencia no es el

orgánico sino el material, por lo que se debe valorar en estos contratos si

se incluyeron o han debido incluirse las denominadas “cláusulas

exorbitantes”, por manera, que si no se han incluido el acto jurídico

1 Folios 1 al 23 del C.P. 2 Folios 609 al 610 del Cuaderno 1 B.



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contractual se rige por el derecho privado y su Juez natural es el respectivo

en la Jurisdicción Ordinaria.

Concluyó que el contrato No. 073-12 no es de aquellos cuyas

controversias puedan ser definidas por la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa, pues no se incluyen las “cláusulas exorbitantes” y por ende

la lítis la debe conocer la Jurisdicción Ordinaria. Por lo anterior, el

expediente contentivo del medio de control contractual incoado, fue

remitido a la Oficina de apoyo judicial para que fuese repartido a los

Jueces Civiles del Circuito de Manizales.

La decisión en su conjunto, fue confirmada mediante auto de fecha 26 de

marzo de 20193, al resolver el Tribunal Contencioso Administrativo de

Caldas el recurso de reposición interpuesto, providencia en la cual se

reafirma el criterio material adoptado.

3. Una vez remitidas las diligencias a los Jueces Civiles del Circuito de

Manizales, le correspondió el conocimiento de la controversia al

JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS, autoridad judicial que mediante auto del 7 de mayo de 20194, rechazó por

falta de Jurisdicción la demanda de controversias contractuales instaurada

y en consecuencia, remitió las diligencias a esta Superioridad a fin de que

dirimiera el conflicto trabado.

El Juzgado consideró como primera medida que “Con la expedición de la

ley 1473 de 2011 (C.P.A.C.A.), que empezó a regir en este distrito judicial

el 2° de julio del 2012, se dejó sentado claramente que la Jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de los

dispuesto en la constitución política y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que están involucradas las entidades públicas, o los particulares

3 Folios 619 al 620 del cuaderno 1 B. 4 Folio 3 al 5 del cuaderno 1 C.



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cuando ejercen función administrativa; y en el artículo 152 estableció como

de COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN

PRIMERA INSTANCIA: “…5. de los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del

Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de

servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan clausulas

exorbitantes, cuando la cuantía exceda de los quinientos (500) salarios

mínimos mensuales vigentes (énfasis añadido)”.

El Juzgado Cuarto Civil del de Manizales – Caldas, destacó así mismo,

que la actual corriente jurisprudencial del Consejo de Estado, es del criterio

que una controversia de la naturaleza como la que se examina, le

corresponde conocerla la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y en ese

sentido argumentó:

“….corresponde a dicha jurisdicción conocer de los conflictos y/o litigios que se originen en la actividad de las entidades públicas, soportados en actos, contratos, hechos, omisiones, y operaciones; siendo del caso concluir que no es la jurisdicción ordinaria civil la llamada a resolver las pretensiones esbozadas en la demanda, máxime que la sociedad accionada es una empresa prestadora de servicios públicos mixta, como costa en el Certificado de Existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Manizales; y la ley 142 de 1994, que establece el régimen de estas, cuyo artículo 17 señala que la naturaleza jurídica de las E.S.P. corresponde a la de sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos, las cuales, de conformidad con el articulo 14 pueden ser oficiales, mixtas o privadas; y la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas es publica, según lo define la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 2007”

Por ultimo la célula judicial en cita indicó que:

“….el contenido del numeral 3° del Art. 104 de la ley 1473 de 2011 no restringe las reglas generales de competencia establecidas para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias derivadas de los contratos celebrado por las entidades públicas, a la existencia en el mismo de las cláusulas exorbitantes o no, puesto que la interpretación contraria equivaldría a vaciar de contenido el criterio orgánico general establecido en la misma ley, cuando se indica, como ya se vio, que la jurisdicción precitada está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados las entidades públicas (Art. 104 C.P.A.C.A.); posición que se sustenta también en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la ley 80



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de 1993, normativa a la que se sujetó el contrato cuyo incumplimiento de demanda, articulo que también prescribe, expresamente, que la competencia para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales se encuentra radicada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

4. Recepcionadas las correspondientes diligencias la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, procedió a dirimir el

presente conflicto negativo distinguido con el radicado No.

110010102000201901437 00, profiriendo la providencia de fecha veintitrés

(23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) aprobada en Sala 78 de la

misma fecha, asignando el conocimiento del litigio contractual referido a la

Jurisdicción Ordinaria Civil, representada para el caso en el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES – CALDAS, para lo cual argumentó:

“Solución del mismo.

El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala la competencia de los Jueces Administrativo, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.



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4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” ( Subrayado fuera de texto).

De la norma transcrita, resulta dable señalar como primera medida que el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 contiene la regla general de competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, desglosada en tres criterios. En primer lugar, utiliza el criterio positivo o legal el cual prima sobre cualquier otro, al señalar que esta Jurisdicción le corresponde decidir los asuntos contemplados de manera específica por disposición expresa de la Constitución Política5 o en leyes especiales6.

En segundo lugar, la disposición jurídica en estudio, utiliza el criterio del derecho administrativo, al indicar que a la Jurisdicción Contenciosa le corresponde conocer de controversias originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho en cita y agrega la norma, que esta Jurisdicción conoce de los asuntos explicados, en los que se encuentren implicadas entidades públicas, a lo cual adiciona el criterio orgánico, y agrega las controversias en las que se encuentren involucrados particulares en ejercicio de función administrativa.

Así las cosas, el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, contiene las reglas generales acerca de los litigios objeto de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, competencia que se amplía con asuntos puntuales precisados en los siete numerales del artículo.

Para el caso, resulta relevante resaltar el numeral 3 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, aparte normativo que dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, de las controversias relativas a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. La disposición jurídica en cita, hace prevalecer el criterio material en la fijación de

5 Artículo 237 numeral 2º Superior. 6 Articulo 75 de la Ley 80 de 1993.



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competencia, esto es, de las cláusulas excepcionales o exorbitantes del contrato para establecer la competencia del Juez que deba decidir los conflictos que se deriven de los mismos.

Así las cosas, para la Sala le es dable concluir, que en los contratos que celebre una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios donde no se pacte o no se deba pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, la Jurisdicción competente para conocer las controversias derivadas de dicha relación contractual, es la Jurisdicción Ordinaria.

Es de precisar que de acuerdo al artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios se clasifican en tres, las públicas u oficiales, cuyo capital es totalmente estatal; las mixtas, cuyo capital de origen público debe ser mayoritario, y las privadas, en las que la presencia del capital privado debe ser mayoritario.

Es importante destacar frente al caso, que la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS- CHEC S.A. E.S.P., como empresa demandada de acuerdo a sus estatutos, es una sociedad comercial, clasificada como empresa de servicios públicos mixta, la cual en su capital accionario tiene una mayoría de participación en acciones del grupo EPM Inversiones S.A., por EPM E.S.P., INFICALDAS y otros municipios; entidades a las cuales se les aplica el régimen de derecho privado de conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 el cual dispone:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.”

De otro lado, el parágrafo del artículo 8º y el artículo 76 de la Ley 143 de 1994, referida al régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio



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nacional, establece que el régimen aplicable a las empresas del sector eléctrico en Colombia, será el del derecho privado:

“Artículo 8o. PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. (Subrayado fuera de texto)

“Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.” ( Subrayado fuera de texto)

Todo lo dicho, le permite a la Sala concluir, que por regla general, el derecho privado es el llamado a regular los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos, y solo cuando a los contratos se les deba incluir o incluyan clausulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, la Jurisdicción Contencioso Administrativo es la competente para conocer, de las controversias derivadas de dichas relaciones contractuales.

En el presente asunto y revisado el clausulado del contrato No. 073-12 y de lo reconocido por el propio accionante, se puede constatar que las partes no incluyeron cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, ni se trata de un acto jurídico contractual en que deba incluir cláusulas excepcionales al derecho común, por exigencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994 y el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

Siendo que en el presente asunto en el contrato materia de la litis no se incluyó cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, la competencia recae en la Jurisdicción ordinaria Civil, representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES –CALDAS, célula judicial a quien se remitirá las presentes diligencias para su conocimiento.”

5. Dirimido el conflicto en la forma antes anotada, LA CENTRAL

HIDROELÉCTRICO DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P. interpuso una acción

de tutela contra LA SALA JURISDICCIONAL DISICIPLINARIA DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, la cual fue conocida en

primera instancia por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso

Administrativo - Sección Cuarta, órgano colegiado judicial que mediante

fallo de tutela de fecha del treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020)



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emitido dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2020-00757-00, amparó

el derecho constitucional al debido proceso por desconocimiento del precedente judicial, a la empresa accionante ordenando a esta Superioridad “ Dejar sin valor ni efecto la providencia del 23 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura” y “…dentro del término de diez (10) días

siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí expuestas”, providencia que le fue notificada a esta Corporación el pasado viernes ocho

(8) de mayo de dos mil veinte (2020).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución

Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente esta

Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS y la Jurisdicción Ordinaria representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS, con ocasión del conocimiento del medio de control de controversias contractuales, incoado a través de apoderado judicial, por la

sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de Servicios Públicos domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS- CHEC S.A. E.S.P. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015,

se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”,

en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo

transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció:

“(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que



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se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9

de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer

conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en

vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en

relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las

modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la

relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina

Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con

dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones,

fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al

conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del

artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán

competentes para conocer de acciones de tutela”. Medidas de suspensión de términos por motivos de salubridad pública – COVID- 19. Debido a la contingencia de salubridad pública y fuerza mayor que enfrenta el

país por la propagación de la enfermedad denominada COVID- 19, catalogada

por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como una emergencia de salud

pública de impacto mundial, el Consejo Superior de la Judicatura emitió para la

Rama Judicial diversos acuerdos para la suspensión de los término judiciales,

siendo uno de ellos, el Acuerdo PCSJA20-11532 del 11 de abril de 2020, el cual

reguló en su Artículo 4. Literal b), “la suspensión de términos judiciales” para los

despachos judiciales en todo el territorio nacional, dejando los términos

suspendidos para los procesos disciplinarios en curso.



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Posteriormente, ante la prórroga de la medida de aislamiento ordenada por el

Gobierno Nacional hasta el 8 de Junio de 2020, profirió el Consejo Superior de la

Judicatura el Acuerdo PCSJA20-11556 del 22 de Mayo de 2020, en el cual su

artículo 10 estableció “Excepciones a la suspensión de términos en materia

disciplinaria”, se exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo

1 del presente acuerdo las siguientes actuaciones en materia disciplinaria:

• Los procesos regidos por las leyes 734 de 2002 y 1123 de 2007 que se

encuentren para fallo.

• Los conflictos de competencia de diferentes jurisdicciones de cualquier

materia.

Así las cosas, y entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar

justicia, y la competencia, como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para

ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así tenemos por regla

general, el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de

competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos

funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por

considerar no corresponderle, caso en el que será negativo, y para que éste se

estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

a. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

b. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros

acerca de quién debe conocerlo.

c. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

Por otra parte, y previo a analizar el asunto objeto de estudio, es necesario

precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse

los principios rectores los cuales enmarcan una adecuada administración de

justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, pues estos

pueden generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y

competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever

actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el



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ejercicio de la función judicial, tal como contempló el principio constitucional el

artículo 2° Superior, veamos:

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”

En ese orden de ideas y en procura de materializar tal principio, se ceñirá la Sala

a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de

que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de

determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de

justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional

encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio

de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por

consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo

en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la

prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo

228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor:

“La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)”

2.- Cumplimiento del fallo de tutela En cumplimiento del fallo de tutela fechado del treinta (30) de abril de dos mil

veinte (2020) proferido dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2020-00757-

00, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección

Cuarta; procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura a emitir la decisión de reemplazo ordenada por el Juez de



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Tutela dentro del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la

Jurisdicción Ordinaria, representada por JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES - CALDAS, y la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, con ocasión del conocimiento del medio de control de controversias contractuales, en el cual funge como demandante la

sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P

El fallo de tutela en cita, ordena lo siguiente:

“1. Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P.

2. Dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia:

3. Ordenar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro del termino de diez ( 10 ) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda las consideraciones aquí expuestas.” ( Subrayado y negrilla fuera de texto)

Del caso en concreto.

Se discute el conocimiento en este asunto, respecto del medio de control de

controversias contractuales incoado por la sociedad INGENIERÍA Y DESARROLLO LTDA contra la empresa de servicios públicos domiciliarios CENTRAL HIDROELÉCTRICO DE CALDAS S.A.- CHEC E.S.P., con el fin de

que se declare el incumplimiento del contrato No. 073-12 por parte de la empresa demandada y que como consecuencia de la declaración de

incumplimiento, se acepte la terminación del contrato en cita y se ordene la

liquidación del mismo, con el reconocimiento y pago a favor de la demandante

de los mayores valores causados como perjuicios, por ruptura del equilibrio

contractual.



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Tomando en consideración la resolutiva del fallo de tutela antes destacada,

mediante el cual el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativa –

Sección Cuarta, amparó el derecho constitucional al debido proceso por

desconocimiento del precedente judicial a la empresa accionante ordenando a esta Superioridad “ Dejar sin valor ni efecto la providencia del 23 de octubre de

2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura” y “…dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación

de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda las

consideraciones aquí expuestas”, para una adecuada ilustración es menester

traer a colación la parte motiva pertinente:

“(….) Ahora, en cuanto al presunto desconocimiento del auto del 21 de noviembre de 2012, de la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el proceso con radicado número 76001233100020120000201, en el que se refirió a la interpretación de los numerales 2° y 3° del articulo 104 del CPACA, la Sala si encuentra configurados los defectos alegados por las razones que se pasan a exponer. En esa oportunidad, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, entre otros asuntos, se ocupó de aclarar el problema interpretativo que generó el numeral 3° del artículo 104 CPACA, que consagra una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, porque de la lectura de la norma se seguían, por lo menos, dos interpretaciones posibles, en términos lógicos de la redacción de la norma. Tal como se pasa a transcribir.

"El problema interpretativo lo ofrece el numeral 3º de la misma norma, que consagra una regla especial de jurisdicción para los operadores de los servicios públicos domiciliarios -no para los prestadores de cualquier otro servicio publico: salud, educación, transporte, etc.-, porque señala que la jurisdicción de lo contencioso administrativo también conoce de: "Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes." Una lectura muy rápida de la norma sugiere las siguientes dos interpretaciones posibles, por lo menos en términos lógicos de la redacción:

i) Que sin importar si el operador de los SPD es estatal o privado, su juez es el administrativo, siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. A contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tenerlas el juez es el ordinario.



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ii) Que sólo si el operador de los SPD es privado, su Juez es el administrativo siempre que el contrato tenga o haya debido incluir cláusulas exorbitantes. Contrario sensu, si el contrato no tiene ni debió tener las cláusulas su juez será el ordinario. Bajo este entendimiento, el numeral no aplica a los operadores de las SPD de naturaleza estatal - municipios, empresas oficiales y mixtas con participación igual o superior al 50%-, porque exclusivamente se dirige a las empresas privadas -por eso habla de "cualquier entidad prestadora de SPD-, porque las· estatales ya están comprendidas en el numeral 2.

En medio del desconcierto que ofrece el numeral 3 -pues su lectura no apoya contundentemente alguna de las dos interpretaciones sugeridas-, para comprender su alcance conviene remitirse a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de Reforma, para encontrar luces que permitan entenderlo auténticamente. (….)”

Para aclarar esa situación, la Sala de decisión se remite a los antecedentes legislativos y a las discusiones en la Comisión de Reforma, a efecto de hacer una interpretación auténtica de la disposición, sin embargo, advirtió que no fue fácil aclarar la intención que tuvo la Comisión de Reforma en relación con el alcance del numeral 3 -armonizado con el numeral 2-, pero que, de acuerdo con lo rastreado .

Concluyó la Sala .

Al respecto, la Sala se permite transcribir las conclusiones a las que llegó la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado:

“(…)

Finalmente, ii) la segunda conclusión a que llega la Sala -mas breve que la anterior-, indica que el numeral 3º del art. 104 añade que esta jurisdicción también conoce de las controversias contractuales cuando se trate de empresas totalmente privadas o de aquellas estatales en las que la participación del Estado es inferior al 50%, en la medida en que en ellos se incluyan o deban incluirse cláusulas exorbitantes. Añádase que en este evento no sólo los problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponden a esta jurisdicción, sino cualquiera otro litigio que surja del contrato.

7. Conclusión sobre el análisis y alcance de los numerales 2º y 3º del art. 104.



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De conformidad con lo analizado, los numerales 2º y 3º del inciso primero del art. 104 de la Ley 1437 de 2011 - concordados con el numeral 1º del art. 105- significan lo siguiente, armonizado su contenido, en términos del objeto de la jurisdicción:

a. De conformidad con el numeral 2º, las controversias o litigios relacionados cualquier clase de contrato, regido por el derecho administrativo o por cualquier otro derecho, donde sea parte una entidad estatal -criterio orgánico -, de aquellas a que se refiere el parágrafo del art.104, quedan bajo la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo las instituciones financieras públicas, cuando contraten objetos que hacen parte del giro ordinario de su negocio.

En otras palabras, en este supuesto quedan comprendidas casi todas las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, que actualmente aplican con régimen jurídico una mezcla de derecho privado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, además del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo que cada entidad pública traduce en un reglamento o manual de contratación, cuya naturaleza de derecho administrativo queda así insinuada, porque el reglamento interno produce normas de contratación especial -distintas al derecho privado- para cada entidad.

Por tanto, en este numeral quedan comprendidas todas entidades

estatales que prestan SPD, por el sólo hecho de ser publicas: i) municipios, ii) empresas oficiales y iii) empresas mixtas con capital del Estado igual o superior al 50%, iv) prestadores marginales, independientes o para uso particular, cuando tengan naturaleza pública, v) entidades estatales del régimen de transición de la Ley 142 -arts. 180 y 182-, vi) empresas industriales y comerciales del Estado regidas par la Ley 489 de1998 que prestan SPD, vii) empresas de naturaleza estatal que ejecutan actuaciones urbanísticas y deban aplicarla Ley 142 de 1994 -art. 367-, viii) las entidades de naturaleza estatal que actúen como operadores de SPD en el marco de los Planes Departamentales de Agua o Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento, y ix). Las demás entidades que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza pública. En sentido contrario, las empresas privadas, las empresas privadas con participación pública en los términos que las definió la sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior al 50% y las demás que en los términos de la Ley 142 tengan esa naturaleza, no quedan incluidas en este numeral.

7 Dispone el inciso 4 del art. 36 de la Ley 388 de 1997: "( ... ) "En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con la especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994."



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b. De conformidad con el numeral 3º, las controversias o litigios relacionados con cualquier otra entidad prestadora de SPD -es decir, excluidas las estatales, esto es, las que no estén comprendidas en el numeral 2-, o lo que es igual: i) las empresas privadas, ii) las empresas privadas con participación pública -en los términos que las definió la sentencia C-736 de 2007, es decir, aquellas donde existe participación estatal inferior 50%-, iii) los prestadores marginales, independientes o para uso particular -cuando tengan naturaleza privada -, iv) las empresas de naturaleza privada que ejecuten actuaciones urbanísticas y deban aplicar la Ley 142 de 1994 -art. 36- y v) las demás que en los términos de la Ley 142 tengan naturaleza privada, siempre que en sus contratos tengan o hayan debido tener cláusulas exorbitantes quedarán bajo la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

En todo caso -se insiste-, en este evento no sólo las problemas que atañen a las cláusulas exorbitantes corresponde dirimirlos a esta jurisdicción, sino cualquiera otra diferencia que surja del mismo contrato, aunque se refiera a los poderes exorbitantes.

En sentido contrario, los contratos de estas mismas empresas privadas, pero que no tengan ni hayan debido tener cláusulas exorbitantes, quedarán bajo la jurisdicción ordinaria ".

De acuerdo con la motivación anterior, resulta evidente que en el numeral 2° del artículo 104 del CPACA quedaron incorporadas todas las entidades estatales, incluidas las prestan servicios públicos domiciliarios, y en el numeral 3° las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con la condición de que incorporen, o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. Sin embargo, en el caso objeto de estudio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura pasó por alto que la Central Hidroeléctrica de Caldas - CHEC S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos domiciliarios, que, según se lee en la página web de la sociedad, tiene participación accionaria casi en su totalidad de entidades de naturaleza pública, como lo son EPM Inversiones S.A. en un 55,65 %, EPM en un 24,43 %, Inficaldas en el 16,51 %, Infimanizales en el 2,7 %, entre otros municipios, el departamento de Caldas, la Corporación Regional del Quindio y la Federación Nacional de Cafeteros. De la anterior descripción de porcentajes de participación accionaria, es claro que el caso objeto de estudio se ubica en la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no en virtud del numeral 3º, sino del numeral 2º del articulo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De manera que la decisión cuestionada, no atendió los criterios interpretativos fijados por la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto del entendimiento de los numerales 2º y 3º del articulo 104 del CPACA, luego, incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado.



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En suma, se encuentran acreditados los defectos alegados por la parte actora y, en esa medida, se impone acceder al amparo solicitado por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P., dejar sin valor y efecto la providencia del 23 de octubre de 2019, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en consecuencia, ordenarle que, dentro del termino de diez (10) días siguientes a la notificación de la presente decisión, dicte una nueva decisión en la que atienda a las consideraciones aquí expuestas.”

En atención a las consideraciones del Juez de tutela antes resaltadas, y en

acatamiento de la orden impartida en el fallo de tutela fechado del treinta (30)

de abril de dos mil veinte (2020) proferido dentro del radicado No. 11001-03-15-

000-2020-00757-00, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo - Sección Cuarta; esta Corporación de conflictos de competencia

entre diferentes jurisdicciones, dispone asignar el conocimiento del presente

asunto, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, según lo normado en el artículo 104 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011, al que hizo alusión el Juez

Constitucional, como expresión del criterio orgánico en materia de asignación de competencia.

Es de aclarar, que contrario a lo afirmado por el Juez de Tutela, esta Corporación

basó su decisión objeto de cuestionamiento, bajo la comprensión fáctica y jurídica

consignados en los documentos allegados, de los pronunciamientos expuestos

por los órganos judiciales colisionados, del precedente judicial consolidado sobre

la materia por esta Colegiada8, así como de las condiciones jurídicas establecidas

por el legislador en materia de competencia para la atribución de asunto a cargo

de las diferentes jurisdicciones, destacándose que la considerativa de la acción

8 Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, aprobada en Sala 95 de la misma fecha, M.P doctor NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO, distinguida con el radicado No. 110010102000201402113-00; sentencia de fecha 04 de mayo de 2016, aprobada en Sala 038 de la misma fecha, M.P. doctor CAMILO MONTOYA REYES, distinguida con el radicado No. 110010102000201600344 00; Sentencia de fecha 16 de enero de 2019, aprobada en Sala 001 de la misma fecha, M.P. doctor ALEJANDRO MEZA CARDALES, distinguida con el radicado No. 110010102000201702747 00; y en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, aprobada en el acta 14 de la misma fecha, M.P. doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ distinguida con el radicado 110010102000201800620 00 (15182 – 34).



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de amparo pasó por alto en su análisis el principio de especialidad normativa que se desprende de lo dispuesto en el artículo 104 numeral 3º del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que tiene

respaldo de autoridad en el precedente de la Corte Constitucional como

herramienta hermenéutica9.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Contenciosa Administrativa representada por el TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS y la Jurisdicción Ordinaria

representada por el JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE MANIZALES

- CALDAS, en el sentido de asignar el conocimiento de la presente controversia a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, representada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS. SEGUNDO.- REMITIR el proceso al para que conozca de la presente litis, al Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y copia de esta decisión al

Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales - Caldas, para su información.

TERCERO.- CUMUNÍQUESE esta decisión a la accionante, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de

comunicación copia integral de la providencia, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador

recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el

9 Sentencias C – 451 de 2015 y C- 436 de 2016.

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