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Cuadernos de Investigación Jurídica Volumen II POLÍTICA CRIMINAL REGIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA. “NECESIDAD DE UN DERECHO PENAL COMUNITARIOMsc. Mauricio Riguero Cortés Managua, Nicaragua/ 2012

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Volumen II

POLÍTICA CRIMINAL REGIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA. “NECESIDAD DE UN DERECHO PENAL COMUNITARIO”

Msc. Mauricio Riguero Cortés

Managua, Nicaragua/ 2012

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POLÍTICA CRIMINAL REGIONAL Y SEGURIDAD JURÍDICA. “NECESIDAD DE UN DERECHO PENAL COMUNITARIO”

Msc. Mauricio Riguero Cortés1

[email protected]

Resumen en español: Este trabajo investigativo es un estudio realizado sobre aspectos de actualidad que han incidido en la formulación de una política criminal comunitaria en Centroamérica, política criminal que en su evolución ha transcendido de ser una ciencia aplicada en estricto sensu para el ámbito local de un país, a una internacionalización necesaria que el desarrollo de la criminalidad internacional organizada le ha impuesto, con el surgimiento de conductas de alta peligrosidad, que traspasan fronteras con el aprovechamiento de los avances de la tecnología y de las relaciones comerciales cada día más estrechas, como resultado de la globalización que ha tenido también su efecto en el avance de dichos ilícitos. Se ubica la política criminal en el marco del Derecho penal, este último, como instrumento de aplicación y ejercicio de la voluntad de los legisladores en la conformación de los ordenamientos jurídicos, que permitan prevenir, perseguir y sancionar a los autores de daños a los bienes jurídicos tutelados por el derecho y con ello garantizar el bienestar social y la convivencia pacífica de los habitantes de áreas determinadas.

Los esfuerzos en el istmo centroamericano para enfrentar la criminalidad organizada, así como, las manifestaciones de corrupción y de penetración de las instituciones del Estado que amenaza con colapsar todo el sistema rumbo a una integración de la criminalidad del área, deben abordar algunas propuestas planteadas, pero tomando posición sobre la conformación de simples acuerdos internacionales de cooperación y colaboración en materia de investigación, procesamiento y vigilancia de los autores de los delitos transnacionales de alta peligrosidad, sino hacia proceso de unificación del Derecho penal y procesal penal, superando la crisis necesaria del concepto de soberanía clásico, para poder lograr la creación de un ordenamiento jurídico comunitario este proceso dependerá de la definición precisamente de la política criminal de la unión centroamericana, con sus propias características y asumiendo los ejemplos que en ese sentido ha dado la Unión Europea. La presente investigación concluye con una somera propuesta de los delitos que pudiesen ser catalogados como delitos comunitarios y del proceso penal cuya articulación debe constituir un aporte importante para la conducción de la prevención general, el descubrimiento, y combate de los ilícitos con los nuevos instrumentos y mecanismos que tales niveles de criminalidad orquestada, asociada exigen.

Abstract: This research paper is a study based on modern times aspects that have influenced the Central America’s communitarian criminal policy, such policy in its own evolution has gone from being an applied science in strict sense for a country’s local scope to a necessary internationalization imposed by the organized international criminality through the rising of high dangerousness offenses that transfer the borders taking advantage of technology and the everyday close commercial relations as result of the globalization which also has had its effect in the advance of such felonies. Criminal policy is located in the law frame as an instrument of appliance and exercise of the legislator’s wills in the legal

1 El presente trabajo es producto del trabajo de investigación durante el Período de investigación tutelado III del Programa de Doctorado “Cuestiones actuales del Derecho”, bajo la tutoría académica del Prof. Dr. German Orozco Gadea, Catedrático de Derecho/ Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Nicaragua 2012

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system’s conformation answering the fear of the legally protected’s damage and with this guarantee the social wellbeing and the pacific coexistence of people in a particular area. Central America’s isthmus efforts to face organized crime, and corruption’s manifestations and infiltration in the state that threatens the collapse of all legal system towards an integration of the area, must address some proposals raised but with a position regarding the conformation of not just merely cooperation and collaboration in matters of investigation, processing and surveillance of the authors of high dangerousness transnational offenses international agreements, treating the necessary crisis of classic sovereignty concept to achieve the creating of a community legal system which will depend on the definition of the Central America’s union’s criminal policy with very own characteristics and using as example the European union. It end with a shallow proposal of offenses that could be rated as community offenses and the penal process and its articulation must be an important input for the management of general prevention, the discover, and fight against the felonies with the new instruments and mechanisms that such levels of criminality orchestrated demands Palabras clave: Política criminal, justicia universal, internacionalización del derecho penal, derecho penal comunitario, delitos transnacionales. Key words: Criminal policy, universal justice, criminal law’s internationalization, communitarian criminal law, transnational offenses. Sumario: Introducción. 1.- Política criminal concepto y ubicación. 1.1.- Justicia penal y justicia universal en la formulación de una política criminal.-1.2- La ampliación de la política criminal interna de un estado a una política criminal comunitaria.-2.-Los delitos transnacionales surgimiento y evolución. 2.1 Los delitos emergentes en Centroamérica. 3.- El derecho penal y procesal penal en el Corpus Iuris Europeo 4.- Propuesta de un Cuerpo Iuris Centroamericano; y armonización de la legislación penal comunitaria. – 5.- Conclusiones. 6.-Referencias Bibliográficas.

Introducción.

La política criminal en las últimas décadas ha visto ampliada su esfera de influencia

del marco interno de los Estados al ámbito internacional, este fenómeno tiene como

referente la evolución de la criminalidad internacional y la armonización del Derecho

penal para la lucha y castigo de delitos transnacionales. Los procesos de integración

regionales de Europa y Centroamérica, consecuentes con compromisos asumidos

en sus instrumentos de unión, han avanzado en los proyectos de asimilación de los

compromisos internacionales (Tratados, Convenios etc.), por los ordenamientos

internos y en la concreción de cuerpos de normas penales armonizados con sus

características propias. Estos tratados de unificación de normas penales aprobadas

y los proyectos en boga, presentan una íntima relación con la voluntad del respeto

de garantías inherentes a los humanos y lograr la justicia penal sin menoscabo de

derechos fundamentales.

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La definición y ubicación de los tipos penales ha dependido de la suma peligrosidad

que las conductas del injusto representan para los bienes jurídicos de los países y

poblaciones, así como de los intereses de los procesos de integración. No obstante,

los proyectos de armonización de legislación penal presentados para Centroamérica

por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (SICA-

COMJIB) existen, a mi criterio, incongruencias e imprecisiones a las cuales se le

deben prestar atención y de los que resultan afirmaciones de mi hipótesis planteada

para el presente artículo de investigación referida a la necesidad de un Derecho

penal comunitario basado en principios y apegados al irrestricto respeto de los

Derecho humanos.

La política criminal, en relación a la necesidad de armonización de las normas

penales, ha evolucionado hacia una internacionalización la cual se explica en cada

apartado, como una consecuencia de la criminalidad con altos riesgos para los

bienes jurídicos de la integración; la jurisdicción universal destinada a evitar la

impunidad es otra característica de las tendencias del Derecho internacional público

especialmente relacionado con los procesos de integración regional, la evolución de

los delitos transnacionales y la criminalidad organizada, es valorada en este trabajo

desde la perspectiva de las incidencias en contra de la seguridad democrática

regionales, incidencias manifiestas en la creciente violencia, principalmente en

Centroamérica.

Por ello, la definición de los delitos que requieren un tratamiento más integral con

una sola línea de comprensión, constituye un aporte fundamental en las discusiones

de las instancias encargadas a elaborar las reformas y la propuesta de un nuevo

modelo de Derecho sustantivo; el análisis de los mecanismos, instrumentos y de

instituciones procesales más idóneos para la persecución criminal como para el

enjuiciamiento es de vital importancia para poder concretar una propuesta viable

constitucionalmente por todos los países en Centroamérica, bajo la experiencia

enriquecedora que significa la Unión Europea y su Corpus iuris, por lo que en

atención de su importancia se le dedica un estudio pertinente y actualizado a fin de

observar la evolución que ha tenido y las experiencias que pueden ser útil en

nuestra área.

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1.- Política criminal concepto y ubicación

Los Estados están obligados a establecer cuanto esfuerzo fuere necesario para

lograr el mantenimiento de la paz social, la seguridad de sus ciudadanos y el

bienestar de los mismos, las bases fundamentales del desarrollo de la sociedad se

cimientan precisamente en el logro de sostener el pacto social de convivencia, en

donde la población de determinada región puedan habitar en la mayor armonía

posible y en la búsqueda del bien común. Todo Estado en su concepción ideológica

encamina sus esfuerzos en la búsqueda de los programas que desde la democracia

logren mantener la estabilidad, la que constantemente se ve amenazada por la

posibilidad de una ruptura social producto de fenómenos sociales, económicos y por

el accionar del crimen internacional, que de diversas posiciones en la sociedad

pretende romper con el orden establecido, mediante el uso de formas de afectación

a la integridad física de las personas y otros bienes jurídicos, que requiere la

intervención del Estado para evitarlo, conformando un andamiaje de normas que

permitan tutelar esos derechos.

Muchos de los investigadores de criminología, sociología y filosofía del Derecho han

encontrado en sus trabajos que los ordenamientos jurídicos como mecanismos de

protección contra los ilícitos son productos del miedo, el ser humano responde con

la codificación de conductas o tipificación de actuaciones, por el temor que le causa

la posibilidad de lesión de sus bienes jurídicos; las conductas más lesivas de los

bienes jurídicos de una sociedad, son objeto de una rama del Derecho denominada

política criminal, que va dirigida a establecer los aspectos normativos en una

sociedad con relación a las políticas sociales, destinadas a lograr confrontar las

violaciones al orden establecido con el ius puniendi del Estado, y que su sanción

cumpla una acción de prevención, que difunda ante todos que actuar de acuerdo

con las premisas tipificadas en el Derecho sustantivo tiene como consecuencia la

acción sancionadora.

Los Estados en la prevención, persecución y represión del crimen, adecuan sus

ordenamientos jurídicos a la evolución de los tiempos, a las nuevas manifestaciones

delictivas y sobre conductas que lesionan la sociedad, de manera que, por medio de

la codificación prohibitiva, se pretende lograr el mantenimiento del orden social; por

ello, la política criminal ocupa un lugar importante en la definición de los objetivos

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que el Estado se plantea para el enfrentamiento de la actividad criminal en la

sociedad.

Ochoa (2002), en conexión con esta idea expresó:

Como sabemos el Estado no puede ni debe desentenderse de la cuestión

criminal, ha tenido y tiene una política para enfrentarla, esto es lo que se ha

dado en llamar Política Criminal término esté polémico el cual fue utilizado

por Franz Von Liszt, quien se ocupó de la Política Criminal en su conocido

Programa de Marburgo en 1882, al señalar la condición finalista que debe

tener el Derecho Penal que la enlaza con la Política Criminal, manifestación

esta que toma relevancia como parte importante de un movimiento de crítica

y ánimo de reforma del derecho vigente. (p.4)

Esa política criminal como manifestación de ordenamiento social, ha tenido diversas

definiciones y Ochoa. R (2002) aborda algunas de las más importantes como son

las de Gunter Káiser, Heinz Zip en criminología de la escuela alemana, basados en

la relación del Derecho penal con la política, una ciencia dirigida a lograr “un control

óptimo” del delito por medio de la regulación normativa como una expresión de la

voluntad del representante del pueblo en un órgano legislador que pretende dar

repuestas a las manifestaciones del injusto. Este autor se identifica más con la que

denomina escuela francesa de política criminal la que a su criterio da “definiciones

muy abarcadoras”, entre los que cita a Merle (pág. 6), la definición más común

señala a la política criminal como la ciencia (algunas veces cuestionada como tal)

cuyo objeto es el de “descubrir y organizar” los mecanismos de enfrentamiento y

castigo del ilícito, perfeccionando y dotando de instrumentos pertinentes al estado

para cumplir con su labor reguladora social, son aspectos de análisis de la esencia

criminal, sus causas - efectos, y de la respuesta de la sociedad ante lo injusto. “La

Política Criminal realmente significa todos los esfuerzos y circunstancias para crear

un sistema de control del delito metódico y sistemático.” diría Ochoa (2002).

Ochoa (2002), describe la misma en consideración de los autores franceses:

Toda política criminal es necesariamente sustentada y apoyada por una

filosofía penal, una reflexión sobre los fundamentos de la justicia, la

legitimidad y los límites del derecho de castigar, los derechos del hombre, el

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tratamiento de la sociedad a los delincuentes y el rol de la moral en la

regulación de la vida colectiva. (p. 6)

El Derecho penal, por tanto, es parte importante como instrumento de la política

criminal, su papel da sustento a las expresiones de seguridad de los ciudadanos y

de efectivo resultado de aplicación de la teoría general de delito como fundamento

teórico de la política del Estado, comprometido con la coexistencia pacífica de sus

súbditos; es mediante esa relación de la voluntad de los legisladores y del rigor que

requiere la aplicación de la norma, que se adecua a los diferentes retos planteados

por una acción criminal que busca de nuevos métodos y procedimientos para evadir

el orden y causar lesiones a los bienes jurídicos, plantea una definición de medidas

preventivas, la organización estructuras para investigar, contrarrestar y disminuir las

actividades delictivas, el castigo con procedimientos ejemplares, para que puedan

cumplir con la función de prevención general, pero sin descuidar el tratamiento de

los condenados, con una visión garantista de derechos individuales de los privados

de libertad, así como su reinserción social.

Morales (2012). En su trabajo realiza el siguiente análisis contextual:

Las últimas décadas han visto surgir una literatura académica fértil que ha

buscado explicar los cambios contemporáneos, observados en el campo del

control del delito. En su mayor parte, se ha concentrado en los cambios

observados en Estados Unidos y en el Reino Unido, y ha tratado de explicar

su “vuelco punitivo”, ratificado principalmente por la existencia de altas tasas

de prisionización en el primero y por un aumento sostenible de la mismas en

el segundo. La mayor parte de esta literatura, como señala Brown, no ha

centrado sus explicaciones sólo en la arena de la justicia penal, sino que se

ha situado en el contexto de cambios generales en la organización social,

política, económica y cultural, en resumen, las condiciones de la “modernidad

tardía”. (p. 95)

La evolución de la política criminal, ha dependido de la misma evolución de la

conducta criminal, esa dependencia es cada día más creciente y son los cambios

expresados por la criminalidad en una interrelación dialéctica, lo que ha conducido a

los cambios de las estrategias estatales de prevención, descubrimiento y condena.

Así, los paradigmas de la política criminal se encuentran ligados al surgimiento de

conductas que causan daños directos a la sociedad, comportamientos de alta

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peligrosidad con una incidencia mayor en la esfera social de un país, como

consecuencia de una criminalidad altamente especializada. El nivel de organización

alcanzada por las asociaciones del crimen internacional, está íntimamente ligado al

aprovechamiento de los avances tecnológicos, a la reducción de distancias, de las

comunicaciones y al transporte con alta tecnificación, dentro del contexto, no

podemos soslayar los aspectos socio económicos en países que enfrentan serias

crisis económicas; ciertamente, son elementos que provocan una vorágine

ascendente en el surgimiento conductas delictivas, de métodos y mecanismos que

al ser tomados en cuenta por el Estado se manifiestan en el ordenamiento jurídico.

Con respecto a las nuevas tecnologías, Morales (2012): Al citar a los argumentos de

otro catedrático español, José Luis Díez en relación de una política criminal fundada

sobre los nuevos riesgos expresa:

Díez sostiene que muchos de los argumentos de cambio se basan en

concepciones tergiversadas de la “sociedad de riesgo”, en la medida que

equiparan los riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologías con

aquéllos que se encuentran asentados en la vida cotidiana. Esto sin duda no

resulta frívolo, si entendemos que el discurso político criminal que se deja

guiar por demandas mediáticas y coyunturales, no suele fijar

predominantemente su atención en la criminalidad de los nuevos riesgos. (p.

122)

Por otra parte, la globalización criminal ha dado como resultado el avance de delitos

transnacionales y con ello la respuesta de la política criminal; sobre todo en regiones

como la Centroamericana que en su proceso de integración ha demandado la

evolución de los ordenamientos internos, en el sentido de establecer acuerdos y

convenios de cooperación y colaboración, para hacer efectivas contramedidas sobre

la delincuencia organizada; ello requiere una evolución de la política criminal hacia

una homologación de las legislaciones en la medida del desarrollo de la

criminalidad.

Así, según Ochoa.(2002), citando el convenio de Política Criminal y Política Social

en la Declaración de Caracas del VI Congreso de ONU de 5 de septiembre de 1980

en materia de Prevención del Delito encontró:

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El triunfo del sistema de justicia criminal y de la estrategia para la prevención

del delito especialmente en vista del crecimiento de las nuevas y sofisticadas

formas del delito y de las dificultades que enfrenta la administración de

justicia, dependen sobre todo del mejoramiento de las condiciones de vida,

esto es esencial para revisar el criterio tradicional de la prevención del delito

basada exclusivamente en criterios legales. La prevención del delito debe

estar considerada en el contexto del desarrollo económico, los sistemas

políticos, los valores sociales y culturales y en el contexto de un nuevo orden

económico internacional. (p.9)

La internacionalización de la política criminal requiere la participación de los diversos

estamentos de la sociedad internacional, ésta coordinación se encuentra muchas

veces limitada por el enfoque que desde el concepto restrictivo de soberanía clásica

se maneja por muchos países, no obstante, cada día dicho concepto se encuentra

en una profunda crisis; ciertamente, ahora somos testigos del desarrollo de acciones

conjuntas de los Estados en esferas de persecución criminal, en contraposición de

aquellas posturas que se aferran a la concepción de la soberanía clásica, se impone

modernamente la concepción de una soberanía territorial con un mayor ámbito

territorial, a una mayor esfera social y por ende a la consecución de un proceso de

bienestar a mayor cantidad de poblaciones que se ven afectadas por la delincuencia

en ese ámbito espacial. Entre los sectores más comprometidos en este proceso

evolutivo destacamos los operadores de la justicia penal: el Sistema judicial, el

Ministerio Público, los cuerpos policiales, los sistemas penitenciarios y los órganos

encargados de la planificación y ejecución para la prevención general positiva.

En este sentido, Moreno Hernández (2009), señala:

La política criminal y el derecho penal, igualmente, atraviesan en los tiempos

actuales por momentos de grandes transformaciones, las que se han ido

acelerando por efectos del fenómeno de la globalización y de

internacionalización en que el mundo se encuentra inmerso. De ahí que

también se hable ahora de la internacionalización del delito, que se

manifiesta sobre todo en la delincuencia organizada transnacional, que

igualmente ha motivado la internacionalización de la política criminal y la

internacionalización del Derecho penal. (p. 7)

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La prevención general es pilar fundamental de la política criminal; en efecto, la

amenaza de una sanción constituye la exteriorización del ánimo para evitar la

comisión de delitos o la de reincidir en la comisión criminal, se ubica en el ex – ante,

y constituye una advertencia real de la aplicación de determinada pena ante la

conducta ilícita, pero también la encontramos en la etapa posterior a la culpabilidad

como amenaza de entrar en acción, una vez que el infractor reinicie su conducta

delincuencial, es decir, cumple con la doble función, como fuerza intimidadora ante

los miembros de la sociedad por el temor de su aplicación y la segunda por el efecto

que produce la pena una vez cumplida por el infractor y que sirve de escarmiento

porque evita su reincidencia para no sufrirla nuevamente.

Colín Sánchez (1997), refiriéndose al papel importante del derecho penal en la

regulación social como medida de prevención encontró que:

El castigo impuesto por el hecho ilícito penal provoca la ejemplaridad y con

ello se previene la delincuencia, por la intimidación producida en el ánimo de

los miembros de la colectividad; empero no bastaría a un auténtico estado de

derecho la mera existencia del Código Penal para lograr ese fin, porque se le

ha visto a través de la historia que para llevarlo a cabo es indispensable que

los órganos estatales competentes observen un conjunto de actos y formas

capaces de justificar la actualización de la pena…. (p. 1)

Esta necesidad evolucionista de la política criminal, responde precisamente a la

“defensa social” acuñada por doctrinarios en el sentido de que su función debe estar

orientada a la defensa y protección de la sociedad, que las políticas criminales

deben estar en consecuencia con las necesidades sociales, pues es en ella en que

se expresa el fin y objeto de dicha política que es la convivencia, la seguridad

ciudadana, el buen vivir y del desarrollo sostenible necesario; en el ámbito del

derecho comunitario, con los avances de los procesos integracionistas esta política

no puede ser la excepción en esa metamorfosis aun cuando, en el caso de

Centroamérica la incidencia de la criminalidad organizada transnacional tiene una

repercusión importante.

Con respecto a la defensa social, Morales (2012) expresa:

La Defensa Social, esta visión, heredada por el positivismo después de la

escuela clásica, tuvo como fin, el proteger a la sociedad del delincuente, pero

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también el proteger al individuo del peligro de caer o recaer en la

delincuencia. En este enfoque, el delito constituye un daño para la sociedad,

y quien lo comete, un elemento negativo y disfuncional del sistema social, y

donde la pena no sólo tiene la función de retribuir sino también debe prevenir,

a través de una misión resocializadora de la sanción. (p. 97)

El desarrollo de la política criminal muchas veces enfrenta problemas que surgen de

su seno, como por ejemplo, la permeabilización de los mismos órganos que tienen

la responsabilidad de enfrentar al crimen organizado, administrar la justicia, o la

ejecución de las penas, las que se ven amenazadas por otras manifestaciones de la

delincuencia organizada como es el cohecho, la corrupción o la penetración de las

instituciones; para contrarrestar esta situación deben coordinarse esfuerzos en la

lucha contra estas expresiones de penetración criminal, como por ejemplo, la

selección calificada de las personas que integran la cadena de prevención,

enfrentamiento y erradicación de la criminalidad; tomar medidas de control interno

de los órganos de investigación, del sistema penitenciario y de quienes en general

tienen la atribución de dar garantías de seguridad de investigación, enjuiciamiento y

castigo en la disputa contra el crimen organizado .

Sobre este tema, relacionado al aumento de la criminalidad y sus causas, Aparicio

(2007), señala:

Como vemos y como se podría demostrar fácilmente extendiéndonos en

cifras estadísticas oficiales e irreprochables, algo está pasando en el seno de

las sociedades occidentales y su derivación la conocemos todos: violencia en

todas sus formas, delito más numeroso y más grave, limitaciones a la libertad

de los ciudadanos comunes que deben restringir sus actividades por temor;

sentimiento generalizado de inseguridad y enormes costos para los estados

en sistemas penitenciarios poco eficientes, en tribunales lentos y

burocratizados y en organizaciones policiales frecuentemente cercanas a la

corrupción.(s.p.)

La política criminal actualmente enfrenta un proceso evolutivo en la medida en que

ha evolucionado la sociedad criminal, de tal manera que su ubicación ha avanzado

en un ámbito más amplio de internacionalización; no obstante en la globalización de

las actividades internacionales lícitas (Estado) e ilícitas (Crimen Organizado), que se

debaten en el control y monopolio de las sociedades, el enfrentamiento requiere del

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respeto de las garantías procesales exigibles en un Estado de derecho y que es

además un principio de la justicia penal. Esa evolución exhorta a ampliar los

horizontes del control social hacia un modelo de control formal, amplio, con la

conformación sistémica de las instituciones y normas comunitarias. Tal como

señala Espinoza (2008): “el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones

sociales que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los

modelos y normas comunitarias” (p.80)

La adecuación de la política criminal debe hacer énfasis en la estrecha vinculación

que debe tener con la política social orientada al fortalecimiento de las instituciones

sociales y mejora de la sociedad con programas sociales como la asistencia en

salud, el desarrollo humano sostenible, sustancial mejoría económica, eliminación

del desempleo y la pobreza, esfuerzos en la educación y la tecnificación de la fuerza

laboral, que permita eliminar las causas que inciden en la población para su

involucramiento en la comisión de delitos, pretendiendo buscar soluciones a sus

problemática de sobrevivencia en una sociedad que no les da esa oportunidad, para

tener seguridad y estabilidad, un estatus económico, de los cuales están excluidos

como consecuencia de años de descomposición social provocada por sistemas

sociales injustos que proliferaron a los finales del siglo XX .

En este sentido, Morales (2012). Citando a Jack Young sobre el contexto del cambio

social dice:

La Sociedad “Excluyente” un contraste entre el mundo incluyente –o sociedad

canibalística, como él la denomina– de los períodos de post guerra en los

años 50 y 60, y un orden social más excluyente –o sociedad bulímica– de la

modernidad tardía observada en el último tercio del siglo veinte hasta

nuestros días…, utiliza la descripción de la Edad de Oro como un ejemplo de

un período con altas tasas de empleo, trabajos estables, matrimonios y

comunidades, que a su vez contrasta con la sociedad posterior, más insegura

y dividida…. A su vez, la modernidad tardía, de acuerdo a este autor, ha

generado una inseguridad económica y ontológica, una discontinuidad de las

vidas personales y sociales, y una clara tendencia a excluir al desviado. (p.

113)

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1.1.- Justicia penal y jurisdicción universal en la formulación de una política

criminal.

Hemos visto la necesidad de la adecuación de la política criminal como parte de la

estrategia del Estado en el enfrentamiento de los delitos transnacionales, conocido

también como la internacionalización del derecho penal; ciertamente, la exposición

de motivos de esta circunstancia ha sido demostrada en el creciente debate los

alcances de la colaboración interestatal, en el balance necesario de la coexistencia

pacífica, la cada vez más agresiva invasión de la criminalidad organizada sobre las

bases institucionales, sociales y económicas que ha rebasado las fronteras y los

conceptos clásicos de soberanía y territorialidad propios de los Estados burgueses

nacidos y desarrollados en el siglo XX. Así, Roy & Domínguez (2010) concuerdan en

que “Hoy en día, en época de globalización, el principio de soberanía está

cuestionado como concepto viable en una época de cambios, donde las

comunicaciones, el comercio y la vida diaria se hacen cada vez más

interdependientes” (p. 120)

Siendo que el objeto final de la justicia penal es lograr encontrar la verdad de los

hechos, descubriendo a los autores, administrando una causa con las garantías del

debido proceso y condenar a los autores, pero asegurando un trato humanitario, con

la reeducación en sistemas penitenciarios reconstructores y humanitarios; la política

criminal debe estar orientada a la consecución de esa justicia penal, a fin de ejercer

el control y dominio sobre la sociedad para el sostenimiento del orden social

apegado al respeto de las garantías humanas, a los derechos que le asisten que se

ajustan en la medida de lo posible a la condición de tutela efectiva de la condición

humana refrendada en los instrumentos nacionales e internacionales.

Con respecto a la justicia penal nos dice Ochoa (2002),

La inclusión de políticas de prevención del delito y de justicia penal en el

proceso de planificación, puede contribuir a mejorar la vida de los pueblos del

mundo. . . a aumentar la eficacia en la prevención del delito, especialmente

en esferas tales como la urbanización, la industrialización, la educación, la

sanidad, el crecimiento y la migración de la población, la vivienda y el

bienestar social y a reducir sustancialmente los costos sociales directa o

indirectamente relacionados con la prevención del delito y la lucha contra la

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delincuencia, garantizando la justicia social, el respeto a la dignidad humana,

la libertad, la igualdad y la seguridad. (p. 11)

La justicia penal como el conjunto de estudios del comportamiento criminal y de

aplicaciones del ordenamiento jurídico, tiene una relación estrecha con el delito para

poder cumplir con su función social, la que debe tener como guía la consecución de

esa justicia, tanto para restablecer el orden dañado por el ilícito, como también en la

aplicación del derecho penal a los infractores; y es que, si bien el ejercicio del ius

puniendi del Estado es rígido, éste no debe estar desvinculado a la preservación de

garantías constitucionales en el ámbito procesal y en la ejecución de las sentencias

y con ello el cumplimiento de la pena, obviar estas medidas de cuidado garantistas

pondría al derecho en la condición de injusticia que precisamente es lo que pretende

evitar, confrontar, erradicar y sancionar. Por ello, la conformación de nuevas ideas

de normas sustantivas como procesales tiene que estar en concordancia con los

objetivo de la justicia penal.

Sobre la justicia penal plantea Morales (2012), citando a Garland:

La justicia penal está diseñada para manejar el riesgo de peligro. De esta

forma, las sentencias tienen por objeto manejar el riesgo futuro, en el que la

teoría de la incapacitación selectiva juega un rol clave. Así, en el ámbito

político criminal se estaría utilizando estrategias bajo esa denominación,

tendientes a mejorar la posibilidad del sistema de identificar y confinar a

aquellos infractores que representan un mayor riesgo para la comunidad,

bajo la utilización de herramientas actuariales objetivas. (p. 116)

La justicia penal tiene en sus propios ejecutores unos de los principales elementos

de cuidado, su eficacia podría verse mermada u obstaculizada por la actuación de

sus agentes y funcionarios, sujetos pasivos de penetración institucional, las propias

debilidades morales de estos constituyen una amenaza que permiten enraizarse, la

Corrupción, el Cohecho, Malversación y Peculado, etc.; igual consecuencia funesta

tiene para la eficacia de la justicia penal la inoperancia, la alta burocracia judicial y la

mala praxis forense. Por tanto, son de importancia prolija el trabajo dirigido a

garantizar la justicia penal de conformidad con los principios generales de equidad,

justicia e imparcialidad y también medidas de autoprotección y fortalecimiento

institucional.

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La justicia penal no puede estar reñida con la preservación de los Derechos

constitucionales, en este sentido, Granados Pérez (2001) manifiesta que:

“La búsqueda de medios jurídicos eficaces para luchar contra la criminalidad

organizada no debe comportar un detrimento de la plena vigencia de los

principios, derechos y garantías constitucionales y la preservación de los

aludidos principios, derechos y garantías exige, siempre que exista conflicto,

que el mismo se resuelva a favor de estos últimos, porque ellos constituye el

verdadero fundamento de un sistema democrático”. (p. 75)

En la actualidad la justicia penal está marcada por tópicos que le proporcionan una

fisonomía peculiar; si entendemos que la justicia penal tiene como objetivo el lograr

lo justo, por ello la adecuación de la política criminal en materia de integración

regional debe ampliar los convenios de cooperación y colaboración que actualmente

existen para construir un nuevo modelo de justicia penal, un cambio de paradigmas

de lucha contra la criminalidad transnacional, en una región centroamericana que

cada vez está más integrada, que representa la liberación de políticas de control de

fronteras una apertura que amplía las posibilidades de daños a sus bienes jurídicos.

Esa interactuación interdisciplinaria de los Estados debe posibilitar el fortalecimiento

de principios democráticos, vigorizando el sentimiento de seguridad y la confianza

de los habitantes en sus instituciones permitiendo el buen gobierno. Ello devendría

en dar garantías a las víctimas actuales y potenciales, proporcionado esa importante

sensación de justicia y de reparación del daño y el cumplimiento de la función de la

pena en vinculación directa con el ilícito como consecuencia de éste y también en la

prevención general.

Dentro de este contexto, destacamos la cita que Morales (2012) hace de Garland

quien expresa:

Resume estos cambios en los siguientes rasgos: el declive del ideal

rehabilitador; el resurgimiento de las sanciones punitivas y la justicia

expresiva, cambios en el tono emocional de la política criminal; el retorno del

discurso de la víctima; el privilegio de la protección pública; la politización y el

nuevo populismo; la reinvención de las prisiones (“la prisión funciona”);

transformación del pensamiento criminológico (volcándose a las que él

denomina “criminologías de la vida cotidiana”); la expansión de la

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infraestructura destinada a la prevención del delito y la seguridad comunitaria;

el alistamiento de la sociedad civil en estas materias y el aumento de la

seguridad privada; nuevos estilos de gestión y prácticas de trabajo; y

finalmente, una “una sensación permanente de crisis”. (p. 115)

La persecución de la criminalidad organizada, trae intrínseca la necesidad de la

transformación de la política criminal internacional, la ineludible valoración de la

jurisdicción universal en relación directa con la justicia penal, que se articula en la

aspiración de la comunidad internacional de evitar la impunidad contra los autores

de delitos graves en perjuicio de la humanidad y que ha tenido sus reflejos en la

suscripción de una serie de instrumentos internacionales que dan paso al nuevo

enjuiciamiento criminal internacional; la primera decisión en este sentido, y que

emula como antecedentes son las actuaciones de los tribunales de enjuiciamiento

de Núremberg (agosto 1945) y otros surgidos con la conclusión de la II Guerra

Mundial dirigidos en contra de los crímenes de guerra de los nazis, y la reciente

creación de la Corte Penal Internacional instituida para enjuiciar a los autores de

aquellos delitos que por su alto grado ultraje y perjuicio son "una amenaza para la

paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad". (Preámbulo del estatuto de

creación de la CPI).

Relacionado con la creación de la Corte Penal Internacional, Moreno (2009)

manifestó:

Dentro de este mismo contexto, aunque con relación a otros fenómenos,

existe ya una Corte Penal Internacional, creada por diversos países del

mundo para juzgar a los responsables de crímenes internacionales, cuyo

Estatuto fue aprobado en Roma en julio de 1998 y entró en vigor en 2002,

siendo en 2005 ratificado por México. Lo que indica, de manera muy clara,

que el proceso de globalización y de internacionalización del delito tiene y

tendrá muy importantes repercusiones en los tradicionales sistemas de

justicia penal de los diversos países del mundo. (p.42)

Con la fundación de esta Corte Internacional (Creada en julio de 1988) se amplía los

panoramas del Derecho internacional hacia la internacionalización del Derecho

penal, la ansiada justicia penal internacional que instituye mecanismos de derecho

penal, con las exigencias de responsabilidades a los autores, las tipificaciones de

conductas consideradas de lesa humanidad, pudiendo aplicar el Derecho punitivo de

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forma directa, dicha aplicación debería, no obstante, responder a ciertos principios

que lo limitan y circunscriben a ese ámbito especial, tal como lo señala el convenio:

I.- Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional

es responsable del mismo y está sujeta a sanción.

II.- El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que

constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho

internacional a quien lo haya cometido.

III.- El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de

derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del

Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.

IV.- El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su

Gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al

derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.

V.- Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un

juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.

VI.- Los delitos enunciados a continuación son punibles, como delitos, en derecho

internacional.

VII.- Delitos contra la paz: a) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de

agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales. b)

Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los

actos mencionados en el inciso a).

Delitos de guerra: Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que

comprenden, sin que ésta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el

maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier

otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos encuentre,

el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el

mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la

destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada

por las necesidades militares.

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Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la

deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o

las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos

sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito

contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

VIII.- La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de

guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el principio VI,

constituye asimismo delito de derecho internacional.

La creación de la CPI se integra en el concierto internacional a las concepciones de

aplicación de una jurisdicción universal que castigue los tipos consignados en los

enunciados anteriores y a la sanción de los violadores de los derechos humanos en

procesos individuales, competencia de los órganos de seguimiento al respeto de los

derechos consignados en la carta universal de protección de los derechos humanos

de las Naciones Unidas y creados para tal efecto. Precisamente, para poder dar

adecuada aplicación a la justicia penal internacional, el ordenamiento del derecho

internacional requería de una competencia universal que abriera la posibilidad de

castigo de tales actos con lo que se evitara la impunidad por la omnipresencia de la

posibilidad de sanción o castigo del derecho penal internacional.

Sin embargo, la función de castigar el crimen internacional es limitada actualmente

como una competencia de los Estados, para casos específicos tipificados en los

diversos instrumentos internacionales, para ello es necesario que habiendo sido

suscritos dichos convenios, los Estados asuman la obligación de normativizar en su

Derecho interno dichas conductas y su proceso para garantizar el castigo de éstas

conforme a sus derechos internos. Todo esto refleja los cambios necesarios en

materia de internacionalización del delito.

Moreno (2009), expresa:

En efecto, los cambios que se dan en la realidad socio-económica, política,

cultural, científica y técnica, así como los que van produciendo fenómenos

como los del terrorismo internacional, van generando nuevos problemas,

creando nuevas situaciones de riesgo o de emergencia para la seguridad

ciudadana y, por ello, nuevas exigencias de protección de los bienes

individuales y colectivos por parte del Derecho; por lo que, igualmente se van

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planteando nuevos enfoques para su investigación y su explicación

criminológica, así como cambios en los ordenamientos jurídicos,

particularmente en el Derecho penal. (p.43)

Existe un paralelismo en la evolución del derecho internacional penal y el desarrollo

los delitos transnacionales lo que conlleva a un acelerado proceso de unificación de

acciones y procedimientos de enfrentamiento que deviene en la firma por parte de

los Estados, de convenios y acuerdos de estrecha colaboración sin los cuales sería

realmente ineficaz la justicia penal en el ámbito de una jurisdicción universal.

Con respecto a los límites de la justicia penal en la experiencia española, Tamarit

(2012), señaló al respecto:

A todo ello cabe añadir la convicción, tantas veces señalada por los

penalistas, de las limitaciones de la justicia penal para resolver los problemas

sociales. Pese a la mitificación que desde diversos sectores sigue haciéndose

del poder reparador de la justicia penal, debe constatarse una y otra vez que

la misma difícilmente puede servir, en casos de macro victimización como los

que aquí se afrontan, a los objetivos de la pacificación y la restauración de

las relaciones sociales. (p.23)

Las consideraciones de la aplicación de la justicia penal han avanzado en la tesis de

una jurisdicción universal, en la cual no solo se identifican los actos delincuenciales

cometidos por Estados, sus funcionarios o por contendientes en conflictos políticos

con resultados de ilícitos de lesa humanidad o de graves violaciones al orden de los

derechos humanos, sino que es necesaria su ampliación de forma individualizada o

en contra de organizaciones criminales en delitos de gran peligrosidad y conexos,

así, se permite la entrada de la justicia penal en ámbitos más extensos que

requieren de claras especificaciones de aspectos sustantivos y procesales para la

consecución de la justicia y del restablecimiento y mantenimiento del orden social.

1.2- La ampliación de la política criminal interna de un Estado a una política

criminal comunitaria.-

La aspiración de una jurisdicción universal, se ha limitado hasta hace poco a delitos

de lesa humanidad y en materia de graves violaciones a los derechos humanos, sin

embargo, la individualización que presupone la realización de actos criminales de

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alto riesgo, ha impuesto la necesidad de ampliación del ámbito espacial de la justicia

penal para evitar la impunidad. La tesis aceptable es que a la jurisdicción universal

no solo se le sometan los actos cometidos por Estados y funcionarios, sino también

que regule la responsabilidad de las actuaciones injustas del individuo.

Consiguientemente, se abre a la comunidad internacional un proceso de revisión

ante el nuevo escenario del crimen mundial transnacional, como una respuesta

inmediata y calificada a las nuevas amenazas vinculadas al terrorismo, necesarios

colaboradores y artífices de su ejecución, como el Blanqueo y el Lavado de dinero

con fines terroristas, el Tráfico ilegal de armas y la posibilidad de incrementar este

Tráfico en materia de armas de extermino en masas. Con esta nueva concepción el

derecho penal hasta ahora considerado interno que entra en crisis frente a la

realidad objetiva de la transnacionalización del delito.

Colín Sánchez (1997), sobre el carácter interno del Derecho penal señala:

El derecho penal es interno, debido a que sus disposiciones se dirigen a

tutelar la conducta en una determinada colectividad para la cual han sido

dictadas; es decir, para una sola jurisdicción ya que de ninguna alcanzará a

entidades y sujetos distintos de aquellos para quienes se ha creado. (pág. 4)

Sin embargo, esta posición de Colín Sánchez queda rebasada por la realidad puesto

que ya el derecho interno de cara al concierto internacional, en la aplicación de la

justicia penal deja de ser una simple relación estrecha, basado en tratados y

convenciones, para constituirse en verdaderos sistemas o modelos de integración

en aspectos de prevención, enfrentamiento, enjuiciamiento y de aplicación de la

pena ante la culpabilidad representado una expansión de la justicia penal y con ello

la de la jurisdicción universal en cuestión que Silva (2009) identifica como “el

discurso penal”.

En este sentido, Morales (2012), Citando a Silva, respecto de la nueva ampliación

internacional de la política del discurso penal plantea:

La delincuencia de la globalización es esencialmente económica y que en

ella la reflexión jurídico-penal tiene “por primera vez, como objeto esencial

de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio o

la delincuencia patrimonial tradicional)”, los que en la criminología son

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abordados bajo la expresión de “the crimes of the powerful” (delitos de los

poderosos). En este contexto, el paradigma político criminal de la

globalización es el delito económico organizado tanto en su modalidad

empresarial convencional, como en las modalidades de la llamada macro

criminalidad: terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada (tráfico de

armas, mujeres o niños).” (p. 122)

Cabe destacar, que el principal problema que enfrenta la expansión de la justicia

penal, es la resistencia de los arcaicos conceptos de soberanía, territorialidad y de

nación, que se contraponen a modernas concepciones de la jurisdicción universal,

en este sentido, los procesos integracionistas más avanzados procuran encontrar

los medios y mecanismos idóneos para la lucha contra la delincuencia internacional;

básicamente desarrollando esfuerzos, en la búsqueda de una identidad comunitaria

en materia penal; en consideración con los notables avances del tráfico de personas

y bienes, esto último constituye un hito contextual que se debate en diversos foros

internacionales, a fin de lograr la unificación penal, corriente que también involucra a

los países iberoamericanos.

La COMJIB (2012), en su ppropuesta de armonización de la legislación penal en la

lucha contra el crimen organizado en Centroamérica plantea:

Desde hace ya años la delincuencia organizada ha puesto en jaque a

los Estados y a la comunidad internacional, que perciben cómo la

diversidad, e incluso, en ocasiones, las divergencias en el tratamiento

de la delincuencia, ha favorecido espacios de impunidad en la

persecución de los fenómenos delictivos más graves. (p.9)

Entre las causas que inciden directamente en la transnacionalización del delito

además del incremento del tráfico de bienes y servicios, destacamos el desarrollo

del crimen organizado, con altos índices de delitos peligrosos ejecutados por las

denominadas maras, el narcotráfico que utiliza los países como “bodegas” y vías de

transportación de la droga rumbo a su destino final los Estados Unidos y Europa,

dejando a su paso una estela de degradación humana en las sociedades, que

repercuten en los habitantes del istmo con la expansión del mercado interno de

drogas y el incremento del narcomenudeo como consecuencia del pago de los

servicios de apoyo a la narcoactividad con drogas. Todos estos elementos “nuevos”

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instauran los riesgos que deben ser el objeto de la aplicación del Derecho penal

comunitario, enfocado a la solución de la problemática que todo este fenómeno

social-criminal depara y no como políticas populistas.

La COMJIB (2012), refiriéndose a la necesidad del nuevo modelo señala:

Hoy se hacen necesarias iniciativas como las que aquí se abordan,

pues en la actualidad la erradicación de la delincuencia más grave no

sólo precisa, como hasta ahora se ha hecho y debe continuarse

haciendo, del fortalecimiento de los mecanismos de cooperación

jurídica internacional, tanto formales como informales, sino que

además requiere de una armonización regional del tratamiento de la

delincuencia en los sistemas penales de los distintos países, para

evitar que estas diferencias puedan ser aprovechadas por los

delincuentes o influyan en la eficacia de las investigaciones y en el

éxito del proceso. (p.9)

Cabe señalar que con la ampliación del ámbito de aplicación de la justicia penal,

acorde con el fin de la jurisdicción universal, por medio de acuerdos internacionales,

se rompe el esquema que circunscriben las teorías de tiempo, espacio y personas

de la ley penal, sobre todo en la relativa a la territorialidad concebida hasta la

actualidad.

Colín Sánchez (1997), refiriéndose a la ley penal en su tiempo, espacio y personas

manifiesta:

El ámbito de validez espacial en los “conflictos de leyes” está circunscrito al

lugar donde se dictó y en consecuencia, rige para todos los sujetos que se

coloquen dentro de la hipótesis de la norma, cualquiera que sea su

nacionalidad, de tal manera que esencialmente la ley procesal es territorial y

no podrá aplicarse otra que no sea la nacional, en razón del imperio de la

soberanía estatal. pág. (13)

Considero que el imperio de la soberanía estatal, referida por Colín Sánchez, entra

en contraposición con la internacionalización del Derecho penal como repuesta en la

pugna con la criminalidad organizada y los delitos de alto peligro en Centroamérica,

que en búsqueda de convergencias permitan dar solución a la problemática de la

inseguridad ciudadana, rumbo a salvaguardar a lo que Roy & Domínguez (2010)

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denominan como la comunidad internacional, y de la que consideran que su

tendencia es el planteamiento de una nueva dimensión de comunidad señalando

que “El futuro de la integración interregional es hacia una reformulación de la

comunidad internacional” (p. 119); y agregaría que esa reformulación debe abarcar

el tratamiento de la seguridad ciudadana, y la estabilidad institucional que entre

otros bienes jurídicos que están en riesgos ante los delitos transnacionales, que

superan con creces la capacidad de los estados para confrontarlos de forma aislada

y en consecuencia requiere de una apropiada coordinación y colaboración de las

entidades estatales de esa comunidad internacional.

Roy & Domínguez (2010), al respecto plantean:

El estado es muy pequeño para resolver problemas de índole internacional y,

a su vez, parece muy grande para atender a tiempo los problemas de los

ciudadanos… por la burocratización en exceso, por el deseo de regularlo

todo y arrinconar al principio de subsidiaridad de la superación del concepto

de fronteras, territorialismo, pero sobre todo por la crisis de soberanía, del

principio de territorialidad y la nación. (p.120)

Es importante acotar, que el objetivo primordial de los procesos de integración, en

especial el de Centroamérica, consiste en la construcción del bien común, en ese

esfuerzo la actual política criminal comunitaria se ha planteado propósitos comunes

para lograr dar respuesta a la problemática, hacia la comunidad internacional que

evoca cambios sustanciales de la perspectivas de nacionalidad como parte esencial

de la identificación de los sujetos sobre los que se aplican las medidas de la justicia

penal, otorgando derechos y exigiendo deberes para con dicha comunidad, sobre

este tema que Roy & Domínguez (2010) señalan como “La nacionalidad fue un

invento necesario en su época, pero en tiempos de integración los ciudadanos

terminarán siendo sujetos de los mismos derechos y deberes.” (p. 120)

Por los análisis efectuados considero que está más que justificada la tendencia de la

ampliación del ámbito espacial de la política criminal, desarrollada para un Estado,

no únicamente en fundamento al Derecho internacional público y el avance de la

transnacionalización del delito, sino en razón de los procesos de integración en los

que la unificación de políticas criminales comunitarias se muestra como la solución

mediata y estratégica de lucha y castigo del ilícito, especialmente el que proviene de

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la criminalidad organizada que aprovecha los avances tecnológicos y la ampliación

de condiciones y circunstancias favorables para la comisión de delitos de alta

peligrosidad, como ejemplo de las ampliaciones están la desaparición de barreras

aduaneras y disminución de controles excesivo en el tráfico de bienes y servicios.

2.- Los delitos transnacionales surgimiento y evolución.

En 1995 la (ONU) instituyó los tipos delincuenciales que se consideran "delitos

transnacionales" si dar una defunción de los mismos sino basados en la relación al

crimen organizado transnacional al que si le otorga una definición y menciona los

siguiente: 1) Lavado de dinero; 2) Actividades terroristas; 3) Robo de arte u objetos

culturales, 4) Robo de propiedad intelectual; 5) Tráfico ilícito de armas; 6) Secuestro

de aeronaves; 7) Piratería marítima; 8) Fraude a aseguradoras; 9) Crímenes por

medio de computadoras; 10) Crímenes ambientales; 11) Trata de personas; 12)

Tráfico en órganos humanos; 13) Narcotráfico; 14) Bancarrota fraudulenta; 15)

Infiltración de negocios legales; 16) Corrupción; 17) Soborno de funcionarios

públicos; y 18) Soborno de dignatarios de partidos políticos.

La proliferación de “las nuevas formas delincuenciales” con el aprovechamiento del

desarrollo tecnológico y de las ventajas que les significó para el accionar de la

criminalidad el fenómeno de la globalización, dio como fruto el establecimiento de un

nuevo escenario de internacionalización de delitos; delitos cuya especialización en

la mayoría de los casos rebasó la capacidad de respuesta del Derecho penal y la

causa principal es el nuevo modelo de estructuración del iter- criminis, en la que la

comisión de un delito de tal naturaleza involucraba distintas jurisdicciones penales y

ámbitos territoriales lo que limita a la justicia penal cumplir con su acometido.

Con respecto a la delincuencia transnacional, Tirado Estrada (2002) encontró que:

Mientras los delincuentes se organizan con estructuras transnacionales cada

vez más sofisticadas, dotadas de ´departamentos´ especializados y altamente

profesionalizados, y encuentran cada vez más facilidades para el ejercicio de

estas actividades por la eliminación de fronteras, la libertad de circulación de

mercancías, capitales, servicios y personas, y las innovaciones tecnológicas;

los encargados de la lucha contra el delito –especialmente en el ámbito

judicial- carecen de medios, conocimientos y organización mínimamente

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adaptados a los tiempos que corren y a la criminalidad que se pretende

combatir. (p.84)

La primera tarea planteada a la justicia penal fue la de establecer la gama de delitos

que tenían las características señaladas y como se reseñó anteriormente, desde la

Primera Guerra Mundial, aunque muy tímidamente, y con los juicios de Núremberg y

Tokio, por delitos de guerra cometidos por “las potencias del eje”, se da la

identificación de conductas penales contra los derechos humanos y por ende contra

toda la humanidad, dando origen a la definición de esta primera generación de

delitos perseguibles por el Derecho penal internacional en consonancia con la

jurisdicción universal estableciendo delitos como por ejemplo de genocidio físico y

biológico.

Al respecto, citando la Convención para la prevención y la sanción del delito de

genocidio en la Resolución especial de la Asamblea General de la ONU del 11 de

diciembre de 1946 la ONU, plantea:

En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos

mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o

parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a)

Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o

mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a

condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o

parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del

grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.

A partir de este primer esfuerzo de calificación de los delitos internacionales se

pretendieron concertar iniciativas de armonización de delitos de esta categoría, no

obstante, algunas de estas iniciativas surgieron como un muro de contención y de

represión en el marco de la guerra fría, lo que demostraba la determinación de

países del bloque capitalista de no dejar avanzar las ideas de cambios radicales que

planteaba la doctrina comunista encabezada por la URSS, sin embargo, se dio un

estancamiento sobre el tema, a pesar de la existencia y desarrollo en esa etapa del

siglo XX de diversas dictaduras militares tanto en América como en África, que

basaron su política en la constante violación de los derechos humanos, el genocidio,

la tortura, el sometimiento a relaciones esclavistas y la explotación inmisericorde de

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sus pueblos, esas despreciables conductas delictivas de los poderosos gobernantes

autoritarios no eran perseguidas por constituirse aliados necesarios de los directores

de la orquestas de la Guerra Fría.

La globalización como fenómeno económico-social-tecnológico, vino a ser detonante

de las modernas concepciones de delitos internacionales unidos a viejas prácticas

de comercio ilícito, como es el mercado de narcóticos, incidido por el alto índice de

consumo que para las dos últimas décadas mostraba su incremento en el país más

consumidor del mundo (Estados Unidos de América), prácticas radicadas en este

país especialmente con productos como la marihuana, la cocaína y sus derivados,

además de las adquiridas del oriente e importada por las tropas norteamericanas,

que desarrollaban acciones bélicas invasivas en Asia, como por ejemplo el opio y

otras sustancias sicotrópicas que encontraron en ese país a una juventud ansiosa,

ávida de abandonar la realidad, en la explosión social de descomposición de una

generación que se salió del control social.

Refiriéndose al fenómeno de la globalización y su implicancia en materia de

delincuencia y de lucha contra el delito Moreno Hernández (2007), expresa:

Ciertamente, toda globalización o mundialización –sea de la economía, de la

pobreza, de la ignorancia, en materia de terrorismo o de delincuencia

organizada transnacional, etcétera- tiene sus causas y sus efectos, sus

aspectos positivos y negativos, de la misma manera que los tienen los

fenómenos internos o nacionales. Y así como estos últimos exigen los

esfuerzos nacionales para enfrentarlos, igualmente los fenómenos

internacionales requieren de la participación internacional o global para

atenderlos. (p.27)

La globalización trae consigo en el incremento del tráfico de bienes y servicios y

como contraparte el abuso relacionado con el uso ilícito de estos beneficios que

originaron tipos penales de última generación que además ocasionan conductas

penales de alta peligrosidad; además, el terrorismo como práctica de lucha se

presenta como un fenómeno que requiere una repuesta urgente de la comunidad

internacional, los atentados perpetrados por la organización terrorista AL QAEDA a

las torres gemelas en Nueva York en el año 2001, origina como consecuencia una

resolución de la ONU, aprobada por la Asamblea General condenando los ataque

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terroristas perpetrados y, no se limita a condenar, sino que plantea la necesidad

urgente de la aplicación de la jurisdicción universal, está dirigida a asegurar la

justicia penal internacional, responsabilizando individualmente a sujetos de derecho

penal internacional y procesales penales de persecución y sometimiento.

En la referida Resolución, se demanda la cooperación y la colaboración de los

Estados en la persecución de este delito agregando, un elemento importante y es el

consistente en el concepto de patrocinadores, que no solo debe ser entendido como

aquellos que apoyan con la protección sino los que con aseguramientos monetarios

ponen a la orden capitales provenientes de negocios aparentemente lícitos, pero

cuyos fondos están destinado al financiamiento de dichos delitos como también a

los provenientes de negocios ilícitos y que pretenden mediante el Blanqueo de

capitales y Lavado de dinero financiar las organizaciones terrorista.

En su resolución 56/1, de condena de los ataques terroristas perpetrados en los

Estados Unidos de América (2001) las Naciones Unidas plantean:

3. Pide urgentemente cooperación internacional para someter a la acción de

la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de las atrocidades

del 11 de septiembre de 2001; 4. Pide también urgentemente cooperación

internacional para prevenir y erradicar los actos de terrorismo, y subraya que

los cómplices de los autores, organizadores y patrocinadores de esos actos y

los responsables de darles apoyo o asilo tendrán que rendir cuenta de sus

hechos. (s.p)

Pero además de los delitos transnacionales señalados como el Terrorismo, la Narco

actividad y el Lavado de dinero, existen delitos derivados de estos mismos tipos que

requieren la sanción del derecho interno en relación a que son delitos algunas veces

de carácter nacional pero con repercusión y afectaciones internacionales, que

trascienden las fronteras nacionales y requieren su persecución y sanción por el

derecho internacional penal; Entre los delitos relacionados nos encontramos con la

Asociación (crimen organizado), la Corrupción, el Cohecho, el Tráfico ilegal de

armas, y el Tráfico ilegal de personas en Centroamérica una particular manifestación

de asociación que es el fenómeno de las maras. Existen además otros delitos que

han merecido la atención del derecho penal internacional como son el Tráfico de

órganos humanos, Tráfico de tecnología y material nuclear.

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En ese sentido Moreno (2009) señala:

La consideración de algunas acciones que se llevan a cabo frente al

problema de la internacionalización del delito, tomando como ejemplo

el tráfico de drogas <o el lavado de dinero>, pero también con relación

al terrorismo, ha puesto de manifiesto la crisis de diversas políticas,

como la relativa a la política criminal y a los sistemas de justicia penal

tradicionales, así como la crisis de los criterios y principios que los

rigen. (p.40)

Los delitos transnacionales son cometidos por una organización criminal y son

delitos considerados de alto peligro producto de las consecuencias, secuelas y la

violencia con que son realizados, son transgresiones que generan altos costos

económicos por los recursos que se destinan para su enfrentamiento, para paliar la

repercusión social, el sentimiento de inseguridad ciudadana y la pérdida de

confianza de los ciudadanos en las instituciones. También se caracterizan por ser

cometidos con un alto grado de organización, capacidad y dimensión afectando

diversas jurisdicciones estatales, traspasando fronteras.

En referencia a este fenómeno Moreno M. (2009) refirió:

Hablar de internacionalización del delito en los tiempos actuales, es referirse

a una serie de fenómenos que se presentan hacia el interior de los Estados

nacionales y que, debido a múltiples factores, trascienden las fronteras

nacionales, ramificando sus actividades y logrando con ello que crezcan

notablemente sus ámbitos de influencia. (p.35)

De esa peligrosidad, de las consecuencias que tiene para la sociedad internacional,

se ubica la naturaleza de estos delitos, pueden ser de una diversidad tan grande de

actividades que actualmente preocupan a las naciones, las que hacen ingentes

esfuerzos para logar disminuir las consecuencias y tomar cuantas medidas fuesen

necesarias para enfrentarlos, sobre todo cuando la tendencia de estas actuaciones

delincuenciales se orienta a concentrar grandes capitales en empresas que se

encargan de efectuar blanqueos de capitales provenientes de esos injustos, de tal

manera que se convierten en proveedores de bienes y servicios destinados a la

asistencia de la delincuencia internacional; así, se pueden enumerar una gama

delitos que han sido recogido por el Derecho internacional como transnacionales.

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Resa Nestares (2010), destaca:

En un inventario amplio, las actividades principales de las organizaciones

criminales, en suma, abarcan la provisión de bienes y servicios ilegales, ya

sea la producción y el tráfico de drogas, armas, niños, órganos, inmigrantes

ilegales, materiales nucleares, el juego, la usura, la falsificación, el asesinato

a sueldo o la prostitución; la comercialización de bienes lícitos obtenidos por

medio del hurto, el robo o el fraude, en especial vehículos de lujo, animales u

obras de arte; la ayuda a las empresas legítimas en materias ilegales, como

la vulneración de las normativas medioambientales o laborales; o la

utilización de redes legales para actividades ilícitas, como la gestión de

empresas de transporte para el tráfico de drogas o las inversiones

inmobiliarias para el blanqueo de dinero. (s.p)

Para lograr definir qué delito es considerado transnacional actualmente depende de

que reúna una serie de condiciones que el ordenamiento jurídico internacional ha

señalado, principalmente en la Resolución 55/25 de la Asamblea General de las

Naciones Unidad del 15 de noviembre de 2000, en la denominada Convención de

las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional establece:

A los efectos del párrafo 1 del presente artículo, el delito será de carácter

transnacional si: a) se comete en más de un estado; b) se comete dentro de

un solo estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación,

dirección o control se realiza en otro estado; c) se comete dentro de un solo

estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que

realiza actividades delictivas en más de un estado; o d) se comete en un solo

estado, pero tiene efectos sustanciales en otro estado.

No obstante, existen otros conceptos más o menos elaborados como el que señala

Resa Nestares C. (2010) relacionándolo además los conocidos comúnmente como

Delitos Universales o Delicta Iuris Gentium:

Los Delitos Transnacionales son aquellas acciones u omisiones socialmente

peligrosas que tienen una esfera de influencia marcada fuera del ámbito

nacional, que aunque sean reprensibles por el derecho nacional, necesitan

de la colaboración internacional para su más efectiva persecución, estén o no

en convenios o tratados internacionales. (p.104)

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Resulta evidente que estos delitos transnacionales cometidos por organizaciones

criminales, permeabilizan las instituciones por las facilidades que les proporcionan

las relaciones económicas en el comercio de bienes y servicios, la facilidad de la

operaciones mercantiles y bancarias que les brinda la revolución tecnológica, las

crisis social y pobreza extrema. Son asociaciones estructuradas que cuentan con

distribución de funciones, alto grado de organización, incremento de la violencia en

la comisión de delitos y una especialización que genera más riqueza ilícita, mayores

recursos sin importar los graves daños a los bienes jurídicos de la sociedad.

Morales (2012), en función de ubicar las manifestaciones asociativas de la

delincuencia organizada, plantea:

De esta forma, la citada “expansión” a juicio de Díez, ya no apunta, como se

pensó en sus orígenes, a la delincuencia organizada propia de las grandes y

complejas organizaciones criminales, sino a las manifestaciones asociativas

ligadas a la delincuencia tradicional, como las bandas de asaltantes o

secuestradores, los traficantes ilícitos pertenecientes a las estructuras

intermedias, las redes de pornografía infantil, y los grupos ideológicos o

pandilleros violentos, a lo cual se añade la persecución de las bandas

terroristas. (p.123)

En el contexto centroamericano, se desarrollan dos procesos judiciales que son

ejemplos de la transnacionalización de delitos por parte del crimen organizado, los

países afectados son México y Centroamérica, en el primero de los casos en el cual

una sofisticada red del crimen organizado con base en México, efectúa operaciones

de Lavado de Dinero para el narcotráfico utilizando la marca Televisa para encubrir

sus actividades, simulando ser equipos y miembros periodísticos de tan connotada

empresa Televisiva, de las investigaciones efectuadas durante el proceso judicial se

descubrieron los modus operandis de tal manera que el trasiego de dinero del

narcotráfico y aparentemente de drogas ya era habitual, pues ya había efectuado

varios viajes, determinándose como país de origen México rumbo a Panamá.

Ciertamente, muchas normas sustantivas de estos países fueron violentados. Sin

embargo, fue en Nicaragua donde se logró cortar dicha actividad delictiva, logrando

la captura de aproximadamente 9.2 millones de dólares, equipos de alta tecnología

en telecomunicaciones y vehículos, estos últimos con documentación legal emitidas

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por las autoridades de registro vehicular de México D.F, quienes aún efectúan las

investigaciones para determinar los mecanismos que utilizó el crimen organizado

para lograr esas inscripciones, además de los permisos de salida del país de estos

equipos; no cabe duda que los elementos de Corrupción y Cohecho son una

constante. Este caso demuestra la capacidad organizativa del crimen internacional

asociado y la violación de leyes migratorias, aduaneras y los tipos penales

establecidos. Dicho caso es abordado por la prensa de Nicaragua en su artículo del

14 de noviembre del 2012 con el título “Caso de Televisa causa sorpresas”.

Moreno Hernández (2009) sobre capacidad financiera de la delincuencia

internacional plantea:

Por su carácter transnacional a la delincuencia organizada se la ha

identificado como todo un sistema económico clandestino con

ingresos que sobrepasan el Producto Interno Bruto de algunas

naciones; sólo uno de sus componentes principales, el narcotráfico,

arroja ganancias exorbitantes e implica la evasión fiscal y las prácticas

comerciales restrictivas para eliminar la competencia, sin contar otras

consecuencias, como el comercio ilícito de armas, la corrupción, la

pérdida de la seguridad urbana y rural, e incluso la participación en

conflictos políticos y étnicos. (p.46)

El segundo caso es aún más típico de la transnacionalización del crimen, en este

sentido es conocido que las actividades de narcotráfico y lavado de dinero se

desarrollan en todo el istmo centroamericano desde Guatemala a Panamá, este

último país, desde donde también se generan transferencias de dinero, utilizando un

negocio aparentemente legal y que aun así conlleva otros delitos conexos como es

la trata de personas y la prostitución; en todo caso las desavenencias surgidas entre

los grupos de la organización criminal deviene en la orden de asesinato de un

nicaragüense en Guatemala, la orden proviene de un costarricense - quien la

orquestó- en su país, la orden fue ejecutada en Guatemala por ciudadanos de ese

país, resultando muerto un artista argentino, mientras que las actividades de

narcotráfico, lavado y blanqueo de dinero se realizaron en toda el área

centroamericana; tal descripción la hago precisamente para demostrar que la

internacionalización del delito trae consigo la participación de sujetos de diversas

nacionalidades, que el delito es iniciado, continuado en diversos ámbitos territoriales

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y las consecuencias afectan a toda una región y por último que para poder castigar

este modelo criminal requiere la cooperación y la colaboración de las autoridades de

diversos países; en ello se resume el concepto de lo que es un delito transnacional

en base a mi criterio. Según Vásquez (2012), en su reportaje primeros condenados

en caso Fariñas.

En consideración a lo planteado en este apartado, se pueden visualizar que los

delitos del ámbito internacional tienen característica propias como son: de alta

peligrosidad, además de ser delitos de acción, continuados, conexos, formal y

material; de tal manera que por las esferas que abarcan y la complejidad de su

cometido intervienen sujetos propios e impropios, estos requieren una respuesta

procesal de acción pública, siempre está presente el dolo, por la cantidad de

personas que intervienen son colectivos, los bienes jurídicos vulnerados complejos,

generalmente y producto de la unidad y la pluralidad de los actos son de concursos

reales de delitos, por ello su naturaleza intrínseca cruzan transversalmente los

considerados delitos comunes, los sociales, delitos contra la humanidad y por su

ámbito transnacionales.

2.1 Los delitos emergentes en Centroamérica.

Los países centroamericanos son todos partes de la Naciones Unidas, y han firmado

y ratificados los instrumentos internacionales relativos a la persecución criminal de

los delitos considerados internacionales; como expresión de ese acondicionamiento

de la política criminal y de persecución fundada en los elementos que no constituían

una preocupación del área, sino, más bien en consonancia con el acervo jurídico de

las Naciones Unidas, se suscribieron instrumentos internacionales en la materia los

cuales se enumeran, a saber:

Relacionados con los derechos humanos:

1. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.(1948)

2. Protocolo para asegurar una protección eficaz contra el tráfico criminal

denominado trata de blancas y el Convenio para su represión. (1949)

3. Convenio para la represión de la trata de blancas (actualmente, Trata de

personas) y de la explotación de la prostitución ajena.(1949)

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4. Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o

degradantes.(1984)

Relacionados con la prevención del delito:

1. Convención internacional del opio. (1912)

2. Convención internacional sobre restricción en el tráfico de opio, morfina y

cocaína.(1925)

3. Convenio para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas. (1936)

4. Protocolo enmendando los acuerdos, convenciones y protocolos sobre

estupefacientes. (1946)

5. Convención única de 1961 sobre estupefacientes. (1961)

6. Convenio sobre sustancias psicotrópicas. (1971)

7. Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias

psicotrópicas.

Los convenios que a partir del incremento de la violencia del crimen organizado con

los actos terrorista se firman en las Naciones Unidas traen ya inherentes la

valoración de una criminalidad más especializada, íntimamente vinculada a otros

delitos de peligro como el narcotráfico, el lavado de dinero, y otros, precisamente en

consideración de la complejidad y de los métodos de comisión.

Las convenciones más importantes contra el crimen organizado firmado son:

1. Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas

cometidos con bombas. (1998)

2. Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo.

(2000)

3. Convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada

transnacional. (2000)

Consiguientemente los países del área, también han adquiridos compromisos para

su sanción, en dichos instrumentos han quedado manifestado la voluntad de cada

uno para adecuar sus ordenamientos internos en función de lograr dichos fines, en

la cooperación y coordinación internacional en la prevención general, esto atribuyó

además, la urgente necesidad de complementar las decisiones políticas en materia

criminal con los esfuerzos de dotar de elementos normativos tan especializados

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como la misma complejidad que la comisión de los ilícitos internacionales plantea,

para lograr una verdadera eficacia en la respuesta.

Con relación a esto Granados Pérez (2001) planteó:

La mayor eficacia de la política criminal y de las técnicas de investigación

frente a una delincuencia de la complejidad que presenta el crimen

organizado, donde tan difícil es entrar y combatir a los centros de decisión,

exige un mayor esfuerzo en las técnicas de investigación, creando nuevos

instrumentos procesales para el logro de esa mayor eficacia. (p.75)

La acción terrorista contra la torres gemelas (2001), asignó al ámbito internacional

otro grupo de delitos que deben ser catalogados y perseguidos; en este sentido, se

imputa a todos los países de Naciones Unidas - entre ellos Centroamérica- nuevas

doctrinas de justicia penal internacional; considerando la solidaridad y condena de

actos tan agresivos, peligrosos y de consecuencias funestas, las que requieren una

repuesta contundente, sin embargo, pareciera ser que el adeudo de nuestra área en

esta política criminal internacional solo responde a agendas externas, la persecución

a la delincuencia con relación al narcotráfico, es también una repuesta de elementos

exógenos, que sirven en sus primeros momentos para contener el abastecimiento

de los mercados de drogas de los países consumidores que se encuentran en el

hemisferio norte.

En este sentido el Banco Mundial (2001) señaló:

Centroamérica es una ruta esencial de transporte para las drogas destinadas

a los Estados Unidos. Mientras que este tráfico incluye un poco de marihuana

y heroína producida en la región, la cocaína que se envía desde Sudamérica

es el producto dominante. (p.12)

Más que a una agenda propia, la política criminal de los países Centroamericanos

respondían, a una actuación condicionada para resolver las problemáticas de los

países conocidos como primer mundo, sin que en los inicios del auge de los delitos

transnacionales, no vislumbraba las consecuencias graves que en todas las esferas

de la sociedad centroamericana conllevaban estos ilícitos y principalmente el tráfico

de drogas con su producto más claro como es la violencia.

En tal sentido el Banco Mundial (2012) expresó citando a Goldstein:

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La influyente exposición de Goldstein (1985) cifra tres posibles formas en

que las drogas ilegales pueden generar violencia: (i) violencia

desencadenada por los efectos de una droga en el consumidor; (ii) violencia

utilizada para generar dinero para comprar drogas (económica – compulsiva);

y (iii) violencia relacionada con las disputas sobre el territorio para la venta de

drogas, deudas relacionadas con estas y otros problemas relacionados con el

comercio de drogas (sistémica). (p.13)

No obstante, a esta corriente Centroamérica posterior a la conclusión del proceso de

pacificación del área, iniciados con los esfuerzos de Contadora y Esquipulas,

enfrenta nuevos retos delincuenciales, algunos como consecuencia directa de la

proliferación de armas y la desmovilización de miles de individuos pertenecientes a

las fuerzas regulares e irregulares que se confrontaron, con experiencias militar y sin

planes de reinserción a la vida civil, que se constituyeron en una cantera para el

crimen organizado, que ampliaba su influencia en la región con la impronta de

estragos que sufre el área al convertirse en un paso obligado de los diversos tipos

de tráficos, no solo de bienes y servicios, sino también de ilícitos (drogas, armas,

personas, inmigrantes rumbo al sueño americano, etc.), por su ubicación geográfica.

Dentro de este contexto, la situación se agrava con el surgimiento del fenómeno

conocido como “MARAS” considerado autóctono, integrados inicialmente por

delincuentes originarios de estos países y que fueron deportados de los Estados

Unidos, y que rápidamente proliferaron en la región, Banco Mundial (2011) en ese

sentido señala: “Las causas principales del crimen y la violencia en Centroamérica:

el tráfico de drogas, la violencia juvenil y las maras, y la disponibilidad de armas de

fuego.” (p.11)

Referido al tema, el PNUD (2010-2011) expresó: “El narcotráfico, la criminalidad

organizada y las maras o pandillas delictivas son tres actores principales de delitos

contra la vida, la integridad o el patrimonio –pero también hay mucha criminalidad no

organizada” (p.6); todo esto se manifiesta en la sociedad centroamericana en una

escalada de descomposición social e institucional, conforme los compromisos de

seguridad democrática y desarrollo sostenible, estatuidos en el Protocolo de

Tegucigalpa, donde la necesidad el establecimiento de una agenda propia en

materia de persecución criminal y la seguridad ciudadana pasan a tener un rol

beligerante.

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El PNUD en su informe de desarrollo humano (2010-2011) reseñó:

La seguridad ciudadana se ha convertido en una de las principales

preocupaciones de la población en América Latina y el Caribe y constituye un

obstáculo objetivo para el desarrollo humano sostenible. Las personas y

comunidades ven restringidas sus opciones reales de vida y de organización

debido a las amenazas contra la seguridad personal y patrimonial, así como

contra bienes públicos fundamentales. (p.1)

La estadísticas de criminalidad reflejadas en las dos últimas décadas son resultados

evidentes del accionar del crimen organizado, del narcotráfico, del Tráfico ilegal de

personas, armas y hasta de componentes de ilícito contra el medio ambiente y los

recursos naturales, Tráfico ilegal de maderas preciosas, de especies de animales en

peligro de extinción etc. Dicho accionar conlleva a la descomposición institucional,

que no ha dejado de ser afectada dado a la necesidad del crimen asociado para

obtener influencias gubernamentales y la ubicación de cargos claves en los órganos

de seguridad y militares del istmo que permitan un accionar delictivo con mayor

cobertura y amplitud.

El PNUD (2009-2010), sobre este aspecto expuso:

Durante los veinte últimos años, Centroamérica avanzó en la

desmilitarización de la seguridad ciudadana y en una serie de

reformas (sobre la prevención, la policía y el aparato judicial), pero

estas reformas fueron lentas, a veces formalistas, y en general

desbordadas por la nueva ola de criminalidad. La “mano dura” y la

remilitarización fueron una consecuencia que aún existe en la región.

(p.6)

Como se ha mencionado, la ubicación geográfica de Centroamérica se sitúa en la

ruta de tránsito del principal mercado hacia el norte de narcóticos y estupefacientes;

así, el Banco Mundial (2011) refiere que “El gobierno de Estados Unidos calcula que

el 90 por ciento de toda la cocaína que entra a dicho país (aproximadamente 560

toneladas métricas en 2007) llegan a través del corredor México- Centroamérica”;

otro fenómeno que incide es la gran cantidad personas de inmigrantes ilegales que

provienen de todas las partes del mundo en la ruta al sueño americano, fáciles

presas de banda de criminales dedicados a la trata de personas, prostitución e

incluso de tráfico ilegal de órganos.

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Se debe considerar que los principales países productores de materia primas para

drogas, están en el sur de la región -caso de Colombia, Perú, Bolivia etc.- que

también son un mercado para el tráfico ilegal de armas para el conflicto político

militar colombiano y para grandes carteles de drogas, dejando en nuestro istmo

efectos graves como el incremento del narcomenudeo, aumento del consumo de

drogas, con dosis de ilícitos contra las personas, bienes y la institucionalidad.

Esta referencia contextual han llevado a considerar a Centroamérica y en especial al

denominado triángulo del norte (Guatemala, Honduras y El salvador), como uno de

los lugares más peligrosos del mundo precisamente por los altos índices delictivos el

Banco Mundial (2011) al respecto encontró:

El Salvador tiene el índice de homicidios más alto de América Latina (58 por

cada 100,000 habitantes y otros dos países centroamericanos Guatemala y

Honduras con índices de homicidios de 45 y 43 por cada 100,000 habitantes,

respectivamente se encuentran entre los primeros cinco de la región. (p.1)

Sobre la condición de peligrosidad del área, El PNUD (2009 -2010) también señalo:

Centroamérica –y en especial los países que forman su “Triángulo Norte”– es

hoy por hoy la región más violenta del mundo. Si se exceptúan las guerras

que padecen algunas partes de África o de Asia, esta región registra las

tasas de homicidio más elevadas del planeta. Además, e infortunadamente,

las tasas en cuestión han tendido a aumentar durante los últimos años en

casi todos los países de América Central. (p.6)

El crimen organizado ha ampliado sus acciones en nuestro ámbito a una diversidad

de daños patrimoniales, de seguridad ciudadana, dada la violencia con que se

cometen dañando incluso la infraestructura de los países, con la consecuente

afectación las economías nacionales y servicios estratégicos, por ejemplo, las

comunicaciones. La COMJIB (2012) sobre la situación de Centroamérica manifestó:

“La región se encuentra atenazada por la violencia y la inseguridad generada

básicamente por esta criminalidad organizada, que se asienta en los beneficios que

le reportan diversos tráficos ilícitos, como el narcotráfico, el tráfico de personas o el

tráfico de armas”, la situación actual de Centroamérica exige la armonización de la

legislación penal para hacer más efectivo y eficaz la repuesta al crimen organizado y

de las graves consecuencias que tiene para con los pueblos de área por ello se

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avanza en este tema por las instituciones encargadas a este enfrentamiento en el

marco de la COMJIB (2012) que sobre ello expresó “Ante esta situación, los

gobiernos y las instituciones públicas de los países de la región están reaccionando,

asumiendo la responsabilidad política de adoptar medidas que progresivamente

vayan reduciendo esta dramática situación”.

El PNUD en su informe (2010-2011) reseña las siguientes modalidades de crimen

organizado en Centroamérica en una diversidad de escenarios y abarcando diversos

bienes jurídicos, la asociación criminal es observada desde la unión de voluntades

para la comisión de un ilícito no tan estructurado hasta las acciones más peligrosas

(ver tablas en anexos).

Del análisis de la incidencia delictiva en Centroamérica y de los datos estadísticos

se desprende que los tres ejes transversales de ilícitos que proliferan en la región

son el Tráfico de drogas, la proliferación de armas y el crimen organizado, de estos

tipos se irradian otras actividades delictivas, las instituciones estatales se debaten

en la constante lucha de evitar su desnaturalización ya que dada la fragilidad que

han mostrado ante los abundantes recursos con que cuenta esta criminalidad y que

repercute en la corrupción del sistema de persecución y castigo; las modificaciones

de la justicia penal en posiciones de más rigidez, de la ampliación de la colaboración

ente los órganos de persecución, investigación, enjuiciamiento y de cumplimiento de

pena es una prioridad, no obstante, no son suficientes estas medidas ya que deben

ir acompañadas de medidas de prevención general, tratamientos de reinserción,

mecanismos novedosos y nuevos modelos policiales, educativos y de participación

económica de la sociedad.

Referido a la capacidad de recursos y la diversidad de delitos que competen al

crimen organizado Moreno (2009), señalo:

Por su carácter transnacional a la delincuencia organizada se la ha

identificado como todo un sistema económico clandestino con ingresos que

sobrepasan el Producto Interno Bruto de algunas naciones; sólo uno de sus

componentes principales, el narcotráfico, arroja ganancias exorbitantes e

implica la evasión fiscal y las prácticas comerciales restrictivas para eliminar

la competencia, sin contar otras consecuencias, como el comercio ilícito de

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armas, la corrupción, la pérdida de la seguridad urbana y rural, e incluso la

participación en conflictos políticos y étnicos. (p.46)

La simple cooperación y colaboración interinstitucional, tradicional Centroamericana,

ha sido rebasada por el fenómeno de la delincuencia internacional asociada, lo que

impone una nueva agenda de la justicia penal comunitaria, respecto a compromisos

que han quedado plasmados en los protocolos y convenios de la integración, cuyos

principios rectores están asociados a garantizar la seguridad jurídica regional, tal

como lo expresa el Protocolo de Tegucigalpa “el sistema de la integración

centroamericana tiene por objetivo fundamental constituirla como región de Paz,

Libertad, Democracia y Desarrollo” para ello desde 1990 uno de los principales

compromisos en el protocolo para lograr ese objetivo es fundamental:

b) Concretar un nuevo modelo de seguridad regional sustentado en un

balance razonable de fuerzas, el fortalecimiento del poder civil, la superación

de la pobreza extrema, la promoción del desarrollo sostenido, la protección

del medio ambiente, la erradicación de la violencia, la corrupción, el

terrorismo, el narcotráfico y el tráfico de armas. Arto.3 del Protocolo de

Tegucigalpa.

Los anteriores conflictos armados en Centroamérica, no se pueden obviar de este

contexto y tampoco la violencia que existe en Colombia, aunque este fenómeno solo

se le pueda atribuir directamente a la proliferación de armas de fuego que incide en

la violencia regional, el banco mundial (2011), reporta que en base a datos oficiales

“En 2007, habían cerca de 4.5 millones de armas de fuego, legales e ilegales,

circulando en Centroamérica, la gran mayoría de ilegal”; la armas ilegales

precisamente, se encuentran en manos de la delincuencia e involucradas en delitos

como por ejemplo Homicidios que constituyen en la principal arma utilizada en la

comisión de dicho ilícito, pero además en los enfrentamientos contra las fuerzas del

orden, la lucha entre los delincuentes por control territorial contra otros delincuentes

o en delitos como Secuestros, Extorsión, Abigeatos, etc.

En consecuencia, es sobre esa agenda necesaria en Centroamérica, que se están

dirigiendo ingentes esfuerzos desde la iniciativa de unificación de la justicia penal

comunitaria, que tiene su primer impulso en la cumbre iberoamericana para la

unificación del Derecho penal, en la perspectiva de cómo se está abordando en la

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actualidad este tema y la toma de posiciones alrededor del proyecto, nos hemos

planteado como el centro de nuestro análisis, así como, la crítica de avances en

Nicaragua que constituyen, a mi criterio, anómalas decisiones de cesión de

jurisdicción y del control constitucional hacia los órganos de investigación que puede

constituir un peligro a los derechos individuales y la tentación de abusos de poder.

3.- El derecho penal y procesal penal en el Corpus Iuris Europeo.-

La Unión Europea, con el fin de proteger los intereses financieros de la integración

se dispuso a la creación de un cuerpo jurídico que reuniera elementos de derecho

penal y procesal penal y definir en base a principios un escudo de protección para la

comunidad, como resultado de ese esfuerzo en 1997 se publica el Corpus Iuris de la

Comunidad Europea como una respuesta a la pregunta de los Prof. Delmas-Marty y

Prof. J.A.E. Vervaele (editores) (2001) “¿Cuáles son los intereses europeos

merecedores de una protección penal y cómo dicha protección podría organizarse

para que la eficacia y la protección penal sean garantizadas en el espacio

europeo?”, conformada la propuesta de tal manera que ante la carencia de una

Constitución única de Europa, los Estados miembros puedan en interés de la

integración aplicar la justicia penal, en ese sentido el corpus iuris reúne en su

propuesta la armonización de disposiciones de derecho penal y procesal penal, no

fue difícil establecer el derecho sustantivo por cuanto identificado el objetivo para el

cual se elaboró, la identidad de los ilícitos eran más que evidente.

Estupiñan Silva (2011), concluye sobre este tema así:

Una vez claro el origen de la Comunidad europea y de los procesos de

integración en materia penal, debe entenderse que abordar el derecho penal

en Europa implica una revisión a los principales bienes jurídicos protegidos, y

hablar de la armonización del derecho penal en la Unión Europea supone el

abordaje de bienes jurídicos comunitarios. (s.p)

Se impone la obligación de protección de los bienes jurídicos propios Europeos para

con la integración, de tal manera que la política criminal comunitaria equiparé la

armonización del Derecho penal en base a la ponderación de los bienes jurídicos y

las limitaciones constitucionales.

Al respecto Espina Ramos & Carbajosa refieren:

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Los estados miembros tienen el deber de salvaguardar los intereses

comunitarios y este deber tiene que realizarse de una forma tal que: 1) no

haya discriminación entre los bienes nacionales y comunitarios, y 2) se trate

de iure o de facto, en teoría y en la práctica, de procedimientos y sanciones

que sean efectivas, proporcionales y disuasivas. Esto significa que los

Estados miembros disponen siempre de libertad de elección entre Derecho

civil, el Derecho administrativo y/o el Derecho penal para la elección debe

siempre satisfacer los criterios de control antes mencionados. (p.134)

Inicialmente en el corpus iuris, se abordaron los elementos del tipo presentes en el

daño a los bienes jurídicos financieros de la integración europea, no obstante, los

delitos de peligros tienen su manifestación en el sistema unitario europeo y son una

pandemia de la estructura social comunitaria, de las nuevas fronteras comunitarias,

y requiere una réplica sistémica para enfrentar esos desafíos, repuesta dirigida a la

protección de bienes jurídicos de la comunidad; el esfuerzo de unificación del

sistema penal Europeo tendrá que tener en consideración esta realidad fáctica.

Estupiñan Silva (2011) refiriéndose a este tema remarca que:

Factores como el terrorismo transnacional, y la consolidación de redes

internacionales de delincuencia en áreas como la trata de personas, el lavado

de activos y el tráfico de armas y estupefacientes, entre otros, empiezan a ser

necesariamente abordados con lógicas comunitarias, después de la apertura

interna de fronteras de la Unión que deja desprotegidos a los Estados

miembros en cuanto al flujo de dichos fenómenos delictivos. (s.p)

Los delitos que se definieron como de interés del corpus iuris, contemplan tipos de

peligro y en alguna medida de imprudencia grave, en el sentido de los elementos

subjetivos como la negligencia, la intención o la omisión, pero tal como se observa

se integraron otros como el Tráfico de drogas, el Terrorismo, las redes clandestinas

de inmigración, la Trata de seres humanos y la Explotación sexual, la Violación de

los derechos de propiedad industrial y la Falsificación de mercancías, el Blanqueo

de capitales, la Falsificación de dinero y otros medios de pago.

Con los esfuerzos de integración se abren las facilidades de intercambio comercial,

el incremento del tráfico de bienes y servicios, se liberaron las fronteras internas, lo

que vulnera aspectos de seguridad nacional -en ello la seguridad ciudadana- y pone

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en riesgos los intereses comunitarios, tal situación revela la obligación de encontrar

modelos y mecanismos que fortalezcan las fronteras comunitarias sin sacrificar los

intereses financieros de la comunidad en la denominada zona euro; por ello lo que

resulta en un beneficio para la mayoría de la población de los países miembros, se

constituye en oportunidades para los delincuentes.

En las doce lecciones sobre Europa el portal de la Unión Europea expresa:

La apertura de las fronteras interiores entre los Estados miembros de la UE

constituye una ventaja sumamente tangible para los ciudadanos de la Unión,

que ahora pueden viajar libremente sin estar sujetos a controles fronterizos.

Con todo, esta libertad de movimiento debe ir acompañada del refuerzo de

los controles en las fronteras exteriores de la UE, con el fin de luchar

eficazmente contra el tráfico de personas y estupefacientes, la delincuencia

organizada, la inmigración ilegal y el terrorismo. Los países de la UE

cooperan en el ámbito policial y judicial con el fin de hacer de Europa un lugar

más seguro.

En dirección de la cooperación para “hacer de Europa un lugar más seguro” el

corpus iuris se presenta con un aporte de unificación de la legislación penal, dicha

propuesta efectúa una división de funciones entre instituciones comunitarias creadas

para ese fin, esta división tiene características propias del sistema de enjuiciamiento

oral contradictorio y garantista, otorgando la investigación a un Ministerio Público

Europeo (MPE), el que está conformado por un fiscal general europeo y por fiscales

europeos delegados en los Estados miembros; en consideración a la preservación

de las garantías procesales, se crea la figura de un Juez de garantías que cumpla

con el requisito de protección de los derechos de los acusados y respete el principio

del debido proceso; en relación a temas clásicos de soberanía jurisdiccional como la

no extradición, o el enjuiciamiento de nacionales, se han optado por soluciones de

integración, como es la orden de detención europea. Otro de los mecanismos es

mediante el estrechamiento de relaciones de cooperación judicial, de la colaboración

de órganos de persecución como repuesta a los nuevos modelos que presenta la

integración, apuntalando a una justicia penal comunitaria que incida en la reforma

penal en todos los ordenamientos internos de los países miembros.

Sobre este tema, Cuarezma (2004) señaló sobre este tema:

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El arto. 22 del Corpus iuris prevé el ejercicio de la acción por el

Ministerio Público Europeo ante la jurisdicción de enjuiciamiento, sin

perjuicio de que también la parte investigadora nacional pueda ejercer

la acción pública “si los intereses nacionales estuvieran igualmente en

la causa”. (p.100)

En la división de funciones en materia de investigación y de cara a los delitos de

“sumo peligro”, la unión Europea creó la Europol; por medio del Convenio Europol

del 2010 definió y normó el mandato de este mecanismo de persecución e

investigación de la integración, siendo integrada por funcionarios policiales y de

aduanas; sus funciones están en la persecución de los delitos de peligros del corpus

iuris originario: los delitos financieros, el Tráfico de drogas, el Terrorismo, las Redes

clandestinas de inmigración, la Trata de seres humanos y la Explotación sexual, la

Violación de los derechos de propiedad industrial y la falsificación de mercancías, el

Blanqueo de capitales, la Falsificación de dinero y otros medios de pago, ámbito en

el que actúa como oficina central europea de lucha contra la falsificación de euros.

Se unificaron los criterios de investigación y persecución criminal creando el SIENA

que es un sistema de información y análisis y de la red de intercambio seguro de

información, que asegura una mayor colaboración y cooperación en materia

investigativa. También se dejó estipulada como un órgano comunitario de apoyo de

los Estados miembros para proporcionar análisis operativos, informes estratégicos y

de las actividades delictivas, entre otras, todo bajo la auditoria de los Estados. Como

se señala en el portal de la Unión Europea “Europol fomenta el análisis de los delitos

y la armonización de las técnicas investigativas y la formación en los Estados

miembros.”

Consecuente con los principios de enjuiciamiento oral contradictorio y garantista, en

la división de funciones la Unión Europea en su lucha contra el crimen organizado y

los delitos de sumo peligro, se planteó crear mecanismos de interactuación de las

autoridades judiciales mediante instancias comunitarias que agilizarán y dotaran de

eficacia la cooperación judicial, garantizando el reconocimiento de las sentencias y

procesos judiciales, los Estados miembros en el marco del declaración del respeto

de “normas mínimas comunes” según refiere en el tratado y que van en la dirección

de la admisibilidad de la prueba, Derechos y garantías de las víctimas y de los

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procesados. Uno de los principales órganos creados para lograr ese fin fue la

Eurojust, creada para “fomentar y mejorar la coordinación entre las autoridades de

los Estados miembros de la Unión Europea, respecto a las investigaciones y

actuaciones judiciales relacionadas con formas graves de delincuencia organizada y

transfronteriza.” De conformidad con lo expresado por la página de la Unión

Europea, este órgano además de servir para el fortalecimiento de la cooperación

judicial, participa como instancia facilitadora como asistencia judicial internacional,

ejecución de sentencias y de órdenes de capturas Europeas.

En las funciones de la Eurojust, se plantea en instituciones y organismos de la UE:

Eurojust refuerza la eficacia de las autoridades nacionales en la lucha

contra las formas graves de delincuencia organizada y transfronteriza

(terrorismo, trata de seres humanos, narcotráfico, fraude y lavado de

dinero), con el fin de llevar a los delincuentes ante la justicia de forma

rápida y eficaz. (p.1)

De igual forma, se creó otro órgano de la UE destinado a facilitar la colaboración y la

cooperación judicial y es la denominada Red judicial europea en materia penal

(RJE), destinada a “facilitar el auxilio judicial en el marco de la lucha contra la

delincuencia transnacional. Surgió a raíz de una acción común adoptada por el

consejo el 29 de junio de 1998, que se sustituyó por la decisión del consejo de 16 de

diciembre de 2008.” Como se observa, en Europa ha evolucionado la concepción de

la unificación de la justicia penal en razón de la creación de órganos consignados

the establishment de lucha y castigo del crimen y los delitos transnacionales, lo que

indica que criterios aplicables en otros procesos de integración regional en el mundo

deben necesariamente tomar en consideración las experiencias en Europa, evitando

problemas en la creación de instancias de cooperación, retrasos, o experiencias no

positivas y perfeccionar los órganos, sus competencias y mejorar los instrumentos

de la lucha y castigo de acuerdo con los compromisos asumidos en las instrumentos

marcos y convenios en consideración y las facultades de ampliación en temas de

enjuiciamiento por medio de otros instrumentos específicos.

Un organismo conformado, en ese marco referencial, es la Oficina Europea de

Lucha contra el Fraude, que tiene como misión, desde el 1 de junio de 1999, luchar

contra el Fraude en detrimento del presupuesto de la Unión Europea. Creada

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mediante una decisión de la Comisión, la OLAF sustituye a la Unidad de

coordinación de lucha contra el fraude (UCLAF), establecida en 1988 con un ámbito

de actuación limitado exclusivamente a la Comisión Europea. Este órgano de la

integración desarrolla sus funciones en investigaciones sobre Fraudes, Corrupción,

Malversación o cualquier otra actividad dirigida en contra de los intereses financieros

de la Unión Europea; se le agregan funciones de fiscalización y auditoria para la

búsqueda de hallazgos que deriven en sanciones a los funcionarios o la corrección

de ejercicios incorrectos de ejecución presupuestaria, actuando como un órgano de

contraloría. Con este órgano, se completa la estructura organizativa de la lucha

contra el crimen con que cuenta actualmente la Unión Europea en la lucha contra

los delitos transnacionales impulsado por la criminalidad internacional.

En relación al enjuiciamiento, se establece el respeto de los principios de debido

proceso, principio de legalidad y non bis in ídem, principio de culpabilidad personal,

principio de proporcionalidad, principio de garantía judicial, principio de territorialidad

europea, principio de contradicción. Para la parte preparatoria del proceso se

nombra un Juez de libertades, investido de independencia e imparcialidad sobre él

recae la responsabilidad por el cumplimiento de los principios procesales en los que

se cimenta el proceso penal comunitario y es el facultado para conocer de medidas

cautelares, ordenar actos de investigación como peritajes, es a quien se le somete

la decisión de llevar a juicio un caso por parte de la fiscalía comunitaria, la etapa

preparatoria en relación a su duración es controlada por el mismo Juez de libertades

que es el único facultado para ampliar dicho término.

En relación al Juez de instrucción Cuarezma (2004) dijo:

Constituye, pues, un aspecto muy importante del procedimiento establecido

en el arto. 35 del corpus juris, y que a mi juicio salva las eventuales

objeciones que pudieran hacerse sobre el mismo, la creación del llamado

“juez de las libertades”, con competencia para adoptar medidas cautelares, y

quien deberá verificar, además, la regularidad de todo el procedimiento

preliminar realizado por el Fiscal General Europeo al final de la fase

preparatoria (control de legalidad previo al juicio). (p.101)

Sobre las fases del enjuiciamiento en razón que los delitos señalados por el corpus

iuris son jueces técnicos los que tienen la competencia y jurisdicción, es decir, con la

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ausencia de jurados; la competencia se somete a elementos de valoración para

determinar la jurisdicción “que parezca más apropiada”, como lo señala la norma

comunitaria en el arto. 26, la que es complementada por criterios de valoración que

instituye el arto. 28 los que son:

1. El Estado donde se encuentre la mayor parte de las pruebas.

2. El Estado de residencia o nacionalidad del acusado (o) de los principales

acusados.

3. El Estado en el que el impacto económico de la infracción sea más

importante.

Las regulaciones sobre el proceso de los juicios se fundamentan en las siguientes

fases:

Fase preparatoria: Definición y duración de la fase preparatoria, el Juez de las

libertades, la orden de detención europea, medidas cautelares: control judicial y

prisión provisional.

Fase de enjuiciamiento: juicio en primera instancia, recurso ante los Órganos

Jurisdiccionales Nacionales, recurso ante el Tribunal de Justicia de las

Comunidades Europeas (TJCE).

Disposiciones comunes: Los derechos del acusado, la carga de la prueba, las

pruebas admitidas, la exclusión de las pruebas ilegalmente obtenidas, publicidad y

secreto.

Aplicación complementaria del derecho nacional: aplicación complementaria del

derecho nacional respecto del Corpus Iuris.

El Corpus iuris, es un esfuerzo de armonización que reúne criterios de unificación

para el combate de delitos transnacionales por parte de los Estados miembros de la

comunidad, que personifican serias amenazas no solo a éstos sino que a la propia

integración, intenta hacer coincidir, en base a su modelo, las diversas corrientes de

las políticas criminales internas en subordinación a una política criminal comunitaria

que logre aunar esfuerzos así como recursos en la lucha contra estos flagelos, en

sus fundamentos y principios se proyecta como un ejemplo a seguir por otros

procesos comunitarios aunque en el caso de Centroamérica deberá agregar sus

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propias realidades; Cabe destacar, que el novedoso modelo presentado por este

cuerpo normativo, marca una tendencia hacia un proceso de unificación más integral

y es coincidente con modelos de Estados federados.

Estupiñan Silva en sus reflexiones en torno a la armonización del derecho penal en

Europa, concluyó sobre el tema:

La propuesta de Corpus Iuris penal en Europa ha sido la excusa para

plantear una discusión muy importante en materia penal para los Estados en

el contexto de la globalización. Se trata de una nueva búsqueda que se

emprende desde esta rama del derecho en consonancia con las exigencias

de protección de bienes jurídicos de colectivos sociales comunitarios o

globales, que involucran conceptos de territorio y soberanía diferentes a los

aceptados por el ordenamiento penal de los Estados nación. (s.p)

4.- Propuesta de un Cuerpo Iuris Centroamericano; y armonización de la

legislación penal comunitaria.

Desde el año 2006, Centroamérica ha retomado el tema de la Conferencia de

Ministros de Justicia de los países Iberoamericanos (COMJIB), cuyo origen data

desde 1970, con la reunión de Ministros de Justicia de Iberoamérica celebrada en

Madrid en ocasión del Centenario de la Ley Orgánica del Poder Judicial de Reino

Unido de España. La reunión concluyó con el documento “ACTA DE MADRID”; en

el año de 1992 y se adopta el TRATADO DE MADRID, el cual se convirtió en el

Tratado Constitutivo de la Conferencia de Ministros de Justicia, a partir de entonces

se han desarrollado una serie de reuniones y conferencias en la búsqueda de la

armonización del sistema penal en el área, las XV, XVI y XVII Asamblea de la

Conferencias, realizadas en las Islas Canarias (2006), San José Costa Rica (2008) y

México, D.F. (octubre de 2010). El Tratado Constitutivo, fue ratificado oficialmente

por el Estado de Nicaragua, mediante Decreto Legislativo de la Asamblea Nacional

y Decreto Presidencial del Presidente de la República, en el año 2008. El Depósito

de Ley se fue realizado ese mismo año.

En este foro se acuerdan temas y líneas de trabajo. Es así, que para la XVII

Asamblea Plenaria de la Conferencia realizada en el mes de octubre de 2010, en

México, D:F:, se aprobaron temas de armonización penal en materia de: Acceso a la

Justicia, lucha contra la delincuencia organizada, reforma de los sistemas

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penitenciarios, uso de la video conferencia, que fue aprobado por los jefes de

Estados en 2010, en el Mar del Plata, Iber Red (Red de Cooperación Judicial,

integrada por Poderes Judiciales, Ministerios de Justicia y Ministerios Públicos), y

Nuevas Tecnologías, entre otros. En el tema de delincuencia organizada, se trabaja

actualmente un proyecto de armonización de la legislación penal.

Este proceso de armonización de la legislación penal tiene su base jurídica en los

compromisos del Sistema de Integración Centroamericana, por el cual adoptaron el

Tratado Marco de Seguridad Democrática, el que establece el modelo de seguridad

democrática de Centroamérica, sustentado en la supremacía y el fortalecimiento del

poder civil, el balance razonable de fuerzas, la seguridad de las personas y de sus

bienes, la superación de la pobreza y de la pobreza extrema, la promoción del

desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente, la erradicación de la

violencia, la corrupción, la impunidad, el terrorismo, la narcoactividad y el tráfico de

armas que ha impuesto la necesidad de estrechar los lazos de cooperación y

coordinación.

Con el objetivo de dotar con un instrumento regional, que abone a una política

criminal comunitaria que contribuyan al combate de la delincuencia y el terrorismo

internacional, se asumió el compromiso de crear las instancias necesarias en la

dirección de trabajar en el establecimiento de un modelo regional de armonización

de la legislación comunitaria, compromiso acordado por los Jefes de Estados y de

Gobierno del SICA, durante su XXXI Reunión Ordinaria, en Guatemala (2007), con

el fin de mejorar el ambiente de seguridad en las personas y bienes, propiciar el

desarrollo sostenible de la región, garantizando las inversiones, el combate al delito

transnacional, prevención de la violencia, políticas de rehabilitación y reinserción de

sancionados y el necesario fortalecimiento institucional; una estrategia como base

de un instrumento básico que desde una perspectiva integral aspira a orientar las

acciones coordinadas que en materia de seguridad adopten los países de la región

enmarcadas en sus respectivos ordenamientos jurídicos.

Al respecto de la justificación del proyecto de armonización de la legislación penal,

la COMJIB en su memoria explicativa (2012), señaló:

La armonización de la legislación penal es un instrumento esencial en la

lucha contra el crimen organizado en Centroamérica. Las disparidades

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legales entre los países favorecen espacios de impunidad y dificultan

extraordinariamente la cooperación internacional en la persecución de la

delincuencia organizada, que es especialmente necesaria para desarticular

esta criminalidad. (p.2)

En este trabajo he concluido sobre la gravedad de la situación delincuencial en la

región producto de altos índices de violencia; así, datos estadísticos de instituciones

especializadas el escenario dramático que los habitantes de este istmo enfrentan tal

como lo señala COMJIB – SICA (2011) “la región se encuentra atenazada por la

violencia y la inseguridad generada básicamente por esta criminalidad organizada,

que se asienta en los beneficios que le reportan diversos tráficos ilícitos, como el

Narcotráfico, el Tráfico de personas o el Tráfico de armas.” Esta situación confirma

la tesis de la necesidad de la formación de una política criminal comunitaria dirigida

a la consecución de justicia penal en Centroamérica, los puntos coincidentes son

muchos, solo separa la voluntad política para lograrlo y la responsabilidad está en

los gobernantes y en los cambios de paradigmas arcaicos que son una limitante de

esta transformación; de manera que la cooperación en definir esas estrategias de

armonización es también un reto para los académicos que estamos obligados a

efectuar investigaciones que aporten propuestas doctrinales fundamentadas para

encontrar los modelos normativos más adecuados.

La COMJIB – SICA (2011) relacionada a esa responsabilidad de cambio expresó:

Ante esta situación, los gobiernos y las instituciones públicas de los países de

la región están reaccionando, asumiendo la responsabilidad política de

adoptar medidas que progresivamente vayan reduciendo esta dramática

situación. Y la magnitud de estos desafíos hace más necesaria que nunca la

cooperación y coordinación entre países, y la integración como única

posibilidad de afrontar algunos de ellos. (p.2)

En las diversas actividades desarrolladas para la búsqueda de una propuesta viable

las comisiones de trabajo de la COMJIB – SICA, han avanzado en la definición de

principios en los que se enmarque él establecimiento de la armonización penal bajo

la premisa construida que señala dicha instancia (2011) “Se hace imprescindible una

estrategia que combine acciones en el ámbito nacional y acciones en el ámbito

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regional, que refuerce y no debilite las políticas nacionales y, sobre todo, que mejore

la calidad de la justicia y la confianza...”

La propuesta de armonización se guía por los siguientes principios:

Está dirigida hacia la cooperación entre países superando viejas

concepciones de la soberanía nacional, que con frecuencia sólo significa dar

amparo a los peores criminales.

Es necesario liberar a las legislaciones, especialmente procesales, de

trámites innecesarios u obsoletos que no suponen mayores garantías y que,

sin embargo, hacen la justicia más lenta e ineficiente.

Es imprescindible contar con referentes penales sustantivos y procesales

presididos por la idea de un lenguaje sencillo, comprensible para los

ciudadanos y con las mínimas dificultades en su aplicación por los

operadores jurídicos.

Conforme a esos principios se contemplan 3 ejes primordiales:

1- Armonización de Tipos Penales (legislación interna sustantiva): que implica

identificación de conductas criminales, respuestas legislativas a las conductas

criminales y armonización de los elementos típicos.

2- Armonizar las técnicas de investigación con la participación de los Estados

(legislación interna procesal): entendiendo identificación de técnicas de

investigación, tratamiento legislativo de cada Estado y armonización de

instrumentos y procedimientos.

3- Reforzamiento e integración Regional (cooperación jurídica y asistencia

legal). Instrumentos de Cooperación, Herramientas institucionales y Técnicas.

Los países del SICA por medio de sus representantes han avanzado en la definición

de una armonización penal sustantiva y procesal comunitaria, en el primer aspecto

es hasta junio del 2012 que se logran establecer una propuesta de definición de los

tipos penales determinándose los aspectos sustantivos objeto de la aplicación de la

justicia penal en Centroamérica, encontrándose puntos de coincidencias en la

definición de los tipos penales.

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En el taller técnico de la COMJIB - SICA (2012), se definieron 12 tipos penales en la

armonización del derecho penal sustantivo del área: Tráfico de armas, Asociación

ilícita, Trata de personas, Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Lavado

de capitales, Lavado de dinero, Tráfico de influencias, Cohecho, Malversación y

peculado y el Tráfico de órganos; se han incluido en la propuesta las técnicas

tipificadoras de cada uno de los delitos, los que en su mayoría refieren el esquema

de tipos básico y agravados, pero también considera la definición de las tipos con

doble agravación y los atenuados; señala para el fortalecimiento de la persecución

criminal, el reconocimiento de las sentencias extranjeras dirigida a la valoración de

casos de reincidencias y determinación de la responsabilidad civil que corresponda;

aspectos de mero hecho son aplicables al tipo de asociación ilícita para delinquir, en

el que plantean que basta con pertenecer a una organización ilícita o dedicada a

cometer ilícitos para que sea punible, sin más requisitos típicos. Me parece atinado

el papel que se le otorga a la imprescriptibilidad de los delitos internacionales en

cuanto el proyecto de armonización establece que estos ilícitos no prescriben, de

igual manera es acertada la aplicación de la jurisdicción universal.

El tratamiento al tema del delito de Trata de personas, además de las previsiones

penales y procesales, agrega la necesidad de instituir normas dirigidas a la víctima

con la integración de preceptos de carácter tuitivo que va más allá del ámbito del

derecho penal e impone una estructura interinstitucional y multidisciplinaria debido a

la especialidad de este delito con la permanencia de la víctima en el territorio en que

ha sido sometido por la delincuencia y diferenciación con otros injustos como la

inmigración ilegal, matrimonios fraudulentos etc., considerando este tipo como delito

autónomo.

Respecto a este tema del delito de trata de personas, la COMJIB – SICA (2012),

plantea complementar con disposiciones especiales:

La técnica tipificadora obedecerá al esquema tipo básico/tipos agravados, y

se complementará con disposiciones especiales (comunes) referidas a la

prescripción, persecución internacional (Principio de Justicia Universal),

reconocimiento de sentencias extranjeras en casos de reincidencia y

responsabilidad civil. (p.9)

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No menor importancia le otorgan al tema del Tráfico de drogas, planteado un

acuerdo de “adelantamiento” en materia de barreras de autoría, participación e iter

criminis; ese adelantamiento consiste en la intervención oportuna del Derecho penal,

aconsejando la propuesta que este tipo ilícito debe presidirla una referencia de

autoría al “promover, favorecer o facilitar”, lo que evitará, excesos casuístico, las

dudas aplicativas y lagunas. Las conductas nucleares del tipo que propone el taller

son: la siembra, el cultivo y cosecha de plantas, elaboración, comercio, transporte y

posesión, es de hacer notar que se le presta especial atención a los precursores y

no únicamente a la droga como producto acabado, estos están relacionados en las

convenciones de la ONU en una lista de sustancias recogidas en los Cuadros I y II

de la Convención de 1988, con lo que considero se hace un avance sustancial en el

reconocimiento de la importancia que se le debe dar a la persecución criminal de los

precursores, cuyo tráfico ha mostrado un incremento en el área.

Un fenómeno de posible controversia presente en al ámbito doctrinal es la reseñada

a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema sobre el que el proyecto

lo sitúa como, aparentemente superado, en su esquema normativo, la tendencia es

que si, existe responsabilidad penal, que deberá únicamente reunir tres premisas, a

saber:

a) Las personas jurídicas serán penalmente responsables por los delitos cometidos

en su nombre o por cuenta de ellas y en su provecho, por sus administradores de

hecho o de derecho en los casos en que la Ley expresamente lo indique.

b) Se considera administrador de hecho a la persona física o jurídica que detenta

materialmente el poder de decisión en una sociedad. La responsabilidad penal de la

persona física será decidida de acuerdo con las reglas ordinarias, incluyendo las

relativas a la participación de otras personas y a la ejecución imperfecta.

c) Cuando se trate de delitos culposos o imprudentes será posible declarar la

responsabilidad penal de las personas jurídicas sin perjuicio de imputar la

responsabilidad penal personal a todos cuantos hubieran contribuido a incrementar

el riesgo del resultado.

Los tipos ligados a los bienes provenientes de la comisión de ilícitos, como son los

enlazados al delito de Lavado de capitales y Lavado de dinero, son sugeridos con

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una amplia gama de modalidades y de mecanismos de legalización de bienes y

capitales provenientes de actividades ilícitas, así como el encubrimiento de sus

orígenes. Mantiene la tendencia de considerar el Lavado de dinero como un delito

autónomo señalando la COMJIB-SICA (2012) que “El delito de lavado de dinero es

independiente objetiva y subjetivamente de los delitos previos que hayan generado

el dinero o ganancias”. (p.19), estipula una excepción lógica dogmática en el sentido

que no todos los capitales provenientes de actos ilícitos puede ser objeto de este

tipo ya que aquel dinero que son resultado del impago de deudas públicas o

privadas se excluyen, por no producir este dinero bienes sino en el renglón de gasto

para el Estado.

Un aspecto que considero debe tener más precisión, es el relativo a dejar punible la

tentativa, mi criterio es que la discrecionalidad en este aspecto debe ser desechada,

siendo considerado el lavado como un delito autónomo, sería contraproducente

catalogar la simple receptación como una tentativa, debe existir a mi entender, una

estructura más clara del tipo, la tentativa sugerida podría ser, más bien, una

consumación de un delito previo y esta pequeña línea divisoria puede resultar en

beneficio no merecido al infractor en la aplicación de una pena atenuada por su

ubicación en el iter criminis, además dar una apreciación confusa del concurso de

delitos, por ende se debe establecer desde cuándo se valora el inicio de acciones

del ilícito de lavado literalmente con un supuesto terminado.

Otros tipos penales armonizados en la propuesta son los relativos a la lucha contra

el quebrantamiento de las instituciones de los Estados y la penetración por parte del

crimen organizado a dichas instituciones, la especialidad es en cuanto al sujeto que

participa en la comisión que deben detentar la categoría de funcionarios públicos o

empleados públicos estos son el Tráfico de influencias, Cohecho y la Malversación y

peculado, en este sentido debo expresar que encuentro un problema de definición,

si la armonización penal Centroamericana va a penar estas conductas, la propuesta

solo está haciendo un traslado de las tipificaciones de sus derechos internos sobre

su función reguladora de los funcionarios y empleados públicos propios, lo que me

parece desnaturaliza la intención de la unificación del Derecho penal en el área en

función de la integración; es decir, pensar que será competencia de los órganos de

la integración -el deber ser- de castigar a los funcionarios públicos o empleados

públicos de cada país no es la dirección correcta, más bien debería estar dirigido el

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tipo a los funcionarios de los órganos de la integración existentes y a los que por la

armonización se vayan a estructurar, esto tendría un mayor sentido de protección de

los bienes jurídicos de la unificación. Pues bien, pienso que señalar en la propuesta

que el Cohecho puede ser cometido por y en contra de extranjeros u organismos

internacionales, es impreciso por cuanto aún no se ha conformado la nacionalidad

Centroamericana, que distinga entre nacionales de C.A. y otras nacionalidades.

Se han definido aspectos de actuaciones preliminares al proceso entre los que

sobresale la orden de detención y entrega regulada bajo dos premisas:

a) Para la práctica de diligencias procesales con vistas a un posible enjuiciamiento,

referidas a hechos que tengan señalada en la Ley del Estado emisor una pena o

medida privativa de libertad cuya duración máxima sea igual o superior a 2 años; y

b) Para el cumplimiento de penas o medidas con una duración iguales o superiores

a 1 año. Al respecto el proyecto propone que sean los Estados quienes determinen

cuáles son las autoridades competentes tanto para la emisión como para la

ejecución de las órdenes de detención. Se dispone el respeto de las garantías en

estas órdenes de detención y entrega, “corresponderá a la autoridad competente del

Estado emisor prestar las garantías que se soliciten por el Estado de ejecución.”

A diferencia de la experiencia de la Unión Europea que instituye el Juez de garantía,

se puede observar que en el caso de Centroamérica se ha optado en proponer que

sean los mismos Estados que se aseguren nombrar una autoridad competente para

velar por el cumplimiento de dichas garantías, aspecto sobre el que particularmente

considero impertinente, aun cuando la crítica al modelo del Juez de garantías del

sistema Europeo, es que debería este instrumento garantista estar en la decisión de

un órgano colegiado comunitario, en este caso deja un resquicio no armónico de la

intención del convenio al dejar la potestad de nombramiento al Estado, creo que la

solución, a mi juicio, consiste en que podría designarse la Corte Centroamericana de

Justicia, para velar por el cumplimiento de las garantías, como representante del

Poder Judicial Centroamericano y en sus facultades de garantizar los derechos de la

comunidad.

Igual tratamiento en las funciones de la CCJ creo, debería darse para el control e

interpretación de la Orden de Detención y Entrega, considerando además que bien

podría cumplir “el tratamiento uniforme del presente instrumento”; facultad que

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pretende la propuesta otorgar a una Comisión de control que para tal fin sugiere

crear. Pienso que sería erróneo formar otro órgano colegiado e investirlo de

jurisdicción y competencia en esta materia existiendo ya uno por excelencia.

En los estatutos de la Corte Centroamericana, se establece entre sus competencias:

Otra, comprende las disputas surgidas entre las personas naturales o

jurídicas y un Estado o con alguno de los Organismos que conforman el

Sistema de la Integración Centroamericana. Cabe destacar, que dentro de su

competencia se establece el que pueda conocer a solicitud de parte, de

conflictos que puedan surgir entre los Poderes u Órganos Fundamentales de

los Estados, y cuando de hecho no se respeten los fallos judiciales.

Artículo 2. La Corte garantizará el respeto al derecho, tanto en la

interpretación como en la ejecución del "Protocolo de Tegucigalpa de

reformas a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos

(ODECA)", y de sus instrumentos complementarios o actos derivados del

mismo.

En consecuencia, esta disposición plantea la posibilidad de designar a la CCJ como

el garante del respeto de los derechos individuales fundamentales de procesados,

estaría pendiente el análisis de concebir un modelo de atención ágil sin la carga

burocrática evitando los trámites engorrosos de los tribunales supranacionales.

Una vez definidos los aspectos sustantivos y las actuaciones preliminares del

proceso de enjuiciamiento, en septiembre de 2012, las comisiones designadas de la

armonización de la legislación penal trabajaron aspectos procesales, estableciendo

puntos de coincidencias en el análisis de lo permisible por la legislación interna de

los Estados miembros como por la propia competencias y mandato del Protocolo y

los convenios del SICA, resultando una propuesta que intenta dar una repuesta

equilibrada en la efectividad del enfrentamiento de los delitos transnacionales y la

criminalidad internacional. Aprecio, sin embargo, que en este aspecto procesal están

más presentes las limitaciones y las dificultades por los roces claros con conceptos

de soberanía, jurisdicción, roces constitucionales e incluso en la armonización de

penas por la gran diversidad que se le da al tratamiento de esta última en la que

existen penas más graves en algunos y menos gravosas en otros. Creo que puede

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también correr el riesgo de establecer medidas arbitrarias que se contraponen a la

necesidad garantista que le impone el juicio oral y el Estado de derecho.

En ese sentido se proponen algunos instrumentos necesarios para la investigación y

enjuiciamiento entre ellos destacamos:

Las investigaciones encubiertas, consiste en la necesidad de esta bajo la premisa

que es una operación encubierta aquella actividad de infiltración que realiza un

agente o funcionario público con la finalidad de obtener fuentes de pruebas que

permitan la persecución de personas, organizaciones criminales, y la desarticulación

de éstas, previa aprobación de las autoridades competentes, en el marco de un

proceso penal. La autorización de una operación de este tipo es potestad de cada

Estado de conformidad con su legislación interna y debe utilizarse mientras, según

la propuesta “no existan otras medidas menos gravosas”. En este aspecto particular

encuentro una señal de alerta en cuanto a la posibilidad de violación de derechos

fundamentales, así como el riesgo que presenta la tergiversación de este

mecanismo procesal de investigación, dirigido a otros ámbitos no necesariamente

penales sino hasta por vendettas políticas, el problema lo visualizo en referencia al

órgano encargado de la autorización del denominado “agente encubierto”.

Me refiero, que mientras en la mayoría de las legislaciones, donde se ha autorizado

este mecanismo, le otorgan la facultad de autorización al órgano judicial la tendencia

que aparece es la que en aras de asegurar la protección de los funcionarios que

desarrollan este trabajo y de las investigaciones mismas, esta autorización debe ser

potestad de los órganos de investigación (policías, ejércitos), debemos recordar los

antecedentes inmediatos de estos órganos y de lo permeable que en general se

muestran ante el crimen organizado en nuestra área, mi posición es que no debe ser

dejada dicha facultad a estos órganos sino debe ser exclusiva del órgano judicial

solicitado por medio del ministerio público más aun en lo referente de la actuación

con nueva identidad (alteración de identidad) y a la afectación de otros derechos

fundamentales en la actuación de estos agentes .

La preocupación de los “órganos competentes” se funda, en lo que respecta a la

propuesta, en la facultad del órgano judicial a tener acceso a la identidad del agente

encubierto -acápite undécimo del taller 2012- esta postura es objetada en Nicaragua

donde se plantea que “bajo ninguna circunstancia” se debía develar la identidad de

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este funcionario está fuertemente arraigada, dicho criterio Nicaragua lo fundamenta

en el arto. 97 de la Constitución donde se le otorga a la Policía Nacional la función

de garantizar la seguridad de los ciudadanos, la prevención y persecución del delito

pero además el legislador nicaragüense dejo plasmada esa posición en la “Ley No.

735: Ley de Prevención, Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la

Administración de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados” que

incorporó al ordenamiento la figura del agente encubierto:

Esta ley definió al agente encubierto, así:

Agente Encubierto: El funcionario especializado de la Policía Nacional o del

Ejército de Nicaragua que, con autorización del máximo órgano de la

Institución a la que pertenezca, oculta su identidad oficial y se introduce en

las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado

en la comisión del delito que se investigue, con el propósito de identificar a

los autores o participes, las acciones delictivas realizadas, el modo de

operación, la estructura organizativa, sus planes de acción, los contactos, los

medios y los resultados de la actividad delictiva, así como también la

identificación de prueba que pueda ser aportada al proceso penal.

Como se puede observar, en esta definición se le otorga la facultad de autorización

al máximo órgano de la institución a la que pertenezca al agente encubierto, lo que

no tendría, a mi parecer mayor problema, pero ante el hecho de la posible alteración

de identidad, es donde se debe tener un especial cuidado, el artículo 87 y 89 de

dicha ley deja la potestad al director general de la Policía Nacional o el comandante

en jefe del Ejército de Nicaragua, lo que de por sí ya es una violación jurídica, un

tipo penal de suplantación de identidad, sin contar con la eventualidad que en su

actuación dañe otros bienes jurídicos por lo que es imperioso que cuente con una

autorización judicial.

Un ejemplo de los argumentos de los defensores de la teoría de no develar la

identidad del agente encubierto ante la autoridad judicial y se revela en una

comunicación interna de la posición de Nicaragua a la COMJIB-SICA (2012):

“No se requiere de su verdadera identidad en el proceso, siendo por ello

innecesario, que sea descubierta a la autoridad judicial, lo que importa son

los resultados de la investigación además si el agente encubierto participara

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como testigo lo que importa es su testimonio y que se proteja a quienes

realizan este tipo de operaciones.”

Otro instrumento que se propone crear y es ya un tema debatido ampliamente en el

foro Latinoamericano, es la creación de equipos conjuntos de investigación, lo que

originó la declaración de Río sobre la elaboración de un convenio Iberoamericano

que regule los equipos conjuntos de investigación. En dicha declaración se valora la

falta de regulación de esta técnica de investigación, exaltando las experiencias en el

ámbito del MERCOSUR, estos ECI, se conformarían, según la propuesta, por las

autoridades competentes de dos o más Estados parte del SICA y asociados de

común acuerdo con un fin determinado y por un período limitado, para llevar a cabo

investigaciones penales en uno o más de los Estados que hayan creado el equipo.

Su actuación estaría limitada a la legislación interna del país donde las realicen y de

ser necesaria la colaboración de un tercer país no perteneciente a los ECI, el país

en que se efectúan las investigaciones podría solicitarlo. De igual forma considero

atinado, orientar que el acuerdo de armonización de la legislación penal debe dejar

la potestad de autorización para la constitución del equipo al órgano judicial o el

Ministerio Público.

Uno de los temas que encuentra resistencia, sin lugar a dudas, por las normativas

internas que se le contraponen, además de confrontar el concepto clásico de

soberanía y crear roces constitucionales, es la vigilancia transfronteriza propuesta

que sugiere que los agentes de uno de los Estados que en el marco de una

investigación penal, vigilen a una persona que presuntamente haya participado en

un hecho delictivo grave, estarán autorizados a proseguir la vigilancia en el territorio

de otro Estado, cuando éste lo haya autorizado a raíz de una solicitud de asistencia

judicial presentada previamente. En la autorización se podrán imponer condiciones,

la solicitud de asistencia judicial deberá dirigirse a una autoridad designada por cada

uno de los Estados. La vigilancia transfronteriza sólo podrá ser autorizada cuando

existan indicios racionales de la comisión de un delito grave, o haya sido cometido

por una organización criminal. Se podría actuar sin autorización previa solo en casos

excepcionales y con la comunicación anticipada de realizar el cruce de la frontera y

en espera de la autorización

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Igual connotación posee denominada persecución en caliente, que se sugiere esta

figura cuando los agentes de un Estado que, en su país, estén siguiendo a una

persona hallada en flagrante delito grave, o evadida mientras estaba bajo detención

provisional o cumpliendo una pena privativa de libertad, puedan proseguir la

persecución sin autorización formal en el territorio de otro Estado siempre que

comuniquen previamente las circunstancias a las autoridades o agentes del Estado

en cuyo territorio prosiga la operación por teléfono, radio, fax u otros medios, y no se

podrá continuar la persecución si hubiera negativa, para esta persecución se

propone establecer límites territoriales hasta lo que se pueda continuar para evitar

una exagerada penetración por agentes en el territorio de los países miembros.

Como he manifestado, los puntos aquí controvertidos, en ambas figuras, son muy

importantes, ya que su esfera desborda una línea que conlleva a trastocar

Constituciones Políticas, por ejemplo Nicaragua, establece dentro de sus principios

fundamentales la soberanía, expresando como mandato en el artículo 1º que es

“derecho irrenunciables para el pueblo y constituye un fundamento de la nación

nicaragüense”. Por otro lado, de conformidad con el artículo 182 de la Constitución

se reconoce la supremacía de la Carta Magna, dejando “sin valor alguno cualquier

ley, tratados, reglamento, órdenes o disposiciones que se le opongan o altere sus

disposiciones”, por lo que, cualquier interpretación de este principio en sentido

amplio, se invalida. En relación a esta problemática, es mi consideración, que de

imponerse los criterios de defensa a ultranza de los conceptos de soberanía y

territorialidad, se alejaría la posibilidad de una verdadera integración, más bien

consideró, que estableciendo reglas claras y los requisitos validos de autorización y

un límite racional de penetración territorial constituiría una eficiente manera de dotar

de un mecanismo real de combate a la delincuencia.

No son pocas las leyes que en la legislación ordinaria de Nicaragua que se

contraponen a esa posibilidad, tales son, la Ley de Seguridad Democrática, Ley de

la Defensa Nacional y Ley de Régimen Jurídico de Fronteras, que incorporan el

principio de soberanía bajo el mismo punto de referencia de nuestra Constitución

Política, en sentido estricto. Por lo que la persecución sin autorización formal en el

territorio de otro Estado, implica que ya se ha accedido a otro país, irrespetando el

principio de soberanía. La solución, amén de la que planteé con anterioridad puede

estar también en el establecimiento de mecanismos de comunicación agiles que

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aseguren la obtención de una autorización con la excepción de que existe la opción

del Estado a negarla.

Otro de las técnicas debatidas en la propuesta es la circulación y entregas vigiladas

según las cuales sugiere, que podrá acordarse la diligencia de circulación o entrega

vigilada cuando resulte útil para descubrir, identificar o detener a los responsables

del delito investigado o para auxiliar a las autoridades extranjeras, consistirá en

permitir que circulen por territorio nacional salgan o entren, con el conocimiento y

bajo la supervisión de las autoridades, las remesas de sustancias u otros elementos

ilícitos o sospechosos de contenerlos, o bienes materiales, especies, objetos y

efectos que se reseñan haciendo una lista taxativas de estas, la solicitud de

autorización para este instrumento plantea que debe ser por el Ministerio Público del

país que origina la misma. En la misma línea de ideas pienso que la autorización

debería recaer en los órganos judiciales de cada país lo que exige una coordinación

amplia de estos órganos, de los órganos de investigación y persecución criminal.

Referente a las medidas de protección víctimas, testigos y peritos, el proyecto de

armonización (2012), estipula:

Se propone que el Estado debe reservar a las víctimas un papel efectivo y

adecuado en su sistema judicial penal. Procurarán que las víctimas sean

tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad

personal, y reconocerán sus derechos e intereses legítimos en particular en el

marco del proceso penal. Se garantizará un nivel adecuado de protección a

las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas en situación

equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la protección de su

intimidad, siempre que las autoridades competentes consideren que existe un

riesgo grave de represalias o claros indicios de una intención evidente de

perturbar su vida privada, el tratamiento de protección es igual en el caso de

testigos y peritos.

Con el fin de agilizar y en apoyo al proceso judicial se propone la videoconferencia,

se sugiere que cuando una persona que se halle en el territorio de un Estado

perteneciente al SICA y asociados, deba ser oída como testigo o perito por las

autoridades judiciales de otro Estado parte, este último, en caso de que no sea

oportuno o posible que la persona a la que se deba oír comparezca personalmente

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en su territorio, podrá solicitar que la audición se realice por videoconferencia, tal

como se establezca en la ley. El Estado requerido deberá autorizar la audición por

videoconferencia siempre que el uso de la misma no sea contrario a los principios

fundamentales de su Derecho nacional y que disponga de medios técnicos para

llevar a cabo la audición por videoconferencia. Si el Estado requerido no dispone de

los medios técnicos necesarios para una videoconferencia, el Estado requirente

podrá ponerlos a su disposición previo acuerdo mutuo. A esto se le impone una

serie de requisitos y de normas garantistas para que pueda cumplir con el objetivo

para el cual se propone.

Por otra parte se abordan ciertas acciones procesales como el decomiso, el secreto

bancario, la creación de la unidad de información criminal y transferencia de

pruebas, la incorporación de nuevos métodos de investigación y prueba científica, el

establecimiento de los registros judiciales y el tratamiento de las personas jurídicas,

lo que conforma una serie de sugerencias que no profundizan aun en elementos

sustanciales de enjuiciamiento, por lo que queda mucha trabajo por hacer y aún más

cuando encontramos muchas imprecisiones y la forma tímida del trato de aspectos

de jurisdicción y competencia. Otros temas no menos importantes están por

discutirse y no cabe duda que entraran en contradicción con los viejos paradigmas

de soberanía, territorialidad y los temores aún persistentes entre estos Estados en el

que el aspecto político ha constituido el verdadero muro de contención del avance

regional, teniendo entre estos temas sensibles el concepto y alcance de la no

extradición.

Conclusiones:

He demostrado, en mi análisis del presente trabajo que el mismo tiene un importante

entorno contextual y pertinente, la hipótesis de que existe la necesidad de una

política criminal comunitaria, se confirma y que ésta debe ser orientada a la

concreción de una unificación del Derecho penal comunitario, pero además, que no

basta con la adecuación unificada de criterios de persecución criminal, sino que es

preciso desarrollar la prevención general, de acompañamiento sistémico de políticas

sociales, educativas y de reinserción social de los infractores una vez cumplidas sus

penas; la justicia penal como el fin del Derecho penal es la guía que se visualiza en

las reformas penales y procesales penales que actualmente experimentan los

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modelos de integración en Europa y América Latina. Dentro de este ámbito, logré

analizar el modelo Europeo que considero más concordante con los principios

integristas que establece el tratado marco de la Unión y la importancia que tiene la

creación de órganos de la integración de persecución criminal como son el

Ministerio Público Europeo, la Eurojust y la Europol, que constituyen eficaces

instrumentos de lucha integral, donde realmente existe una idea de política criminal

con conceptos modernos de jurisdicción universal, que representa a mi criterio, una

repuesta a la altura de las exigencias de la lucha y castigo del crimen internacional

organizado.

La problemática Centroamericana, refleja una ambiente desolador, impactante, el

análisis desarrollado para determinar la afectación del crimen organizado y de los

delitos de peligro, así como, las consecuencias que para los habitantes de estos

países han tenido en los ámbitos sociales, culturales, económicos e institucionales

sirven de aliciente para encontrar mecanismos e instrumentos de lucha y castigo el

injusto, sin embargo, en los resultados observados en el trabajo de armonización de

la legislación penal encontré preocupantes distanciamiento y la falta de identidad de

en los esfuerzos de integración regional, más bien se limitan, a mi pensar, a la

profundización de la coordinación y cooperación de los órganos en una relación

multidisciplinaria e interinstitucional.

Considero, que están en deuda los esfuerzos de armonización si no se concibe la

creación de órganos comunitarios como un Ministerio Público Centroamericano, una

Policía Comunitaria de Centroamérica, fortalecimiento de la Corte Centroamericana

de Justicia como el órgano de justicia de la integración; además, la demolición de

las muros que obstaculizan el proceso integración debe ser una constante, igual que

el ánimo del desarrollo sostenible, seguridad regional, fortalecimiento democrático y

de lucha por el bienestar de los centroamericanos.

Convienen acotar que las conductas delictivas trasfronterizas, sin consentimiento, se

han apoderado de nuestros territorios, de nuestras sociedades, el crimen organizado

y estos flagelos, no requirieron de acuerdos burocráticos, más bien se aprovecharon

de nuestras debilidades para enraizarse en los países de la región, especialmente

los centroamericanos.

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En mi criterio, las dificultades no se centran solo en puntualizar cómo debemos

definir los tipos penales que nos son comunes, los problemas están en los aspectos

de investigación y enjuiciamiento que presentan una mayor dificultad para acordar

operaciones conjuntas por la limitaciones abordadas, como por ejemplo, la falta de

identidad de la conciencia comunitaria hacia la protección de los bienes jurídicos

comunitarios, la polémica en cuanto a revelar o no la identidad de los agentes

encubiertos, falta de medios técnicos para realizar actividades conjuntas por ejemplo

audiciones para video conferencias, la ausencia de nacionalidad centroamericana,

etc..

Una consideración especial merecen los tipos penales que por su especialidad son

cometidos por funcionarios o empleados públicos, la propuesta solo se enfoca sobre

los nacionales (aún sin definir la nacionalidad Centroamericana), es decir que la

aplicación de estos tipos de ilícito solo se enmarca en las jurisdicciones nacionales,

sin considerar que pueden ser cometidos también por funcionarios del ámbito de los

órganos comunitarios, es decir por los funcionarios designados para ejercer sus

funciones en dichos órganos y que requieren el reconocimiento de ser funcionarios

comunitarios y sujetos también de la acción punitiva.

En el proyecto de unificación de la legislación penal centroamericana se propone

que cada Estado nombre una autoridad competente para velar por el cumplimiento

de las garantías procesales; en mi opinión, ésta facultad debería delegarse al

órgano comunitario designado para la administración de la justicia como es la Corte

Centroamericana de Justicia, representante del Poder Judicial Centroamericano.

Otro tanto de lo mismo, se puede decir con respecto a la pretensión de crear una

comisión encargada de la tramitación de las órdenes de detención y captura, en vez

de atribuir esa potestad a la Corte Centroamericana de Justicia.

La mayor dificultad la encuentro en los mecanismos y técnicas de investigación, de

enjuiciamiento, de unificación y cumplimiento de las penas, especialmente por las

limitaciones que les impone las normas constitucionales; sin embargo, más que las

leyes, lo que obstaculiza el proceso de integración son los pensamientos rígidos de

soberanía y territorialidad, la falta de voluntad política de lograr hacer desaparecer

las fronteras a la justicia penal, producto de desconfianzas mutuas, muy a pesar que

en aspectos aduaneros y de acuerdos económicos estas fronteras han tenido una

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tendencia a desaparecer, lo que nos lleva a la conclusión que en los aspectos de

generación de riquezas para los poderosos, las fronteras se caen y me refiero a los

representantes del capital y también a las organizaciones criminales para quienes

hace tiempo dejaron de existir.

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TABLA COMPARATIVA DEL CORPUS IURIS EUROPEO Y DEL PROYECTO DE UNIFICACION DEL DERECHO PENAL Y PROCESAL DE CENTROAMERICA

CORPUS IURIS EUROPA PROYECTO C.A.

PRINCIPIOS RECTORES:

A pesar de no estar aún referidos en algún

documento de armonización los

compromisos estipulados en el Protocolo de

Tegucigalpa y en los instrumentos hasta

ahora firmados se ha enmarcado la

obligación del respeto a los principios de los

derechos humanos y a la garantía de un

debido proceso en el marco del

procedimiento de enjuiciamiento oral

concentrado por ello puede existir la misma

tendencia del corpus iuris Europeo.

Propuesta de Delitos.

1. Delito de Tráfico de Armas.

2. Delito de trata de personas.

3. Responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

4. Delito de lavado de capitales.

5. Delito de tráfico de influencias.

6. Cohecho.

7. Malversación y peculado.

8. Tráfico de órganos.

PRINCIPIOS RECTORES:

1. Principio de legalidad.

2. Principio de culpabilidad

personal.

3. Principio de proporcionalidad.

4. Principio de garantía judicial.

5. Principio de territorialidad

europea.

6. Principio de contradicción.

DELITOS COMUNES.

1. Defraudaciones a los intereses

financieros de las

Comunidades Europeas y

delitos afines.

2. Fraude en un procedimiento

de concurso comunitario de

adjudicación de contrato.

3. Blanqueo de dinero y

receptación.

4. Conspiración.

DELITOS COMETIDOS POR

FUNCIONARIOS

1. Corrupción.

2. Malversación.

3. Ejercicio abusivo del cargo.

4. Revelación de secretos

oficiales.

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

RESPONSABILIDAD PENAL

1. Elemento subjetivo.

2. Error.

3. Responsabilidad penal individual.

4. Tentativa.

5. Responsabilidad penal del

Directores de la empresa o de

quien de hecho posea capacidad

de decisión y control dentro de la

empresa: funcionarios públicos.

6. Responsabilidad penal de las

agrupaciones.

SANCIONES

1. Penas y Medidas de seguridad.

2. Medida de la pena.

3. Circunstancias agravantes y

atenuantes.

4. Penas para el caso de concurso

de infracciones.

PROCEDIMIENTO

EL MINISTERIO PÚBLICO EUROPEO

1. Estatuto y composición del

Ministerio público europeo (MPE).

2. Requerimiento de intervención del

MPE e inicio de la acción pública.

3. Poderes de investigación del MPE.

4. Papel del MPE en la Conclusión

de la fase preparatoria.

5. Ejercicio y extinción de la acción

pública.

6. Papel del MPE en la ejecución de

las sentencias.

7. Competencia ratione loci del MPE,

territorialidad de las resoluciones y

cooperación con terceros países

Están pendientes las definiciones de la

parte general del derecho penal en función

del derecho comunitario de Centroamérica.

Sanciones: Existen divergencias por la

diversidad de penas existentes entre los

países no existe uniformidad en las penas

las que varían de gravedad (pena de

muerte en Guatemala) o limitaciones de

tiempo de la pena (no más de 30 años en

Nicaragua).

PROCEDIMIENTO

No aplica un órgano comunitario del

ejercicio de la acción acusatoria, de la

acción pública comunitaria, dejan esta

facultad a un a la coordinación y

colaboración de la MP de los países

aparentemente en dirección de la

convalidación de actos investigativos por

medio de solicitudes de aprobación por los

órganos competentes de los Estados.

FASE PREPARATORIA: En este aspecto

es donde se ha trabajado ampliamente

mediante la creación de una serie de

instrumentos de investigación los cuales se

enumeran así:

1. Investigaciones encubiertas.

2. Equipos conjuntos de investigación.

3. Vigilancia transfronterizas.

4. Persecución en caliente.

5. Circulación y entregas de testigos.

6. Medidas de protección de víctimas,

testigos y peritos.

7. Videoconferencias.

8. Decomiso

9. Secreto Bancario

10. Competencia y jurisdicción

11. Unidad de información criminal y

transferencia de pruebas.

12. Registros judiciales.

13. Tratamiento de personas jurídicas.

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FASE PREPARATORIA

1. Definición y duración de la fase

preparatoria.

2. El Juez de las Libertades.

3. La orden de detención europea.

4. Medidas cautelares: Control judicial

y prisión provisional.

FASE DE ENJUICIAMIENTO

1. Juicio en primera instancia.

2. Recurso ante los Órganos

Jurisdiccionales Nacionales.

3. Recurso ante el Tribunal de Justicia

de las Comunidades Europeas

(TJCE).

DISPOSICIONES COMUNES

1. Los derechos del acusado.

2. La carga de la prueba.

3. Las pruebas admitidas.

4. La exclusión de las pruebas

ilegalmente obtenidas.

5. Publicidad y secreto.

APLICACIÓN COMPLEMENTARIA DEL

DERECHO NACIONAL

1. La aplicación complementaria del

derecho nacional respecto del

Corpus Iuris.

Así mismo se establecen las siguientes

procesales previas:

1. Orden de detención

comunitaria.

2. Las garantías será

responsabilidad de los

Estados por medio de sus

órganos competentes que

para tal efecto se deben

señalar.

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TABLAS ESTADISTICAS EN CENTROAMERICA

Fuente: PNUD 2010-2011

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