CAPITULO I:

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

CONCEPTO DE HISTORIA

La historia se puede definir como el conjunto de los hechos sociales del hombre que están unidos en una relación de causa efecto y que han influido en el desarrollo colectivo de la humanidad. En consecuencia, la historia abarca todos los acontecimientos pasados que han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran campo de la historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado jurídico. No se trata de un estudio estático y aislado de un texto jurídico antiguo o de una institución ya muerta, por el contrario, podemos afirmar que la historia constituye un estudio dinámico cuyo objeto principal es comnocer el concepto del derecho que han tenido los hombres a través del tiempo. Pecisando un poco más señalemos que el derecho está constituido por valores como justicia, que pretende alcanzar con el derecho. Pero por otro lado el derecho es creación del hombre, o sea, el hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas normas obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las normas y las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a través de la historia del derecho podemos conocer el esfuerzo del hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal de justicia. También nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos permite conocer el derecho que han aplicado los tribunales a través del tiempo, y así darnos cuenta de sí ese derecho coincide o no con el derecho legislado.

El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley. Puede derivar por ejemplo de la costumbre.

Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia del derecho occidental a través del derecho castellano.

OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda, Filipinas y Unión Sudafricana.

Además la palabra occidente tiene una connotación demográfica (un tercio de la población actual vive en este territorio). También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:

  cultura grecorromana

  cultura canónica o cristiana

  elemento germánico.

Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental cuyas raíces son las mismas (D° romano, canónico y germano). En su evolución contribuyen también corrientes jurídicas que se desarrollan en occidente. Hasta el día de hoy todos los derechos de occidente tienen instituciones jurídicas similares:

En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos formas de suceder a una persona: sucesión testada e intestada. Si no hay testamento o es nulo, es la ley quien suple la voluntad del testador señalando quién y cuánto hereda.

Derecho de familia Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de obligación entre las partes. El derecho occidental regula los

contratos con principios básicos, como por ejemplo que todos los contratos válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la voluntad, es decir,

que las partes de un contrato son libres para obligarse, siempre y cuando no vulneren la moral, las buenas costumbres y el orden público.

Concepto de la persona humana y sus derechos fundamentales: derechos que son anteriores al Estado, quien se limita a reconocerlos. Generalmente estos derechos aparecen reconocidos en las Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos los consagra el art. 19)

El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos de occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos. Hemos revivido la tradición jurídica de occidente a través del derecho de Castilla. Este se aplicó en Hispanoamérica y en Chile desde fines del siglo XV. El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de normas especiales para América. La corona también dictó leyes especiales para las Indias, pero si no había normas al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue hasta mediados del siglo XIX.

Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D° de Castilla contribuyó a formarlo. A través de él hemos heredado el D° de occidente.

Por eso el derecho chileno, como los otros derechos Hispanoamericanos tienen relación con los derechos europeos tiene profundas diferencias con otros derechos no occidentales como los africanos, orientales e islámicos.

¿POR OUÉ SE ESTUDIA LA HISTORIA DEL DERECHO ?

1.  A través del estudio de este ramo evitamos caer en un verdadero dogma del positivismo jurídico según el cual sólo constituye derecho la ley positiva (escrita).

2.  A través del estudio de la historia del derecho tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente hoy.

3.  A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar una cultura jurídica básica que debe tener toda persona que va a ser abogado, que estudia derecho.

1° El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste no se agota en la ley, el derecho es mucho más que la ley. Una norma jurídica puede surgir de varias fuentes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y tambien de la literatura jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha habido otras fuentes por sobre la ley: en la España romana la jurisprudencia práctica, en la Edad Media el derecho no escrito.

A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento cultural racionalista “la Ilustración", donde se potenciaba a la razón. Luego se expande a Francia. Los ilustrados se planteaban el derecho de una manera diferente, y es que el hombre a través de la razón puede crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia de otras fuentes. Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se podía cambiar a los ciudadanos y hacer buenos hombres (derecho natural racionalista). Replantean el concepto de derecho natural, el hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun cuando no exista Dios.

El derecho natural racionalista se expresa en el derecho público, como por ejemplo en las Constituciones (doctrinas que pretenden transformar el Estado).

El Estado privado se manifiesta a través de la codificación (Código: forma nueva de fijar el derecho y donde la ley juega un rol fundamental).

Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.

2° A través de este ramo tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente, es decir, la historia del derecho contribuye en la interpretación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas y las leyes requieren de interpretación cuando una palabra o una frase de éstas es obscura (de la lectura de esa palabra o frase pueden surgir dos o más interpretaciones). Nuestro sistema jurídico contempla una serie de reglas dirigidas al tribunal, porque sólo el juez puede interpretar una ley para un caso concreto. En general los sistemas jurídicos occidentales una de las reglas con las que el juez debe trabajar es el elemento histórico.

* Don A. Bello cuando redactó el cód. civil tuvo que tratar este punto, y al tratarlo, incluyó el elemento histórico. El cód. civil tiene en su estructura un título preliminar, estas leyes no sólo se aplican en lo civil. Estos primeros artículos se refieren en primer lugar a las fuentes del derecho (la ley, la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales). Le dan gran importancia a la ley, ya que en ese tiempo sonaban muy fuerte los vientos del derecho positivo. Luego se habla de los efectos de la ley, derogación de la ley, se entregan algunos conceptos básicos del derecho, y se habla de la interpretación de la ley.

De acuerdo con estas normas el juez en Chile tiene una serie de instituciones para interpretar la ley. El art. 19 2 contempla la interpretación de la ley a través del elemento histórico, dice: "pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento". La historia de la ley es los antecedentes donde constan los inicios de esa ley, cómo fue redactada, los debates que dieron origen a esa norma (como por ejemplo las actas parlamentarias).

3° A través del estudio de este ramo contribuimos a formar una cultura jurídica básica que tiene que tener toda persona que estudia D°. En la formación de un abogado no sólo es necesario incluir ramos de derecho vigente, porque el derecho es mucho más que la ley.

CAPITULO II:

EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRE   ROMANA

Comienza con los primeros antecedentes de la presencia del hombre en la pnla. Ibérica, hasta el 218 AC (hasta la llegada de los romanos a España), Dentro de la España primitiva está la:

Prehistoria: termina en el año 1100 A.C. Esta fecha está marcada por la llegada de los fenicios. Protohistoria: comienza el 1100 a.C. y termina el 218 a. C.

La gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la primera etapa no sabemos prácticamente nada del derecho, porque sólo contamos con fuentes arqueológicas y antropológicas. No hay testimonios escritos de esta etapa.

En cambio en la protohistoria contamos con mucha más información del derecho de esta etapa, porque a los antecedentes arqueológicos y antropológicos se suman fuentes escritas de origen griego y romano. Por esto podemos decir que a partir del 1100 a.C. comienza la historia de España propiamente.

LA PREHISTORIA ESPAÑOLA

Es un período del que sabemos muy poco en cuanto al derecho, debido a que las fuentes de información no son escritas, se trata de elementos arqueológicos y antropológicos que permiten conocer la época en que vivieron ciertos asentamientos humanos.

El trabajo de arqueólogos y antropólogos ha demostrado que en la pnla. Ibérica se desarrollaron varias culturas prehistóricas, unas de origen europeo y otras de origen africano.

En la edad de piedra, cuyo límite es el año 2500 a.C. se ha podido comprobar la existencia de una cultura conocida cono francocantábrica (costa del norte de España). En esa zona se desarrolló una cultura de origen indoeuropeo.

Más omenos en la misma época existió una cultura conocida como cultura capcience o africana. Esta población habría llegado a Espeña en la edad de piedra.

En el 2500 a.C. se conoce una época llamada como "edad de bronce" que dura hasta el 1100 a.C. En esta etapa encontramos culturas más evolucionadas. Se destaca la denominada cultura de Almería en el sur de España, con población africana. Los arqueólogos la vincularon con los íberos, y le dan gran importancia. Los íberos ocuparon el sur y centro de España, llegando a ser la población dominante en la protohistoria.

HISPANIA: significa tierra oculta, lejana.

Otra cultura importante durante la edad de bronce es la cultura del Argar. Esta cultura se desarrolló al sur de Andalucía y se cree que fue más evolucionada que la cultura de Almería.

De los habitantes de esta época sabemos que las actividades económicas más importantes fueron la agricultura y la minería. La familia era monógrama. Se trata de hombres de baja estatura.

El año 1100 a.C. se termina la prehistoria española y se inicia la protohistoria.

PROTOHISTORIA ESPAÑOLA

Va del año 1100 al 218 a.C. Corresponde a la llamada “edad de hierro”. Sabemos mucho más de esta época que de la prehistoria. En esta etapa los griegos y los ronanos dejaron testimonio escrito, por eso se habla de protohistoria (la historia que nace).

Entre los autores griegos se destaca un geógrafo e historiador llamado Estrabon, quien escribió una “geografía general del mundo antiguo”, obra del siglo VI a.C. Reunió toda la informacion que existía de los lugares que los griegos habían colonizado. Dentro de su obra, el libro III está dedicado a España (sobre sus pueblos). Estrabon no conoce España y escribe sobre la información que le dictaron otras personas como por ejemplo: Bolibio, Poseidonio, Artenidores, entre otros. De acuerdo con esta información a los pueblos españoles los podemos dividir en:

A. Pueblos indígenas o endógenos: remontan su origen a la prehistoria.

  íberos

  celtas

  celtíberos

  tartesios (tudetanos)

  cántabros

  vacsseos

  vascones

B. Pueblos extranjeros o colonizadores (exógenos): llegan a España durante la protohistoria.

  fenicios

  griegos

  cartagineses

PUEBLOS INDIGENAS DE LA ESPAÑA PROTOHISTORICA

IBEROS: Se establece en la zona de la costa mediterránea avanzando hacia el centro. De origen africano, se establecen en la prehistoria española.

CELTAS: Se establecen en el norte (Galicia, Extremadura). De origen indoeuropeo (indogermánicos). Su entrada se calcula en el año 900 a C. No sólo se establecen en España, se les considera los fundadores de Europa. La influencia celta está en las islas británicas (Escocia, Gales), estas regiones tienen una cultura celta, También en Galicia la cultura celta está muy viva aún.

Este pueblo se fusiona con los íberos y dan origen a un pueblo exclusivo de España, “los celtíberos”, que van a ocupar todo el norte de España.

LOS CANTABROS: Habitaron la costa del norte de España (la costa de Asturias y de León). En esta región este pueblo estableció una sociedad matriarcal. Estrabon cuenta que la dote para el matrimonio la aportaba el novio, y el acuerdo previo lo organizaban las madres de los novios.

Menciona también que las mujeres iban a la guerra. Que existía una institución conocida como Covada (simulación). Que consistía en simular los dolores del embarazo ante los parientes. El objeto de esta simulación habría sido acreditar la paternidad.

VACSSEOS: Habitaron en varios lugares de la pnla. (valladolid, Valencia, entre otras). Se destaca su regimen sobre propiedad de la tierra. La tierra fértil era de propiedad común, por eso todos los años las parcelas de cultivo eran sorteadas entre los que tenían que trabajar, y una vez terminado el trabajo, la producción era entregada a la autoridad, quien la distribuía.

Dice Estrabon que aquella persona que no trabajaba la tierra teniendo que hacerlo o escondía la cosecha, era castigado duramente, incluso con pena de muerte.

VASCONES: Habitaban y habitan el llamado país Vasco (Bilbao, San Sebastián). De origen indoeuropeo, En esta zona de España los romanos casi no pudieron entrar, de ahí que la influencia latina sea al norte. Los vascos conservan su idioma Prehistórico.

TARTESIOS: (tudetanos). Habitaban en el centro sur de España, zona conocida por los romanos como Tudetania. Según el arqueólogo alemán Adolfo Schulten, hacia el año 1000 a.C. fue fundada muy cerca de Sevilla, a orillas del río Guadalquivir, una ciudad que fue la cabeza de un reino, con población originaria del Asia menor correspondiente al pueblo de los tirsenos (antecesores de los etruscos en Italia y de los tartesios en España). Existen pruebas de que más o menos en la misma época se establecen los tirsenos en Italia y España de carácter arqueológico (arquitectura funeraria similar).

Un arqueólogo español llamado Arturo Bellido sostuvo que los tartesios serían una rama o grupo dentro de los íberos más evolucionados.

Este pueblo se destacó por su arte refinado, como comerciantes, como navegantes, y por ser muy trabajadores. En el antiguo testamento se menciona a los tartesios como destacados navegantes (Libro de los reyes de Israel).

Los griegos señalan que los tartesios fueron sus aliados, alianza que permitió que los tartesios financiaran la defensa de ciudades griegas amenazadas por los persas.

Estrabon nos dice que uno de los reyes tartesios llamado Anganthonioz (630 550 a.C.) financió la fortificación de una ciudad griega en su totalidad (Forca).

Los tartesios recibieron la protección de los griegos frente a los fenicios.

Los tartesios cayeron en desgracia al ser derrotados los griegos en el año 535 a.C. por los cartegineses (batalla naval de Alalia). Esta derrota fue fatal porque los cartagineses van a España y hacen tributarios a los tartesios. Esta imposición generó un conflicto que culmina con a destrucción de los tartesios en el año 535 a.C. (según Schulten).

EL DERECHO DE LOS PUEBLOS PROTOHISTORICOS, PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO. PACTOS DE HOSPITALIDAD Y CLIENTELA

Cada comunidad contaba con normas Jurídica aplicables solamente a los miembros de esa comunidad. En consecuencia, esas normas no se aplicaban a extraños. Esta realidad jurídica se daba en el ámbito de grupo familiar y en el ámbito de grupo local (poblado), integrado por varias familias. Este sistema jurídico cerrado dificultaba la contratación entre peronas que pertenecían a comunidades distintas. En esta época surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico y permitir que el derecho de una comunidad pudiera aplicarse a un extraño, estos sistemas fueron los pactos de hospitalidad y clientela.

PACTOS DE HOSPITALIDAD: Acuerdos entre dos comunidades, en virtud de los cuales se acordaba en ciertas materias extender el derecho a un sujeto perteneciente a otra comunidad, existiendo reciprocidad. Existen testimonios que dan fe de su realizamiento. Por ejemplo, se han encontrado medallas llamadas teseras, que eran pasaportes de la época, con ellas el sujeto que iba a otra comunidad para contratar debía portar estas medallas donde constaba el nombre de los pueblos que habían pactado, la fecha y vigencia del pacto.

Uno de los hallazgos más famosos se hizo en Astorga, donde se encontraron muchos de estos distintivos, uno de ellos fechado en el 27 a.C., entre dos comunidades: los desoncos y los tritianos.

El pacto de hospitalidad operaba entre comunidades y no entre particulares. Estos pactos dejan a las partes contratantes en igualdad frente a ciertos actos jurídicos.

PACTOS O RELACIONES DE CLIENTELA: Su efecto es el mismo que el de los pactos de hospitalidad. La diferencia radica en que la clientela era un acuerdo entre particulares. En este pacto encontramos dos partes:

1.  PATRONO: significa protector o padre. El patrono es aquella persona que tiene la parte más fuerte del pacto, que ofrece protección y seguridad a cambio de ciertos servicios. Normalmente ofrece tierra.

2.  CLIENTE: Presta servicios agricolas, ganaderos y a veces mineros a utilidad del patrón. El cliente se va a regir por el derecho de la comunidad del patrono.

Entre los celtíberos existió una forma especial de clientela, la clientela militar, donde se obliga al cliente a acompañar a la guerra al patrono. Cuando la clientela es militar tiene la particularidad que el cliente presta un juramento donde se compromete teniendo a los dioses de testigo. El objeto de este juramento es ofrecer su propia vida a los dioses a cambio de la vida de su patrono si es necesario. Si el patrono moría, el cliente optaba por una especie de suicidio, que consistia en pelear hasta morir para remendar el fallo que significaba la muerte del patrón.

Los romanos llamaron a este pacto devotio iberia (devoción ibérica) y lo incorporaron al derecho romano militar. Esta institución les resultó muy beneficiosa ya que los legionarios, a través de este pacto debían servir siempre en la misma legión.

Existía un cuerpo de elite donde llegaban los mejores llamada guardia pretoriana, que tenía por finalidad cuidar al emperador y a Roma. El juraramento de fidelidad de los legionarios al emperador era un acto jurídico muy parecido al que hacían los celtíberos.

LEGION: Cuerpo armado integrado por 5000 hombres, que tenía vida propia.

APORTE AL DERECHO ESPAÑOL DE LOS PUEBLOS EXTRANJEROS QUE LLEGAN A ESPAÑA DURANTE LA PROTOHISTORIA

Nos referimos a los fenicios, los griegos y los cartagineses que llegan a España a partir del 1100 a.C.

LOS FENICIOS: Pueblo de navegantes y muy buenos comerciantes provenientes de la costa de Siria (actual el Líbano e Israel). En esa región construyeron ciudades tan importantes como Sidón, Tiro, Biblos. Construyeron estas ciudades en bahías e islas cercanas a la costa, porque la ciudad fenicia era un puerto donde se recogía mercadería y materias primas. No se interesaron por dominar el interior porque sus ciudades eran pequeñas. Cuando la población aumentó incentivaron la colonización, ocupando la costa mediterránea tanto en Europa como en Africa. Estas ciudades eran autónomas, sólo en caso de peligro común se agrupaban en confederaciones. Ciceron nos dice que estas ciudades eran gobernadas por dos magistraturas: un senado aristocrático y una asamblea popular.

Los fenicios se destacaron, como ya dijimos, en la navegación y el comercio: vendían la madera del cedro como materia prima y elaborada; fabricaban una tinta extraida de los moluscos, que utilizaban para teñir telas; elaboraban joyas de plata, oro, bronce y cobre; vendían productos de marfil.

La colonización fenicia comienza aproximadamente en el 1400 a.C. Comienzan a fundar colonias en todo el Mediterráneo. Al parecer comenzó en Chipre, donde extrajeron cobre. Luego ocuparon Creta (1200 a.c.). Fundaron tambien una colonia en la Isla de Malta llamada Melita.

Posteriorrnente comienzan a ocupar la costa africana, como por ejemplo, en el año 814 a.C. fundaron en la costa de Túnez una colonia llamada Cartago.

Otra fundación fenicia en África se produce en la costa de Marruecos (Lipsus) más o menos en la misma época de la fundación de Cartago.

Los fenicios en España: La llegada de éstos se produce el 1100 a.C. cuando fundan la colonia de Gadir (Cadiz). A esta siguieron otras como por ejemplo: Sexi, Malaka (Málaga), Abdera (Abra). La mayoría de las colonias fundadas por los fenicios fueron fundadas por iniciativa de particulares fenicios. El único caso de fundación por autoridad pública es el de Gadir.

El régimen jurídico económico de las colonias va a depender de quien las funda. Tratándose de colonias fundadas por iniciativa oficial, tenían autonomía económica. Al parecer Gadir fue fundada para rendir culto al dios Melcar (dios del mar que los griegos adoraban con el nombre de Poseidón y los romanos con el nombre de Neptuno).

En cambio las colonias fundadas por los particulares, éstos debían entregar 1/10 de sus ingresos a la ciudad de los fundadores.

Los fenicios desarrollan actividades económicas, principalmente la minería (oro, plata, cobre y estaño). Por otro lado los fenicios establecieron una industria pesquera de importancia, ellos secaban el pescado.

También elaboraban una salsa de mariscos conocida como garum que se comercializaba en todo el Mediterráneo.

Los fenicios tuvieron rivales que amenazaban su independencia, como los asirios y los babilonios, quienes por mucho tiempo pelearon entre ellos, pero en un momento se unieron para conquistar la costa. En el año 573 a.C. cae en manos de

los asirios la ciudad de Tiro. Ese año Ciro II, rey de los asirios, se apoderó de esta ciudad fenicia. Esto afectó a las colonias en España que quedaron desprotejidas y a merced de la influencia de griegos y tartesios.

Legado cultural. En primer lugar se ha dicho que el nombre de España se debe a los fenicios. Estos llamaron a la pnla Hispana (tierra oculta, lejana/tierra de conejos). Esta expresión fue latinizada por los romanos. Hispania.

Por otro lado existe evidencia de que los indígenas españoles usaron la moneda fenicia,a modo de cambio. Además estos indígenas conocieron y utilizaron el alfabeto fenicio.

La influencia fenicia tambien es notoria en el arte indígena español.

LOS GRIEGOS: Su llegada se calcula en el año 800 a.C.. El avance griego fue posible en parte por la crisis que afectó a las ciudades fenicias.

A los griegos generalmente se los estudia destacando su veta intelectual, pero se olvida destacar otra faceta de ellos: fueron grandes navegantes y comerciantes, compitieron con los fenicios en el control del Mediterráneo fundando colonias en la costa europea y africana.

La expansión griega sobre Europa occidental: La colonia griega más antigua fue una creada en el año 900 a.C. en la costa italiana que se denominó Kyme, (ciudad fundada por los griegos originarios de Eubea). Desde ahí se inicia un avance hacia la costa francesa y española, porque poco después de la fundación de esta ciudad fundan en Francia otra colonia llamada Massalia (hoy Marsella), otra en la isla de Córcega llamada Alalia. En España el avance griego significó la fundación de varias colonias a partir del año 800 a.C., como por ejemplo Rhode . (en la costa mediterránea), Mainake (cerca de Málaga). Hemeroscopión (cerca de Valencia, corresponde a un balneario llamado Denia), Emporion (Asturias), Sagunto (Alicante) y Alonis (fundada en la región de Terracona).

No existe información de cómo se organizaban políticamente estas colonias. Según se cree lo hacían al igual que Marsella: un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se harían cargo de la administración.

Principales características del derecho griego: tuvieron leyes escritas, fijadas en lugares públicos (calles, plazas, mercados) para que pudieran ser conocidas por la población, Dentro del derecho griego existió la esclavitud. Nace en la antigüedad como una institución a través de la cual se le perdonaba la vida a los capturados en guerra.

También llama la atención una serie de leyes que prohibían el lujo excesivo. Estaba prohibido usar joyas y vestidos fino en ceremonias públicas.

Las leyes griegas prohibían a las mujeres beber alcohol. Dentro de este derecho un área muy importante era el derecho de comercio: crearon una serie de normas jurídicas que regulaban el comercio marítimo. Estas normas comerciales fueron importantes en todo el Mediterráneo, Por ejemplo, algunas de éstas se incorporaron al derecho romano, y a través de éste pasaron a formar parte del derecho de occidente. Especial relevancia tienen una leyes de comercio originarias de la Isla griega de Rodas. Los rodios se rigieron por algunas normas que regulaban el comercio marítimo y, que luego se incorporaron al Digesto (en el libro XIV) que se conocen con el nombre de leyes rodias. Algunas son:

Ley de avería: regula las situaciones que pueden producirse en caso de naufragio o posible naufragio de un barco mercante. Según esta ley si un barco mercante corre el riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que todo o

parte de la carga sea botada al mar. Regula el problema de las indemnizaciones, decía que en primer lugar responden el dueño del barco y también aquellas personas que hubieren recogido la carga en la costa, si querían retenerla tenían que pagar su valor. Tambien señala que si la carga era botada sólo en parte también resultaban obligados al pago los dueños de la carga o los que la salvaran.

Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: tuvo por finalidad conseguir recursos económicos para financiar las empresas navieras. Al parecer, en esta época no era fácil conseguir este financiamiento por el alto riesgo de estas empresas.

La ley dice que aquellos que financien empresas náuticas tenían el dererho a cobzar un interes mayor que el corriente por el dinero prestado, pero si el barco naufragaba o sufría una avería, acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago.

Ley sobre fletamento: regulaba las obligaciones de cada una de las partes en este contrato.

LOS CARTAGINESES: Provenían de una colonia fundada en Africa, en lo que hoy es Túnez (Cartago). Esta colonia se transforma en una potencia naval que va a competir con los romano los griegos en el dominio de la costa occidente europea.

Llegan a la pnla ibérica a mediados del siglo VI a.C. En ea época la colonia fenicia de Gadir pide ayuda a los cartagineses para que la liberen del poder griego y de los tartesios. Se enfrentan con los griegos en el año 535 a.C., liberan a Gadir y luego de una serie de enfrentamientos con los tartesios, destruyen la ciudad (509 a.C. aprox.)

Posteriormente se inician las guerras púnicas entre Cartago y Roma. En la primera Roma recupera Sicilia. Cuando concurre esta guerra los cartagineses buscan la forma de resarcirse de esa pérdida, y dentro de ese plan los cartagineses envían a España una expedición militar (236 a.C.). En esta época las ciudades indígenas de España y las colonias fundadas por fenicios y griegos eran independientes. Estas ciudades firmaron pactos de alianza entre sí y con Roma ante los cartagineses. Entre las ciudades más importantes está Sagunto. Este año envían tropas a España con la idea de conquistar el territorio y obligar a los romanos a combatir en España, y desde ahí iniciar un avance hacia Italia.

En la primera etapa los cartagineses entregan el mando de su ejército a un gral. Llamado Asdrúbal Barca, que fundó la primera colonia cartaginesa en España, llamada Cartago Nova (actual Cartagena). Este gral. muere asesinado en España y lo reemplaza Anibal Barca, quien toma la decisión de iniciar una guerra contra Roma. Sitió una ciudad aliada a Roma en España, Sagunto, en el año 218 a.C.. Roma tenía dos alternativas: enviar tropas a España o dejársela a los cartagineses. Se toma la Prirnera decision, y se mandan legiones romanas al mando de Cneo Escipion, que desembocan en Ampurias. Se inicia así la segunda guerra púnica que dura doce años, hasta que en el 206 a.C. los cartagineses son expulsados de España.

Hubo una tercera guerra púnica donde los romanos van a destruir Cartago el año 146 a.C.

LOS ROMANOS: Con la llegada de los romanos a España se inicia la llamada España romana, muy importante en el estudio del derecho.

CAPITULO III

ESPAÑA ROMANA

LA ROMANIZACION DE ESPAÑA

Este proceso se inicia en el año 218 a.C. Rornanización fue un proceso en virtud del cual Roma difunde en los pueblos de los territorios conquistados su estilo general de vida, haciéndolos participar de su cultura (grecorromana), de su idioma (el latín), de su religión (inicialmente politeísta), de su régimen administrativo municipal y de su derecho (derecho romano).

Dentro de la romanización se pueden distinguir tres aspectos:

1.  Romanización militar o conquista

2.  Romanización administrativa

3.  Romanización jurídica.

Aspectos generales de la romanización

Orbe

Ámbito geográfico donde

Se lleva a cabo la

romanización

Urbe

ROMA

limes

El centro político es Roma. Ahí (urbe) rige el derecho romano plenamente, o sea, el

estatuto jurídico del ciudadano romano, los cuatro ius que lo integraban eran:

  ius comercii: Quien tiene el ius comercii tiene capacidad jurídica para celebrar ciertos actos jurídicos: contratos relativos a los bienes, de carácter patrimonial (compra venta, permuta, arrendamiento, hipoteca y otros.).

  ius connubii: Capacidad jurídica para celebrar las justas nupcias romanas (matrimonio), y esencialmente, fundar una familia de acuerdo con el derecho romano. Surgen instituciones como la patria potestad y la potestad marital.

  Ius sulfragii: capacidad jurídica para elegir y ser elegido, es decir, para elegir a los integrantes de ciertos órganos públicos como el senado y los comicios.

  Ius honorum: capacidad jurídica para ingresar a la carrera del honor (magistratura). Carrera de carácter jerárquico y ascendente.

El ciudadano romano tiene estas cuatro capacidades jurídicas. Ius significa: capacidad jurídica.

Orbe o mundo romano: está constituido por todos los territorios conquistados por Roma, y es ahí donde va a tener lugar la romanización. El orbe comienza donde termina la ciudad de Roma, y se extiende hasta el límite imperial (limes), los territorios de España se integran al orbe romano a partir del 218 a.C.. Entran en este proceso de romanización y gradualmente se va a regir este orbe por el derecho romano.

Fuera del orbe habitan una serie de pueblos que los romanos llamaron barbarii (extranjeros). Se llamaba así a los germanos, algunas comunidades celtas y otras poblaciones orientales como los hunos.

La romanización consiste en que el orbe romano está constituido por ciudades provinciales. Estas ciudades, algunas de ellas se organizan de una manera similar a Roma (a la Roma republicana). En la república, Roma es un municipio integrado por tres elementos: magistraturas, senado y comicios.

La romanización consiste en buena parte en que las ciudades alcancen esa organización. En la medida que estas comunidades se van organizando igual que Roma, se va otorgando el derecho romano. Mientras más se parece la ciudad provincial a Roma, se van otorgando gradualmente los ius romanos,

(A) ROMANIZACION MILITAR:

Proceso que duró mas o menos dos siglos (218 al 19 a.c. Comienza con el desembarco romano en Ampurias que tuvo por objeto expulsar a los cartagineses que habían sitiado una ciudad aliada a Roma. En el 206 a.C. son expuladas las tropas cartagineses y se inicia la conquista de los pueblos indígenas. El primer episodio relevante en este proceso es el levantamiento de algunos caudillos indígenas que habían sido aliados de Roma hacia el año 200 a.C. (Indibil , Mandonio). El oficial romano Publio Cornelio Escipion logra sofocar este primer alzamiento, y además procedió a fundar la primera colonia romana en España, a la que dio el nombre de Italica (cerca de la actual Sevilla). Tres años después estalló en el sur de España otro alzamiento que fue reprimido por el cónsul Marco Porcio Caton. Este cónsul llevó a España 14 legiones (70.000 hombres) y en dos años logró pacificar el sur de la pnla. Ibérica.

Con la administración de Tiberio Sempronio Graco (178 154 a.C.) se produce un período de paz en España, donde los romanos utilizaron los pactos de alianza con los indígenas, más que la fuerza. En estos 24 años se fundan dos nuevas colonias romanas: Carteia y Corduba (actuales Algecidas y Córdoba respectivamente).

Los sucesores de Graco no continuaron con su política de pacificación y provocaron con su actitud nuevos alzamientos, como el de los lusitanos (habitaban lo que hoy es Portugal y Extremadura). Este alzamiento fue encabezado por Viriato, quien luchó 16 años contra Roma, hasta que los lusitanos lo entregaron a Roma y muere en 138 a.C.

Posteriormente, en el año 133 a.C., tiene lugar otro alzamiento protagonizado por ciudades celtíberas que se inicia en Numancia, y que pone en peligro el dominio de Roma en la Pnla. Las tropas fueron encabezadas por Escipion Emiliano. El habría destruido Cartago.

Numancia fue sitiada por los romanos durante poco más de nueve meses, al final los romanos ofrecieron la rendición. Sin embargo los habitantes decidieron defenderse a caer en

manos de los soldados romanos.

Con la caida de Numancia termina la primera etapa de la conquista de España (la más dura) iniciandose una segunda fase en la cual la romanización se desarrolla con mayor rapidez. Esta fase se extiende entre el 133 y el 19 a.C.

Se producen guerras civiles en Roma, las cuales tienen repercución en España. Por ejemplo el conflicto sucedido entre Sila y Mario hace que uno de los seguidores de éste intenta buscar apoyo para su causa en España. Uno de sus seguidores llamado Sestorio fue a España, firmó pactos de alianza con las comunidades celtíberas y lusitanas y organizó guerrillas para atacar a quienes eran leales a Sila. Se establece un gobierno de resistencia de la zona de Huesca (los de Mario).

Posteriormente estalló en Roma el conflicto entre Cesar y Pompeyo. Repercute en la conquista porque ambos intentaron apoderarse de regiones españolas. Se resolvió esto en una batalla en el 45 a.C. en la región de Betica. Aquí se enfrentaron ambas tropas, venciendo las tropas de Cesar, apoderándose de las regiones de España.

Finalmente tine lugar el alzamiento de los cantabros y astures (norte). se produce aproximadamente en el 29 a.C. Esto produjo un bajón en el ánimo de los soldados porque la guerra no acababa. Como una forma de dar ánimo Augusto va a España para dirigir las operaciones militares. Tras 10 años de lucha se logra pacificar esos territorios (pax Augusto). Augusto fue el pacificador de España entrando en una etapa más de la romanización. fundó una colonia que bautizó con el nombre de Emerita Augusta (ciudad de los licenciados por Augusto).

Mérida en Extremadura era llamada por los romanos Lusitania (actual Portugal y Extremadura). Augusto la bautizó así porque según el derecho romano al pasar a retiro los integrantes del ejército tienen derecho a tierras e indemnización y Augusto cumplió con esto.

(B) ROMANIZACION ADMINISTRATIVA

Como Roma organiza provincialmente a España dándole estructura administrativa. La ciudad es esencial en la romanización de España.

Organización provinclial de España: Primer paso se dio en el año 206 a.C. Se establecen en la pnla. Dos procónsules a la cabeza de la administración.

En el 197 a.C. el territorio español es dividido en dos provincias: España Citerior (más cercana a Roma) y España Ulterior (más lejana a Roma).

A la cabeza de estas provincias es nombrado un pretor. En el año 133 a.C. (destruida Numancia) el senado envía a la pnla. Ibérica una comisión de 10 senadores que debían estudiar en el terreno las bases para organizar la administración pública. Los romanos acostumbraban realizar esto en una etapa avanzada de pacificación. Producto de este trabajo se dicta una ley al respecto: lex provincia (ley provincial). Se desconoce su texto, sus normas específicas, pero se hacen referencias a ella.

En el 27 a.C. el territorio español es reorganizado y dividido en tres provincias:

- Terraconense. Capital Terragona

  Lusitania. Capital, Mérida

  Bética. Capital: Córdoba

Esta división se mantuvo por tres siglos, hasta Diocleciano. Las dos primeras fueron provincias imperiales,es decir, dependían del Emperador. Éste nombraba para su gobierno a un delegadosuyo: legati Augusto. Para que tuviese la provincia ese carácter se consideraba su realidad social, económica y estratégica. En el concepto de Roma estas provincias no estaban totalmente pacificadas, por eso había presencia de ejército romano. Sus impuestos iban a parar a la caja imperial, esencialmente para el pago del ejército.

Bética fue provincia senatorial dependiente del senado de Roma, gobernada por un procónsul. Sus impuestos iban a parar a la caja del senado. La presencia militar era mínima. Las llamaban provincias tranquilas o pacatas.

Diocleciano: gobierna entre el 284 y 305 dc., Este emperador tuvo que reconquistar todo el imperio en lo administrativo con la idea de descentralizar, dar más autonomía a las provincias para que pudiesen tomar decisiones. El imperio en ese entonces era enorme y costoso. Divide el imperio en dos zonas: occidental cuya capital era Roma, y oriental con capital en

Constantinopla, llamada después Bizancio (hoy Estambul). Esto lleva a que después existiesen dos emperadores en el imperio.

Las provincias quedan en la zona occidental del imperio. Este se dividía en dos prefecturas: Italia y las Galias. Esta última, a su vez, se dividía en cuatro diócesis: Galia, Bretaña, (islas Británicas), Visnonse (Austria y Alemania) e Hispania (España). Hispania se dividió en siete provincias, todas imperiales. Estas son las tres anteriores más: Cartaginense, Galicia-Asturias, Baleática y Mauritania Tinguitania (costa de África).

CIUDADES DE LA ESPAÑA ROMANA

(1) De tipo romano: colonias (26), municipios romanos (24), municipios latinos (48)

(2) De tipo indígena: estipendiarias (292), libres (101) federadas (4) no federadas (6)

La ciudad es un elemento clave en la romanización jurídica. Se puede señalar que la romanización comienza en la ciudad. La romanización consistía, en buena parte, que las ciudades provinciales se organizaran de la misma forma que Roma, y que los habitantes de esas ciudades se rigieran por el mismo derecho que Roma.

Hacia el año 50 dc en España existían unas 400 ciudades. La mayor parte eran indígenas y una cifra mucho menor romanas.

Diferencias entre ciudades indígenas y romanas:

(1) En las ciudades romanas rige total o parcialmente el derecho romano. En cambio en las ciudades indígenas, no rige el derecho romano, sino que está vigente el derecho indígena, básicamente consuetudinario.

(2) Las ciudades romanas tienen estructura municipal, es decir, se organizan internamente siguiendo el modelo de la Roma republicana. Esto es, tienen magistraturas, senado (en las provincias: curia municipal y comicios.

Las ciudades indígenas no se organizan municipalmente, conservan sus antiguas instituciones primitivas. En el caso de España, esta distinción entre ciudad romana e indígena subsiste hasta el año 74 dc. Ese año el emperador Vespasiano, mediante un edicto otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es decir, una parte del derecho romano: ius comercii. Una de las consecuencias de esa concesión es que todas las ciudades se van a organizar municipalmente y desaparece la categoría de ciudad indígena.

CIUDADES DE TIPO ROMANO: Podían dividirse en:

(1) COLONIA: ciudades fundadas por Roma en las provincias, con ciudadano romanos. En consecuencia, en una colonia rige el derecho romano plenamente (los cuatro ius). Algunas eran llamadas metalla, que eran colonias fundadas como asentamientos mineros. Otras recibían la denominación de carnavae se trataba de asentamientos militares estratégicos, defensivos, normalmente en zonas fronterizas o donde el poder romano no estaba bien asentado. Cuando el objetivo era agrícola se llamaban simplemente colonías.

(2) MUNICIPIO ROMANO: Ciudades indígenas preexistentes a la llegada de los romanos, a cuyos habitantes se les otorga la ciudadanía romana (cuatro ius). En la práctica hubomunicipios romanos con los cuatro ius, pero había otros casos en que se excluía el ius sufragii (optimo iure: con los cuatro ius; sine sufragii, sin sufragio).

(3) MUNICIPIO LATINO: Ciudad indígena preexistente a cuyos habitantes se les otorga el ius latii, es decir, sólo una parte del derecho romano. Esta concesión podía hacerse en dos formas:como ius latii vetus (derecho latino mayor), en ese caso la concesión incluye el ius conubil y ius comercii; y como ius latii minus, que significa que sólo se ha otorgado el ius comercii.

En españa con Vespasiano las ciudades indígenas pasan a la categoría de municipios latinos, aquí la estructura política es la misma, pero con algunas diferencias.

Instituciones de las ciudades provinciales

MAGISTRATURAS

Se regían por cuatro grandes principios que regulaban la actuación de los magistrados:

(a) colegialidad

(b) pluralidad

(c) gradualidad

(d) temporalidad

(a) COLEGIALIDAD: cada una de las magistraturas era ejercida por dos o más personas, con el objeto de que existía en las magistraturas un derecho recíproco (intercessio) o derecho de veto, o sea, una magistratura podía oponerse a las decisiones del o los magistrados, en forma fundada. El objetivo es que sus decisiones se adopten de común acuerdo, con la aprobación tácita del otro magistrado.

(b) PLURALIDAD: al igual que en Roma cada magistratura ejercía funciones distintas según el ámbito en que se debía actuar, y así en las ciudades provinciales existían tres categorías de magistrados.

- Duoviri (Quatorviri)

- Aediles

- Questores

duoviri: Tiene imperio.(poder de mando militar sobre las tropas de la ciudad), Además convoca al senado y a los comicios, y preside sus reuniones. Tiene iurisdictio (facultad para actuar como juez en asuntos civiles y militares de

menor importancia. El juez por excelencia es el gobernador provincial. Cada cinco años este magistrado era investido conlos poderes del censor, es decir, debía realizar el censo en esa ciudad y, la población que dependa de ella. El censo no sólo tiene una dimensión demográfica,porque cuando se realiza, el censor debe ubicar a las personas por orden de capacidad económica o tributaria con el objeto de llenar las vacantes que existían en el senado local o curia municipal. Los senadores además de sus acciones legislativas eran los responsables de recaudar los impuestos. Debían ser de buena situación económica, ya que si un ciudadano no pagaba los impuestos el senador debía responder con sus medios.

Aediles: Encargados de la vigilancia, de la policía de las calles, mercados y edificios públicos. Podían aplicar multas a los que infringieran las normas que regulaban el uso de estos lugares.

questores: Encargados de la administración y cuidado del erario (fondos municipales).

(c) GRADUALIDAD: al igual que en Roma la magistratura representa una carrera jerárquica y ascendente, donde los magistrados se ubican en distintos grados según sus facultades. (cursus honorum).

NOTA: el duoviri en las provincias asume tres grados, ejerce las funciones del censor, cónsul y pretor.

Quien ingresa a las magistraturas lo hace siempre con el grado menor, y en la medida que tenga más experiencia y demuestre más capacidad, asuma grados de mayor jerarquía.

El intercassio operaba horizontalmente y verticalmente de arriba hacia abajo. Esta es la razón de ser del cursus honorum.

(d) TEMPORALIDAD: Todas las magistraturas al igual que en Roma no son vitalicias, se renuevan permanentemente, anualmente. Este es un factor importante en la romanización de las provincias, porque aquella persona que ingresa a las magistraturas de las provincias, por ese hecho alcanza la ciudadanía romana plena. Es decir, no sólo para él, sino que además para su mujer, sus ascendentes y descendentes.

SENADO O CURIA MUNICIPAL

Organo análogo al senado de la república en Roma. Este senado estaba integrado por 100 miembros vitalicios, eran más si la ciudad tenía más población. Éste legisla, fiscaliza los actos de administración y tiene la representación exterior de la ciudad.

COMICIO

Organo de Participación mucho más amplio donde se integran mucho más personas. Pertenecen al comicio todos los nacidos en el municipio o que tengan residencia en él. Tienen facultades legislativas y fiscalizadoras. Al igual que el senado se reúne cuando es convocado por el duoviri, quien preside sus reuniones. Tuvieron su época de mayor importancia en el siglo II. Al producirse la crisis del imperio que se caracteriza por el fortalecimiento del poder del emperador los comicios no son citados practicamente, y sus atribuciones las absorve el senado.

CIUDADES DE TIPO INDIGENA:

Constituían la mayoría de las ciudades españolas. Tenían una situación jurídica que dependía de su actitud frente a Roma durante la conquista. Hubo algunas ciudades que Roma destruyó, como Numancia en el 133 ac, cuyo territorio pasó al ager publicus.

Otras en cambio fueron aliadas de Roma, y su condición jurídica fue más privilegiada.

Esta ciudades indígenas se pueden dividir en: estipendiarias y libres, y estas últimas, a su vez se dividen en: federadas y no federadas.

CIUDADES ESTIPENDIARIAS: En España constituyen la mayoría 292. Estaban sometidas al poder romano como consecuencia de una rendición sin condiciones, lo que los romanos llamaban deditio, o sea, fueron ciudadanos que inicialmente fueron hostiles a Roma, pero que finalmente se someten. Por eso se les llamó también ciudades vencidas.

Estaban sujetos al control y vigilancia del gobernador provincial romano y gozaban de algunos beneficios garantizados por el poder romano: conservaban su derecho (sistema de normas), su sistema político, administrativo y judicial. Eso sí, Roma podía introducir cambios a estos sistemas en cualquier momento. Tenían obligaciones con respecto a Roma, una de las cuales les dio el nombre de estipendiarias.

Obligaciones:

Pago de ciertos atributos. El más importante era el estipendio, impuesto territorial que pagan los propietarios de bienes raíces, impuesto proporcional al valor de la propiedad. Mantener guarnición militar romana. Daban un sector de la ciudad para mantenerla y alimentarla.

CIUDADES LIBRES: Eran diez. Son ciudades que gozan de una relativa libertad política, judicial y tributaria. Se las divide en federadas y no federadas, porque esta condición de libertad podía derivar de un tratado con Roma denominado foedus. En este caso la ciudad es libre federada. Roma en cualquier momento podía desconocer este pacto, lo que equivalia a una declaración de guerra.

Esta libertad también podía derivar de un acto unilateral de Roma, que la declara ciudad libre por una ley emanada del emperador o el senado. En este caso es libre no federada.

Que una ciudad fuera libre significaba:

(1) Consevan si, régimen administrativo, político y judicial anterior (Indígena).

(2) Conservan su derecho

(3) Se les reconoce el derecho a acuñar moneda

(4) Conservan su régimen de propiedad pública y privada

(5) Quedan fuera de la jurisdicción del gobernador provincial romano. Esto es lo que los romanos llamaban ius exilii.

(6) Eran dedaradas libres de impuestos romanos. En este caso se les llama ciudades inmunes. (7) No se obligaba a tener guarnición militar romana.

(8) No pagan estipendio

(C) ROMANIZACION JIURIDICA:

Proceso por el cual el derecho romano se va aplicar plenamente en España.

En este proceso vamos a distinguir cinco etapas:

(1) Desde los comienzos de la conquista hasta Augusto (218 – 29 a.c.)

(2) Desde Augusto a Vespesiano (29 ac al 74 dc)

(3) Desde Vespesiano a Caracalla (74 al 212 dc)

(4) Desde Caracalla a Constantino (212 al 312 dc)

(5) Desde Constantino hasta el ingreso a la pnla. Ibérica de los pueblos germanos (312 al 409 dc)

(1) Desde comienzos de la conquista hasta Augusto: Se inicia con la llegada de los romanos a España. Observamos intentos de romanización jurídica en España que consisten en concesiones aisladas de latinidad a ciertos grupos indígenas. Por ejemplo se otorgó la latinidad a los indígenas que se incorporan al ejército romano. Roma firmaba tratados donde la ciudad indígena se comprometía a aportar hombres a las legiones romanas, y éstos así obtenían la latinidad.

Por otro lado, los romanos otorgaban la latinidad e incluso la ciudadanía romana a los aristócratas indígenas.

Además los romanos en esta época fundan colonias en España, y en esas rige plenamente el derecho romano porque sus habitantes son ciudadanos romanos.

El año 179 ac Sempronio Graco hizo en España concesiones de ciudadanía romana a

aristocracias celtíberas.

(2) Desde Augusto a Vespasiano: En esta fase el hecho más siqnificativo es la concesión que hace Vespasiana a los habitantes libres de España en el año 74 dc. Ese año por medio de un edicto, otorga a todos los habitantes libres de las provincias españolas el ius latii minus, es decir, una concesión parcial del derecho romano. (ius comercii). Las consecuencias de esta concesión son:

  Todos los habitantes de España podrán celebrar actos y contratos relativos a los bienes (patrimoniales).

  Todas las ciudades de España pasan a ser municipios latinos a lo menos.

  En España se habilita un camino indirecto que permitirá alcanzar la ciudadanía romana plena a muchas personas, porque Vespasiano dispuso que en España aquellas personas que tenían la latinidad menor, por el solo hecho de incorporarse a una magistratura pasaban a ser ciudadanos romanos. Junto con el obtenían la ciudadanía su mujer, sus ascendientes y descendientes. Y como la magistratura se renovaba anualmente, muchas personas accedieron

a la ciudadanía romana por esta vía.

(3) Desde Vespasiano a Carcalla: En esta etapa tenemos que destacar una medida legal adoptada por Adriano. Este gobernó entre el 117  138 d.c. Este emperador dispuso que en las las provincias españolas también alcanzaban la ciudadanía romana plena aquellos que se integraban al senado municipal.

El año 212 d.s. el emperador Caracalla por una Constitución imperial otorga la ciudadanía romana plena a todos los habitantes libres del imperio romano. Quedando excluidos todos los esclavos y los dediticios, es decir, aquellas personas que habían sido esclavos y ahora son libertos, pero que durante su esclavitud habían sido condenados a una plena alta, grave. Dediticio también se refería a los habitantes de las ciudades vencidas dentro del imperio (según algunos autores). Esta última tesis no es aceptada por otros estudiosos que dicen que de haber sido así, muchas personas habrían quedado fuera de la concesión de Caracalla.

(4) Desde Caracalla a Constantino: El derecho romano se aplica plenamente en las provincias como consecuencia de la constitución de Carcalla. Esta vigencia en ellos hace que el derecho romano entre en contacto con las costumbres provinciales que eran la base del derecho de esas provincias. Va a surgir así un derecho provincializado que se adopta a las circunstancias y realidades locales; así apareceen las provincias un derecho romano distinto del existente en Roma.

En 1980 un autor alemán (romanista) llamado heinrich Brunner publica un libro donde aborda este tema titulado Vulgar Recht (derecho vulgar). Con esta expresión se refiere al derecho romano que se aplica en las provincias después de Caracalla. De aquí deriva la utilización de este término. Brunner sostiene que al derecho clásico y postclásico les ocurrió algo parecido a lo sucedido con el latín, es decir, el latín hablado en Roma se diferenció del hablado en las provincias.

El derecho vulgar tiene mucha importancia por muchas razones:

- A través de éste los pueblos bárbaros, germanos conocieron el derecho romano. Estos pueblos se establecen en las provincias. Prueba de este conocimiento son los primeros escritos jurídicos de estos pueblos romano bárbaros.

  Los visigodos en el 506 dc (un año antes de entrar en España) promulgan un texto jurídico conocido como Brevario de Alarico también denominado lex romana visighotorum (ley romana de los visigodos).

El derecho romano vulgar y sus características han sido estudiados sobre todo respecto a occidente. También se manifiestan en oriente pero sus huellas han sido borradas (son muy poco notorias) ya que oriente se mantuvo y restauró la tradición del derecho romano clásico.

Las principales características del derecho romano vulgar son:

(1) Se observa una simplificación de los conceptos jurídicos. Por ejemplo el concepto de posesión tapa el concepto de dominio (se amplía). En el derecho vulgar se utiliza la expresión posesión de derecho para referirse al dominio, y posesión corporal para referirse a la posesión propiamente tal.

(2) Degradación, limitación del derecho de propiedad. Éste en la época clásica es un derecho absoluto (disposición, uso y goce). En esta época del derecho romano vulgar surgen formas de propiedad sujetas a un servicio, como por ejemplo la propiedad que tienen las corporaciones. Surgen formas de propiedad indisponibles, propiedades limitadas por tiempo. Por eso se ha dicho que en ciertos casos el derecho del propietario está muy cerca del simple usufructo, o sea, el propietario no tiene la facultad de disponer, sólo la de uso y goce. Un ejemplo de esto es lo que ocurre con el marido respecto a los bienes dotales. En la época clásica se tiene la facultad de disponer de estos bienes.

Otro ejemplo sucede con los bienes de los hijos que en el derecho clásico el padre administraba y disponía de ellos. En el derecho vulgar no puede disponer de ellos. Lo mismo ocurría en el caso de los bienes de los cónyuges vueltos a casar, donde éstos aportan bienes del matrimonio anterior. En el derecho clásico el marido tenía disposición de esos bienes que la mujer trae del otro matrimonio.

(3) Predominan en materia civil sanciones del derecho penal. Se sancionan actos jurídicos civiles viciados con sanciones del derecho penal, y no del derecho civil. No se sanciona con nulidad, sino con multas y se deja el acto como válido.

(4) Se reciben influencias del derecho germánico que terminan por modificar las instituciones romanas. Como ejemplo los autores citan como institución modificada al contrato de mutuo y de comodato, que el derecho romano definía muy claramente y que son modificados por el derecho germánico.

La modificación consiste en que: el comodato es un préstamo de uso que obliga a restituir la cosa (la misma); en cambio el mutuo es un préstamo de consumo, o sea, el que recibe la cosa (el mutuario) puede consumirla, pero debe restituir una cosa similar (del mismo género y calidad). El derecho romano los diferencia bien.

En cambio por influencia del derecho germánico, en la etapa del derecho romano vulgar se habla de préstamo y esta distinción no tiene importancia.

El derecho romano vulgar tiene dos causas que le dieron origen:

(a) Se habla de una causa externa: el derecho romano después de Caracalla que se aplica en las provincias recibe influencia de las costumbres provinciales y resulta modificado.

(b) El derecho romano vulgar surge por una causa interna, que proviene desde dentro del derecho romano y que tiene relación con las fuentes de este derecho y su importancia. Lo que ocurre es que en la etapa clásica el derecho romano puede ser considerado como un derecho flexible, que se va adaptando a los cambios, a nuevos problemas a través de la jurisprudencia. Los juristas a través de su trabajo crearon derecho.

Sin embargo en el s II dc, y más notoriamente en el s III dc la jurisprudencia pierde importancia como fuente del derecho porque el emperador la limita a través de sus leyes. El ius respondendi termina por ser una facultad que depende del emperador y no de los juristas.

En el s III los emperadores dictaron las famosas leyes de citas: leyes del emperador en las que él disponía qué juristas podían ser citados en juicio y que tienen valor legal. La más conocida es la del año 426 dc, y corresponde al emperador Valentiniano III. En ella se dice que sólo se puede invocar en juicio a Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo (tribunal de los muertos).

El derecho romano pasa a ser estático, contenido en leyes que no cambian. Frente a

esto, cuando el derecho romano tuvo que ser aplicado en las provincias no fue capaz de adaptarse y por eso fue modificado por la costumbre provincial.

(5) Desde Constantino hasta el ingreso en la pnla de los pueblos germanos : En esta época son tres las características que sobresalen:

(1) Se imponen en el mundo romano las costumbres, los usos y modos de vida germánicos, producto de las migraciones.

(2) Se refiere a la consolidación del cristianismo como religión única y oficial de todo el imperio romano, y que termina por influir sobre el derecho y lo modifica para edecuarlo a la doctrina cristiana.

(3) La crisis del municipio dentro del imperio, lo que trae consigo la ruralización de la sociedad romana. La sociedad romana sufre un proceso de migración de la ciudad al campo, lo que significa para el imperio un gran problema, de orden tibutario principalmente.

El imperio romano era un conjunto de ciudades organizadas municipalmente. Existían en ellas tres instituciones: magistraturas, senado y comicios. Esta estructura era importante para la recaudación de impuestos. Los senadores tenían la tarea de recaudar los, tributos de un distrito urbano, para ella era esencial que la población viviera en el radio urbano.

Hasta principios del s III dc este esquema urbano funcionó de manera estable. La recaudación de los impuestos permitía solventar los gastos públicos, sin embargo a partir de esta época (200 dc aprox.). La situación comienza a cambiar y se observa un aumento en la carga tributaria que deben soportar los ciudadanos. Se crearon nuvos tributos y se alzaron la tasa de los ya existentes, de manera que la carga tributaria termina por ahogar a los ciudadanos romanos.

En las provincias las aristocracias vinculadas al senado provincial se arruinaron, porque eran ellos personalmente responsables del pago de los impuestos. Este fue un proceso en cadena que comienza con la presión sobre los senadores, los que a su vez, presionan a los contribuyentes, muchas veces de mala manera. Los contribuyentes van a salir de la ciudad y se van a refugiar en el territorium, donde se desarrollan las actividades agrícolas y ganaderas.

En la etapa del bajo imperio (s. III en adelante) al trasladarse la población urbana al territorium, éste comienza a adquirir autonomía, y en consecuencia, las personas que allí se establecen van a tener relaciones jurídicas con los propietarios rurales diferentes a las de las ciudades. Se dificulta el cobro de impuestos.

El poder central va a reaccionar interviniendo los municipios, o sea, el municipio que era autónomo ahora es objeto de intervención, la que tiene por objeto cobrar los impuestos a través de agentes fiscales, con la idea de que de esa forma se podría mejorar el cobro de los impuestos. Estos agentes actúan sobre el senado y los magistrados.

Hubo dos tipos de agentes fiscales:

a) curator civitatis

b) defensor civitatis

Ya en el s. IV dc el gobierno municipal está en manos de estos funcionarios. Los senadores municipales pasan a ser órganos decorativos con atribuciones nulas. Se observa el colapso de la vida urbana.

El imperio en un intento desesperado por frenar esta crisis impone que el cargo de senador será obligatorio y hereditario.

Fueron tantos los abusos en que incurre el imperio contra los contribuyentes que el defensor civitatis se transforma en un defensor de los contribuyentes y tramitar las denuncias que éstos hacían.

En el territorium, especialmente en occidente, surgen grandes latifundios, y el imperio reconoce a estos grandes propietarios funciones públicas. Por eso se ha dicho que el imperio romano del bajo imperio pasa a convertirse en un conjunto de extensos dominios rurales; y aqui tenemos que vincular este proceso con la Europa medieval, que se inicia con la caida de Roma. De ahí surge el sistema feudal que tiene sus raíces en la época del bajo imperio. Hacia el s. XI comienza la importancia de las ciudades europeas.

En consecuencia, el imperio romano en el bajo imperio es afectado por una crisis económica y social que culmina con la caida del imperio romano de occidente (476 dc)

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO SOBRE EL DERECHO ROMANO

Hemos dicho que el cristianismo surge en una provincia del imperio (Palestina), y que el año 390 dc es declarada religión única y oficial de todo el imperio romano.

Dentro del imperio romano existía una religión pagana politeista pre-cristiana que el derecho reguló. Existió un área del derecho romano llamada ius sacrum, que regulaba el culto.

La religión romana, pagana tiene ciertas características:

- Era tolerante, incluso los romanos adoptaron dioses de los pueblos conquistados, cuyo culto estaba permitido. Ellos entendían la relación entre el fiel y la divinidad como un contrato donde el fiel tiene obligaciones y espera recibir algo a cambio de ese dios.

- Era externa, le daba mucha importancia a lo visible.

- Contemplaba ciertos principios de conducta que apuntan al bienestar y equilibrio del ser humano. Por ejemplo estaba prohibido adorar dioses que atentaron contra la familia o que exigieran sacrificios humanos.

El culto se dividía en:

(a) Privado: Se realiza en el entorno familiar y lo dirige el pater de familia. Éste lo realiza la familia romana y las corporaciones. Existía un altar donde se rendía culto al espíritu de los antepasados (manes).

(b) Público: Lo administra el imperio y está encomendado a funcionarios de éste; los sacerdotes, que según elius sacrum se dividen en dos categorías:

- Pontífices: de mayor jerarquía, con más antigüedad y más facultades.

- Augures: de menor jerarquía.

Para ser pontífice se exigía:

- ser ciudadano

- ser libre

- mayor de edad edad

- pertenecer a los patricios

- tener buena fama

- poseer integridad personal.

El culto público contemplaba muchos dioses. Por ejemplo, en la época de Augusto se instaura el culto público a la diosa Roma y al emperador. Tanto en las provincias como en Roma se rinde culto al emperador. Según el ius sacrum había normas que establecen diferencias en el culto al emperador en provincias y en la urbe. En provincias se rendía culto al emperador en ejercicio (vivo); en cambio en Roma se rendía culto al emperador ya fallecido y acreedor de la apoteosis, funeral tremendamente solemne donde la ciudadanía de Roma presenciaba la incineración del emperador, y se iniciaba el culto.

El cristianismo va a reemplazar a esta religión pagana. Podemos decir que el hecho espiritual de mayor trascendencia ocurrido en el mundo romano fue el surgimiento del cristianismo, que va a influir poderosamente en el derecho.

La personalidad histórica de Jesús y su doctrina las conocemos no sólo a través de fuentes cristianas, sino también de fuentes paganas y judías.

Entre las fuentes paganas o romanas podemos mencionar los escritos de Tácito donde hay referencias a Cristo (los anales). Aquí Tácito señala que a esta religión se le ha denominado cristianismo debido a que su fundador es Cristo, que según este romano fue condenado a muerte bajo el gobierno de Tiberio en el año 33.

Otros autores paganos que hacen referencia a Cristo son: Suetonio, Plinio "el joven". Este último escribió: La vida de los doce Cesares. En esta obra se incluyen unas cartas que éste dirigió al emperador, donde le informa la ubicación en las comunidades cristianas dentro del imperio. Estas fuentes paganas son todas del año 100 a 120 de nuestra era.

Por otro lado están las fuentes judías:

* Flavio josefo: autor de os obras históricas: “la guerra judía" (79 dc) y "Antigüedades judías" (93 dc), donde hay referencias a Cristo.

* Talmud: texto posterior (s.VI dc). Conjunto de leyes rabínicas. Aquí existe una referencia bien directa a Cristo, se relata el episodio de Jesús en la sinagoga; y se habla de porqué los rabinos condenaron a Cristo, y se dice que Jesús fue condenado a muerte antes de la Pascua judía por engañar y seducir a los judíos con encantamientos.

Por otro lado están las fuentes cristianas, donde destacaremos los libros del Nuevo Testamento. Hay cuatro evangelios donde vamos a encontrar el relato del nacimiento, vida, pasión, muerte y resurreción de Cristo.

El evangelio más antiguo es el de san Marcos (60 dc), luego le siguen el de San Lucas (62 dc), el de san Mateo (64 dc), y finalmente el de san Juan (100 dc).

Otro libro importante es el de las Epístolas de San Pablo, dirigidas a diferentes comunidades cristianas. Otro importante es el de los Hechos de los Apostoles, donde relata la vida de éstos. También encontramos el Apocalipsis que es una revelación que dios hace a san Juan, donde se enuncia el fin de los tiempos,la segunda venida de Cristo.

Dentro de los autores cristianos que han estudiado el Apocalipsis surgió una doctrina llamada millenaristas, que sostienen que llegado Cristo a la tierra por segunda vez no se producirá de inmediato el juicio final, sino que él reinará por mil años antes. El fundador de esta doctrina fue Manuel Lacunza (jesuista chileno) que escribió “La venida del mesías en gloria y majestad”.

PREDICACION DEL CRISTIANISMO. SU DIFUSION EN EL IMPERIO ROMANO Y EN ESPAÑA

El cristianismo entró con mayor facilidad en los sectores modestos de la sociedad romana. Muchos romanos del grupo dirigente no se atrevían a confesar su fe cristiana en púbhco.

En los primeros siglos de la época cristiana, los cristianos fueron perseguidos. Crueles fueron las persecuciones de la época de Nerón.

A los cristianos se les culpaba de actos peligrosos para la seguridad del imperio, ya que éstos se negaban a prestar juramento al emperador, no lo adoraban como a un dios.

El cristianismo comienza a ser predicado en Palestina y en otras provincias, desde donde llega a Roma y se difunde. Con respecto a España, según la tradición el primero en predicar el cristianismo en esa región fue Santiago Apostol. También se cree que lo hizo San Pablo.

Santiago tiene gran importancia para la historia española, es el Patrono de España. Este regresa a Palestina y muere en Jerusalen. Según la tradición su cuerpo fue sepultado en Galicia (por voluntad propia). En el siglo IX dc fue encontrado un sepulcro que se dice guarda los restos del apóstol Santiago. En ese lugar los cristianos españoles construyeron un templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela, que se convirtió en un centro de peregrinacion para los fieles de Europa.

El apóstol Santiago ha sido protagonista de la historia de España, se dice que estuvo

Presente en la guerra contra los musulmanes. En la batalla de covadonga (722 dec) de dice que el apóstol se les aparece a los cristianos sobre un caballo blanco y que él los ayudó a triunfar.

Después de una etapa de persecución que se extiende hasta Diocleciano, el cristianismo se consolida como una religión preponderante. En el año 311 dc encontramos una primera medida oficial de reconocimiento del cristianismo.  Ese año se reconoce a la iglesia como una sociedad lícita, esto significó que los cristianos pudieron reconstruir sus templos, realizar el culto abiertamente, y se dispuso una amnistía que puso término a los procesos judiciales que existían en contra de muchos cristianos.

Dos años después el emperador Constantino, mediante una constitución imperial dictada en Milán (edicto de Milán) prohibe que la nueva religión sea perseguida, y proclama la libertad de cultos dentro del imperio.

Posteriormente, en el año 390 dc, el emperador Teodosio el grande (nacido en Segovia, España) mediante una constitución imperial: edicto de Tesalónica, declara al cristianismo como la religión oficial de todo el imperio romano.

CONCEPTOS DE DERECHO CANONICO:

La iglesia ha creado su propio derecho para organizarse, que tiene una importancia de orden jurídico. Es una de los elementos que contribuyen a formar el derecho continental.

IGLESIA: Viene del griego eclesia, que significa asamblea. La iglesia es una reunión de personas, una asamblea.

Definición: Sociedad religiosa de orden sobrenatural fundada por Jesucristo para que a través de ella alcancen los hombres la vida eterna. El territorio de la iglesia se divide en diócesis u obispados, al frente de los cuales está el obispo (autoridad legislativa y judicial), cada obispado se divide en parroquias, al frente de las cuales está el cura o párroco.

A la cabeza de la iglesia está el Papa u obispo de Roma. Éste es legislador universal y además es fuente de toda jurisdicción eclesiástica.

El derecho canónico tiene además de una importancia religiosa, importancia histórica y jurídica. La iglesia tiene un doble aspecto:

Por un lado está el aspecto interno, el aspecto místico, escatológico (se preocupa de la vida después de la muerte), se preocupa por la salvación de sus miembros.

Tiene un aspecto externo, social, jurídico. La iglesia visible. Una iglesia que se manifiesta a través de instituciones y de un derecho (canónico).

Podemos definir al derecho canónico como el conjunto de normas jurídcas divinas y humanas por las cuales está constituida y se rige la iglesia católica para alcanzar su fin propio que es la salvación de los hombres. Se llama canónico porque esta denominación proviene del griego canon, que significa norma, regla. Este derecho fue llamado así porque en los primeros tiempos de la historia de la iglesia (hasta el siglo X), la principal fuente de derecho de la iglesia fueron los acuerdos conciliares, es decir, los acuerdos de los concilios. La mayoría de las leyes de la iglesia eran acuerdos conciliares: reuniones de los grandes mandatarios de la iglesia católica. Estos acuerdos recibían el nombre de Cánones conciliares. Quedó con este nombre (canónico) a pesar que desde el siglo X, con la reforma gregoriana surge otra forma de ley en la iglesia que emana del Papa: las epístolas decretales. Se reservó la palabra cánones para designar las leyes de la iglesia, y se reservó la palabra legis para asignar las leyes del emperador (temporales).

Hoy la expresión canon se utiliza también para denominar a los artículos del nuevo código de derecho canónico promulgado por Juan Pablo II en 1983.

El derecho canónico y el romano se influyeron recíprocamente. Por ejemplo, las instituciones del derecho romano fueron aceptadas por la iglesia. El derecho romano fue la base del derecho canónico y de la estructura de la iglesia, por ejemplo se utilizó la palabra pontífice máximo tomada del ius sacrum del derecho romano. Por otro lado el derecho canónico y el cristianismo influyen sobre el derecho romano modificándolo para adecuar sus

instituciones y sus leyes a la enseñanza de Cristo.

La iglesia católica es la única institución de la época romana que puede exhibir hasta hoy y después de veinte siglos un cuerpo de leyes y una organización de derecho público permanentes, siendo una institución además que ha ejercido una poderosa influencia en la literatura jurídica occidental.

FUENTES DEL DERECHO CANONICO

Se distinguen dos tipos:

(a) Fuentes de conocimiento jurídico canónico: Se trata de todos los medios donde es posible encontrar una ley o una costumbre canónica.

Textos legales de la iglesia. Colecciones de leyes eclesiásticas. Libros de la Biblia, especialmente los del Nuevo Testamento, que contienen principios generales de derecho

canónico. Escritos de los Santos Padres. Actas de los concilios. Relatos sobre la vida y muerte de los santos y mártires. Textos de historia eclesiástica e historia general.

(b) Fuentes de existencia del derecho canónico: Se trata de estudiar a los diferentes legisladores de la iglesia.

Dios: Legislador natural y positivo. Se dice que es legislador de leyes naturales porque estas tienen su raíz última en Dios, porque él ha creado al hombre con una propia naturaleza y de ahí surgen estas leyes. Es además legislador positivo ya que ha entregado a los hombres leyes escritas (como los diez mandamientos)

Jesucristo: Fundador de la iglesia, legislador fundamental, fuente primaria de derecho canónico porque los principios de este derecho están inspirados en el evangelio, es decir, en el nacimiento, vida, pasión, muerte y resurrección de Cristo.

Apóstoles: Fueron los primeros en interpretar el derecho contenido en el evangelio. Este trabajo lo hicieron a través de sus epístolas (cartas dirigidas por los apóstoles a las primeras comunidades cristianas explicándoles el derecho del evangelio). Además los apóstoles también interpretaron el evangelio colegiado, en conjunto, reunidos en el Concilio apostólico de Jerusalén (primer concilio de la historia de la iglesia). Este concilio se realiza porque en los primeros años se planteó un debate, que si los cristianos, es decir, los bautizados, para salvarse debían cumplir sólo con la ley de Cristo o además con la ley mosaica (judía). Este concilio llega a la conclusión que para salvarse un cristiano debe cumplir sólo con la ley de Cristo. Este concilio fue presidido por San Pedro (primer Papa)

Sumo Pontífice: Puede legislar sólo a través de un concilio ecuménico. El Papa se caracteriza por ser el legislador universal de la iglesia y además fuente de toda jurisdicción eclesiástica.

Obispos: Pueden legislar solos o a través de un sínodo diocesiano, organismo asesor que entre otras tareas debe ayudar al obispo a preparar leyes. La legislación que emana de éste tiene una doble limitación:

territorial: las leyes rigen en el territorio de un determinado obispado.

Deben dictarse bajo la suprema potestad Papal.

Los concilios: Son reuniones de altos dignatarios de la iglesia que son convocados para definir e interpretar con carácter oficial la doctrina de la iglesia. Estos pueden dasificarse en:

concilios provinciales

concilios plenarios

concilios ecuménicos (universales)

Concilios provinciales: Son aquellos donde se reúnen los obispos ordinarios de una provincia eclesiástica y deben realizarse más o menos cada 20 años y son convocados por el obispo metropolitano.

Concilios Plenarios: Reúnen a obispos de varias provincias de la iglesia. Deben ser autorizados y convocados por el Papa, y la presidencia del concilio debe ejercerla un delegado Papal.

Concilios ecuménicos: Son asambleas de todos los obispos de la iglesia católica, a los que se le agregan los cardenales y los superiores generales de las congregaciones religiosas. Debe ser convocado y presidido por el Papa, y es éste el que establece las materias a tratar y el procedimiento para tratar esas materias.

Este concilio tiene potestad suprema y universal, juzga en última instancia todas las cuestiones sobre doctrina, organización y disciplina en la iglesia, y es infalible en lo que se refiere a la fe.

Los primeros concilios ecuménicos se celebraron en la zona oriental del imperio romano. Fueron convocados y presididos por los emperadores de oriente. A esta costumbre se le conoce como cesaropapismo.

Hasta el momento se han celebrado 21 concilios ecuménicos. El primero fue el de Nicea (325 dc) y el último el concilio vaticano II, celebrado en el Vaticano entre los años 1962  1965.

Sólo los siete primeros han sido reconocidos por la iglesia cristiana ortodoxa de oriente.

Primer concilio ecuménico: Se reúne con dos objetivos principales:

1°  Analizar la herejía arriana (la posición que había adoptado un grupo de cristianos)

2°  Reafirmar los dogmas de la fe cristiana.

El arrianismo fue un movimiento que surge dentro de la iglesia a través de un planteamiento que hace Arreo (obispo de Alejandría), que sostiene que Cristo había sido creado. A partir de estas palabras surge un conflicto con la doctrina de la iglesia porque ponía en entredicho un dogma básico de la iglesia: la consubstancialidad de las tres personas dividas. Este dogma consiste en que las tres personas divinas son distintas y una a la vez. Son de una misma esencia y substancia, e indivisibles, sin que por ello se confundan.

Arrio al decir que Cristo era una creatura, estaba diciendo que no era igual al dios padre, porque Cristo tendría un principio (al ser creado).

La iglesia dice que Cristo fue engendrado, lo que significa que sin dejar de ser dios se hizo carne, nació de mujer y compartió mientra estuvo en la tierra dos naturalezas: la divina y la humana, para luego volver al padre.

El concilio analiza los escritos de Arrio y lo declara hereje a él y a sus seguidores.

Muchos de los pueblos germánicos que entraron al imperio adhirieron a esta herejía, como por ejemplo los visigodos que fueron arrianos hasta que se convirtieron al catolicismo en el siglo VI (589 dc).

Este concilio, por otro lado, reafirma los dogmas de la fe, y para esto, el concilio aprobó un documento redactado por Osio de Córdoba (obispo español). Este documento contiene el Credo.

En el derecho canónico los laicos (el pueblo canónico) no constituyen una instancia legislativa, esto se debe a que la constitución de la iglesia no es de tipo democrática, sino que jerárquica y aristocrática.

Los fieles se dividen en dos clases:

  los clérigos: están divididos en órdenes, en grados.

  los laicos.

La forma de gobierno de la iglesia se parece a una monarquía del antiguo régimen (anterior a la revolución francesa).

Podemos señalar también que en la España visigoda (s. V al VIII), especialmente desde el año 589 en adelante (desde la conversión de los visigodos) la iglesia y sus concilios colaboraron estrechamente con el poder civil, por ejemplo en la dictación de leyes.

INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN LAS DISTINTAS AREAS DEL DERECHO ROMANO

La influencia del cristianismo sobre el derecho romano y sus instituciones es notoria a partir del siglo III dc, en lo que podemos llamar la etapa del bajo imperio o derecho romano postclásico.

A partir del siglo III dc, al difundirse la religión y la moral cristiana, los juristas postclásicos y el derecho romano justinianeo conocido como derecho romano de oriente adoptan muchos de los preceptos cristianos. Sin embargo la

cristianización del derecho romano no fue en su conjunto obra de juristas, sino más bien consecuencia del trabajo de la propia iglesia, que a través de sus propios obispos y sacerdotes recomendó a sus fieles que cumplieran en su vida con las enseñanzas de Jesús, que adecuaran su vida a como él vivió. Esto significa que el cristianismo es una doctrina de redención moral o interna.

Plantea que si cada persona cambia internamente, se va a producir solo el cambio de las instituciones. Por este camino el cristianismo provocó cambios profundos en el derecho romano:

(1) en el concepto de derecho.

(2) En el terreno del derecho público

(3) En el área del derecho privado (matrimonio, patria potestad, potestad marital)

(4) En el área de la esclavitud

(5) en cuanto se reconocen privilegios a la jerarquía de la iglesia

(6) en la vida pública romana

(7) En el derecho penal y en el procedimiento penal romano.

(1) Influencia del cristianismo en el concepto de derecho:

Según la doctrina cristiana el derecho no depende del arbitrio del hombre ni de la voluntad del Príncipe, sino que recibe su fuerza y tiene su origen en Dios, es decir, Dios es autor de leyes y principios jurídicos superiores que se conocen como principios del derecho natural, que derivan de la naturaleza del hombre, derivan de Dios que ha creado al hombre con esa naturaleza. Esto significa que las leyes positivas deben enmarcarse dentro de la ley divina y natural, es decir, que la ley humana es una consecuencia necesaria de la ley superior.

Por ejemplo las leyes que castigan el homicidio son una consecuencia de una ley natural. Nuestra naturaleza nos indica que esa actitud se debe castigar.

Esta forma de entenderse el derecho dio origen a la doctrina del derecho natural católico (santo Tomás de Aquino). El derecho natural católico tiene un fuerte desarrollo durante los siglos XVI y XVII en España, con autores como Domingo Soto, Francisco Suárez y otros.

(2) Influencia del cristianismo en el derecho público:

El derecho público romano se ve modificado por la distinción entre poder temporal y poder espiritual. Ambos derivan de dios, pero recaen en áreas distintas: el poder temporal gobierna la sociedad temporal, y el poder espiritual la sociedad religiosa. Esta distinción deriva de una frase de Cristo: "Dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios". Según esta distinción se gobierna el mundo por dos poderes.

El poder temporal en la época romana (representado por el emperador), especialmente en occidente, se va debilitando. En el año 476 dc el emperador es reemplazado por los reyes romano-germánicos. Frente a un poder espiritual que se mantiene representado por el Papa.

Esta distinción se proyecta en el tiempo, a través de toda la edad media y repercute hasta hoy. Durante la edad media existió una doctrina que explicaba la existencia de dos poderes: Doctrina de dos espadas. Se llamó así a esta

doctrina por un pasaje del evangelio donde aparece un diálogo entre Cristo y los doce apóstoles, donde Cristo les pregunta si tenían armas, al o que los apóstoles respondieron que tenían dos espadas. Los autores de la edad media le dieron una interpretación jurídico política a este diálogo, y resolvieron que para gobernar el mundo bastan estos dos poderes, representados por estas dos espadas.

En el derecho indiano el poder temporal tenía atribuciones sobre la iglesia, porque el rey tenía obligaciones de carácter espiritual, básicamente el evangelizar a la población americana. Estas atribuciones se conocían como Real patronato indiano. Por mucho tiempo la relación entre el poder temporal y espiritual se canalizó a través de este real patronato indiano. En el caso de Chile, esta unión se mantuvo hasta 1925. Ese año la constitución promulgada separó iglesia y estado.

Las consecuencias de esta doctrina se refieren a las limitaciones que afectan el ejercicio del poder. El poder temporal al derivar de dios está limitado. Significa esto que el poder debe ejercerse de acuerdo a ciertos principios que lo limitan: búsqueda del bien común, dar leyes justas.

En la doctrina cristiana se explica que el poder debe ejercerse de esta forma, diciendo que si Dios es justicia resulta impensable que haya entregado el poder para que otro cometa injusticias.

(3) Influencia del cristianismo en el derecho privado:

Influyó principalmente en tres aspectos: matrimonio, patria potestad y potestad marital.

Con respecto al matrimonio esta influencia es muy importante porque incorpora al matrimonio el elemento la de indisolubilidad, es decir, que el matrimonio termina sólo con la muerte de uno de los cónyuges, porque el matrimonio simboliza a la unión entre Cristo y su iglesia que es permanente y para siempre. El matrimonio es elevado a la categoría de sacramento.

Inicialmente, por influencia romana, se suprimen causales de divorcio. San Agustín de Hipona (s.V) se refiere a este tema diciendo: "Según la ley de Roma te es lícito despedir a tu mujer y volver a contraer nupcias; según la ley de Cristo el que hace esto comete adulterio..." y agrega "después de tu muerte vas a ser juzgado por la ley de Cristo y no por la ley de Roma... "

Las legislaciones de occidente han ido disolviendo este vínculo de indisolubilidad.

El derecho canónico contempla la nulidad del matrimonio religioso, es decir, que existen causales por las cuales nunca ha existido un matrimonio.

Con respecto a la patria potestad (facultades del padre sobre los bienes y derechos del hijo) y la potestad marital (facultades del marido sobre los derechos y bienes de la mujer), el cristianismo reconoce la dignidad del ser humano, y por eso se promueve el respeto a la dignidad de la persona sin ningún tipo de distinción. Así la patria potestad del derecho romano resulta modificada por el cristianismo. Esta en el derecho clásico entregaba grandes atribuciones al padre, por ejemplo, el padre podía vender o matar al hijo. El cristianismo suprime estas facultades, entendiendo que la patria potestad se establecía a favor del hijo, para protegerlo. En las leyes posteriores al cristianismo por ejemplo, el padre tienen facultades para castigar al hijo (castigo paternal).

En la potestad marital, con influencia del cristianismo se la entiende como una institución que debe entregar igualdad para ambos cónyuges, entendiéndose que debe protegerse la dignidad de la mujer.

(4) Influencia del cristianismo en la esclavitud:

El cristianismo no hace diferencias, por ende no diferencia entre esclavos o libres. San Pablo enseñaba que Cristo muere por todos los hombres, y hace un llamado para que los cristianos que tienen esclavos los traten como a sus hermanos.

El cristianismo no exigió la abolición de la esclavitud, sólo la criticó, porque el cristianismo es una doctrina de redención moral, no política ni social. Con este planteamiento el cristianismo socavó las bases de la esclavitud, dejó preparado el camino para la abolición posterior.

Del planteamiento cristiano derivaron leyes protectoras de los esclavos, como por ejemplo:

- Leyes que disponían la mantención del domicilio conyugal del esclavo, es decir, que el matrimonio de esclavos no podía ser separado, ni a éstos de sus hijos menores.

- En caso de condominio sobre el esclavo, cualquiera de los dueños podía manumitirlo, eso sí, pagando el valor de la cuota a los otros dueños.

- Reconoce como válida una nueva forma de manumisión: manumisión ante la iglesia, que consistía en que un amo podía darle la libertad a un esclavo ante el obispo. Esto fue muy importante, porque como los obispos predicaban que la manumisión era un acto de buen cristiano, se realizaban muchas ante la iglesia.

(5) Influencia del cristianismo en cuanto a los privilegios de la Jerarquía de la iglesia:

Privilegios que el derecho romano va a conceder a la jerarquía de la iglesia, como por ejemplo, libera de cargas tributarias a los miembros de la jerarquía eclesiástica.

También el derecho romano permite que la iglesia pueda adquirir bienes. Se permitió que se incorporaran a la iglesia los bienes de las personas condenadas por distintos delitos y que no tuviesen parientes o herederos. También debían incorporarse al patrimonio de la iglesia aquellos bienes de los sacerdotes que no dejaban testamento.

El derecho romano dio valor a cláusulas testamentarias por las que se dejaba bienes a la iglesia, a los santos, a Cristo y a la Virgen.

(6) Influencia del cristianismo en la vida pública:

La vida pública romana contemplaba Fiestas y ritos paganos que podríamos denominar como sanguinarios. La iglesia influye para abolir esas fiestas y reemplazarlas por Fiestas cristianas.

(7) Influencia del cristianismo en el derecho penal y en el procedimiento penal romano:

El derecho penal es el que establece el delito y las penas que se asignan a esas conductas delictivas. En este terreno el cristianismo influyó para suprimir ciertas penas violentas o que aumentaban el dolor del condenado. Así por ejemplo una antigua pena, la crucifixión, quedó abolida del derecho romano.

En el procedimiento penal se incorpora una institución cuyo objeto es proteger los derechos del detenido, del procesado y del condenado: visita de cárcel, que surge del derecho canónico y luego lo adopta el derecho romano. Con el tiempo el derecho romano impone como obligación del juez visitar la cárcel. Esta institución está vigente hoy en el derecho occidental.

FIN Y CAIDA DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE

El año 395 dc, a la muerte del emperador Teodosio el Grande, el imperio vuelve a dividirse en cuanto a so gobierno entre los dos hijos del emperador fallecido, y así la zona occidental queda bajo el mando de Honorio, y oriente bajo el mando de Arcadio.

Esta fecha importa porque desde esa fecha nunca más van a volver a unirse ambas zonas bajo un solo gobierno.

La zona occidente se derrumba en lo político en el 476 dc. En esa fecha es suprimida la institución del emperador en ese lado del imperio. En cambio en oriente la institución imperial subsiste por casi mil años más (1453 dc) cuando fue decapitado el último emperador romano de esa zona: Constantino XI, luego de la caída de Constantinopla en mano de los musulmanes.

Causas de la caída del imperio romano de occidente

Todo el imperio sufre un proceso de debilitamiento de las ciudades, de la vida urbana. Gradualmente las ciudades fueron siendo despobladas, la población se va a establecer en zonas rurales bajo la dependencia de grandes propietarios que actúan como empleadores, los que se fortalecen al tener mucho trabajo a bajo costo. Este período comienza en el siglo III dc, y se desarrolla hasta los siglos VI y VII de nuestra era. Este elemento dio base a la ciudad feudal.

Las ciudades del imperio de occidente se despoblaron de manera importante. La causa del abandono de estas ciudades fue el alza de los tributos, que ya en la época de Caracalla resulta asfixiante. El emperador en el siglo IV interviene los municipios y envia delegados que van a participar en la recaudación de los impuestos. Estos funcionarios: curator civitatis y defensor civitatis, tenían por función iniciar las acciones judiciales contra aquellos que no pagaran sus impuestos. El defensor civitatis tuvo que preocuparse de las denuncias que hacían los contribuyentes en contra de las autoridades (época de las persecuciones tributarias). La ciudad comienza a colapsar y pierde autonomía, el defensor civitatis termina por hacerse cargo del gobierno municipal.

El gobierno de occidente en esta época deja de ser un conjunto de ciudades, para asimilarse a un conjunto de extensos dominios rurales (latifundios).

El imperio adopta medidas extremas frente a esta crisis, Por ejemplo, se utilizó la fijación por la autoridad de los precios y los salarios, y se hizo obligatorio desempeñar el cargo de senador, el que además se transformó en hereditario. Surge un gran aparato estatal y una burocracia ineficiente y muy cara.

Esta es la causa interna de la caída del imperio. La causa externa se vincula con la entrada de los pueblos germánicos al imperio romano.

El imperio tenia una enorme frontera que requería de fuerzas militares para defenderla, fuerzas que resultaban muy costosas. El imperio comienza firmando pactos de alianza con los pueblos germánicos para que ellos se hicieran cargo de la custodia del limes. El imperio los contrata como soldados mercenarios de Roma. Luego el imperio firma pactos de alianza con las autoridades germanas, y ahora son pueblos completos los que se establecen en la frontera.

Cuando el imperio se debilita deja de cumplir estos pactos, y los germanos exigen al imperio que cumpla con los compromisos. Al principio exigen armas y alimentos, luego exigen una provincia para establecerse dentro del imperio, pero con un gobierno autónomo. Así, todas las provincias de occidente van quedando bajo el gobierno de los germanos.

Hay una serie de hechos que se suman para entender el porqué la autoridad del emperador se va debilitando. El emperador se apoyaba en el ejército para defenderse del dominio germano, pero los altos cargos del ejército comienzan a entregarse a los germanos, lo que conlleva a que el emperador ya no tenga el apoyo de todas las tropas.

Se comienzan a romper las reglas de derecho que regulaban la elección del emperador, cargo que comienzan a desempeñar personas que no tenían toda la capacidad para hacerlo.

El año 395 muere Teodosio el Grande, y el imperio romano se divide para siempre en cuanto a su gobierno, en dos zonas con gobierno propio. Estas dos zonas comienzan a diferenciarse en lo político, lo jurídico y además, tienen hstorias distintas.

Durante el siglo V se establecen los germanos en Italia (cercanos a Roma). Dos pueblos gobiernan la pnla itálica, lombardos y ostrogodos:

Llegó un momento en que un gral. ostrogodo llamado Odoacro decide suprimir la institución imperial de Roma. Le ordena a Rómulo Augusto de 15 años, que saliera de Roma y se llevara sus símbolos imperiales a Constantinopla (476). El padre del joven emperador, Orestes, y un grupo de patricios intentan defender el poder imperial de esta decisión, pero Odoacro lo manda decapitar, y se autoproclama rey y gobernador de Roma.

En la zona oriental la autoridad romana.logró frenar la influencia germana, y poco a poco la autoridad imperial se fue afianzando.

Todo el siglo V es una época difícil en oriente. Los emperadores luchan por mantener su poder y evitar que sus provincias caigan en manos bárbaras.

A principios del siglo VI asume Justiniano, quien restablece en parte la grandeza y poder imperial. Esto se vio favorecido por algunos triunfos militares del imperio de oriente frente a los bárbaros y los ostrogodos, durante este gobierno se logró vencer a estos pueblos. Justiniano mantiene la autoridad imperial en el norte de África, en el sur de España y en el sur de Italia. Es decir, todavía controlaba algunos territorios occidentales.  

Este emperador se destaca también por su aporte en la restauración del derecho romano, representado por su obra Corpus Iuris Civiles, que contiene lo más importante del derecho romano clásico y postclásico. Además hizo construir caminos, edificios públicos, y otras obras, transformando a Constantinopla en una de las más grandes de la época. Ciudad que después pasa a llamarse Bizancio.

Los emperadores de oriente por mucho tiempo se siguieron considerando así mismos como emperadores de todo el imperio, a pesar que de hecho su autoridad sólo la ejercían en oriente.

Con el curso de los siglos se van marcando profundas diferencias entre las zonas de oriente y occidente, de tipo políticas, culturales, religiosas, etc. Por ejemplo, en lo cultural, en oriente era muy fuerte la influencia griega que contrastaba con la cultura latina de occidente. Van a tener, además, idiomas distintos.

En lo político, en occidente se acentúa el poder de la iglesia y del Papa, frente a un poder temporal debilitado. En oriente ocurre todo lo contrario, porque aquí el emperador tiene amplias facultades sobre la iglesia oriental (más específicamente sobre los obispos). En oriente surge una autoridad eclesiástica llamada Patriarca, que depende del emperador. Éste intenta darle al patriarca la misma autoridad que tenía el Papa, lo que genera un conflicto, porque según los dogmas de la iglesia el Papa tiene autoridad sobre toda la iglesia. Ya el año 381 tenemos un primer indicio de quiebre entre los obispados de oriente y occidente. Ese año el Patriarca de Constantinopla rechaza la doctrina según la cual el obispo de Roma, tiene autoridad sobre la iglesia entera.

Surgieron luego otros conflictos, como por ejemplo la polémica sobre los dogmas y sobre los ritos, y el rompimiento final se produce en el año 1054. Ese año el Papa León IX y el Patriarca Miguel Cerulario se excomulgaron mutuamente. Con lo que se separan los obispados de oriente del poder del Papa y surge la Iglesia cristiana ortodoxa de oriente, que hoy tiene mucha importancia en la zona oriental de Europa y en algunos sectores de Asia.

En la segunda mitad del siglo XX se han hecho esfuerzos por parte del Papa y el Patriarca para restablecer la unidad de la iglesia.

El emperador de oriente tuvo que hacer frente a la ofensiva musulmana en el siglo VII. Aquí comienza la expansión islámica, que tenía por objeto apoderarse de las provincias del imperio romano de oriente, las que una a una fueron cayendo en manos musulmanas, Durante la edad media, con la iglesia dividida, los cristianos de occidente no ayudan en la defensa de oriente., Durante Las Cruzadas los católicos (cristianos de occidente) atacaron Constantinopla a mediados del siglo XIII. Esta división de los cristianos facilitó la conquista islámica. Por ejemplo al finalizar la cuarta cruzada, los soldados occidentales de desviaron a Bizancio, saquearon la ciudad y la dominaron por más de medio siglo, entre los años 1204 y 1261.

A pesar de esto el imperio oriental se mantiene. Sin embargo a mediados del siglo XIV los turcos musulmanes han controlado todas las provincias africanas y del medio oriente (Egipto, El Líbano, Israel y parte de Siria). El año 1354 los turcos musulmanes cruzan el estrecho que separa Europa de Asia y se ubican a las puertas de Bizancio. La ciudad logró subsistir, y por eso los turcos musulmanes optaron por dominar las zonas aledañas (Grecia y Los Balcanes) para evitar que la ciudad fuese ayudada.

Finalmente Bizancio queda totalmente aislada, y el año 1453 el ejército musulmán encabezado por Maomiet II con 160.000 hombres le pone sitio. El emperador de esa época, Constantino XI, resistió más de dos meses en una gran desigualdad, porque los soldados que defendían la ciudad no eran más de 8.000.

El Papa hizo un llamado a los cristianos de occidente para que ayudaran a Bizancio, ayuda que no llegó, y esta ciudad cae en manos de los musulmanes.

Termina así la historia del imperio romano de oriente. Hoy esa ciudad (Bizancio) es parte de Turquía y se llama Estambul (provincia turca europea).

CAPITULO IV

ESPAÑA VISIGODA. TEMPRANA EDAD MEDIA ESPAÑOLA.

EPOCA ISIDORIANA

Epoca Isidoriana como un reconocimiento al más destacado intelectual y jurista de la época: San Isidoro de Sevilla.

Temprana edad media porque en esta época surgen las más importantes instituciones políticas de la España medieval.

Esta etapa se inicia en el año 409 dc, con la entrada a España de los pueblos germánicos, y se extiende hasta el 711, cuando se produce la invasión islámica a España y la destrucción del reino hispano-visigodo.

Migraciones germánicas

Traslado de estos pueblos desde el norte de Europa hasta el imperio romano de oriente y occidente. Es más preciso hablar de migraciones y no de invasiones, ya que la entrada de estos pueblos al imperio fue producto de un proceso lento, gradual, que transcurre a lo largo de tres siglos (200   500 dc). La palabra migración también significa que estos pueblos se trasladaron completos, no sólo el ejército, buscando un nuevo territorio donde asentarse.

Este proceso culmina aproximadamente en el siglo VI dc. Las fuentes de conocimiento de este proceso son en general de origen romano. Por ejemplo, una obra importante corresponde a Julio Cesar: "Comentarios a la guerra de las Galias". También encontramos referencia a los germanos en las obras de Cayo Cornelio Tácito: "La Germania" (98 dc), ésta es la obras más completa sobre los germanos, es un testimonio anterior a las migraciones.

Los germanos, de acuerdo con la información que entrega Tácito, podemos dividirlos en tres grupos:

(1) Nórdicos: que no migraron, se quedaron en las tierras de origen (Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia)

(2) Occidentales: los que migraron y se establecieron en las provincias romanas de occidente. Aquí se ubican los pueblos germánicos que van a España.

(3) Orientales: aquellos pueblos que migraron hacia las provincias romanas de oriente. Varios de estos pueblos entraron por la zona de Grecia, para establecerse en lo que hoy es la Europa oriental, de los Balcanes hacia oriente.

En occidente se establecieron varios pueblos germánicos. Éstos consiguieron finalmente que el imperio les entregara una provincia donde fundar un estado. Y así los alemanes se establecen en el centro de Europa, ya en el siglo V se comienza a llamar a esta zona Alemania (actual Alemania y Austria).

Otra provincia ocupada por los germanos es la Galia, ocupada por los visigodos, reino que duró casi un siglo. Pero los que se establecen en forma definitiva en esa provincia son los francos, que expulsan a los visigodos en el 507 dc.

En Italia se establecen principalmente los lombardos y los ostrogodos. Los lombardos dominaron el norte de la pnla (zona que se llama Lombardía).

En lo que los romanos llamaban Bretania (con población celta) se van a establecer tres pueblos germanos: anglos, jutos y sajones. La mayor parte fue dominada por los anglos, por lo que comenzó a llamarse Inglaterra (tierra de los anglos).

En Hispania (lo que hoy es España y Portugal) se establecen tres pueblos germanos que entran en el 409 dc: vándalos, alanos y suevos. De estos tres, sólo los suevos se establecen definitivamente en España. Fundan un reino en lo que hoy es Galicia y parte de Portugal, reino independiente entre los años 409 y 584 dc., porque ese año los visigodos transforman a este reino en provincia.

Los vándalos y los alanos terminan siendo expulsados de España en el 430, pasan a Africa y regresan luego al imperio romano de oriente.

En el 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los francos y se establecen en España, refundando su reino, que se va a llamar reino Hispano-Visigodo, con capital en Toledo, y que fue destruido el 711 por los musulmanes.

Se calcula que entraron a España en el 507 unos 400.000 visigodos. La población hispano   romana era de unos 8 millones de habitantes en esa época.

Características del derecho germánico primitivo

l) Esencialmente consuetudinario, Es decir, no escrito, basado en la costumbre, y cuyo objetivo prin£ipal es mantener la paz social. La paz social era el fin principal, y por eso los delitos eran entendidos como atentados contra ella (fundamento del castigo).

(2) Institución básica era la familia, la sippe, unidad básica de la sociedad germana. La sippe era extensa, se incluían muchas personas que descendían de un mismo antepasado. A la cabeza había un líder cuyos poderes (mumt) se ejercen hasta que los varones del clan alcanzan la mayoría de edad.

(3) El matrimonio era contractual, y existía la costumbre de premiar la virginidad de la mujer. Era costumbre que el marido después de la noche de bodas le entregara joyas y telas como premio a su virginidad (morgen gabe: regalo de la mañana).

(4) Castiga ciertas conductas. Distinguían dos tipos de delitos:

(a) especiale: El delincuente entra en conflicto con la sociedad completa, son delitos graves.

Ejemplos son la ofensa a los dioses, la traición (delito político), la deserción del ejército, los hechizos dañosos, entre otros. El que es encontrado culpable perdía la condición de persona era equiparado con un animal dañino (los germanos lo asimilaban a un lobo). Se le aplicaba la pena de muerte si está en manos de la justicia; si está prófugo nadie puede ayudarlo, y el que lo encuentre puede matarlo. La aplicación de la pena de muerte era un acto ritual, antes de aplicarse se consultaba a los dioses acerca si confirmaban la pena o si la reemplazaban por una esclavitud o si se lo dejaba en libertad previo pago de una indemnización. Se somete al condenado a pruebas (hordalias o juicios de dios): agua hirviente y hierro candente.

b) Atentados contra la vida o contra la propiedad: Aquí el conflicto se da entre delincuente y la sippe de la víctima. En estos delitos se utilizaba un procedimiento conocido como venganza de la sangre, que autorizaba a la familia de la víctima para perseguir el castigo del delincuente. Normalmente en estos procesos el rey a través de sus jueces trataba que las partes llegasen a un acuerdo económico. Si se llegaba a este acuerdo, y el rey había sido partícipe, una parte del dinero (fredus) era para los tribunales del rey. A este pago están obligados a concurrir todos los miembros de la sippe del delincuente. El delito cometido, además de ser un atentado contra la víctima, lo era contra su propia sangre. Quien comete un delito mancha su sangre, y una forma de borrar esa mancha es pagar esta indemnización.

La sippe tiene importancia también en el derecho procesal, porque en los procesos ésta debía llevar al tribunal lo que hoy se llaman testigos de conducta: testigos que no declaran sobre los hechos del proceso, sino sobre la honorabilidad, la buena conducta antes del delito del que está siendo procesado. Estos testigos recibían el nombre de co curadores.

En cuanto al derecho Público la sippe también es importante, porque los antiguos germanos, primero a los principes y luego al rey, se les elegia entre ciertas sippes del pueblo. Por ejemplo entre los visigodos, el rey hasta mediados del siglo VI era elegido entre el linaje de los baltos. En consecuencia, los candidatos siempre venían de ese linaje.

La elección del rey se mantiene en los pueblos germánicos hasta el siglo X. Por ejemplo, los visigodos, cuyo reino subsiste hasta el siglo VIII en España, nunca tuvo monarquía hereditaria, sino electiva.

E.n el derecho germánico primitivo la asamblea de guerreros elige al monarca, en los primeros tiempos se elegía un consejo de príncipes.

Esta asamblea de guerreros reunía a todos los varones capaces de portar armas, y que en consecuencia tienen derechos políticos, están unidos estos elementos (militar y político). El ingreso se realizaba por un acto ritual donde se entregaba al nuevo integrante su armamento, dentro del cual el más importante era el escudo con el símbolo de su sippe. Desde ese momento tiene también derecho a participar en la elección de los príncipes primero, y luego de los reyes.

En los textos se utilizan dos expresiones para referirse a la organización de los pueblos germanicos: constitución principesca y constitución regia o real.

El procedimiento de elección fue cambiando con el tiempo, cambio que consiste en que la asamblea de guerreros es remplazada por otra integrada por la nobleza y el clero: senatus. Este cambio lo observamos ya en el siglo V. En el caso de los visigodos, este cambio se produce en el 418, cuando fundan su reino en la Galia.

Al rey se lo elegía, como ya se ha dicho, entre los mejores linajes, y por eso la sangre (el linaje) tiene para los germanos una importancia política. Para ellos la sangre es el elemento a través del cual se transmitían virtudes y valores que el guerrero debía demostrar que poseía, y así se entendía que a través de actos valerosos, de servicios prestados a la comunidad enalteciera su sangre. Por otro lado, se puede manchar la sangre cometiendo delitos.

En este sentido la guerra tiene una importancia política y espiritual, porque era vista como la mejor oportunidad que tenía un hombre para demostrar el valor de su sangre, y enaltecerá. Era costumbre que antes de la batalla los soldados golpearan fuertemente sus escudos, que era un llamado a que sus antepasados presenciasen el combate. Se creía que el soldado que moría en combate se iba directamente al paraíso o Warhala.

De los pueblos germanos que entran a occidente: alanos, vandalos y suevos (409), los dos primeros son expulsados en el 429 y pasan a la costa africana. En cambio los suevos fundan un reino independiente que dura hasta el 584, cuando los visigodos lo transforman en provincia de su reino.

De este reino suevo importancia política tuvo Rekhiari (448   457), que consolidó la monarquía durante su reinado.

El año 465 los suevos, que eran politeístas en un comienzo, se convierten en cristianos arrianos. Posteriormente, durante el reinado de Teodomiro (559   570) se convierten al catolicismo. En esta conversión tuvo mucha importancia San Martin Dumience.

El primer reino germano español es el de Galicia.

La dominación más prolongada la ejercen los visigodos (originarios de Escandinavia), que a mediados del siglo III entran en el imperio romano de oriente (el Danubio) instalándose un largo tiempo en el norte de Grecia (Trasia). En esta zona fueron aliados del imperio y contribuyeron a la protección de la frontera militar. Pero los visigodos aspiraban a más, aspiraban a que se les cediera una provincia romana a perpetuidad donde poder formar un Estado.

Durante todo el siglo IV los visigodos tuvieron una constitución principesca, y en parte, esto ayudó a que los romanos pudieran frenar su avance, ya que estaban divididos. Pero llegó un momento en que los visigodos adoptaron una constitución real (fines del siglo IV) y ahí las cosas cambian, porque este rey estará en mejores condiciones para presionar al imperio.

Este primer rey unitario fue Alarico I, perteneciente al linaje de los baltos. Este linaje mantuvo su preminencia hasta mediados del siglo VI.

Este monarca, a fines del siglo IV, frente a la negativa del imperio de cederle una provincia, avanza con su ejército sobre Italia, por el norte y se sitúa en la zona que actualmente es Milán. Desde ahí amenazaba con seguir hasta Roma.

El año 402, Alarico I y su ejército ponen sitio a la ciudad romana de Milán. En esa oportunidad se firmó una tregua entre Honorio (emperador de y el rey visigodo, en la cual Roma pagó una indemnización por las deudas que tenían contra los visigodos que cuidaban la frontera y le otorga a éstos cargos en el ejército romano, con lo que pasan a ser (estos soldados) ciudadanos romanos. Un año después esta tregua se rompe, los visigodos avanzan hacia Milán y otras ciudades del norte, pero son detenidos por los romanos encabezados por Estilicon (medio romano y medio bárbaro). Este caudillo era visto con malos ojos en Roma por un grupo de patricios que creían que era peligroso entregarle más poderes. Sin embargo sus triunfos y aportes al imperio, esta desconfianza llevó a que el emperador Honorio ordenara una conspiración en su contra, que le dio muerte en el año 408. Esto significó que muchos soldados de origen bárbaro se pasaran al bando de los visigodos.

Ese mismo año, tras la muerte de Estilicón, Alarico I pone sitio a Roma. Honorio logra frenarlos, y se firma otra tregua, muy costosa para el imperio romano: se firma la paz con el compromiso de entregar una provincia romana al rey visigodo.

Los romanos no cumplen con este pacto, intentan asesinar al rey visigodo, pero éste avisado de la conspiración se salva, y como represalia avanza sobre Roma (agosto del 410), entra, y saquea la ciudad por tres días. Como parte del botín Alarico I se lleva a la hermana del emperador romano: Gala Plazidia.

Luego del saqueo los visigodos se refugian en el sur de España, y al poco tiempo Alarico muere, y es elegido rey Ataulfo. Se dice que los visigodos, para evitar que su tumba fuera profanada, secaron un río, y lo enterraron en el lecho.

Ataulfo firma un pacto con Honorio el año 414, en virtud del cual Roma y el rey visigodo se comprometen a canjear prisioneros, y el emperador asume el compromiso de entregar a los visigodos una provincia romana donde ellos pudiesen formar un Estado. De este pacto lo unico que no se va a cumplir es la entrega de la hermana del emperador, con la que Ataulfo contrae matrimonio. Este matrimonio representa un cambio de actitud de los visigodos frente a Roma. Alarico alguna vez declaró que era su intención hacer desaparecer el nombre de Roma. En cambio Ataulfo busca un acercamiento entre ambos pueblos.

El año 415 fallece Ataulfo y es elegido rey Walia. Este rey recibe de los romanos una provincia: Aquitania II, donde los visigodos van a fundar su reino con capital en Tolosa (418), por lo que se llama también reino visigodo tolosiano.

En el acuerdo firmado entre el emperador de Roma y el rey visigodo se dejó constancia que 2/3 del territorio de Aquitania II pasarían al dominio de los visigodos, dejando el otro tercio en manos de los galo   romanos (antiguos habitantes de esa provincia).

La historia de este reino podemos estudiarla dividiéndola en dos grandes etapas:

(1) Reino visigodo   tolosano (418   507 ) : En esta etapa los visigodos se disputaban la Galia con los francos. Los visigodos eran arrianos y los francos católicos. Era rey de los francos en esta época Clodoveo, y de los visigodos Alarico II. El año 507 los visigodos son expulsados de la Galia por los francos luego de ser derrotados en batalla de Voillé. Luego de esto los visigodos pasan a España, donde fundan su reino.

(2) Reino hispano   visigodo o toledano (507   711) : Este reino se puede subdividir en un período   arriano y en uno católico, puesto que el año 589 los visigodos se convierten al catolicismo lo que va a tener una serie de consecuencias tanto políticas como legislativas.

Esta conversión se produce por una serie de factores: los visigodos desde que llegan a España están rodeados de pueblos católicos. En España existía un reino suevo (en Galicia) que era católico.

Los visigodos se establecen en centro norte de España, en lo que hoy es Castilla la Vieja, Asturias y León. En el sur existían aún ciudades bajo el dominio del emperador romano de oriente (católicos).

Los reyes visigodos lucharon por mantener la religión arriana. El último rey arriano fue Leo Vigildo, quien fue un buen gobernante, reformó las instituciones políticas y logró mantener a los visigodos como arrianos. Uno de los hijos de Leo Vigildo se transformó al catolicismo: Hermenegildo, lo que significó un problema político, porque Leo Vigildo tenía temor de que los católicos lo transformaran en su líder y se produjera una sublevación, y lo manda a encarcelar en Terragona, donde muere un tiempo después.

Cuando Leo Vigildo muere (589), su otro hijo, Recaredo, toma la decisión de convertirse al catolicismo y para formalizar su conversión se presenta ante el tercer concilio de Toledo, se declara católico y es bautizado. Se dice que tuvo mucha importancia en esta conversión San Leandro, obispo de Sevilla.

Derecho político visigodo

Podemos distinguir cinco instituciones políticas fundamentales:

(1) Rey

(2) Oficio Palatino

(3) Aula Real o Aula Regia

(4) Senatus

(5) Concilios

REY

De acuerdo con el derecho germánico, la monarquía, era electiva, característica que es recogida por las leyes visigodas, y se mantiene durante toda la existencia de su reino (a pesar de intentos por transformarla en hereditaria).

Para ser elegido rey se debía ser varón de raza goda y capaz de portar armas. Quedan excluidos los clérigos y aquellos que hubieren sido condenados a pena infamante. realiza en las distintas provincias visigodas por el senatus (desde que están en la Galia). Este monarca tiene obligaciones y atribuciones señaladas por el derecho.

Obligaciones:

- Hacer justipia,

- Dictar leyes justas

- Amparar a los súbditos: protegerlos de cualquier abuso que provenga de un particular o autoridad.

- Defensa del tenritor

- Proteger a la iglesia

- Gobernar buscando el bien común.

Atribuciones:

* Legisla

* Está al frente del oder judicial y la administración pública

* Tiene el mando del ejército.

Estas facultades son amplias pero no ilimitadas. El rey al ejercer estos poderes debe actuar conforme a derecho, es el primer obligado a cumplir con las leyes. Estas limitaciones derivaron del mismo concepto de poder que existía en la época y que aparece explicado por San Isidoro de Sevilla. El escribió sobre la doctrina política del Estado visigodo. Señala que el poder tiene origen divino, que recae en el pueblo quien lo entrega al monarca a través de una elección que se materializa a través del senatus.

Esta doctrina tiene importantes consecuencias prácticas, resumidas en la frase: "rey serás si obras rectamente, sino no lo serás” (san Isidoro de Sevilla). Esta frase. significa que el rey debe gobernar rectamente, es decir, debe cumplir con sus obligaciones, porque de lo contrario ya no es rey, pierde el poder, el que vuelve al pueblo.

Características de la elección del monarca

En los primeros tiempos corresponde realizarla a la Asamblea de guerreros. Inicialmente se elegía un consejo de príncipes. A fines del s. IV se reemplaza éste por un monarca. Desde el 418, con la fundación del reino visigodo en la Galia, la elección corresponde al senatus, donde participa menos gente que en la asamblea. Este sistema se mantiene durante toda la existencia del reino hispano   visigodo.

Hasta mediados del s. VI (531) al rey visigodo se lo elige de entre un linaje (baltos), el cual se extingue ese año tras la muerte de Amalarico. Ahora la elección se amplía a cualquier noble de raza goda.

Al ampliarse la elección a todos los nobles visigodos, se acentúa un problema interno que afectaba a la sociedad visigoda: la mala costumbre de conspirar contra el rey elegido, motivada por el sistema electivo. Es lo que los autores llamaron morbo gótico o enfermedad de los visigodos. Este problema se acentúa a tal punto, que producto de uno de estos conflictos internos, el reino visigodo va a ser destruido, porque el año 711 uno de los bandos en pugna pide ayuda a los musulmanes, los que se quedan en España y destruyen el reino.

Para la elección del monarca el senatus se reúne en la capital (Toledo), y desde la conversión al catolicismo el rey era ungido y coronado en la Catedral de Toledo. Ahí prestaba juramento y se comprometía a cumplir con sus deberes; y los súbditos le juraban fidelidad y obediencia.

OFICIO PALATINO

Organnismo de carácter burocrático. Tenia a su cargo las distintas ramas de la administración pública, para lo que se dividía en varias secciones, cáda una. a cargo de un conde (jefe de servicio). Entre otros existían:

* Conde del tesoro: jefe de los que custodiaban el tesoro del reino y del rey.

* Conde del patrimonio: jefe de la administración fiscal, es decir, del sistema de recaudación y pago.

* Conde de los notarios: actúa como jefe de la cancillería real.

Otros condes menos importantes eran:

- Conde de la guardia real.

- Conde de servicios de mesa del rey.

- Conde de caballerizas y establos de palacio.

- Conde de los mayordomos de palacio.

Se agregan al oficio palatino el Juez mayor de Toledo y el Obispo (cargo rotatorio).

AULA REGIA

Asamblea que actúa junto al monarca y que lo ayuda a legislar, y además tiene otras atribuciones de gobierno, interviene en asuntos de justicia y debe pronunciarse sobre la amnistía.

Integraban esta asamblea todos los miembros del Oficio Palatino, los miembros mas destacados de la nobleza, los próceres (los miembros del tribunal real y del consejo privado del monarca), los gardingos (guardia personal del rey), altos dignatarios del gobierno en las provincias, y los jefes. superiores del ejército.

Esta estructura es la que tiene el Aula Regia desde fines del s. VI (Leo Vigildo) y que va a conservar hasta la destrucción del reino.

SENATUS

Asamblea integrada por la nobleza y el alto clero (los obispos). Su función principal es elegir al rey. También interviene en la promulgación de las leyes, y debía pronunciarse además sobre el indulto en caso de delitos graves. También interviene en los juicios contra algunos de sus miembros.

CONCILIOS

Asambleas de Obispos. Juegan un rol político desde la conversión de Recaredo (ayudan al rey a legislar). Estas asambleas colaboraron estrechamente con el poder civil en la preparación de las leyes, especialmente en leyes relativas a la organización del Estado. Esta colaboración comienza con la conversión de Recaredo el año 589. Desde esa fecha se hizo costumbre que el monarca entregara al concilio proyectos de ley para su estudio perfeccionamiento. En esta época la influencia de los concilios era muy grande, por el ascendiente intelectual y moral de los obispos.

Éstos eran las personas más cultas, ya que fue la iglesia la que conservó las bibliotecas, los libros. Era en esos lugares donde se estudiaba. Por eso no es casualidad que las universidades de Europa surgieran en esos lugares (iglesias, monasterios, obispados).

Procedimiento de ayuda al rey para legislar: La práctica consistía en que el concilio era inaugurado por el rey, a través de la lectura de un documento: tomo regio (equivale a lo que hoy denominamos mensaje), que contiene los proyectos de ley que el monarca somete al estudio de los obispos del concilio. Además asisten al concilio miembros del aula regia, que representan al monarca en el debate.

Los concilios procedían a estudiar estos proyectos, y luego se adoptaban acuerdos. Estos (acuerdos conciliares) tiene valor de ley canónica (son leyes de la iglesia), los que se denominan cánones conciliares.

Si el monarca quería darles valor de ley civil, le bastaba con confirmarlos. Esta confirmación se hace a través de una ley real, que recibe el nombre de “ley confirmatoria del concilio" Así se comenzó a legislar desde el año 589. En la época visigoda tuvieron lugar en España 37 concilios. De esos,17 se celebraron en Toledo.

Concilios de importancia política:

(1) Tercer concilio de Toledo (589): Se convierte al catolicismo el rey Recaredo, cuyo efecto más importante es que los obispos pasan a ser consejeros del rey.

(2) Cuarto concilio de Toledo (633): Estuvo presente San Isidoro de Sevilla. Se promulgaron leyes políticas que pretendían realzar el poder del monarca, y castigar el delito de lesa majestad o traición. Para esto se adoptó la costumbre de ungir al rey elegido, lo que tiene por objeto darle un carácter sacro a su persona. Es decir, que quien atenta contra él, no sólo comete un delito, sino además un pecado, además se le pueden aplicar penas civiles y canónicas. Por ejemplo, se podía excomulgar a aquella persona comprometida con actos subversivos.

(3) Octavo concilio de Toledo (653): Se aprobó la primera edición del "Libro de los juece”, que es la recopilación de leyes civiles visigodas más importantes

(4) Décimo concilio de Toledo: Se aprobaron una serie de leyes que consagraban derechos de los nobles frente a la corona, especialmente en materia procesal. Estas garantías con el tiempo se extendieron a todos los súbditos visigodos, dando origen a lo que se llamó Habeas corpus visigodo, institución similar a lo que hoy es el recurso de amparo.

FUENTES DEL DERECHO HISPANO VISIGODO

Están constituidas por:

La ley que puede ser civil o eclesiástica. La costumbre La literatura jurídica o doctrina.

LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO   VISIGODO

Al hablar de leyes civiles nos referimos a normas escritas de los reyes visigodos, y que van a estar contenidas en recopilaciones, que corresponden unas al período tolosano, y otras al toledano.

En cuanto a la ley eclesiástica o canónica, se trata de normas emanadas de la iglesia, principalmente de los concilios en el período visigodo, que van a estar incluidas en recopilaciones de leyes canónicas redactadas en España durante los siglos VI VII.

Las leyes civiles: Emanadas del monarca. Durante el período tolosano (418   507) encontramos tres textos jurídicos civiles:

Leyes teodosianas (419   467) Código de Eurico (475) Breviario de Alarico (2 de febrero del 506)

Leyes teodosianas: Se llaman así porque fueron dictadas durante los reinados de los reyes Teodorico I y Teodorico II. Al igual que las leyes posteriores aparecen redactadas en latín. Su texto no lo conocemos, pero sabemos de su existencia por referencias que hacen autores de la época, como por ejemplo Sidonio Apolinar (430   472).

Sabemos también que estas leyes se referían principalmente al reparto de tierras entre los visigodos y los galo   romanos.

Código de Eurico: Promulgado aproximadamente el 475. Se ha dicho que los visigodos fueron los primeros germanos que se rigieron por leyes escritas y que las recopilaron. Este código sería la recopilación de leyes más antigua de todos los pueblos germanos. Este código lo conocemos por dos vías:

* A través de un manuscrito que recibe el nombre de palipsesto, papel grueso que se guardaba enrollado y que era borrado para volver a escribir sobre él varias veces. Aproximadamente el año 1450 fue encontrado un palipsesto por los monjes venedictinos del monasterio de San Germán de los prados, el que contenía 54 capítulos de lo que fue este código. Uno de

los estudios más importantes de este texto señala que debió contener unos 400 capítulos. Actualmente este manuscrito se encuentra en la Biblioteca del museo nacional de París.

* A través del Liber Iudiciorum o libro de los jueces, texto visigodo civil del siglo VII. En este libro que contenía en su primera edición 526 leyes civiles, más de la mitad de ellas lleva una anotación, un epígrafe, a las que se les denomina leyes antiguas, lo que significa que fueron tomadas o del código de Eurico, o del código de Leo Vigildo.

En este código de Eurico aparecen:

- Leyes sobre reparto de tierras entre los visigodos y los galo   romanos. Cuando se fundó el reino visigodo, los romanos entregaron a éstos 2/3 de las tierras de la Galia, y 1/3 la retuvieron los galo   romanos (antiguos habitantes), lo que obliga a dividir las tierras, lo que se hace por leyes civiles (de los monarcas visigodos).

- Leyes referidas a los contratos, como la donación, el préstamo, depósito, compra   venta, y permuta, entre otros.

- Leyes sobre derecho de familia

- Leyes sobre derecho sucesorio.

San Isidoro de Sevilla (autor visigodo del siglo VI y VII) señala que en la redacción de este código participaron personas que conocían bien el derecho romano, que hasta esa época regían en la Galia. Menciona entre otros a León de Narbona (Narbona: nombre que recibía en esta época el sur de la Galia).

El código de Eurico tiene importancia también, porque al ser promulgado pone término a la vigencia del derecho romano en territorio visigodo.

Breviario de Alarico: Promulgado en Tolosa el 2 de febrero del 506. Este breviario, se ha dicho, que mejor representa al derecho romano vulgar en occidente. Contiene nada más que derecho romano vulgar, de aquí que se le dominó también Lex romana visigotorum. Este texto jurídico deroga al código de Eurico, y representa un cambio importante en lo jurídico, porque significa que los visigodos vuelven a regirse por el derecho romano (vulgar), abandonando sus leyes civiles.

La razón que llevó a Alarico II a promulgar este texto y volver al derecho romano vulgar: los autores que han estudiado este tema afirman que la razón es de carácter político. En esa época en la Galia se libraba una guerra entre los francos y los visigodos por el control de la provincia. En este conflicto los francos tenían la ventaja de ser católicos, al igual que la mayoría de los pueblos que habitaban la Galia. Frente a esta realidad, Alarico II lleva adelante una campaña de propaganda romanizante. Quiso atraer la simpatía de los galo   romanos, para lo que promulgó este breviario que contiene el derecho que mejor conocían los galo romanos (derecho romano vulgar). En consecuencia, lo que Alarico II pretende, es conseguir el apoyo de los galo   romanos para derrotar a sus enemigos.

Esto parece estar acreditado por algunos documentos dirigidos por Alarico a sus representantes en el territorio galo (los condes), en los que el rey les envía un texto del Breviario, con la instrucción que de inmediato comience a ser

utilizado por los tribunales del lugar. Se dice expresamente que el incumplimiento de esta orden se castigará con pena de muerte. Lo que hace pensar que la razón era de carácter político vigente.

Contenido y estructura del Breviario: Este texto está constituido por tres partes:

Las leges Los iura Interpretatio

Las leges. En las que encontramos constituciones imperiales romanas, tomadas principalmente del código Teodosiario. Pero también se incluyeron algunas constituciones imperiales posteriores a este código, como por ejemplo las del emperador Valentiniano III. Marciano, Mayoriano y Severo.

Los iura: Consisten en textos de la jurisprudencia romana. Entre éstos encontramos el Liber Gai, adaptación o simplificación de las Institutas de Gayo. También se incluyen algunos textos tomados de las sentencias de Paulo, y textos tomados de las obras de Papiniano.

Además se incluyeron algunas constituciones imperiales que fueron tomadas de los códigos gregorianos y ermogenianos, y que aparecen aquí y no en las leges porque éstos son obras de juristas privados, y por lo tanto no son textos oficiales del emperador romano.

Interpretatio: Es la parte más característica del breviario que representa al derecho romano vulgar, y consiste en una aclaración que se hace a cada texto (leges y iura), notas para hacer más fácil la comprensión de estos textos. La única parte del breviario que no lleva interpretatio es el liber Gai.

Cuando los visigodos pasan a España (507) llevan consigo este texto, que alcanza a regir también aquí. Durante la etapa del reino toledano, uno de sus reyes: Teudis, el año 546 dicta una ley sobre asuntos procesales, normas que se incorporaron al breviario. Y por eso se puede decir que los ejemplares del breviario editados en España son distintos de los editados en la Galia. En los últimos no existía una legislación sobre el derecho penal.

Textos jurídicos del Período Toledano (507   711)

Código de Leo Vigildo (585):

Este monarca es el último rey visigodo arriano. Su gobierno tuvo importancia en el ámbito político: reorganizó las instituciones políticas como el Aula Regia, dándole una estructura definitiva; y además se destacó en el plano legislativo, puesto que ordena redactar una recopilación de leyes  civiles visigodas, tomando como base el antiguo código de Eurico, al que se van a agregar leyes posteriores a este código, además de elementos de carácter romano, canónico y germano. Es la primera recopilación de leyes civiles visigodas redactada en España.

Este código en cierto sentido es una revisión del código de Eurico. Es por eso que además se le denomina Codex revisus. Representa el regreso de los visigodos a su propio derecho, puesto que fue derogado, por el código de Leo Vigildo, el Breviario de Alarico.

Este código no ha llegado hasta nosotros, sino que lo conocemos por medio de referencias que hacen autores de la época acerca de él, como por ejemplo San Isidoro de Sevilla, que entre otras obras escribió "La historia de los reyes visigodos”, en la que se refiere a la obra legislativa de Leo Vigildo y a este código.

Otro camino para conocer este código es el liber iudiciorum, en el que se incluyen 319 leyes: las que llevan un epígrafe son denominadas leyes antiguas, y las otras son llamadas leyes antiguas enmendadas. Todas estas leyes fueron tomadas del código de Eurico o del código de Leo Vigildo.

Como característica del código de Leo Vigildo en cuanto a su contenido podemos mencionar:

* Significó una reforma a la administración de justicia, es decir, los tribunales visigodos se unifican en torno al rey, quien pasa a ser la suprema autoridad judicial.

* En el derecho sucesorio observamos una romanización de las leyes visigodas. Se recogen principios del derecho romano en las leyes visigodas sobre sucesión. Por ejemplo, se incluyó el principio de la igualdad de derecho hereditarios entre hijos e hijas.

* Incorporación de elementos del derecho germánico primitivo. Por ejemplo, se incorporó en el derecho penal la llamada compensación pecuniaria fija por los delitos, o sea, la posibilidad de que un juicio por delito termine con una compensación económica, lo que los germanos llamaban wergel.

Liber iudiciorum:

Este texto es la obra máxima de la legislación civil visigoda, por su contenido y por su trascendencia en el tiempo. No sólo rigió en la época visigoda, sino que sigue utilizándose durante la Edad Media y la España moderna, e incluso, se aplicó en América, como texto supletorio, como parte del derecho castellano.

Faltan estudios sobre la aplicación de este texto durante la república chilena. Fue ocupado por los tribunales chilenos para fallar en materia penal hasta aproximadamente 1856.

En la alta edad media (s. VIII al XIII) el liber se utilizó como ley territorial en el reino de León, en el norte de España. Y en la baja edad media (s. XIII al XV) pasa a aplicarse fundamentalmente como ley local, como fuero.

Se conocen tres ediciones de este texto:

(1) La de Recesvinto (653)

(2) La del rey Ervigio (21 de octubre del 681)

(3) Edición Vulgata (702   709).

EDICION DE RECESVINTO (654): Preparada por el VII Concilio de Toledo. El rey Recesvinto envía a este concilio un proyecto de recopilación que había preparado el obispo de Zaragoza, y que contenía la ley de los reyes visigodos ordenadas por fecha y por materia. El concilio nombra una comision, la que se dedica al estudio de este proyecto, el que

una vez aprobado, es promulgado por Recesvinto en el año 654 mediante una lex suya con el nombre de Liber Iudiciorum, el que estaba dedicado principalmente al uso de los tribunales.

Las fuentes principales del liber son, como ya sabemos, el código de Eurico y el código de Leo Vigildo, de los que fueron tomadas 319 leyes, las que se incorporaron al liber con un epígrafe. Además se incluyeron en esta primera edición:

* Leyes de los monarcas posteriores a Leo Vigildo: Recaredo, Sisebuto, Chindasvinto y Recesvinto, las que en total suman 192.

* 15 leyes que fueron redactadas tomando como base una obra de San Isidoro de Sevilla llamada Etimologías”

En consecuencia, el liber en su primera edición se dividió en 12 libros, cada uno de ellos dividido en títulos, los que en total suman 53, y cada título dividido en leyes, las que en total suman 526.

En esta primera edición no encontramos normas de derecho político, o sea, el contenido del liber en esta primera edición se refiere al derecho privado, penal y procesal principalmente.

Contenido de los XII libros:

Libro I: Se refiera a la ley y al legislador.

Libro II: Trata de la organización de los tribunales y del procedimiento judicial.

Libro III: Se refiere al derecho matrimonial.

Libro IV: Contiene normas sobre derecho de familia y de derecho sucesorio.

Libro V: Se regulan los contratos.

Libro VI: Trata de algunos delitos y sus penas, y se hace referencia a la aplicación del tormento en los juicios criminales, como un mecanismo de permitir, con ciertos requisitos, obtener una confesión provocada en juicio como medio de prueba.

Libro VII: Se refiere a los delitos de hurto y estafa.

Libro VIII: Trata del delito de lesiones y daños contra la propiedad.

Libro IX: Se refiere a varias materias: a los siervos fugitivos, a los desertores del ejército, al servicio militar, y al derecho de asilo e inmunidad de los templos. El asilo tiene el objeto de permitir a una persona, entregarse a una autoridad eclesiástica, la que lo debe entregar a la autoridad judicial.

Libro X: Sobre división y arrendamiento de tierras. Además de normas que regulan la servidumbre, la prescripción, y normas para fijar los límites de los bienes raíces.

Libro XI: Sobre médicos y enfermos. También encontramos normas sobre el delito de violación de sepultura. Además se regula aquí el comercio marítimo y las obligaciones de los comerciantes.

Libro XII: Enumera ciertas conductas que están prohibidas a los funcionarios públicos, y que constituyen abusos sobre los súbditos. También se incluyen aquí leyes sobre herejes y judíos.

EDICION DE ERVIGIO: Este rey pide al Concilio de Toledo número XII que prepare una nueva edición del Liber, para incluir nuevas leyes, corregir otras, y eliminar algunas que se encontraban en desuso.

Este nuevo texto, ya preparado por el concilio, fue promulgado por Ervigio el 21 de octubre del año 681. En esta edición se incorporaron 37 nuevas leyes, se eliminaron 4, y 84 fueron corregidas.

De las que se incorporaron. Se destacan normas relativas a los judíos, que formaron un título completo agregado al libro XII. De esta forma, la estructura del liber en esta nueva edición, está compuesta por: 12 libros, 54 títulos y 559 leyes.

EDICION VULGATA: Tiene mucha importancia, porque fue la más difundida, la que más se aplicó después de la caída del reino hispano   visigodo.

Esta edición fue redactada entre los años 702 y 709, esto es, durante los gobiernos de los reyes Egica y Witiza, en esta edición tenemos que destacar dos grandes diferencias con las dos anteriores:

Esta edición es una edición privada, o sea, obra de juristas privados que no es de iniciativa oficial, lo que además significa que no fue promulgada oficialmente como había ocurrido con las dos ediciones anteriores.

Esta edición incorpora leyes sobre derecho político, concretamente sobre gobierno, cuya fuente principal es la doctrina de san Isidoro de Sevilla sobre el poder político que estaba contenida en diversos cánones de concilios toledanos. Por ejemplo, estas leyes se refieren a la elección del rey, a las obligaciones del rey y de los súbditos, y en general, regula las actuaciones del monarca, y se castiga a los que cometen delitos políticos. Estas leyes sobre derecho político forman un título preliminar que se antepone al libro I, razón por la cual esta edición es fácil de distinguir de las otras dos, porque contiene algo que las otras dos no tienen.

En cuanto a la proyección del liber en el tiempo, tengamos en cuenta que éste, después del año 711, y durante toda la alta Edad Media (hasta el s. XIII) fue aplicado como ley territorial (general) en el reino de León. En la baja Edad Media en España (s. XIII a XV) es utilizada como ley local, como fuero, es decir, era una ley que regía en ciertas ciudades como ley de ese lugar. Elio, gracias a que el rey Fernando III de Castilla, a mediados del s. XIII, ordena traducir el liber del latín al castellano, al que se le da el nombre de Fuero Juzgo. Una vez traducido se aplica como ley local en varias ciudades de Castilla, que el rey ordena que se rigieran por este texto.

Este liber o fuero juzgo rigió en España durante la llamada España moderna (fines del S. XV a principios del s. XIX), como parte del derecho de Castilla. Y se aplica además en América y en Chile, como parte del derecho castellano, que era supletorio en las tierras conquistadas.

Las primeras leyes de la iglesia emanaban de los concilios (cánones conciliares).

En la época visigoda la principal forma de ley eclesiástica es el canon conciliar. A principios del siglo XI, producto de una reforma al gobierno de la iglesia (reforma gregoriana) en época del Papa Gregorio VII, el Papa pasa a tener un rol protagónico como legislador de la iglesia. Se reafirma el poder del Papa. En esa época las leyes del Papa son la forma como principalmente se legisla.

En la época visigoda se realizaban constantemente concilios, tanto en como en occidente, y surge así una abundante legislación canónica que es necesario ordenar por materias y fechas, para hacer más fácil su conocimiento y aplicación.

Este proceso de ordenamiento lo impulsa el Papa San Gelasio I hacia el año 500 dc. Cada obispado comenzó a ordenar sus leyes. La iglesia visigoda colabora en este proceso.

Producto de este trabajo se redactan recopilaciones de leyes canónicas. Estas son hechas en España a partir del siglo VI Son:

A. CAPITULA MARTINI:

Recopilación realizada en el reino suevo de Galicia entre los años 563   589. Esta expresión significa "capítulos redactados por Martín". Fue preparada por San Martín de Braga (hoy ciudad portuguesa).

Esta colección contiene 84 textos legales que son resúmenes de cánones de concilios griegos traducidos, al latín, y también cánones de concilios españoles.

B. COLECCION HISPANA:

Recopilación que fue objeto de tres recopilaciones sucesivas durante el siglo VII y principios del siglo VIII

(a) Primera edición: Hispana cronológica (633)

(b) Segunda recopilación Hispana sistemática (694)

(c) Tercera edición: Hispana vulgata (702)

(a) Hispana cronológica: Este texto sin duda es la más importante colección canónica visigoda. En su tiempo fue considerada la más importante de todo el mundo cristiano por la abundancia de las fuentes utilizadas y la fidelidad con que esas fuentes son reproducidas.

Su nombre original fue Collectio canonum (colección de cánones). Pero por su origen español es más conocida como colección hispana. Se atribuye su redacción a San Isidoro de Sevilla.

En cuanto a su contenido encontramos:

► Cánones conciliares griegos, africanos, 10 franceses y 14 españoles. El último de éstos es el IV Concilio de Toledo del 633.

► Todos los textos de la Capitula Martini.

► Leyes del Papa, llamadas epístolas decretales. Las más antiguas corresponden al 366 y las más nuevas al 604 (desde Damaso hasta San Gregorio Magno)

► Un índice y un prefacio o introducción al texto.

Todo el material de esta primera edición está ordenado por fechas.

(b) Hispana sistemática: Es un texto que contiene prácticamente el mismo material de la primera edición, pero ordenado ahora por materias. En esta edición las leyes de la iglesia están divididas en 10 libros. Cada libro se divide en títulos, y éstos en capítulos. Esta edición es del 694 y se atribuye a San Julián de Toledo.

(c) Hispana vulgata: Conocida así porque fue la más difundida. Mantiene la estructura de la segunda edición, pero con la diferencia que en esta edición se incorporan leyes de la iglesia posteriores al 694.

La Colección Hispana tiene una gran importancia en el desarrollo de todo

el Derecho canónico porque, entre otras cosas, fue la base principal para la redacción de otro texto canónico del siglo XII conocido como Decreto de Graciano (del año 1140). Este decreto fue la primera parte del Corpus Iuris Canonis. Este cuerpo del derecho canónico fue el ordenamiento jurídico de la iglesia hasta 1917.

Algunos autores han destacado que entre el Liber iudiciorum y la Hispana existen una serie de coincidencias:

► Ambas son recopilaciones de leyes del reino visigodo en la etapa toledana   católica. Una es civil y otra canónica.

► Ambos textos fueron objeto de tres ediciones sucesivas coincidentes en el tiempo.

Por eso se ha dicho que esto no es pura casualidad, y que probablemente existió en el reino visigodo un proyecto oficial ordenado por la autoridad para recopilar las leyes tanto civiles como canónicas.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO   VISIGODO

Los visigodos, al igual que los demás pueblos germánicos, se rigieron inicialmente por un derecho consuetudinario, un derecho basado en la costumbre. Por eso podemos decir que la costumbre es la primera fuente del derecho germánico y visigodo.

Los primeros germanos en regirse por leyes escritas fueron los visigodos.

Estas costumbres fueron objeto de limitaciones al entrar los germanos al imperio. Estas limitantes provienen en parte de la misma autoridad germánica. Los reyes visigodos intentaron imponer sus leyes escritas, y son ellos quienes restringen la costumbre.

Por otro lado, la iglesia combate algunas costumbres germánicas consideradas crueles, lo que también significa una limitación al derecho consuetudinario.

Para saber que importancia tuvo la costumbre como fuente visigoda nos apoyaremos en algunos textos visigodos y en lo que dijeron los juristas visigodos sobre este tema.

Recopilaciones de leyes visigodas

Breviario de Alarico: Una interpretatio que está dentro de éste solo admite como fuente del derecho la costumbre según ley. Quedan excluidas la costumbre contra ley y en ausencia de ley.

Liber iudiciorum: En él encontramos un texto jurídico legalista que no acepta la costumbre como fuente del derecho ni siquiera según ley. Según este texto la única fuente del derecho es la ley escrita. Por ejemplo, encontramos principios como la obligatoriedad general de la ley, el de la presunción de conocimiento de la ley, entre otros.

El liber expresa que frente a un vacío legal el juez debe remitir los antecedentes al monarca para que él legisle, para que él dicte una ley que resuelva el caso.

Sólo se menciona a la costumbre como un antecedente que el legislador debe considerar al legislar.

Doctrina visigoda

Estudiándola nos encontramos con una situación distinta a la que señalan los textos legales visigodos, es decir, los juristas visigodos le reconocen valor a la costumbre como fuente del derecho. Lo que nos lleva a pensar que en la vida jurídica práctica, la costumbre tuvo importancia, fue utilizada por los tribunales a pesar de la pretensión delos reyes visigodos por imponer sus propias leyes.

San Isidoro de Sevilla en una de sus obras (las etimologías) nos da un concepto de costumbre: "La costumbre es cierto derecho establecido por la práctica, y que se toma por ley cuando ésta falta, y no importa que esté escrita o no, siempre que esté aprobada por la razón (de acuerdo con el derecho natural)".

En esta época la costumbre era muy fuerte, por lo que no era posible borrarla por una ley, ya que estaba muy arraigada en el pueblo.

La costumbre germánica renace con mucha fuerza en la Edad Media (la mancomunidad penal, las hordalías, la propiedad familiar que luego da origen a los mayorazgos, entre otros).

Tanto en los fallos judiciales de la edad media como en los documentos notariales de esa época es posible encontrar referencias a las costumbres germánicas. Lo que demuestra que la ley civil no pudo borrarlas, y cuando desaparece la autoridad visigoda, éstas renacen con mucha más fuerza. Así lo expresan autores españoles como Hinojosa, Sánchez Albornoz, Pérez B, y otros.

LA LITERATURA JURIDICA COMO FUENTE DEL DERECHO HISPANO – VISIGODO

Está constituida por libros, escritos que redactan los juristas de la época visigoda en España. Estos juristas se desempeñan como asesores de los reyes, los ayudan a legislar y otros actúan como jueces.

Muchos de ellos fueron clérigos, y en la mayoría obispos. Sin duda el más importante fue San Isidoro de Sevilla. Éste fue un obispo de Sevilla que se destacó como jurista, teólogo, historiador, gran conocedor de la cultura grecorromana y cristiana. Por eso se dice que sería uno de los iniciadores del método escolástico, o sea, su importancia trasciende las fronteras de España. Es un autor de la segunda mitad del s. VI y primera mitad del s. VII. Nace en el año 560 y muere el 636. Su obra jurídica y no jurídica es extensa, y así por ejemplo, entre sus obras no jurídicas se destaca “Etimologías" (equivalente a lo que hoy podemos llamar una enciclopedia) que reúne los conocimientos del mundo antiguo en diferentes ramas del saber. Por ejemplo encontramos conceptos de historia, filosofía, teología, derecho, ciencias naturales, etc.

Dentro de las Etimologías lo que más nos interesa es el libro V, donde encontramos conceptos jurídicos básicos, básicamente de derecho romano, que fueron utilizados en la redacción del libro de los jueces.

Otra obre no jurídica importante es la "Historia de los reyes visigodos”.

También tenemos que destacar algunas obras religiosas: “Vida y muerte de los santos”, “Del orden de las escrituras”, “Libro de las diferencias”.

En el terreno del derecho canónico es autor de la "Colección Hispana” en su primera edición cronológica.

En terreno jurídico escribió “Tratado de las sentencias", donde desarrolla los fundamentos de la doctrina política del estado visigodo, es decir, aborda temas como el origen del poder, las limitaciones a su ejercicio, atribuciones del gobernante, deberes del monarca, entre otros. Este texto fue la base para redactar el título preliminar del libro de los jueces.

Además a este autor puede considerársele como unos de los iniciadores de la escolástica, que tiene el límite de su desarrollo en Santo Tomás de Aquino a mediados del s. XIII.

Conceptos jurídicos incorporados a las obras de San Isidoro de Sevilla

Derecho natural: Conjunto de valores o principios jurídicos superiores anteriores a cualquier ley escrita y a los que esta ley debe subordinarse. Toda ley escrita tiene un antecedente natural, de manera que para que una ley escrita sea justa debe estar de acuerdo con el principio de la cual deriva.

Estos principios de derecho natural derivan de la naturaleza del ser humano, y en último término de Dios que ha creado al ser humano con esa naturaleza.

Sociedad Política: Es un elemento esencial en la naturaleza del hombre (la sociedad), es decir, el hombre nace con una tendencia social, a vivir en sociedad. En consecuencia, la sociedad existe desde que el hombre existe. Concepto muy distinto al que tienen los pactistas (estado pre social y estado de sociedad separados por el contrato social).

Agrega sobre esta materia que el hombre se reúne con sus semejantes para organizarse y establecer leyes comunes a todos, y para de esa forma abandonar la venganza y el crimen reemplazándolos por la justicia.

Poder: Tiene origen divino, pero recae en la comunidad, y ésta lo delega al gobernante. Tengamos cuenta que en el mundo germano de esa época era fácil entender como la comunidad entregada el poder al rey (por elección).

Agrega que como consecuencia de la elección surge un pacto entre el gobernante y los gobernados, porque existen obligaciones recíprocas. El rey debe dictar leyes justas, buscar el bien común, ampara a sus súbditos, respetar y hacer respetar el derecho (obligación más importante). El rey es el primer obligado a cumplir con la ley (principio del estado de derecho).

Otros juristas hispano visigodo son:

► San Braulio de Zaragoza, obispo de esa ciudad. Es uno de los principales redactores de la primera edición del libro de los jueces.

► San Julián de Toledo, a quien se atribuyen los trabajos: la redacción de la Hispana sistemática y un libro sobre las leyes dictadas por los visigodos respecto a los judíos, que conocemos por referencias a él.

► San Fructuoso de León. Quien escribió un libro sobre reglas monásticas, es decir, las normas por las que se rigen los monasterios.

► Tajon de Zaragoza. Quien escribió un libro sobre derecho político titulado “Sentencias”, y que viene a ser la continuación del “Tratado de las sentencias" de San Isidoro de Sevilla.

FIN Y CAIDA DEL REINO HISPANO   VISIGODO

En el reino visigodo la monarquía tuvo carácter electivo, el que se mantiene durante toda la existencia del reino a pesar de que hubo intentos por transformarla en hereditaria. Estos intentos provocaron conflictos internos, y en uno de ellos se va a producir la destrucción del reino. Exactamente, el año 710 muere Witiza, penúltimo rey visigodo, y el senado procedió a elegir un nuevo monarca. La elección favoreció a un noble que en ese momento tenía el cargo de Duque de la Bética llamado Roderico, y cuando fue a asumir el gobierno se encuentra con que los hijos de Witiza, apoyados por una fracción de la nobleza, han usurpado el trono en un intento por transformar la monarquía en hereditaria. Se inicia así un conflicto entre el rey elegido y los hijos del rey muerto. El bando de los witizanos pide ayuda a los musulmanes de Africa para derrotar a Roderico. Los musulmanes se comprometen a enviar tropas a España, y en el 711 se produce un desembarco masivo de musulmanes en Algeciras. Desde ahí las tropas son llevadas al Monte Calpe, que los musulmanes llaman Gebal Tarik. Desde esa zona comienzan a avanzar hacia el norte, enfrentándose con las tropas de Roderico. .

En agosto del 711 se libró una batalla decisiva a orillas del río Guadalete. En ella son derrotados los visigodos y Roderico muere en batalla. Luego de esta batalla los musulmanes no se van de España, porque en esa época están empeñados en un proceso de expansión. Destruyen el reino visigodo y dominan 2/3 de la pnla Ibérica.

Termina así la España visigoda o época Isidoriana, y se inicia la España de la Edad Media.

La España medieval comienza el 711 y se extiende hasta el año 1492. Esta última fecha tiene para occidente múltiples significados, representa varios hechos importantes. La edad media en España se puede dividir en:

(1) España islámica de la edad media (711   1492)

(2) España cristiana de la edad media. Que a su vez se puede dividir en:

(a) Alta edad media cristiana (711   1212), llamada también "época de variedad jurídica".

(b) Baja edad media cristiana (1212   1492).

El año 1212 se usa como límite porque en esa fecha tuvo lugar la batalla de las Navas de Tolosa, que representa un gran triunfo cristiano en las guerras de recosquista.

La baja edad media es una época importantísima para entender el desarrollo de la historia del derecho en toda Europa. En esta época comienza a tomar cuerpo el ius commune, basado en el derecho romano y canónico, que nace en las universidades europeas, y que fue creado con la idea de ser un derecho aplicable a toda la cristiandad por sobre los

derechos nacionales. Esta idea está vinculada a la idea de reconstruir el imperio romano, que en occidente todavía estaba latente

España islámica o musulmana de la edad media

Producto de la derrota de los visigodos, 2/3 de pnla quedan en manos de los musulmanes. Ahí va a regir el derecho islámico.

La llegada de los musulmanes a España no es por un hecho fortuito. Existía en esa época un afán expansionista de los musulmanes que se había iniciado con la muerte de Mahoma 100 años antes. En este proceso resulta clave la figura de Mahoma. Éste nace en el año 570 en la Meca. Fue educado por un tío suyo que era juez: Abu Taleb. Pertenecía a una tribu árabe influyente: los korichitas. Éstos eran los guardianes de un templo muy importante llamado La Kaaba (casa cuadrada) donde se adoraba a los ídolos.

El verdadero nombre de Mahoma era Mohadmad Ibn Abdallah Al Koraichi, lo que significa hijo de Abdala de la tribu de los korichitas.

En la vida de Mahoma ocurren hechos que lo van a marcar. A los 25 años contrae matrimonio con una mujer viuda de mucho dinero, lo que lo obliga a viajar para entablar negocios, y es así como conoce la religión cristiana y la judía. Compara el politeísmo árabe con el monoteísmo judeo   cristiano, y se da cuenta que estas últimas tienen un gran motor que les permitió expandir su fe. Él quiere darle fuerza a la religión de su pueblo y expandirla. El año 610 comienza a predicar a su gente una nueva religión monoteísta.. En sus primeras prédicas se declara como un profeta a través del cual dios le habla a los árabes. Él decía que Alá le había hablado a través del arcángel San Gabriel. Trasmite a su gente la revelación que abandonen el politeísmo, y comienza así un conflicto entre Mahoma y su tribu, y éste es amenazado de muerte por su gente. Perseguido y amenazado sale de La Meca el año 622 (16 de julio) y se refugia en otra ciudad árabe llamada Medina. Esta fecha es la que los musulmanes denominan la Hégira, que maraca el inicio de una nueva era para los creyentes musulmanes.

En Medina Mahoma continúa su predicación y se transforma no sólo en un jefe religioso, sino que pasa a tener poder político y militar, y se declara resuelto a usar la fuerza para que triunfe su creencia.

Después de ocho años de guerra con sus enemigos de la Meca logra derrotarlos, vuelve a la Meca (630), y dos años después fallece dejando a los árabes unidos bajo una misma fe monoteísta y preparados para la expansión.

Expansión islámica

Se inicia luego de la muerte de Mahoma. Proceso que alcanza a España. Este proceso de expansión territorial se inicia con gran fuerza y tiene una gran vitalidad en los 100 años que siguen a la muerte de Mahoma. En esos 100 años los musulmanes se expanden sobre Africa, Asia y Europa.

Al imperio romano de oriente lo despojaron de sus provincias más valiosas, entre ellas Siria, Palestina y Egipto.

Por otro lado, destruyeron el imperio persa (lo que hoy es Irán e Irak), se expandieron sobre territorio asiático hacia lo que hoy es la India (que hoy tiene 1/3 de población islámica). En Europa el avance islámico se produce tanto en oriente como en occidente. De Palestina pasaron a Grecia, y avanzaron a lo hoy es Bosnia. En Europa occidental (España) ocuparon 2/3 de la pnla e intentaron pasar a Francia. En el 732 los musulmanes fueron derrotados en Francia en la batalla de Poitiers por Carlos Martel (abuelo de Carlomagno) quien los obliga a replegarse en España.

Principios básicos del Islám

Mahoma denominó a su nueva religión como el Islám, palabra árabe que significa "entrega a la voluntad de Dios". Sus seguidores fueron conocidos como mahometanos o musulmanes. La Palabra musulmán deriva de otra de origen turco: muslim. Que significa "el que cree en el Islám".

El islamismo presenta en su contenido elementos de origen judío, cristiano y árabes,

además de elementos que son creación original de Mahoma.

Algunos elementos cristianos adoptados por Mahoma son:

►En el Corán (texto que contiene la revelación de Alá a Mahoma) nos encontramos con que Mahoma repite varias veces que existe un solo Dios todopoderoso pero a la vez clemente y misericordioso. Mahoma toma el concepto global de dios de la Biblia. Además en el Corán se habla del juicio Final, del paraíso como premio, y aparece también la figura de Satán (Iblis). También encontramos que se admite que algunos libros de la Biblia fueron revelados efectivamente por dios al hombre. Entre ellos están los cuatro evangelios. Por ejemplo, relata el Corán algunos milagros de Jesús, y reconoce a Cristo como un profeta, pero no como hijo de dios, porque sostiene que dios es único.

► La religión musulmana es monoteísta y todas sus creencias están resumidas en la frase "No hay más dios que Alá, y Mahoma es su profeta". Mahoma estableció ciertas prácticas obligatorias para los musulmanes que forman parte del culto islámico, las que son

cinco, llamadas los cinco pilares de la sabiduría:

(1) Oración: Obligatoria cinco veces al día con orientación hacia la ciudad de la Meca.

(2) Limosna: aporte que inicialmente era voluntario para obras sociales, pero que luego se

transformó en un impuesto que equivale al 10% de la renta: zakat.

(3) Peregrinación: todo musulmán debe visitar a lo menos una vez en su vida la ciudad de la Meca, siempre que tenga los medios económicos suficientes.

(4) Guerra santa: Mahoma enseñaba que todo musulmán debe difundir la fe usando la fuerza sí es necesario. Hoy ésta es una práctica objeto de diversas interpretaciones en el mundo islámico.

(5) Ayuno: es obligatorio durante 40 días del año en el llamado mes del Ramadán. En esos días, desde la.salida y hasta la puesta del sol, los musulmanes no pueden consumir alimentos, ni líquidos, ni tener relaciones sexuales.

► En el islamismo es posible encontrar un fuerte contenido moral, que Mahoma impuso y que significó a los árabes transformar su modo de vida y suprimir algunas costumbres ancestrales crueles. Existen normas sobre el respeto a la dignidad de la mujer, de ahí que las legislaciones islámicas prohíban ciertas actividades que en occidente aparecen como normales. Prohíbe además los juegos de azar y las bebidas alcohólicas. Se destacan virtudes como la caridad y el desinterés.

Además Mahoma puso término a ciertas prácticas de los árabes, como la costumbre

de dar muerte a las niñas recién nacidas cuando escaseaban los alimentos.

Sin embargo mantiene la poligamia. El varón musulmán puede contraer matrimonio hasta con cuatro mujeres, las que pueden ser musulmanas, judías o cristianas. En cambio la mujer musulmana sólo puede contraer matrimonio con un varón, el que debe ser musulmán.

Además permite a los hombres tener concubinas.

Los musulmanes en España

La presencia de los musulmanes en la pnla Ibérica la podemos estudiar dividiéndola en 4 etapas:

(1) Etapa del Valiato (716   756): Durante esta primera fase los territorios musulmanes de España dependen del califato de Damasco. Éste nombra para España un valí, que es la autoridad administrativa y judicial de España.

(2) Etapa del Emirato (756   912): el territorio musulmán de España pasa a ser autónomo y pasa a ser un emirato cuya primera autoridad es un emir (autoridad de gobierno que surgía del linaje árabe de los omeya).

(3) Etapa del califato (912   1031): la España musulmana pasa a tener la estructura de un

Califato con capital en Córdoba. Ahí vive el califa, jefe político, militar y judicial de España). Es la época de mayor poderío musulmán en España. Córdoba fue la ciudad más grande de Europa occidental en esta etapa. Allí existió una intensa vida cultural: funcionaban 20 grandes bibliotecas públicas, existía una escuela de medicina y una de aritmética, entre otras cosas. Esto tiene relación con una idea que expresó Mahoma. Él enseñaba que a través del conocimiento el hombre se acerca a dios, y por eso el Islárn fue una religión abierta a la cultura. En esta época córdoba llegó a tener más de 200.000 habitantes.

(4) Etapa de los reinos de Taifas (1031   1492): El año 1031 se disuelve el califato de Córdoba producto de hechos de poder internos, y es reemplazado por una serie de reinos islámicos autónomos. Inicialmente fueron 30, los que disminuyen

a medida que pasa el tiempo. Algunos fueron absorbidos por los otros reinos musulmanes y otros por el avance de los cristianos. Cuatro son los que al final se estabilizaron:

► Zaragoza

► Sevilla

► Granada*

► Badajoz

* último reino musulmán de España. Logró subsistir hasta el 2 de enero de 1492. Fecha en la que último rey musulmán de Granada llamado Boabdil entrega las llaves de la ciudad a los reyes católicos. Con este hecho termina la guerra de reconquista y la España musulmana.

Bases del sistema jurídico musulmán

El derecho islámico entre sus características es ser un derecho confesional, es decir, están unidos el derecho y la religión, porque buena parte de las normas jurídicas que integran este derecho derivan de la revelación de Alá a Mahoma. Además el ser confesional significa que las normas del derecho islámico sólo se aplican a los creyentes, a los que profesan el islám: los musulmanes. La comunidad religiosa islámica se llama aljama. A los miembros de ésta se les denomina mahometanos o musulmanes, y es a ellos a quienes solamente se les aplican las normas jurídicas del derecho islámico.

En la España islámica el derecho solo se aplica a los musulmanes, pero allí la mayoría era no musulmana, había cristianos y judíos. Los judíos y cristianos se encontraban en una situación intermedia, no son propiamente infieles. Los musulmanes los llamaban gente del libro (Alal Al Kitab), lo que significa gente de la Biblia. Mahoma dice que judíos y cristianos tienen una parte de la revelación de Dios al hombre, la que es incompleta porque falta la parte de Mahoma.

A los cristianos que vivían en territorio islámico se les llamaba mozárabes, los que se organizaban en comunidades, al frente de las cuales se encontraba un Conde que los representaba ante la comunidad islámica.

La relación de los mozárabes con el islám estaba regulado por un pacto llamado Amam, el que contenía dos cláusulas esenciales:

► Se declara que los mozárabes respetarán y obedecerán a la autoridad musulmana, pagarán los impuestos y respetarán sus leyes.

► Los mozárabes en sus pleitos aplican el derecho cristiano. En materia civil se aplica el Liber, y en asuntos canónicos la Colección Hispana.

Pero si el conflicto es entre un musulmán y un mozárabe prima el derecho islámico. Lo mismo ocurría con los musulmanes en territorio cristiano (mudéjares), existía reciprocidad entre la autoridad islámica y los reyes cristianos.

Hubo algunos cristianos que se convirtieron al islám, a los que se denominó muladies, que se regían por el derecho islámico.

Fuentes del derecho islámico

Todo el derecho islámico deriva, ya sea de forma directa o indirecta, de la revelación de Alá a Mahoma, la que tuvo lugar de dos formas:

(1) Forma explícita: contiene la revelación de Alá a Mahoma, la que se contiene en el Korán.

(2) Forma implícita: o indirecta. Es de esta forma como se suplen los vacíos del Korán. Los textos de implícitos son: la Sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.

La Sunna se basa en la vida y conducta de Mahoma, que es un modelo a seguir por todos los musulmanes.

El Ichma consiste en el consentimiento de la comunidad islámica y que también puede dar origen a normas jurídicas.

El Ray o razonamiento jurídico es el trabajo de los juristas del islám, quienes pueden crear normas de derecho a través de un razonamiento analógico, o bien, aplicando principios generales de derecho.

El Korán

Libro sagrado de los musulmanes que contiene la palabra de Alá transmitida al profeta mediante el Arcángel San Gabriel. Es la primera fuente del derecho musulmán. Esta revelación se conserva inicialmente de forma oral, pero con el tiempo fue necesario ponerla por escrito para que no se perdiera. Lo que se hizo a través de versos cortos, con una cierta rima para así facilitar su memorización. Se conocen cuatro recopilaciones de este texto, obra de juristas privados. Además de una recopilación de carácter oficial redactada en época del primer Califa Abu Bekr.

Como existían cinco recopilaciones fue necesario fundirlas todas en una sola, trabajo que se realiza en la época del califa Otman. Él ordena hacer este trabajo a Zoye Ibn Tabit, secretario de Mahoma. El texto resultante da origen al Korán, texto válido en todo el mundo islámico.

El Korán está dividido en 114 capítulos, cada uno de ellos dividido en aleyas (milagro, signo sobrenatural). Dentro del Korán se encuentra un contenido muy variado, pero la gran mayoría de sus normas son de carácter religioso moral, además de consejos que el profeta da a los fieles, narraciones sacadas de la Biblia, y diálogos que terminan con una advertencia que hace Mahoma a los que no creen en el islám.

Aproximadamente un 10% de las normas del Korán son estrictamente jurídicas, de allí la importancia de las fuentes supletorias, el contenido jurídico del islám es mínimo.

Es posible advertir ciertas contradicciones entre textos. Los juristas del islám lo notaron y como tienen fechas se crea una doctrina para superar estas contradicciones: la última revelación deroga a las anteriores, prima la última fecha.

Sunna

Se basa en la vida de Mahoma. El Korán dice que la vida del profeta debe servir de modelo a los musulmanes, es un ejemplo a imitar. Surgen normas jurídicas obligatorias derivadas de la conducta de Mahoma, lo que se manifiesta de tres maneras:

► Lo que Mahoma dijo, pero que no está en el Korán.

► Lo que Mahoma consintió. Se trata de hechos acontecidos ocurridos durante su vida y que conoció y no rechazó (silencios aprobatorios de Mahoma).

► Lo que Mahoma hizo. Los juristas enseñan que no todo lo que hizo el profeta debe ser imitado, porque ciertas de sus conductas las entregó Alá exclusivamente a Mahoma (privilegios únicos). Como por ejemplo, Mahoma tuvo 11 mujeres legítimas, en circunstancias que según el derecho islámico sólo se podían tener 4.

La Sunna está constituida por narraciones, relatos de la vida de Mahoma que fueron escriturados, conocidos con el nombre de hadiz. No sólo contiene los hecos mismos, sino que además el nombre de las personas que los transmitieron hasta su escrituración (cadena de transmisores).

Estos hadiz fueron ordenados en unos textos denominados mosanatas.

En el siglo IX se hizo una revisión de estos hadiz para evitar que se falsearan conductas del profeta. Producto de esto algunas de estas narraciones fueron declaradas válidas, otras débiles o dudosas y otras enfermas o falsas. Estas últimas no se pudieron utilizar más.

El Ichma

Consentimiento universal de la comunidad musulmana, es decir, el sentir unánime de ésta genera normas de derecho, y además ese sentir unánime sería infalible, no expuesto al error. El fundamento de esto se basa en una afirmación de Mahoma: "lo que a los musulmanes parece bueno, le parece también a Alá". Mahoma está señalando que Alá no permitiría que toda la comunidad se equivocara.

Dentro de los juristas del islám existe una discusión sobre qué debe entenderse por comunidad islámica, quiénes deben consentir para que haya una norma de derecho. Sobre este punto existen dos doctrinas:

(1) Bastaría con el consentimiento de los juristas de las ciudades santas de Medina y de la Meca. Estos no opinan por su cuenta, pertenecen a escuelas jurídicas, y con el consentimiento de éstas bastaría.

(2) Debe entenderse por comunidad musulmana al conjunto de todos los juristas del islám: los alfaquiez.

El ichma ha sido una importante fuente supletoria. Por ejemplo, la institución del califato fue regulada a través de normas derivadas del ichma.

El Ray (o razonamiento jurídico)

Esto significa que la ausencia de normas jurídicas se puede suplir a través del razonamiento jurídico realizado por jueces y juristas. Este puede efectuarse de dos formas:

(1) Razonamiento analógico, es decir, se puede extender la aplicación de una norma jurídica a un caso o situación análoga a la que contempla esa norma.

(2) Aplicando principios generales del derecho.

Existe también jurisprudencia como fuente del derecho, los juristas pueden crear derecho. Estos se agruparon desde el s. VIII al IX en escuelas jurídicas con igual visión o interpretación de las fuentes del derecho. De estas existen a lo menos cinco de importancia. En España se desarrolló una de ellas: la escuela Malequi, fundada por un jurista llamado Malik ban Anas del s. VIII, quien había nacido en Medina (Arabia Saudita). Sus discípulos formaron una escuela jurídica que hasta hoy tiene vigencia y que en España tuvo muchos seguidores, como por ejemplo Ziyeol Sabatun.

Estas escuelas se caracterizan porque para ellas la primera fuente del derecho es el Corán y el resto es supletorio. Se dividen en cuanto al valor de las fuentes supletorias. Algunas le dan más importancia a la Sunna (tradicionalistas) y otros a la Ray (racionalistas). La escuela de Malik es ecléctica, valora de igual forma a la Sunna y a la Ray.

Hay una escuela, la Shiita, cuyos seguidores son gobierno hoy en Irán. Tiene una posición bien particular dentro del islám, es casi una secta, son muy extremos en como aplicar el derecho. Surgimiento: Ali, casado con una de las hijas de Mahoma, tuvo una carrera política pero no pudo ser Califa. Se dedicó a la meditación religiosa junto con su familia. Sus seguidores han sostenido que Ali tuvo enemigos que no lo dejaron desarrollar su carrera política y que borraron del Corán y de la Sunna toda referencia a él. Sus seguidores siguen preceptos que Ali habría recibido de Mahoma, pero que no aparecen ni en el Corán ni en la Sunna.

El derecho musulmán hizo ciertos aportes al derecho español. La institución de justicia mayor en Aragón que defiende los derechos de las personas habría surgido teniendo como modelo al señor de las injusticias del derecho islámico.

La institución de la Barragonia (unión de solteros sin bendición de la iglesia donde hay un juramento de fidelidad y que da vigencia a obligaciones recíprocas), reconocida por el derecho castellano, también habría tomada del derecho islámico.

España cristiana de la Edad Media

(712 1492)

Se divide en dos etapas:

(1) Alta edad media cristiana (711   1212)

(2) Baja edad media cristiana (1212   1492)

España cristiana de la alta edad media

O época de variedad jurídica o de dispersión normativa. Comienza con la caída del reino hispano visigodo el 711, que termina con la batalla de Navas de Tolosa, que cambió el curso de la guerra de Reconquista.

Aspecto histórica de la alta edad media cristiana

Son los años que siguen a la destrucción del reino hispano visigodo. Tras la destrucción de este reino España queda dividida en España musulmana y España cristiana, esta última constituida por las regiones del norte de la pnla (Galicia, Asturias, Cantabria y Vasca). Además existía una zona de frontera despoblada (León y Castilla la Vieja ), donde combaten musulmanes y cristianos. En esta zona del norte de la pnla van a surgir los nuevos reinos cristianos. El primero de ellos es el llamado reino de Asturias. En esta zona se refugiaron los cristianos para evitar quedar bajo dominio musulmán. Siete años después de la batalla de Guadalete en esa zona es proclamado primer rey un noble de origen godo conocido como Don Pelayo. Este primer rey establece la sede de su gobierno en un pueblo llamado Cangas de Onis.

A los cuatro años de haber sido proclamado rey don Pelayo se produce el primer enfrentamiento con los musulmanes (722) en la llamada batalla de Covadonga en un lugar cercano a Cangas de Onis, en la que triunfan los cristianos.

Avanzando en el tiempo se destaca el reinado de Alfonso II (789   842). Este rey es muy recordado porque durante su gobierno fue encontrado en un lugar de Galicia un sepulcro que según se dijo contenía los restos de Santiago Apóstol. En ese lugar se levantó un templo en torno al cual surgió la ciudad de Santiago de Compostela.

Otro rey importante en esta primera etapa es Alfonso III el Magno (866   910). Su gobierno tiene relevancia por varias razones. En primer lugar hace renacer la tradición jurídica y política hispano visigoda. Este monarca organiza políticamente el reino con instituciones muy similares a las del reino hispano visigodo, y además reafirma la vigencia del derecho de ese reino en Asturias (Libro de los jueces). El libro de los jueces desde esta época es ley territorial en Asturias, y se utiliza como ley de apelación. Además Alfonso II logra ensanchar el territorio de Asturias hacia el sur, firmándose además el primer tratado con los musulmanes (de límites). Este límite quedó Fijado en el río Duero. A orillas de este río se construyeron fortificaciones que luego dan origen a ciudades con población civil (Zamora, Toro y Simancas, entre otras).

El año 913 bel hijo de Alfonso III, y su sucesor, García I traslada la capital desde Cangas de Onis a León, y el reino comienza a denominarse reino Asturleonés. Entre los monarcas más importantes de este reino podemos destacar a:

► Ordoño II: muy recordado porque estableció su dominio sobre toda Galicia.

► Fruela II: que tiene mucha importancia por sus triunfos militares.

► Ramiro II: quien logró avanzar la frontera hasta la zona de Madrid, en el corazón de Castilla la Vieja.

A este reino se van incorporando regiones fronterizas reconquistadas al sur de León. Toda esta zona era conocida en esa época (s. IX y X) como Bardulia. Esta zona así denominada desde la época romana fue adquiriendo cada vez más importancia, aumenta su población cristiana, se levantan numerosas fortalezas, y comienza a conocerse como Castilla (tierra de castillos). Esta región inicialmente dependía políticamente del rey de León, el que designaba un conde para la administración de esta zona de frontera. Surge así lo que se denominó el Condado de Castilla.

Este condado castellano poco a poco se va diferenciando de León en el aspecto social, jurídico y finalmente en político. La población de Castilla va a ser distinta a la población de León, porque Castilla fue repoblada principalmente con hombres libres, que se establecen en tierra de frontera para hacerse pequeños propietarios.

Este proceso de diferenciación en lo social va dando origen a una manera de ser característica del castellano. Por ejemplo, se acostumbró a trabajar la tierra directamente, pero además de campesino fue mitad soldado, esta realidad tiene consecuencias jurídicas, porque el castellano, entre otras cosas, se caracteriza por ser una persona muy celosa de que sean respetados sus derechos, es muy sensible a cualquier violación a sus derechos personales. Uno de los derechos más importantes que él resguarda es el de ser juzgado por su propio derecho, normalmente no escrito y del lugar donde vive. Por ejemplo, el Liber para los castellanos es una derecho extraño.

Esta diferenciación que se observa en Castilla respecto de León lleva finalmente a la independencia política de Castilla. El hecho que marca la independencia se produce el año 950. Ese año los habitantes de Castilla eligen al Conde, y es proclamado como tal don Fernán González. Desde ese momento los condes de Castilla van a ser elegidos por la comunidad.

Este proceso de independencia sigue adelante, y en el año 1035 se transforma en un reino (Estado con rey propio). Su primer rey fue Fernando I, quien gobernó durante 30 años. Incluso durante su largo gobierno fue proclamado rey de Castilla y León, por la muerte del rey de León Bernardo II.

El año 1065 fallece Fernando I y se vuelven a separar los dos reinos, cada uno va a tener su propio rey, su propio gobierno. Asume como rey de León Alfonso VI y como rey de Castilla Sancho II, ambos hijos del fallecido rey Fernando I.

Sancho II aspiraba a ser rey de León y Castilla como su padre. Como tenía esta intención desplaza a su hermano y logra que los municipios leoneses lo reconozcan como rey de León. Al poco tiempo Sancho II muere en el Serco de Zamora, y asume como rey su hermano.

Esta es la época en que vive Rodrigo Díaz, el Cid, quien era súbdito de Castilla, y como tal presta juramento a Sancho II.

El Cid (Rodrigo Díaz de Vivar) (c. 1043 1097), caballero castellano, uno de los mitos más destacados que la edad media legó a la cultura española. Nació en el seno de una pequeña familia de la nobleza castellana. El término “Cid” deriva de la transcripción del árabe sayyid, que significa amo o señor. Al servicio de Sancho II (1065 1072) desempeñó un papel fundamental. El Cid, conocido también con el sobrenombre de Campeador, contribuyó a resolver el litigio fronterizo con Navarra al vencer en un duelo judicial a Jimeno Garcés. Contra Alfonso VI de León participó en diversas batallas y en el asedio de Zamora, donde murió asesinado su señor. Tras la muerte de Sancho II, la Corona de Castilla pasó al monarca leonés Alfonso VI, sobre quien recaía la sospecha de haber participado en el asesinato del rey Sancho. Por ello, Alfonso VI fue obligado a prestar un juramento expurgatorio en Santa Gadea de Burgos delante de El Cid.

En 1074 se casó Díaz de Vivar con Jimena Díaz, hija del conde de Oviedo. Al servicio del nuevo rey Alfonso. El Cid fue comisionado para cobrar las parias de Sevilla, labor que ejerció enfrentándose incluso al conde de Nájera, García Ordóñez. Agradecido por ello, al Mu'tamid de Sevilla pagó las parias debidas y añadió una cantidad para entregar a Rodrigo como premio personal a su actuación. Este hecho, unido al prestigio militar de El Cid, causó ¡a primera ruptura entre éste y su rey.

Convertido en un desterrado, Rodrigo entró al servicio de Yusuf al Mu'tamin de Zaragoza y derrotó al rey aragonés Sancho I Ramírez. La invasión almorávide y la derrota de Alfonso VI en Sagrajas (1086) propiciaron un nuevo acercamiento entre rey y vasallo, a quien se le encargó la defensa de la zona levantina. Sin embargo, en el sitio de Aledo (1089 1092) El Cid acudió con demora a ayudar a las tropas reales, lo que provocó su segundo extrañamiento del monarca. Asentado en el Levante peninsular, Rodrigo intervino en Valencia en nombre propio, esforzándose por construir un señorío personal. El Cid fue derrotando a sus competidores en esta zona, e incluso apresó al conde de Barcelona, Berenguer Ramón II (1090). Una nueva presión de los almorávides propició otro acercamiento del rey Alfonso VI, cuyos ejércitos fueron derrotados en la batalla de Consuegra (1097), donde murió el único hijo varón de El Cid, Diego Díaz.

En Valencia, la presión norteafricana favoreció una revuelta dentro de la ciudad. Los sublevados entregaron el poder al cadí ibn Yahhaf, que se avino a un compromiso con los almorávides a cambio de la ayuda de éstos para luchar contra Rodrigo. Las huestes de El Cid, sin embargo, derrotaron a sucesivas expediciones almorávides. Dentro de la ciudad una nueva revuelta dio el poder a ibn Wayib, quien dirigió la última resistencia de Valencia, que finalmente capituló en 1094. Poco después de la entrada de El Cid en la ciudad, el cadí ibn Yahhaf fue quemado vivo en la plaza pública y la mezquita fue convertida en catedral. Establecido ya firmemente en Valencia, Rodrigo se alió con Pedro I de Aragón y con Ramón Berenguer III de Barcelona con el propósito de frenar conjuntamente el empuje almorávide. Las alianzas militares se reforzaron además con vínculos matrimoniales. La hija de El Cid, María (doña Sol en el poema), se casó con el conde de Barcelona y su otra hija Cristina (Elvira) con el infante Ramiro de Navarra. Tras la muerte de El Cid, sin un heredero masculino que hiciera posible su legado, Alfonso VI tuvo que evacuar en 1102 la ciudad de Valencia.

La figura de El Cid y sus hazañas merecieron el honor de protagonizar el primer cantar de gesta de la literatura castellana, el Cantar del mío Cid.

Alfonso VI inicia un juicio político contra Rodrigo Díaz, influido por otras personas, donde se le condena al destierro. Sus adversarios pensaban que con este castigo iba a terminar su vida. Pro cuando Díaz sale de Castilla lo sigue toda su gente. Con ella inicia la reconquista de Valencia y logra recuperarla. En batalla sufre una herida y cuando se dan cuenta de que va a morir intentan coronarlo rey de Valencia. Pero Díaz no lo permite y entrega la corona a Alfonso VI, el que se da cuenta que de verdad Rodrigo Díaz no era un traidor.

Un par de años después Alfonso VI logra reconquistar Toledo (1085). Desde ese momento Toledo pasa a ser la capital de Castilla, y en consecuencia la capital de la España cristiana. Esta ciudad fue la capital hasta 1563, cuando por orden de Felipe II la capital se traslada a Madrid.

Hubo otros tres reinos cristianos en la pnla Ibérica que se forman en la alta edad media: Navarra, Aragón (cuya ciudad más importante es Barcelona), y Portugal.

Proceso de repoblación

Estos reinos cristianos se forman gracias a la repoblación de las tierras. En este proceso podemos distinguir tres grandes etapas:

Repoblación de carácter privado (711   1031)

La repoblación en estos tres siglos la realizan hombres libres que mediante la simple ocupación de las tierras se hacen dueños de ellas. Este es el origen de la pequeña propiedad en Castilla.

Repoblación municipal (1031   1200)

Para los cristianos el año 1031 (caída del califato de Córdoba) representa una fecha de importancia, ya que se comienza a debilitar el poder musulmán, lo que facilita la repoblación. En esta segunda fase los monarcas cristianos van creando municipios en las tierras reconquistadas, y son éstos los que regulan la repoblación estableciendo los derechos que tendrán los repobladores.

Estas garantías están contenidas en documentos de derecho local, que el municipio debe aplicar (Cartas Pueblas y fueros municipales).

Repoblación real (1200 en adelante)

En esta fase los reyes cristianos son apoyados en la reconquista por las órdenes militares y por la nobleza. Y por eso los reyes entregan grandes extensiones de tierra reconquistada a las órdenes militares y a los nobles para que estos las administren.

Aspecto social de la Alta Edad Media cristiana

Feudalismo en Europa y España

En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo. Este sistema fue reemplazado por otra relación de dependencia entre personas: el señorío.

Feudalismo: representa un sistema de organización social, política y económica que tiene su origen en la fusión de la sociedad romana y germana.

En el bajo imperio romano una de sus características fue la ruralización de la sociedad para evitar la excesiva carga tributaria. Este proceso se mantiene prácticamente hasta la caída de Roma. De manera que al caer la institución del Emperador en Roma, esta fue el caldo de cultivo para el surgimiento de una sociedad feudal.

En este tiempo además se está produciendo el ingreso de los germanos a la pnla.

El feudalismo alcanza su máxima expresión en los siglos IX, X y XI, a pesar de que en algunas regiones de Europa se extiende hasta el siglo XVIII (como en Francia). El feudalismo se desarrolla en los dominios que formaron el imperio de Carlomagno (Francia, Alemania, Austria, norte de Italia, Escandinavia, Bolonia, Hungría, Inglaterra, Escocia y Cataluña).

Este sistema feudal tiene como unidad básica al feudo. Este es un concepto jurídico que surge al unirse dos elementos: vasallaje y beneficio. El feudo se completa como concepto con un tercer elemento: régimen de impunidades.

Vasallaje

Se conoce como el elemento personal del feudo. Se trata de una relación de dependencia entre nobles, donde una de las partes se denomina señor feudal y la otra vasallo. El señor feudal asume los deberes de protección, la que comprende esencialmente el amparo (proteger al vasallo de cualquier abuso contra sus derechos, ya sea que ese atentado venga de una autoridad o de un particular), y el beneficio. Por su parte, el vasallo asume esencialmente dos obligaciones: de auxilio y de consejo. El auxilio comprende un auxilio militar y económico. El auxilio militar se refiere a participar en la hueste del señor y acompañarlo a la guerra. El auxilio económico se refiere al pago de ciertos impuestos que pueda imponer el señor feudal.

El consejo es la otra obligación, y consiste en asesorar al señor, ayudarlo en la administración de los territorios que integran el feudo, por ejemplo en la administración de la justicia.

En cuanto al beneficio (elemento real o material del feudo), es el que el señor feudal entrega al vasallo. Normalmente consiste en la cesión del uso y goce de tierras, que equivale a un usufructo. Pero también se puede otorgar

beneficio a través del aprovechamiento económico de ciertos bienes, y además puede consistir en el otorgamiento de un oficio público o el derecho a cobrar ciertas rentas dentro del feudo.

El feudo se completa como institución con un tercer elemento: el régimen de inmunidades. Con esto se quiere decir que el feudo (conjunto de tierras cedidas en beneficio) es inmune a las cargas que puede establecer el poder público central.

La inmunidad (otorgada por el rey) puede consistir:

► En la ausencia de tributos cobrados por el rey.

► La prohibición de ingreso a los agentes reales en territorio inmune.

► El poder real no puede ejercer jurisdicción en tierras inmunes. Los jueces del rey no pueden actuar en estos territorios, es decir, la jurisdicción la ejerce el señor feudal a través de sus jueces.

Esto tiene una excepción, la que está representada por ciertos delitos muy graves en que siempre son competentes los tribunales del rey, cualquiera sea el lugar donde se han cometido. Estos delitos en general son: el delito de traición, homicidio calificado (asesinato), incendio y violación. Este tipo de delitos siempre se mantuvieron dentro de la jurisdicción real. En la baja edad media en España estos delitos se llaman "casos de corte".

En España, salvo en Cataluña, no hubo feudalismo, y en reemplazo de éste surgió otra relación de dependencia conocida con el nombre de señorío. En éste la relación es entre un noble y un hombre libre.

La historia de España hasta el 711 era idéntica a la del resto de Europa. Ese año el itinerario común se rompe con la invasión islámica, lo que impide que en España surja el feudalismo. Como consecuencia de la invasión islámica en España son ocupados y destruidos la gran mayoría de los grandes dominios territoriales. Por otro lado en esta guerra de conquista y reconquista muere gran parte de la nobleza hispano visigoda. De manera que la nobleza queda debilitada, y predomina el hombre libre.

Otro factor que explica el porqué en España no hubo feudalismo, es que aquí se fortalece el poder real mucho antes que en el resto de Europa. Esta necesidad de unirse en torno al monarca para que él dirija la reconquista, hace que se le entreguen al monarca atribuciones que no tenía en el resto de Europa. Por ejemplo, va a disponer de medios económicos mayores, tropas permanentes, y se fortalece la jurisdicción real, entre otros.

Es muy difícil dar un concepto genérico de señorío, porque éste podría revestir diversas formas. Supone eso sí, siempre la actuación de un noble o un representante del rey que ejerce funcione públicas por concesión real.

Tipos de señorío en España

(1) SEÑORIO DE REALENGO: Quien actúa como señor es el mismo rey directamente. (2) SEÑORIO DE INFANTAZGO: El titular es un hijo del rey, un infante.

(3) SEÑORIO DE ABADENGO: Quien actúa como señor es una autoridad eclesiástica, que puede ser un obispo o un Abad (jefe de un monasterio)

(4) SEÑORIO DE SOLARIEGO: Quien actúa como señor es un noble.

(5) SEÑORIO DE MAESTRAZGO: Quien actúa como señor es un maestre (jefe de una orden militar). Estas corporaciones ayudaban al rey en la reconquista. En castilla hubo varias de estas órdenes militares, como por ejemplo la orden de Santiago, la de Calatrava, Alcántara y Montesa, entre otras.

En Castilla existió además otra forma de señorío conocido como SEÑORIO DE BEHETRIA. Esta expresión significa "señor o persona que hace el bien". Ciertas comunidades en Castilla de ellas mismas elegir a su señor. En este sistema la comunidad podía elegir a su señor a veces sólo de un linaje determinado, en ese caso la behetría se llama BEHETRIA DE LINAJE.

Pero también hubo casos en que se podía elegir al señor sin límites, y en ese caso se denominan BEHETRIAS DE MAR A MAR.

Aspecto Jurídico de la alta edad medía en la España cristiana

En derecho en la España cristiana de la alta edad media se caracteriza por la variedad jurídica o dispersión normativa. Esto quiere decir que en cada reino cristiano rigieron simultáneamente varios tipos de derechos, y así vamos a hablar de un derecho territorial (normas que rigen en todo el territorio de un reino y a todos sus súbditos); derecho local o municipal, constituido por normas de alcance menor (normas que rigen en una villa, una ciudad, y no en todo el reino); y derecho personal, que son normas de derecho que rigen a cierto grupos de súbditos.

La variedad jurídica se manifiesta también en cuanto a los órganos y autoridades que crean derecho, y así, crea derecho el rey (fundamentalmente a través de leyes), las comunidades (que nace principalmente de la costumbre), y el juez (a través de sus fazañas, es decir, de sus sentencias).

La variedad también se manifiesta en cuanto a los órganos que aplican el derecho, no había un solo tipo de tribunales, porque junto a los jueces del rey existió una justicia local o municipal. Los jueces locales por excelencia se llamaban alcaldes. También existió una justicia señorial, vinculada a los señoríos.

Derecho territorial

Es decir, normas jurídicas generales. Cada reino cristiano tiene su propio derecho territorial

► Derecho territorial leonés

► Derecho territorial en Castilla

Derecho territorial de León o Asturias León

En este reino el derecho territorial estaba constituido por el Liber Iudiciorum de la etapa visigosa, que se utilizaba como ley de apelación de segunda instancia. Varios textos legales confirman su vigencia en este reino.

Además del Liber en León, los monarcas dictan normas territoriales, y entre estos textos legales destacaremos los más importantes:

Decreto o fuero de León (1017)

Corresponde al rey Alfonso V. Este rey gobernó en una época bastante difícil para los cristianos de España, aun existía el Califato de Córdoba y los musulmanes estaban reunidos bajo una misma autoridad que disponía de toda la fuerza militar. La existencia de León estuvo en peligro.

En el año 1002 un general musulmán: Almenzor, llegó con sus tropas al corazón de Galicia. Alfonso V logra frenar la ofensiva musulmana y reorganiza el reino, en lo político especialmente. Con este objetivo se dicta este decreto, dividido en 14 capítulos, que regula la organización del gobierno real en León, y los decretos de los súbditos frente a la autoridad.

Constitución del rey Fernando I y reina Sancha (1055)

En este año se reúne la curia real de León (parecida al Aula Regia) en un pueblo de Asturias llamado Coyanza. Allí se aprobaron leyes territoriales, y dentro de ellas se destaca una que confirma la vigencia del Liber en el reino de León como de segunda instancia, lo que influye en el ámbito político.

En 1269 la reina Orraca promulga un conjunto de normas territoriales de carácter político, que no son muy novedosas, complementan leyes vigentes sobre derecho político.

Decreto de León o Carta Magna leonesa (1188)

Es el más importante texto territorial de León. Corresponde al rey Alfonso IX.

Tiene gran importancia en el derecho político. En este período finaliza la alta edad media en España, y comienza a destacarse un nuevo grupo social en Europa: los habitantes de las ciudades; se trata de hombres libres, que no son nobles, en general son comerciantes, artesanos, profesionales, pero que no pertenecen a la nobleza, pertenecen a los municipios.

La sociedad española y europea es eminentemente rural hasta el siglo X. Es en este escenario donde influye notablemente la nobleza, se produce un cambio en el siglo XII producto de varios factores, y la ciudad se fortalece, aumentan los habitantes, y este tipo de habitantes predomina.

Es una respuesta a esta nueva realidad, en la que la población urbana es muy importante.

El gobierno central hasta esta época estaba formado por el rey, la nobleza y el alto clero (curia real). Las ciudades no tenían participación en el gobierno. El hombre libre participa nada más que en los municipios, pero ellos aspiraban tener participación como grupo social en la curia.

ESTAMENTO: Grupo social con normas jurídicas propias.

En esta época había estamentos y no clases sociales, estas nacen en el siglo XIX.

El Decreto de León reconoce una serie de garantías personales (derechos) a los súbditos, como el acceso a la justicia (recurrir a los tribunales del rey); derecho a la defensa en juicio (todos serán oídos antes de dictar sentencias se les asegura asesoría jurídica, es decir, un debido proceso); derecho a la honra; derecho de peopiedad; y la más importante garantía, de carácter político: el derecho de las ciudades para que a través de sus municipios elijan a sus delegados que participarán en la Curia Real.

De esta forma surgen en España (en León) las Cortes, esto es, asambleas políticas que restringen el poder del monarca. Estas cortes surgen en 1188, documento 27 años antes a la Carta Magna. Luego de León aparecen en Castilla (1225); son instituciones propias de la baja edad media. Las cortes son un fenómeno europeo, no sólo español, y así en Inglaterra se les llamó Parlamentos, en Francia Estados Generales, en el centro de Europa (Alemania y Austria) Dieta; es la misma institución, pero con distintos nombres. Tiene una gran importancia en la baja edad media.

Derecho territorial en el reino de Castilla

Hay que hacer una precisión sobre el origen de Castilla. En su origen fue un condado dependiente del rey de León por lo menos hasta mediados del siglo X, y durante esa etapa inicial rigió en Castilla el derecho territorial leonés. A medida que se aleja de León, ve con rechazo en el derecho el derecho leonés, por eso cuando se independiza va a generar su propio derecho territorial.

La gran diferencia entre el derecho territorial leonés y castellano radica en que el primero de estos deriva del rey; en cambio en Castilla un derecho territorial se construye sobre la base de la costumbre, la equidad y la jurisprudencia.

El derecho territorial en Castilla recibió el nombre de Fuero de Albedrío. Aquí es el juez el que crea el derecho a través de sus sentencias, basándose principalmente en la costumbre. La costumbre de cada lugar (el usus terrae) es un elemento que usa el juez en Castilla. También recurren a principios de equidad. Estas sentencia así dictadas reciben el nombre de fazañas, las que sirven para resolver otros casos futuros y análogos.

En consecuencia, las fazañas no sólo tienen importancia para el caso concreto que han resuelto, sino que pasan a tener un valor de importancia general, porque sirven para resolver otros casos. De ahí que resultara muy útil recopilarlas.

Hubo varias recopilaciones de estas fazañas, por ejemplo podemos destacar una denominada "Fueron viejo de Castilla", otra llamada "Libro de los fueron de Castilla" (s. XIII y XIV).

Por todo lo anterior nos damos cuenta que en Castilla la ley como fuente de derecho territorial en la alta edad media tiene poca importancia.

Derecho local en la alta edad media cristiana

Como su nombre lo indica, está constituido por normas jurídicas de un alcance menor, o sea, no rigen en todo el territorio del reino, sino que en un sector más pequeño, como una villa o una ciudad por ejemplo. Es un derecho vinculado al municipio, porque quienes aplican estas normas son jueces municipales, llamados alcaldes o alcalde foreros, porque entre las normas municipales que ellos aplicaban se encontraban los fueron municipales.

En consecuencia, en los reinos cristianos de la alta edad media existe un derecho territorial, y múltiples derechos locales dentro de un mismo reino.

Documentos jurídicos en los que se contiene el derecho local

► Cartas Pueblas o cartas de población

► Fueros Municipales o fueros locales

Cartas Pueblas

Son documentos cuyo principal objetivo es atraer personas a las tierras reconquistadas para repoblarlas, asegurando así la soberanía de los pueblos cristianos.

Para atraer repobladores a estas tierras peligrosas, las cartas pueblas contenían beneficios que tendrían estos repobladores desde el momento que se establecieran en estos lugares.

Las cartas pueblas las podía redactar el rey, o un señor laico o eclesiástico. En el caso de Castilla podía redactarlas el conde.

Estos documentos comienzan a utilizarse en el s. IX. La más antigua que se conoce es del año 824.

Esta primera carta puebla fue otorgada por el conde de Castilla de esa época: Munio Nuñez. Este documento se otorga a 5 campesinos y sus familias, que se habían comprometido a repoblar una localidad castellana llamada Brañosera, En todo caso, es un documento abierto a otras personas, es decir, los beneficios de éste no son exclusivamente de estos 5 campesinos y sus familias, sino que además queda abierto a otras personas que lleguen al lugar mientras se desarrolle el proceso de repoblación.

Beneficios de la primera Carta Puebla:

(1) Las personas que lleguen a Brañosera tendrán derecho a ocupar las tierras del lugar, lo que significa, desde el punto de vista jurídico, que estas personas se hacen dueñas de las tierras por simple ocupación. Este es el origen de la pequeña propiedad de Castilla.

(2) Los repobladores tendrán derecho a hacer pastar sus ganados en las tierras del lugar (derecho a talaje gratuito). El documento en esta parte agrega que si personas foráneas llevan su ganado a pastar a estas tierras repobladas, deberán pagar un precio por ocuparlas a los repobladores de Brañosera, la mitad del cual será para el conde de Castilla.

(3) Los repobladores no deberán pagar impuestos, a lo menos mientras dure la repoblación.

Estos documentos, al igual que los fueron municipales, son de derecho local, pero son distintos. El fuero y la carta puebla no deben confundirse. La diferencia más importante entre ambos consiste en que la carta puebla, por su naturaleza jurídica, es siempre anterior a la llegada de los repobladores al lugar. En cambio el fuero normalmente se dicta cuando ya los repobladores se han organizado en un municipio.

Otra diferencia importante consiste en que las normas de la carta puebla son de carácter transitorio, ya que están vigentes mientras se lleve a cabo la repoblación. En cambio el fuero es permanente, rige sin limitaciones de tiempo. En la práctica, algunas normas de las cartas pueblas se incorporan posteriormente al fuero. En ese caso las normas de las cartas pueblas pasan a ser permanentes

Fueros municipales

Podemos definirlos como el conjunto de derechos, privilegios y facultades reconocidas a un municipio y sus vecinos, y que regulaba la administración de la justicia y la vida en general en una ciudad, villa o localidad. Los fueros surgen en España en el s. X, coincidiendo con el nacimiento de los municipios.

En los reinos de Castilla y León rigieron muchos fueros distintos, porque cada lugar tenía el suyo. Se han hecho verdaderos catálogos con los fueros conocidos en esas tierras, donde podemos encontrar a lo menos 1000 distintos.

Elementos que sirven de base para el Fuero:

(1) Carta puebla del lugar, si es que el lugar tenía este documento. Las normas de la carta puebla se incorporan al fuero, pasando a tener permanencia.

(2) Privilegios reales o señoriales otorgados al lugar donde regirá el fuero, o sea, privilegios otorgados por el rey o un señor a los habitantes del lugar.

(3) Costumbres del lugar, o sea, el derecho consuetudinario.

(4) Fazañas, es decir, sentencias judiciales dictadas por los tribunales de esa época en Castilla.

(5) Ordenanzas municipales, es decir, las normas jurídicas que regulaban el funcionamiento y composición del municipio. El municipio, llamado también en esa época cabildo, tenía sus normas internas, que señalaban qué días se reunía el municipio, quienes lo integraban, cómo se elegían, etc.

6. Normas copiadas de otros fueros.

(7) Normas tomadas del derecho romano de Justiniano, especialmente en los fueros repactados en los s. XII y XIII.

Clasificación de los fueros:

Podemos clasificarlos en primer lugar en breves y extensos. Los BREVES corresponden a los s. IX, X y XI, son textos que contienen normas sobre derecho penal y derecho público, y no tenían en total más de 50 normas. Un buen ejemplo de este tipo de fueros es el de Castrojeriz del año 974.

Los EXTENSOS corresponden a los s. XII y XIII, tienen mucho más de 50 normas, y no sólo se refieren a derecho penal y público, sino que además regulan materias de derecho privado, como contratos, obligaciones, derecho de propiedad, derecho de familia, derecho hereditario, derecho procesal, etc. En estos fueros se incorporaron elementos de derecho romano. Un buen ejemplo de este tipo de fueros es el Fuero de Cuenca del año 1190.

En algunos libros se incorpora un tercer tipo de fueros denominados FUEROS FRONTERIZOS, refiriéndose con esta denominación a algunos fueros dictados para regir lugares cercanos a la frontera con los musulmanes. Este tipo de documentos presentan como característica común el incorporar más privilegios para los habitantes de esos lugares, seguramente derivados de las cartas pueblas dictadas para esas zonas con el fin de atraer población.

Derecho personal o de grupos sociales

En aquella época existían normas jurídicas aplicables a ciertos grupos sociales, a ciertas minorías (étnicas o religiosas), y no a toda la población de los reinos cristianos. Así por ejemplo existieron normas jurídicas aplicables

exclusivamente a la nobleza, contenidas en diversos documentos, como por ejemplo el Fuero de Castilla, que sería en gran parte un texto nobiliario.

Otro grupo social con normas propias eran los pecheros de Castilla, o sea, personas que no eran nobles y que debían pagar un impuesto personal llamado pechos. Entre los textos jurídicos con normas para esta gente se destaca el Fuero de Burgos.

Hubo también normas especiales aplicables a los militares y al alto clero, además de un estatuto propio para los judíos que se regían por el Talmud y la Torá.

Otro grupo social eran los mudéjares (musulmanes en tierras cristianas) que se regían por el derecho musulmán para sus conflictos.

También tenían normas propias los gitanos. Este grupo social fue objeto de una regulación limitativa, como por ejemplo algunas normas les prohibían entrar en los mercados o lugares de comercio.

BAJA EDAD MEDIA EN LA ESPAÑA CRISTIANA (1212 a 1492)

Esta materia la dividiremos en tres grandes temas:

(1) Aspecto histórico

(a) Progresos en la guerra de reconquista por parte de los reinos cristianos

(2) Aspecto político - institucional

(a) Desarrollo e importancia de las cortes en España, instituciones que limitaron el poder real, y dan origen a dos nuevas formas de ley: ordenamientos y leyes pragmáticas

(3) Aspecto jurídico

(a) Formación, difusión y recepción del derecho común en Europa y España

(b) Proceso de unificación del derecho castellano a través de la obra legislativa de tres monarcas, principalmente: Fernando III, Alfonso X "el Sabio", y Alfonso XI.

(c) Conflicto que se produce entre el derecho común y el derecho real de Castilla.

Aspecto histórico de la baja edad media en la España cristiana

En esta parte interesa saber cómo la guerra de reconquista se inclina a favor de los cristianos. El año 1212 el rey Alfonso VIII de Castilla logra derrotar a los musulmanes en la batalla de las Navas de Tolosa, lo que tiene mucha importancia porque desde ese momento la guerra se inclina a favor de los reyes cristianos, y los musulmanes se limitan a una guerra defensiva, cuya característica principal es el tratar de mantener los reinos que tienen en España.

En esa época (principios del s. XIII) el Papa Inocencio III había hecho un llamado a los cristianos de Europa para que apoyaran a los españoles en esta guerra. Producto de este llamado algunos caballeros franceses e ingleses ayudan a los españoles en la batalla de Navas de Tolosa, ayuda que fue más bien de carácter simbólico.

A partir de este triunfo se fueron sucediendo los otros, empezando con el gobierno de Fernando III "el santo", que logra algunos avances. Este monarca trabajó por la unidad política de los cristianos de España. Bajo su autoridad, una medida importante rn este sentido fue declarar e imponer al castellano como idioma oficial de todos sus territorios (1230).

Otro rey importante es Alfonso X “el sabio” (hijo de Fernando III), quien logra reconquistar Cádiz.

Posteriormente ya a fines del s. XIII, el rey Sancho V reconquista Talifa (localidad costera). Y en el s. XIV, Alfonso XI reconquista Algecidas.

Finalmente los reyes católicos el día 2 de enero de 1492 ponen término a la guerra de reconquista al recuperar la ciudad de Granada. Que era el último bastión islámico en España.

Aspecto político institucional de la baja edad media

En toda Europa, y por cierto en España, surgen y se desarrollan las cortes, institución que integran y representan los tres estamentos de la sociedad medieval, y que por otro lado limitan el poder del monarca.

El origen de las cortes es el documento de la Carta Magna que surge en León (1188). En Castilla las cortes surgen a mediados del s. XIII. Estas aparecen en toda Europa con otros nombres, por ejemplo en Inglaterra se les conoce como Parlamento.

Podríamos definir las cortes como aquellas asambleas políticas bajo medievales integradas por los tres estamentos de la sociedad de la época, esto es, nobleza, alto clero

(obispos), y las ciudades donde viven hombres libres (burgueses). Esta asamblea era convocada y presidida por el rey, asesorándolo, en la administración y gobierno del reino.

Funcionamiento de las cortes:

Las cortes se reúnen previa convocatoria del monarca, fijando el lugar y la fecha a reunirse, además de fijar las materias a discutir. El rey comunica la convocatoria a los tres estamentos. En el caso del tercero de estos, la convocatoria se remite a los municipios, y éste procede a elegir los representantes o delegados de la ciudad. Estos delegados se llamaban en Castilla procuradores, son mandatarios, es decir, cumplen un mandato (instrucción previa que les da el municipio), no pueden actuar por propia iniciativa.

Las cortes cumplen una función de asesoría general, o sea, ayudan al rey a gobernar, pero además existen ciertas materias muy importantes para el gobierno en las cuales el monarca no puede actuar sin las cortes, y es ahí donde las cortes limitan el poder real. Por ejemplo:

► Para modificar o alterar el valor de la moneda.

► Para establecer o aprobar nuevos impuestos.

► Para derogar o modificar un fuero.

► Para declarar la guerra o firmar tratados de paz.

► Para nombrar un tutor al rey menor de edad.

► Para autorizar la salida de tropas del territorio del reino.

► Para tomar juramento al rey cuando asume el gobierno, juramento en el que se declara obligarse a cumplir los deberes que tienen como monarca. Este juramento era una fórmula, el que pasó luego a las leyes de indias, y fue la base del juramento que hoy presta el Presidente al asumir su gobierno.

Con el surgimiento de las cortes aparecen también nuevas formas de ley. Esencialmente en la baja edad media las dos formas de ley más importantes fueron los ordenamientos y las leyes pragmáticas.

Los ordenamientos son leyes aprobadas por el rey y las cortes. En el derecho castellano se dictaron numerosos ordenamientos, por ejemplo: Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), Ordenamiento de Braviesca (1387), y Ordenamiento de Toro (1505), entre otros.

El ordenamiento es la forma de ley más importante en la baja edad media, y de acuerdo con el derecho de la época, un ordenamiento sólo puede ser modificado a través de otro ordenamiento (acordado en cortes sólo puede ser modificado por cortes).

En el año 1387 las cortes de Castilla se reúnen en Braviesca y aprueban un ordenamiento muy importante, porque en este texto se regularon dos materias relevantes, políticamente hablando:

► Se fijan el procedimiento y las causales para suplicar (pedir) la modificación o derogación de una ley injusta. Lo que fue muy importante en el derecho medieval e indiano.

► Se autoriza al rey para legislar solo en algunas materias, leyes que van a recibir el nombre de leyes pragmáticas.

Las cortes tienen su etapa de mayor importancia y actividad en la baja edad media (s. XIII a XIV). En España al finalizar el s. XV e iniciarse la España moderna se fortalece el poder real (monarquías del antiguo régimen), y las cortes pierden importancia porque el rey ya casi no las convoca y comienza a gobernar asesorado por los consejos de Estado, órganos formados por personas que designa el rey.

La monarquía española en la España moderna era una unión real de estados autónomos. Cada rey tenía su consejo, como por ejemplo el Consejo real de Castilla (el más importante), de Aragón, de Navarra, y en 1523 se crea el consejo de Indias, que asesora al monarca en el gobierno de los territorios americanos, y que llega a ser, junto con el consejo de Castilla, el más importante de la monarquía.

Aspecto jurídico de la baja edad media en la España cristiana

Durante la baja edad media en Europa y en España tiene lugar la formación y difusión del derecho común, que es un sistema jurídico que nace junto con las universidades europeas a partir de fines del s. XI, y que tiene como elementos formativos principales al derecho romano de Justiniano y al derecho canónico.

Un segundo punto a estudiar consiste en la unificación del derecho castellano. Durante esta época los reyes de Castilla llevan adelante el proceso de unificación del derecho, que apunta a superar la diversidad jurídica de la alta edad media, y en ese sentido estudiaremos la obra jurídica unificadora de tres monarcas: Fernando III "el santo", Alfonso X "el sabio", ambos monarcas del s. XIII; y además a Alfonso XI, monarca del s. XIV.

El derecho común sirvió para unificar el derecho, porque las principales leyes unificadoras recepcionan el derecho común.

El texto jurídico castellano más representativo del derecho común es el "Código de las siete Partidas", que corresponde a Alfonso X.

Se distingue entre recepción del derecho común:

► ORGANICA: es la que se concreta al incorporarse el derecho común a textos jurídicos vigentes de carácter oficial (como las leyes)

► INORGANICA: el derecho común, sus principios, sus normas, fueron también recogidos por los tribunales a través de sus sentencias. Y también el derecho común es recogido por la doctrina, es decir, por los estudiosos del derecho.

Un tercer punto a estudiar se refiere a la pugna o conflicto entre derecho común y el derecho real de Castilla, y cómo se resuelve este conflicto.

Formación y difusión del derecho común en Europa y en España

El derecho común comienza a tomar forma a fines del s. XI. Entre los s. V y XI en Europa, la enseñanza y estudio del derecho se basaba principalmente en resúmenes, extractos de los textos de derecho romano. En general textos de derecho romano vulgar. En esos cinco o seis siglos la enseñanza superior se impartía en las llamadas escuelas de artes liberales, que son el antecedente de las universidades europeas. Se trata de escuelas o lugares de estudio que surgen espontáneamente, vinculadas a un obispado o monasterio generalmente, ya que eran esos lugares en donde se conservaron los libros.

En la práctica lo que ocurría era que en estos lugares una persona que sabía más que los demás les enseñaba a otros, surgiendo de esta forma los profesores.

En estos centros de estudio los conocimientos que se entregaban estaban agrupados en dos áreas. Por un lado encontramos lo que se llamaba quadrivium, y la otra denominada trivium. El quadrivium corresponde a los hoy llamados ramos científicos, donde se encontraba la geometría, álgebra, astrología y la música. En el trivium se agrupaban los tres ramos humanistas: gramática (arte de expresarse correctamente), la dialéctica (arte de argumentar en forma lógica), y la retórica (arte de convocar a través de la palabra). Como un apéndice de la retórica se encontraban ciertos conceptos de derecho y es así comienza la enseñanza jurídica.

Esta situación de los estudios jurídicos comienza a cambiar a mediados del s. XI, inicialmente en el centro de Italia, donde son descubiertos en bibliotecas los textos del Corpus Iuris Civile de Justiniano, el que estaba formado por cuatro partes.

La primera de ellas era las Instituta.

En el Digesto, segunda parte del Corpus, encontramos las opiniones de los más importantes juristas romanos ordenadas por materia.

La tercera parte es el Código de Teodosiano, esto es, una recopilación de las leyes imperiales romanas hasta el año 438.

La cuarta parte es el texto de las Novelas, recopilación de constituciones imperiales romanas posteriores al 438.

Con este material se va a comenzar a estudiar y enseñar el derecho. El primer jurista en hacerlo fue el profesor de artes liberales de Bolonia Irnerio (o Guarnerio), que nace en el año 1055 y fallece en el 1125. Irnerio utiliza para estudiar y enseñar los textos romanos, el método de la glosa.

Ventajas del método de enseñanza de Irnerio:

(1) Da a la enseñanza del derecho plena autonomía, es decir, separa la enseñanza del derecho de la retórica, esto es, el derecho tiene ahora un lugar independiente en la enseñanza superior, deja de ser un apéndice de la retórica.

(2) Se estudia el derecho de Justiniano en base a textos genuinos, esto es, utiliza las distintas partes del Corpus, especialmente el Digesto, y abandona sí la utilización de extractos, epítomes y resúmenes del texto de Justiniano.

El método de trabajo de Irnerio y de sus discípulos consistió en la glosa, y de ahí que se les conozca como glosadores. Su preocupación fundamental fue descubrir y explicar el sentido de los textos de Justiniano. Para lograr esto hicieron glosas, que materialmente eran anotaciones que se hacían al margen o entre líneas de los textos de Justiniano.

Las glosas son breves aclaraciones del significado de cada frase o parte de la obra que se estudia. Luego hace concordancias con otras partes del texto donde se habla de la misma materia. Además coloca al final de cada glosa una abreviatura de su nombre, y a veces la fecha en que se hizo la glosa.

Los glosadores utilizan un método analítico, exegético y casuístico. A través de la interpretación de los textos se buscan conexiones entre conceptos. Los glosadores prefirieron el Digesto, por su contenido jurisprudencial, tiene mucho material sobre el derecho romano clásico, es un trabajo que se va a extender por uno y medio o dos siglos. El trabajo de los glosadores permitió sistematizar el estudio del derecho.

Como consecuencia de este trabajo se pudieron redactar, por ejemplo, diccionarios o vocabularios jurídicos, conocidos como "repertorios jurídicos”. Estos son textos donde por orden alfabético se van revisando diversos conceptos de derecho, donde encontramos el concepto mismo, la legislación aplicada, y la doctrina (lo que han dicho los juristas). Estos diccionarios se redactaron desde el s. XIII en adelante, hasta el s. XIX. En el derecho indiano y castellano se redactaron importantes diccionarios, como por ejemplo el de Joaquín Escriche de 1830, que se utilizó mucho en América y Chile.

Entre los glosadores de importancia de los s. XII y XIII tenemos:

► Jacobo

► Martín discípulos de Irnerio

► Hugo

► Búlgaro

► Rogelio

► Placentino Francia

Placentino, por ejemplo, escribe un texto titulado "Summa Codicum", donde reúne muchas glosas hechas al Código Teodosiano. Este autor es uno de los fundadores de la más antigua escuela de derecho de Francia, que comenzó a funcionar en el s. XII en Montpellier. Placentino fallece en ese lugar en 1192.

También en Francia se destacó un glosador anónimo que trata de divulgar el derecho romano de Justiniano no sólo entre los juristas eruditos, sino que además entre los juristas prácticos (los que no hablaban ni escribían latín), para lo que redactó una recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, en idioma provenzal (lengua de una parte de Francia). El título de esta obra no erudita es "Lo Codi" (el Código). Este texto tuvo mucha importancia en toda Europa, estaba tan bien escrito que fue traducido al latín, al castellano y al catalán.

Es en el s. XIII, cuando surgen los más famosos glosadores después de Irnerio. Se destaca Azo de Bolonia, quien redacta una recopilación de glosas hechas al Código Teodosiano, y conocida con el nombre de "Summa Codicis".

El más famoso glosador de este siglo es Acursio (1182   1259), contemporáneo de Azo, quien es según los estudiosos el último glosador. Acursio realiza la mayor recopilación de glosas de toda esta escuela, reuniendo en una sola obra todas las glosas que se habían hecho a las distintas partes del Corpus, desde Irnerio en adelante. El trabajo de este glosador se conoce con el nombre de. "Glosa Ordinaria", y reúne en total más de 96000 glosas.

Con la Glosa Ordinaria este método alcanza su máximo desarrollo, porque desde este momento la glosa pasa a ser autónoma, debido a que los juristas ya no necesitan recurrir a la fuente original, sino que les basta con utilizar las glosas.

La segunda etapa en la formación del derecho común, teniendo como base al estudio del derecho romano, está constituido por la escuela de los "comentaristas" o postglosadores, también conocida como escuela del mos italicus (modo italiano), que corresponde a fines del s. XIII, s. XIV y XV.

No existe contraposición entre la escuela de la glosa y la del comentario, más bien se produce una evolución en el estudio del derecho romano y en la orientación de ese estudio.

Se considera como fundador de esta escuela a dos juristas que enseñaban en la universidad de Orleans a fines del s. XIII: Jacobo de Ravinis (fallece en 1296) y Pedro de Bellapertica (fallece en 1308). Estos dos juristas iniciaron una forma de estudiar y enseñar el derecho romano de Justiniano que se caracteriza por una mayor libertad del jurista en cuanto al texto, los interpreta y busca soluciones prácticas a estos. En cambio los glosadores realizaban un estudio teórico.

En Orleans un jurista italiano que fue alumno de Ravinis y Bellapertica, llamado Cino de Pistoia (fallece en 1336), es quien va a llevar este método a Italia para enseñarlo en las universidades de ese país.

A su vez, Cino le enseño este método a Bartolo de Sassoferrato (muere en 1357), quien fue el más importante exponente de esta escuela en Italia.

Características. del método comentarista:

Por una mayor preocupación de una aplicación práctica del derecho romano, los comentaristas van a buscar en el derecho romano soluciones prácticas para casos concretos. Orientan y dirigen el derecho romano a casos prácticos de la vida jurídica. Para ellos el texto de Justiniano continúa teniendo un gran valor e importancia, porque de su contenido e interpretación obtenían soluciones para casos concretos. Ellos decían que los textos romanos no son ídolos a los que hay que adorar, sino que son instrumentos de los que los juristas deben saber para resolver casos reales.

Una segunda característica es que los comentaristas compatibilizaron y armonizaron dos derechos: el derecho romano de Justiniano y el derecho estatutario de las ciudades italianas, creando así un sistema jurídico armónico donde se integran estos elementos. Cada ciudad italiana tenía su derecho propio, Italia era un conjunto de ciudades estado.

Existían en Italia dos derechos, el estudiado por los glosadores, esto es, el derecho romano; y el derecho estatutario, que era el derecho vigente. No estaba decidido cuál era el que se aplicaba primero, y cual era supletorio, lo que llevaba a problemas. Los glosadores no se preocuparon de esto, ya que ellos solo estudiaron el derecho romano; pero los comentaristas, en cambio, resuelven el derecho romano.

Este problema no solo sucede en Italia, sino que en toda Europa.

Bartolo de Sassoferrato (comentarista) resuelve este problema con el principio de que en cada ciudad italiana se debía aplicar primero el derecho estatutario, y en forma supletoria el derecho romano. Esto permite crear un sistema jurídico armónico. Este principio se va a aplicar también en el resto de Europa, por ejemplo, en el reino de Castilla en el ordenamiento de Alcalá de Henares de Alfonso XI, se contiene este mismo principio, que dice que en Castilla los jueces deberán aplicar primero el derecho real de Castilla, y luego, en forma supletoria, el derecho romano. El derecho común fue recepcionado orgánicamente (en textos), el más importante de los cuales es el Código de las Siete Partidas del s. XIII.

Bartolo de Sassoferrato alcanzó una enorme fama dentro y fuera de Italia. A su muerte la universidad de Pisa crea una cátedra exclusivamente para estudiar sus obras. Él fallece en 1357. Se decía que el que no conocía sus obras no podía ser un buen jurista.

Hubo discípulos que continuaron su método, entre los que se destaca Baldo de Ubaldi (fallece en 1400), que fue un gran civilista y canonista. Otro destacado fue Nicolás de Tudeschi (fallece en 1453), también conocido como el Abad Panormitan, porque fue obispo en Palermo. Este fue un destacado canonista.

Los humanistas o autores del modo francés (fines del s. XIV, s. XV y XVI)

Tienen una actitud crítica frente a la labor de glosadores y comentaristas. Sostienen que el derecho común y las leyes romanas no por provenir del emperador son siempre buenas y se deben seguir. Buscan en el Corpus distinguir cierta etapas en la formación del derecho romano: etapa clásica y postclásica, y la que más valoran es la etapa clásica.

El humanismo nace como un movimiento cultural donde se destacan los valores y la importancia de la antigüedad greco romana, como una cultura anterior al cristianismo. Admiran la sabiduría que alcanzaron griegos y romanos antes del cristianismo. Destacan que la cultura griega y romana se desarrolla sin la orientación de los principios cristianos y sin la revelación de Cristo y los Apóstoles, que se desarrolla solo con la fuerza del ser humano.

Los humanistas tratan de dar a conocer la historia de Grecia y Roma sembrando una semilla laica y racional. Por lo general los humanistas no son juristas, pero admiran el derecho romano no con una mentalidad práctica, sino como una cultura que quieren reconstruir. Ellos consideran a la Filosofía y poesía clásica como esenciales para entender la cultura y el derecho romano. Aquí está el origen del Renacimiento.

Este movimiento se desarrolla en Francia, pero también tiene representantes en Holanda: Erasmo de Rotterdam ("Elogio de la locura"); en España: Antonio de Nebrisca, y Juan Luis Vives, quien fue un gran Filósofo.

Durante el s. XVI este movimiento alcanza en Francia el carácter de movimiento jurídico, sus autores criticaban el trabajo de los comentaristas y de los glosadores. Los humanistas no aceptan que los textos romanos sean usados como textos vigentes. Ellos quieren que sean utilizados como fuentes históricas para reconstruir la historia y el derecho de Roma, usando el derecho de Justiniano, la arqueología, y literatura.

Entre los humanistas italianos destaca Andrés Alciato, quien enseñó en Francia. En España el más importante es Antonio Agustín.

Derecho canónico como elemento de formación del derecho común

En el s. XI comienza un proceso de resurgimiento del derecho canónico a partir de la Reforma Gregoriana (conjunto de reformas al gobierno de la iglesia hecha por el Papa Gregorio VII, quien gobernó entre 1073 y 1085). Esta reforma estuvo dirigida a reafirmar el poder del Papa como suprema autoridad de la iglesia, luego de muchos siglos en los que tuvieron mucha relevancia los concilios. Algunas medidas tomadas por esta reforma son por ejemplo, que los laicos no intervengan en el nombramiento de los obispos; que todo canon conciliar para regir como ley de la iglesia debe contar con la previa autorización del Papa, principio vigente hasta el día de hoy en el derecho de la iglesia, y que aparece en el nuevo código del derecho canónico (canon 331).

A partir de la reforma gregoriana el Papa comienza a legislar a través de las epístolas decretales. Como hubo una gran cantidad de legislación fue necesario recopilarlas, y así, surgen recopilaciones canónicas:

A. Decreto de Graciano (1140)

Tuvo por objeto armonizar las leyes de la iglesia, principalmente las leyes que habían dictado los Papas desde Gregorio VII en adelante. Este trabajo lo realiza Juan Graciano, monje y profesor de teología en Bolonia, quien recopiló diversos textos legales canónicos, como por ejemplo textos tomados de la Biblia, donde se contienen las leyes de la iglesia; también textos de los más importantes autores de la iglesia (San Agustín y San Isidoro de Sevilla, entre otros); cánones conciliares; epístolas decretales; leyes romanas relativas a la iglesia de los textos de Justiniano. Utilizó además la Colección Hispana del s. VII.

Los distintos textos decretales del decreto llevan un comentario hecho por Graciano en un estilo muy parecido al de la glosa. Estas aclaraciones se conocen como Dicta Graciani.

El decreto de Graciano fue la primera parte del Corpus Iuris Canonicis, que fue el ordenamiento de la iglesia vigente hasta 1918.

Graciano tiene una gran importancia en la historia del derecho canónico, porque se le considera como el fundador de lo que se ha llamado derecho canónico clásico, donde el derecho canónico pasa a ser autónomo y se separa de la teología. Por eso en algunos textos se dice que Graciano es el último de los juristas teólogos, y el primero de los juristas canonistas.

Hubo en la época de Graciano juristas canonistas que estudiaron y glosaron el decreto, a los que se les conoce como decretistas. Entre los más importantes encontramos a:

► Pancapalea (discípulo de Graciano), quien escribió una suma al decreto.

► Rolando, quien luego fue Papa con el nombre de Alejandro III.

► Rufino, quien escribe una suma al decreto.

► Esteban de Turnai.

► Huguccio de Pisa.

► Juan Teutánico, último decretista, quien redacta una glosa ordinaria al Decreto de Graciano, o sea, reúne en un solo texto todas las glosas que se habían hecho al decreto.

B. Decretales de Gregorio IX (1234)

Durante el s. XII y en las primeras décadas del s. XIII, los Papas legislaron de manera abundante a través de las epístolas decretales. Estas eran respuestas que daba el Papa frente a consultas que se le formulaban en asuntos jurídicos particulares, esto es, asuntos en los que conocen los jueces y tribunales de la iglesia.

Estas epístolas decretales tenían valor para el caso concreto, pero además, como emanaban del Papa, tenían un valor general para toda la iglesia. De ahí que fuera útil recopilarlas, para que fueran utilizadas por quienes las aplicaban.

Por eso el Papa Gregorio IX ordena hacer una recopilación de estas epístolas, trabajo que fue encomendado a Raimundo Peñafort. Esta recopilación se denominó “Libro de las Decretales", y fue promulgado en 1234. La obra se divide en 5 libros, donde se ordenan las leyes papales por materia.

Al igual que lo ocurrido con el Decreto de Graciano, hubo canonistas que lo estudiaron y glosaron, los que fueron conocidos como decretalistas. Los más famosos son:

► Enrique de Susa, conocido como el ostiense, porque fue cardenal en la ciudad italiana de Ostia. Él escribió sobre el poder temporal del Papa, doctrina de mucha importancia en la época del descubrimiento de América.

► Simbal de Frieschi, quien llegó a ser Papa con el nombre de Inocencio IV.

► Bernardo de Parma, autor de una glosa ordinaria a los decretales, o sea, reúne en un solo texto todas las glosas hechas a las decretales de Gregorio IX.

C. Colección de leyes de la iglesia del Papa Bonifacio VIII (1298)

Conocida con el nombre de Liber Sextus, porque se agregó a continuación de los cinco libros de las decretales.

D. Colección de leyes de la iglesia del Papa Clemente V (principio del s. XIV)

Conocida con el nombre de Liber Septimus, texto que lleva una glosa del canonista Juan Andrés.

E. Colección extravagante del Papa Juan XXII (mediados del s. XIV)

Se le llama extravagante porque en esta colección además de leyes canónicas se agregan leyes que regulaban materias relacionadas con lo canónico, pero que no eran estrictamente canónicas.

En 1918 se reemplaza el Corpus Iuris Canonicis por el primer código de derecho canónico, que a su vez, fue derogado por el nuevo código de derecho canónico, que entró en vigencia en 1983, que corresponde al pontificado del Papa Juan Pablo II.

Existen otros dos elementos secundarios que también sirvieron como base al derecho común.

(1) Derecho feudal de Lombardía.

(2) Derecho estatutario italiano.

Derecho feudal de Lorbardía:

El derecho feudal de lombardo fue fijado por escrito en el "Libri Feodorum", el cual estudiaron los comentaristas, comparándolo con el derecho romano de Justiniano. Se buscaba el origen de las instituciones feudales en el derecho romano. Como por ejemplo, el beneficio parecía ser una forma de usufructo del derecho romano.

Derecho estatutario italiano:

Cada ciudad estado italiana tenía su propio derecho, estatuto que regulaba la administración de la ciudad, tribunales, comercio, derecho de sus habitantes, etc.

Bartolo de Sasoferrato formuló el principio de que en cada ciudad italiana debía regir con preferencia su estatuto, y en forma supletoria el derecho romano.

DERECHO COMÚN. Concepto

Doctrina jurídica elaborada en las universidades europeas de la baja edad media, sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano contenido en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y del derecho canónico contenido en el Decreto de Graciano y otras recopilaciones de leyes de la iglesia, y que tiene como elementos secundarios el derecho feudal lombardo y el derecho estatutario italiano.

(1) ¿Por qué se dice que el derecho común fue una doctrina jurídica?

Es un derecho creado por juristas, glosadores, comentaristas, decretalistas a través de un trabajo académico realizado en las universidades europeas, producto de un trabajo espontáneo, no es un derecho creado oficialmente, por la autoridad, por eso se dice que es una doctrina jurídica.

(2) ¿Por qué se le llamó derecho común?

Se le llamó así, ius comune, porque quienes lo crearon, especialmente los glosadores, pretendieron que este derecho fuera de validez universal vigente en todas las naciones que formaban la cristiandad, por sobre los derechos nacionales en el ámbito temporal. Tiene relación con el proyecto político de los glosadores de cómo organizar políticamente a Europa, debía reconstruirse el imperio y la institución del Emperador para unir a toda la cristiandad, para poder enfrentar a los islámicos bajo una unidad espiritual y la autoridad del Papa. Ya existía entre los cristianos una unidad espiritual, pero faltaba la unidad temporal, es decir, una unidad política, un solo derecho vigente. En frase de los glosadores: "que uno sea el derecho, como uno es el imperio".

Carlomagno, anterior a esto también trató de reconstruir el imperio al igual que los otmes en Alemania. Alfonso X el sabio fue candidato a la corona imperial de Alemania, Carlos I en España y V de Alemania. Había una idea recurrente de volver al imperio.

Este derecho común debía fundarse en los dos derechos más importantes: el derecho

romano y el derecho canónico hasta el s. XII. Se entendía que estos dos derechos unían a toda la cristiandad, entonces, un buen jurista debía conocer bien estos dos derechos. Se entendía que estos dos derechos eran complementarios.

Difusión del derecho común en Europa y España

Es un proceso mediante el cual esta doctrina jurídica trasciende las fronteras de Italia para ser conocido y estudiado en todas las universidades europeas. Esta difusión es en el ámbito académico, es a través de las universidades por donde se va a difundir. Estas universidades surgen a partir de fines del s. XI. En el año 1100 en Italia y Francia surgen prácticamente con el derecho común.

Las primeras universidades italianas son Bolonia, Roma, Ravela, Perugia, y la universidad de Pisa. En Francia las primeras son las de Montpellier y LA Sorbone. En Inglaterra la más antigua es la de Oxford (1100), de la que derivó la de Cambridge. En Portugal la más antigua es la de Coimbra (1238). En Castilla las más antiguas son la de Palencia (1210), Salamanca (1220) y la de Valladolid (1304).

Las universidades medievales fueron el lugar donde se elaboró, enseñó y difundió el derecho común. Cada universidad se regia por su estatuto, eran autónomas, estos estatutos eran parecidos y debían ser aprobados por el Papa. En general todas funcionaban similarmente y enseñaban las mismas materias. Existió el fuero universitario (tribunal), donde se juzgaban las acciones dentro de la universidad. En todas las universidades europeas existían obligaciones para los alumnos: uniforme, prohibido llevar armas y juegos de azar, debían hablar en latín dentro de la universidad, era el idioma académico.

Existía la enseñanza del derecho, la que se enseñaba de la misma manera en toda Europa: derecho romano y canónico, decretistas y decretalistas, glosadores y comentaristas. La carrera duraba 4 años, se ocupaba el Corpus, el Decreto de Graciano y las Decretales de Gregorio IX.

La universidad de Bolonia fue siempre la mejor universidad en derecho. Fue el modelo a seguir. Hubo muchos españoles que estudiaron en Bolonia, tanto fue, que un obispo español formó una institución, el colegio, que era como una residencia universitaria, que además tenía biblioteca, y que estaba destinada a ayudar a los estudiantes españoles.

Juristas españoles más famosos en el derecho común

Juristas que actuaron en los s. XIII, XIV y XV demostrando gran conocimiento del derecho canónico.

► Jacome Ruiz: jurista del s. XIII que se desempeñó en Castilla como juez real, escribe sobre derecho procesal varias obras jurídicas de importancia. Como "Las flores del derecho", “Doctrinal de las leyes", "Suma de los nueve tiempos de los pleitos".

► San Reimundo de Peñafort: s. XIII. Canonista redactor de las Decretales de Gregorio IX.

► Fernando Martínez: clérigo que escribe sobre derechos procesal. Su obra más importante es "La margarita de los pleitos".

► Maestro Roldan: autor de un opúsculo, que es una especie de reglamento que regula el comportamiento de los casinos o casas de juegos lícitas que dependían de los municipios o la corona. Este texto legal estuvo vigente en Castilla y fue promulgado por Alfonso X "El sabio".

► Vicente Arias de Balboa: quien escribió diversas glosas de textos jurídicos vigentes en Castilla, como el Fuero Real y el Ordenamiento de Alcalá de Henares.

► Pérez de Guzmán: hizo numerosas glosas al Fuero Viejo de Castilla.

► Gonzalo González de Bustamante: autor de un diccionario jurídico titulado "La peregrina" de 1380.

► Alfonso Díaz de Montalvo : quien glosó el Fuero Real, y en 1492 se publicó una edición del Código de las siete partidas (texto del s. XIII) que lleva glosas de este autor. Esta es la primera edición de las partidas hecha con imprenta, y que fue muy importante en el derecho indiano. Además hizo un diccionario jurídico titulado "Segunda Compilación". Sobre cada palabra de este diccionario se señalan los textos legales vigentes de Castilla sobre ese concepto, las opiniones de los juristas, y el trabajo de los glosadores y comentaristas acerca de ese concepto.

► Juan López de Palacios Rubio : famoso juristas, redactor de las Leyes de Toro de 1505. Además se destaca en el derecho indiano, porque a él corresponde redactar un documento que tenía por finalidad notificar a los indígenas su condición de súbditos del rey de Castilla: "El requerimiento" (1512).

Recepción del derecho común en Castilla

Fue un proceso en virtud del cual esta doctrina Jurídica se incorpora en los ordenamientos jurídicos vigentes en cada reino, atendida la calidad, importancia y valor que se reconocían a los principios y normas del derecho común.

En este proceso de recepción en Castilla, y en general en Europa, es posible hacer una distinción entre dos formas de recepción:

Recepción inorgánica del derecho común: es una forma de recepción a través de la jurisprudencia práctica y de la doctrina, es decir, el derecho común fue recepcionado en el trabajo de los jueces castellanos, quienes lo utilizaron para resolver los pleitos de los que ellos conocían, y en sus sentencias usan las normas de derecho común como normas decisorias.

Además se recepciona el derecho común en la doctrina, a través de los escritos.

La razón por la cual los jueces y juristas de Castilla recepcionan el derecho común es porque en la universidad, el derecho que ellos habían estudiado era el derecho común cristiano canónico, o sea, ese era el derecho que ellos conocían.

Recepción orgánica del derecho común: es recepcionado en los textos jurídicos vigentes en Castilla, tanto en los textos de derecho local como de derecho territorial. En Castilla el texto jurídico que mejor representa esta recepción es el "Código de las siete partidas" del rey Alfonso X (s. XIII). Esta forma de recepción está relacionada con el proceso de unificación del derecho de Castilla.

El derecho común se ocupa para redactar los textos territoriales. La unificación del derecho de Castilla se logra por dos vías: local y territorial, es decir, a través de textos jurídicos locales (fueros), y a través de textos jurídicos territoriales.

Unificación por vía local (fueros)

Tiene como instrumento unificador a los fueros. Consiste en que el mismo fuero, que es de una villa, rija en varias villas o varias ciudades, que rija en un territorio más amplio.  Esto se logra:

Este procedimiento se realiza a través de los llamados fueros extensos, porque en esa época (s. XII y XIII) algunos de éstos fueron adoptados por otras ciudades como ley local, porque en esta época ocurrió que un fuero era casi copiado y utilizado como ley local en otras ciudades, es decir, de fuero extenso derivaban otros fueros que regían en otros lugares, con otro nombre, pero el mismo en definitiva. Este es el caso del Fuero de Cuenca de 1190 que es un fuero extenso que contiene derecho consuetudinario de Castilla, pero que además contenía normas de derecho privado tomadas del derecho romano canónico. Este fuero por lo extenso sirvió para redactar muchos otros fueros: Aragón, León, Portugal. Otro fuero que también es una transcripción del de Cuenca es el de Salamanca, que también sirvió para otros fueros de León y Portugal. El área de vigencia es muy amplia y por eso se empieza a unificar. Se habla de fuero de Cuenca como un fuero tipo.

Los jueces también participan en la unificación por vía local, y lo hacen redactando y otorgando un mismo fuero a varias ciudades. Se habla de una labor oficial. Aquí hay dos textos jurídicos locales de iniciativa real: (1) el Fuero Juzgo, que es en esencia el libro de los jueces visigodo traducido del latín al castellano romance. Esta traducción la ordenó Fernando III rey de Castilla. Este rey (primera mitad del s. XIII) ordena traducirlo porque el castellano era el idioma oficial de los reinos de Castilla. Este fuero es mucho más que una simple traducción, porque se incorporaron normas y principios del derecho romano y canónico. La finalidad de esta traducción era que se aplicara como ley local en varias ciudades de Castilla a partir de 1241. El fuero juzgo fue ley local en Córdoba, Sevilla, Jerez de la Frontera y Cartagena. (2) El Fuero Real fue otro texto de iniciativa real, redactado por orden de Alfonso X "el sabio", hijo de Fernando III. En su redacción se utilizaron como fuentes el libro de los jueces, el Fuero de Soria, y también el derecho común, cuyos principios se utilizaron para regular materias de derecho privado. Se divide en cuatro libros:

LIBRO I: contiene materias de derecho privado. Derecho sucesorio, normas relativas a tutores y curadores, obligaciones y derecho de familia.

LIBRO II: normas relativas a la iglesia.

LIBRO III: monarca, vigencia de las leyes y tribunales.

LIBRO IV: normas sobre derecho penal, los delitos y sus penas.

Este texto fue otorgado como ley local a varias ciudades de España a partir de 1255: Aguilar de Campo, Soria, Burgos, Valladolid, Madrid y Bejar.

No siempre fue fácil para los reyes imponer estas leyes locales. En Castilla hubo municipios que se resistieron a abandonar su fuero y adoptar el real. En 1272 algunos municipios de Castilla se revelaron ante el fuero real. Esto es porque en los antiguos fueros no habla normas de derecho romano canónico.

En todo caso el fuero real tuvo importancia, lo aplicó el tribunal real en sus sentencias, se hizo incluso una colección de sus sentencias basándose en este fuero: "Leyes de estilo" del s. XIV.

Quienes más lucharon por romanizar los fueros son los juristas españoles del derecho común.

Unificación por vía territorial

Textos jurídicos redactados y promulgados para que rijan en todo el reino y a todos sus habitantes sin excepción. Incorporan las normas de derecho común. Algunos de estos textos fueron obra de juristas privados, y luego promulgados por los reyes (vigencia oficial). Otros nacen desde un comienzo como textos territoriales oficiales.

Textos de Juristas privados

► Libro de los fueros de Castilla: (segunda mitad de¡ s. XIII) Contiene esencialmente cartas territoriales de Castilla, fazañas y privilegios sociales. Tiene 308 normas. Después de un siglo de haber sido redactado se le promulga oficialmente en 1348 como ley territorial en el ordenamiento de Alcalá de Henares, que corresponde al rey Alfonso XI.

► Fuero viejo de Castilla: Texto jurídico del 1360. Contenía numerosas normas personales (nobiliares), pero también normas jurídicas territoriales. Se divide en un prólogo y 5 libros, y más tarde después de un siglo y medio fue promulgado a través de las leyes de Toro en 1505, en la época de los reyes católicos.

Labor oficial de unificación jurídica

Durante toda la edad media los reyes de Castilla dictan leyes unificadoras que rigen en todo el reino y a todos sus habitantes. De estos reyes los más importantes son: Fernando III "el santo", Alfonso X "el sabio", ambos del s. XIII; y Alfonso XI "el justiciero”, monarca del s. XIV.

Obra de Fernando III "e1 santo"

Gobernó en la primera mitad del s. XIII, entre 1217 y 1252. Este monarca dicta dos textos territoriales: "Septevario", texto jurídico filosófico que contiene el desarrollo de las siete ramas que formaban la enseñanza que se impartía en las escuelas de artes liberales (trivium y quadrivium); se incluyen algunos preceptos legales que aparecen en el capítulo referido a la retórica. Otra obra es el denominado "Libro sobre la nobleza y la lealtad", que se trata de una obra de derecho político donde se enseña y desarrollan las virtudes y los méritos que debe reunir una autoridad para ser un buen gobernante.

Obra de Alfonso X

Es el más importante rey legislador de la baja edad media en España y Europa, porque además de ser un buen gobernante, fue un rey muy preocupado por la cultura. Fue un gran intelectual, muy tolerante en una época en que el mundo cristiano se ve arrastrado a un conflicto religioso para defenderse de la expansión islámica. Además fue astrónomo, poeta y músico. Hizo traducir al castellano la Biblia, el Corán y el Talmud, o sea, los principales textos de la religión islámica y judía, lo que demuestra su tolerancia con las demás religiones.

Escribe además sobre historia, donde podemos destacar dos obras: "Crónica general", que es la historia de España desde sus orígenes hasta el 711 DC; y "Gran y general historia", historia universal del mundo antiguo desde la época grecorromana.

Escribió también sobre astronomía, ajedrez, hizo una traducción de un libro sobre geografía llamado “Lapidario" o "Libro de las piedras" de 1260.

Además escribió obras musicales muy famosas, como “Cántidas de Santa María" que son 427 composiciones musicales árabes con letra gallega.

En el plano político fue rey de Castilla y León entre 1252 y 1284. Pero además fue candidato a la corona imperial alemana. En esa época Alemania no era un estado unitario, sino que estaba dividido en más de 40 principados. Los príncipes alemanes elegían un emperador según sus leyes políticas. Alfonso X por herencia de su madre era candidato a la corona. En 1256 postula a esta corona a los 35 años de edad. La mayoría de los príncipes alemanes lo reconocen como emperador, pero su candidatura surtió diferencias en Castilla, entre la nobleza, que temía que de tener tanto poder dictara normas para todos los territorios que iba a gobernar y restringiese los privilegios de la nobleza.

Francia e Inglaterra también se opusieron por miedo a que se formara una gran coalición política.

Alfonso X renunció a esta candidatura el año 1273, no alcanzó a ser coronado emperador de Alemania. Esta renuncia tenía como finalidad no provocar una guerra entre cristianos. Este episodio es denominado "El hecho del imperio", ya que Alfonso X fue emperador de hecho y no de derecho, en esta época un monarca llegaba a ser tal cuando era coronado por el Papa.

Alfonso X nace en Toledo el año 1221 y muere en Sevilla el año 1284. Su obra jurídica territorial está representada por tres textos jurídicos muy importantes:

(1) “El espejo del derecho"

(2) "El código de las siete partidas", obra que contiene el derecho común romano canónico.

(3) "Los opúsculos legales", 4 obras jurídicas menores monográficas, esto es, se refieren a un solo tema:

(a) Leyes sobre los adelantados mayores

(b) Leyes de la mesta

(c) Ordenamiento de las tafurerías

(d) Las leyes nuevas.

"El espejo del derecho” (1260)

Su nombre inicial fue Libro de fuero o Libro de las leyes, que era el mismo nombre de otros textos, y es por esto que se le cambia el nombre. Se le denomina "El espejo del derecho" porque en el prólogo dice que este es un texto espejo para que los jueces encuentren solución para los casos que ellos deben fallar. Se toma como base los mejores fueros de Castilla y León, y las mejores normas de derecho común. Alfonso García – Gallo, español, piensa que fue un proyecto preparatorio que sirvió de base al Código de las siete partidas, pero la verdad es que no existen pruebas para demostrar esto.

Este texto estaba dividido en 9 libros, de los que se conservan 5:

► LIBRO I: las leyes y la religión. Se ordena cumplir con las leyes del derecho canónico.

► LIBRO II: Rey y Corte.

► LIBRO III: deberes de los súbditos para con el rey, como los deberes militares, económicos, etc.

► LIBRO IV: normas sobre los tribunales y personas que intervienen en los juicios: abogados, funcionarios auxiliares, etc.

► LIBRO V: normas de derecho procesal: emplazamientos (notificación de la demanda y plazo del demandado para contestar); además de normas sobre la cosa juzgada, esto es, efectos de las sentencias firmes; y también normas del recurso de apelación.

Es un texto de aplicación para los jueces reales, ya que en esa época existían 2 tipos de jueces: los reales que aplicaban la ley territorial y los alcaldes foreros que aplicaban los fueros locales.

Este texto jurídico provocó una especie de rebelión de los municipios castellanos contra el rey. Temían que se suprimiera la ley local, y exigían que se confirmasen los fueros locales. Esto se produjo en 1270, y Alfonso X para tranquilizarlos cita a las cortes de Castilla, y se reúnen en Zamora en 1274. El rey confirma la vigencia de los fueros locales, pero dice que ciertos casos serán conocidos y fallados únicamente por los jueces reales, casos conocidos como CASOS DE CORTE:

► Ciertos delitos graves: homicidio calificado, delitos de violación, delitos de incendio y delitos de traición al rey

► Pleitos entre nobles.

► Vacío legal en el fuero local.

Código de las Siete Partidas (1256   1265)

Es la obra más representativa del derecho común en España. Se hicieron varias ediciones. Las más conocidas son las realizadas después de la imprenta. Una importante fue la de 1491, que lleva glosas del juristas Alfonso Díaz de Montalvo; otra famosa es la de 1595, con glosas de Gregorio López; otra es la de 1807 hecha por la Real Academia española de la historia, este texto fue aplicado en América en lo que se refería a derecho privado (fue la que más usó).

Constituye una suma de derecho, un tratado completo de derecho común como no existe otro en el mundo. Debido a la magnitud de la obra y el perfecto conocimiento de las materias que trata se compara este código con la suma teológica. Se dice que en el campo del derecho esta es la obra más completa, y en el campo de la teología es la suma teológica de santo Tomás (ambas del s. XIII).

La redacción de esta obra la realiza Alfonso X, pero no solo, se menciona a Gaspar Ibánez de Segovia y también a Jacome Ruiz. De este último se dice que él redactó la tercera partida de derecho procesal. También se mencionan al maestro Roldan y a Fernando Martínez.

Fuentes:

(1) FUENTES DE DERECHO COMUN: Corpus Iuris Civilis, leyes de la iglesia, obras de los glosadores, decretistas, decretalistas, y autores famosos de derecho común de esa época.

(2) DERECHO TRADICIONAL DE CASTILLA: Lo mejor de los fueros de Castilla (leyes locales).

(3) RELIGIOSAS Y FILOSOFICAS: Cada ley de las partidas tiene dos partes: (a) fundamento, origen, y este fundamento es de textos religioso   filosóficos; y (b) un mandato. Se utilizó también la Biblia, teología escolásticas (san Agustín, san Isidoro y santo Tomás), obras filosóficas grecorromanas de Platón, Aristóteles, Seneca y Cicerón, obras orientales como "Josafat" sobre la vída de Buda que se utilizaron para las normas de la educación del príncipe (partida segunda).

Entrada en vigencia del Código de las Siete Partidas

Existe una discusión doctrinaria, según algunos autores este texto fue promulgado y redactado durante el gobierno de Alfonso X antes de 1284. El problema es que no existen pruebas de que las partidas hayan entrado en vigencia durante el gobierno de este monarca.

Los que sostienen esta idea dan una explicación histórica. al fallecer Alfonso X en el año 1284, el segundo hijo de éste, Sancho IV "el bravo", habría ocultado el texto de las partidas, porque las normas de ésta le habrían impedido ser rey de Castilla. Cuando fallece Alfonso X ya había muerto su primogénito: Fernando de la Cerda (1275), y según las partidas tenía derecho preferente para asumir el trono el nieto primogénito de Alfonso X, llamado Alonso de la Cerda, y no su tío Sancho IV. Por eso se dice que Sancho habría ocultado las partidas, con lo que logró ser rey de Castilla y gobernar hasta 1295.

Otros autores sostienen que las partidas nunca fueron promulgadas por Alfonso X, y es por esta razón que no hay pruebas. Agregan que esto se explicaría porque la Finalidad principal por la que se redacta el Código de las siete partidas fue promulgarlo para todos los territorios que iba a gobernar Alfonso X en Alemania, y como nunca fue oficialmente emperador, el Código de las siete partidas no se promulga.

De lo que no hay dudas es que las partidas fueron promulgadas a partir de 1348 por

Alfonso XI "el justiciero". Este monarca promulga el Código en forma oficial y expresa a través del ordenamiento de Alcalá de Henares. Allí se dice que las partidas se promulgan en forma expresa y oficial porque no existe ninguna prueba de que lo hayan sido antes de esa fecha.

Contenido:

Este texto consta de un prólogo y siete partes o partidas. Cada una dividida en títulos, y cada título dividido en leyes. Son 182 títulos, y 2718 son las leyes.

Prólogo del Código

Aquí se señala el objetivo de la obra, que se busca con ella. Por una parte ilustrar a los monarcas acerca del derecho para que así puedan gobernar a su pueblo con justicia y paz.

También se busca demostrar a los gobernados la verdad religiosa y la verdad jurídica.

Opúsculos jurídicos o legales de Alfonso X

Se trata de cuatro obras jurídicas menores:

1. Leyes sobre los adelantados mayores: regulan las atribuciones y los deberes de los adelantados, esto es, personas que por su cuenta y riesgo, pero previa autorización del rey, se comprometían a reconquistar un lugar ocupado por los musulmanes. Estos adelantados tenían facultades administrativas, judiciales y militares, que ejercían en la zona que reconquistaban.

Son importantes no sólo en España, sino que también en América durante el s. XVI (Conquista).

2. Leyes de la mesta: la mesta era una corporación de ganaderos, a la que se le llamaba el honrado consejo de la mesta. Eran ganaderos dedicados a las ovejas. Esta fue la actividad principal de Castilla. El presidente de este consejo era muy importante en España.

Se regulan las funciones de este consejo, que esencialmente es un gremio que se preocupa de defender los intereses que tienen sus afiliados.

También cumple un papel judicial, sirve de tribunal para resolver los conflictos que se susciten entre los ganaderos.

3. Ordenamiento de las tafurerías: su redacción se atribuye a un jurista del s. XIII: el maestro Roldan. En este ordenamiento encontramos normas de derecho que regulan el funcionamiento de los casinos o casas de juego lícitas que dependían de la corona directamente o de los municipios. Se establece cómo funciona, a quién tributa, y se castigan ciertos delitos que solían ocurrir en estos lugares, se sanciona a los tramposos y a los blasfemos.

4. Leyes nuevas: se referían a materias diversas y el préstamo de dinero con interés.

Se trata en general de leyes dictadas por el rey para resolver consultas que le formulan los alcaldes de la ciudad de Burgos al aplicar el Fuero Real.

Obra jurídica territorial de Alfonso XI "el justiciero"

Este monarca gobernó entre los años 1312 y 1350. Su principal obra jurídica es el ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, texto constituido por 125 leyes aprobadas en una reunión de cortes de Castilla con el rey realizada ese año en la ciudad de Alcalá de Henares.

La mitad de estas 125 leyes se refieren a derecho procesal. Otras se refieren a derecho nobiliario, normas de derecho contractual, de derecho hereditario y normas de derecho penal.

Establece un orden de prelación para aplicar el derecho de Castilla, en el que se pretende dar preferencia al derecho real por sobre el derecho común.

Este orden de prelación está contenido en la primera ley del título XXVIII de este ordenamiento.

Alfonso XI lo que intentaba hacer era limitar la recepción inorgánica del derecho común en Castilla, especialmente de la doctrina de derecho común, para lo que impone a los jueces de Castilla este orden que aparece en esta ley, y que por el contrario, den preferencia al derecho real, sean ordenamientos o pragmáticas.

Este orden de prelación se mantiene vigente en el derecho castellano hasta la codificación en el s. XIX, porque fue confirmado primero en las leyes de Toro de 1505, posteriormente vuelve a ser ratificado a través de la nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567, y finalmente es ratificado por tercera vez en la novísima recopilación de las leyes de España de 1805.

Tiene también importancia para América este orden de prelación., porque en América el derecho de Castilla era una parte del derecho indiano que se aplicaba supletoriamente. Y cuando así ocurría tenía que hacerse de acuerdo a este orden.

Contenido de la primera ley del título XXVIII del ordenamiento de Alcalá de Henares

Según esta ley en Castilla debe aplicarse primero las leyes del propio ordenamiento de Alcalá de Henares. Los juristas de España interpretaron este primer orden señalando que debía entenderse que en este primer orden no sólo se encuentran las leyes del ordenamiento de Alcalá de Henares, sino todas las leyes reales de Castilla contenido en los ordenamientos y pragmáticas principalmente. Si no existía norma aplicable al caso en este primer orden pasamos al segundo orden, donde nos encontramos con el derecho local, es decir, los fueros. En cada ciudad, el juez debía aplicar el fuero que estuviera vigente. Quedan excluidos, no se pueden aplicar, aquellos fueros que estuvieren en proceso de revisión o enmienda, y también aquellos cuyas normas iban contra Dios, contra el orden natural, o contra las leyes reales.

Si no existe normas en el fuero pasamos al tercer orden, donde nos encontramos con el código de las siete partidas que rige en Castilla como ley territorial, es decir, en tercer orden está el derecho común recepcionado orgánicamente en este código.

Alfonso XI declara expresamente en este tercer orden que las partidas son promulgadas oficial y expresamente por no existir pruebas de que hayan sido promulgadas antes.

Si el juez no encuentra norma en las partidas o tiene una duda en cuanto a cómo fallar, debe acudir al rey para que este llene el vacío. Se ordena en consecuencia al juez no aplicar la costumbre, ni decisiones judiciales anteriores, ni la opinión de los juristas.

Si nos atenemos a lo que dice esta ley primera podemos pensar que en Castilla el derecho real se impone sobre el derecho común. Pero la verdad es que este es un triunfo más aparente que real, porque en la práctica, después de promulgado este ordenamiento continúa la recepción inorgánica del derecho común a través de la jurisprudencia, esto es, a través de las sentencias que se dictan utilizando principalmente la doctrina del derecho común. Esta recepción también continúa realizándose a través de la doctrina.

En consecuencia, esta lucha del derecho real y el derecho común en Castilla continúa. Los jueces siguen dando preferencia a la doctrina del derecho común para resolver los pleitos, dejando de lado las leyes reales.

Esto tiene una explicación: recordemos que los jueces y abogados en Castilla habían estudiado derecho en la universidad, y lo que ellos habían estudiado era derecho común. Estaban formados en esa tradición jurídica. Ese era el derecho que ellos conocían y que sabían aplicar.

Es por esto que los reyes de Castilla durante los s. XIV y XV después del ordenamiento de Alcalá de Henares, intentan limitar la recepción inorgánica del derecho común en España y en Castilla, para lo cual dictaron una serie de normas legales conocidas con el nombre de “leyes de citas del derecho castellano".

Estas leyes de citas, donde se indica qué opiniones de juristas del derecho común pueden ser citadas en juicio son:

(1) Ley de Juan I de Castilla de 1386

(2) Pragmática del rey Juan II de Castilla de 1427

(3) Pragmática de Madrid de los reyes católicos de 1499

(4) Leyes de Toro de los reyes católicos de 1505

Ley de Juan I de Castilla (1386)

En esta norma se prohíbe citar ante los tribunales castellanos las opiniones de los autores de derecho común, con la sola excepción de Bartolo de Sassoferrato (civilista) y Juan Andrés (canonista).

Como al parecer esta primera ley no produjo el resultado esperado, se dictó una segunda ley de citas.

Pragmática de Juan II (1427)

En ella se dispone que se prohíbe alegar y citar autores de derecho común ante los tribunales castellanos, bajo sanción de pérdida del oficio y del pleito, salvo aquellas opiniones de autores posteriores a Bartolo de Sassoferrato o a Juan Andrés. Para esto se fijó una fecha límite en lo romano y en lo canónico. En el derecho romano la fecha es la del fallecimiento de Bartolo: 1357. En lo canónico la fecha de referencia es la del fallecimiento de Juan Andrés: 1348.

Pragmática de Madrid (1499)

En ella se dispone que ante los tribunales de Castilla sólo se podía citar en juicio las opiniones de dos civilistas y dos canonistas. Los civilistas eran Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. Los canonistas eran Juan Andrés y Nicolás de Tudesqui, este último conocido como el abad panormitano, porque fue obispo de Palermo.

Leyes u ordenamiento de Toro (1505)

Corresponde a los reyes católicos. Estas leyes fueron redactadas por un gran jurista de la época: Juan López de Palacios Rubio. Son leyes aprobadas en cortes. En total son 83, de las que respecto a este punto nos interesa estudiar las dos primeras.

La primera de estas leyes deroga la pragmática de Madrid de 1499.

La segunda impone que en el plazo de un año, contado desde la promulgación de las leyes de Toro, ningún letrado ni juez de Castilla podrán desempeñar sus cargos u oficios sin que previamente hubieren estudiado el derecho real castellano contenido principalmente en los ordenamientos y pragmáticas.

A partir de esta fecha (1505) se inicia un conflicto entre derecho común y castellano donde comienza a imponerse el derecho real en Castilla, y donde los jueces van a ir dando preferencia a este derecho por sobre el derecho común.

EL DERECHO DE CASTILLA EN LA ESPAÑA MODERNA

(1492  1812)

Su estudio se divide en tres etapas:

(1) Etapa de los reyes católicos (1492   1516)

(2) Etapa de la casa de Austria (1516   1700)

(3) Etapa de la casa de Borbón (1700   1812)

En esta etapa se produce la expansión del derecho castellano, puesto que éste no se va a aplicar sólo en Castilla, sino que además en América, donde formando parte del derecho indiano se aplica como derecho supletorio.

Obra legislativa de los reyes católicos

En primer texto jurídico de esta época son las "ordenanzas reales de Castilla" de 1484. En segundo lugar corresponde a esta etapa la "pragmática de Madrid" de 1499. En tercer lugar está el "bulario de Ramírez", también conocido como "colección de bulas y pragmáticas" de 1503. Y en cuarto lugar tenemos las “leyes de Toro" de 1505.

"Ordenanzas reales de Casti11a" (1484)

Estas ordenanzas constituyen la primera recopilación de leyes reales de la España moderna. Fue redactada por don Alfonso Díaz de Montalvo, quien recopiló, ordenando por fecha y por materias, leyes reales de Castilla dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el ordenamiento de Alcalá de Henares hasta la fecha de esta recopilación.

Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusión porque fue editado por imprenta. El trabajo se divide en 8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.

LIBRO I: se refiere a la religión.

LIBRO II: trata del derecho público.

LIBRO III: se refiere a derecho procesal.

LIBRO IV: encontramos normas relativas a los distintos estamentos o grupos sociales de la época.

LIBRO V: contiene normas sobre derecho civil.

LIBRO VI: trata de la real hacienda, o sea, todo el sistema de ingresos y gastos de la corona.

LIBRO VII: contiene normas sobre derecho municipal.

LIBRO VIII: trata de derecho penal, o sea, delitos y penas.

Es importante destacar que esta es una recopilación de leyes, la primera de la España moderna.

Una recopilación, sea de cualquier época, es una forma de fijar el derecho, es decir, para ordenar o sistematizar el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicación práctica.

Un punto importante como característica de las recopilaciones es que estas son una forma de fijar el derecho hasta el s. XIX. La última recopilación de leyes españolas es de 1805. Es una forma de fijar el derecho que antecede a la codificación.

En una recopilación encontramos derecho antiguo, esto es, en una recopilación solo se incorporan leyes que ya estaban vigentes antes de promulgarse una recopilación. Se incluyen leyes de distintas épocas, pero todas anteriores a la recopilación.

La recopilación presenta un problema como técnica: entre las normas de una recopilación es posible que se produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas épocas, de fechas diferentes, muchas veces muy distantes. No es un sistema jurídico armónico donde las reglas cuadran perfectamente.

En cambio en el código, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural racionalista, sólo se incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el código, se redactan simultáneamente, regulan una determinada área del derecho en forma armónica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja más importante del código ante la recopilación.

"Colección de Bulas y pragmáticas" (1503)

Conocida también como "Bulario de Ramírez", se trata de una recopilación de leyes realizada por don Juan Ramírez, secretario del consejo real de Castilla, en la que se incluyeron leyes pragmáticas sobre derecho político, y también algunas leyes papales que se referían a los tribunales reales, concretamente, a la competencia de los tribunales.

“ Leyes de Toro " (1505)

Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al rey Fernando el católico en la ciudad de Toro.

Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero además regulan otras materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las personas y a los bienes. Por ejemplo, algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la forma para probar el estado civil. También se refieren a la filiación (situación jurídica de los hijos frente al derecho). En este sentido se clasifica a los hijos en legítimos e ilegítimos. Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en América y en Chile.

Clasificación de los hijos:

LEGITIMOS: aquellos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Se les reconocen a estos hijos plenos derechos hereditarios.

ILEGITIMOS: aquellos concebidos o nacido fuera del matrimonio. Se subdividen en:

(a) naturales: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres podían casarse, no tenían impedimento legal. Estos hijos tienen derechos hereditarios reducidos.

(b) Hijos de dañado ayuntamiento: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres no podían casarse. Se encuentran dentro de esta clasificación los llamados hijos adulterinos, o sea, aquellos producto de adulterio; los incestuosos; y los llamados hijos sacrílegos, es decir, los hijos de religiosos. Estos hijos no tenían derechos hereditarios.

En las leyes de Toro también encontramos normas sobre derecho testamentario, que establecen las formalidades que deben tener los testamentos.

También se regula el orden de sucesión, en la sucesión por causa de muerte.

También encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institución de origen germánico donde ciertos bienes se podían excluir de la herencia, los que se mantienen indivisos, con el objeto que la familia conservase su prestigio social. Así por ejemplo, ciertos bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden dividir y los administra uno solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas obligaciones con los otros herederos que no los administran.

En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la autorización del rey.

Las leyes de Toro ratifican el orden de prelación establecido en el ordenamiento de Alcalá de Henares para aplicar las leyes en Castilla. El único cambio es que ahora en el primer lugar se aplican las leyes de Toro, y en los niveles inferiores se repite el arden anterior.

Obra legislativa de la casa de Austria (1516   1700)

Durante esta etapa se redacta y publica un texto jurídico de importancia, durante el reinado de Felipe II: “Nueva recopilación de las leyes de Castilla" de 1567. Se trata de una recopilación de leyes que comenzó a preparase mucho antes. Los primeros antecedentes de este texto los encontramos en 1504, donde Isabel la católica había dispuesto que se redactara otra recopilación de las leyes reales de Castilla. Intervienen en este procedimiento de redacción varios juristas. Al parecer quien da inicio a este proceso es don Lorenzo Galindez de Carvajal. También participó Pedro López de Alcóser. Pero es don Bartolomé de Atienza quien la concluye, ya en época de Felipe II. Este trabajo fue revisado por el consejo real de Castilla y se promulga en 1567.

La nueva recopilación ratifica el orden de prelación del ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348, con la única novedad que es ahora esta recopilación la que se ubica en primera posición, en lugar de la nueva recopilación de leyes de Castilla de 1567.

Este trabajo se divide en 9 libros que tratan sucesivamente de las siguientes materias:

LIBRO I: derecho eclesiástico.

LIBRO II: las leyes.

LIBRO III: los tribunales de justicia.

LIBRO IV: los procedimientos judiciales (derecho procesal).

LIBRO V: normas sobre derecho civil (derecho privado).

LIBRO VI: normas nobiliarias.

LIBRO VII: normas sobre derecho municipal.

LIBRO VIII: normas sobre moros y judíos.

LIBRO IX: normas sobre la real hacienda, esto es, sobre los ingresos y gastos de la corona.

El contenido de esta nueva recopilación está constituido por leyes reales, principalmente ordenamientos y pragmáticas, además de ordenanzas reales dictadas entre 1484 y 1567.

Como después de 1567 se dictaron nuevas leyes reales, los reyes borbones como Felipe V redacta y promulga un libro X que se agrega a esta recopilación. Con esta legislación posterior titulado "autoacordados y resoluciones del consejo" (1723) con las leyes dictadas entre 1567 y 1723, con la intervención del consejo real de Castilla, ya no de las cortes que prácticamente ya en esta época no actúan, lo que demuestra la decadencia progresiva de las cortes y su reemplazo por el consejo real de Castilla, por ejemplo en materias legislativas.

Obra legislativa de la casa de Borbón en España

(1700   1812)

En este período de 112 años, donde encontramos destacados reyes borbones en España, monarcas ilustrados, realizadores, que encarnan muy bien la idea de realización de los gobernados. Sin duda que el monarca más destacado es don Carlos III, monarca que sirve de ejemplo con respecto a esta nueva idea de gobierno, donde se entiende que para lograr un buen gobierno el monarca debe buscar la felicidad pública. Para ello los borbones se preocuparon de la educación Pública, crearon nuevas universidades y fortalecieron las que ya existían.

Otro elemento que lleva a alcanzar la felicidad pública es mejorar las condiciones en que los particulares desempeñan su actividad económica, o sea, mejorar la economía. En el fondo la idea es que la corona debe intervenir propiciando mejores condiciones económicas para así acrecentar la riqueza. Por ejemplo, crearon nuevos sistemas de regadío para así aumentar la tierra cultivable.

De los borbones estudiaremos dos obras legislativas:

(1) "Ordenanzas de Bilbao" de 1737

(2) “La novísima recopilación de leyes de España" de 1805.

"Ordenanzas de Bilbao" (1737)

Texto jurídico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de normas de derecho de comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del norte de España). Los consulados eran por un lado un gremio, y por otro lado un tribunal de comercio que resuelve esencialmente pleitos entre comerciantes o juicio relacionados con el comercio. Cada consulado tenía sus ordenanzas, las que tuvieron mucha importancia porque terminaron aplicándose en toda Europa y en América como leyes supletorias. Por ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgación del Código de Comercio de 1865. Este código mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de Bilbao.

Fuentes de las ordenanzas:

Se usaron fuentes de distinto origen:

► Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.

► Ordenanzas de otros consulados españoles, por ejemplo el de Burgos, San Sebastián y Sevilla.

► El derecho de comercio francés, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de comercio francesas de 1673 y 1681.

Contenido de las ordenanzas:

El contenido de estas leyes está dividido en 29 capítulos.

► Del 1 al 8 se refieren a la organización y jurisdicción del consulado.

► El 9 se refiere a los comerciantes y a los libros que éstos deben llevar.

► El 10 trata sobre las sociedades mercantiles o comerciales.

► El 11 y 12 se refiere a los contratos de comercio.

► El 13 y 14 se rerieren a diversos documentos y títulos de crédito que se utilizan en el comercio, especialmente la letra de cambio.

► El 15 y 16 trata de los corredores de mercaderías y de navíos, o sea, de los agentes en materia comercial.

► El 17 se refiere a la quiebra, importante institución del derecho de comercio según la cual los acreedores del deudor pueden pedir a los tribunales un tercero llamado síndico que tiene como tarea continuar con el negocio para así pagar las deudas, y si es posible continuar con el giro.

► Del 18 al 29 se regula el derecho de comercio marítimo.

“ la novísima recopilación de las leyes de España"

(1805)

Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida en 12 libros que tratan de las siguientes materias:

LIBRO I: La iglesia, sus derechos, bienes y rentas. Y también se refiere al patronato real, esto es, las facultades que tenía el rey sobre la iglesia.

LIBRO II: tribunales eclesiásticos.

LIBRO III: atribuciones del monarca.

LIBRO IV: se refiere al Consejo de Castilla, a sus facultades judiciales y a otros atributos. LIBRO V: Reales Audiencias, esto es, tribunales de apelación.

LIBRO VI: normas sobre los derechos y obligaciones de los súbditos, dependiendo del estamento al que pertenecían.

LIBRO VII: gobierno civil, económico y político.

LIBRO VIII: normas sobre las ciencias, artes y oficios.

LIBRO IX: normas sobre derecho comercial, derecho de minería, y también algunas normas sobre el valor de la moneda.

LIBRO X: contiene materias de derecho civil, como por ejemplo, obligaciones, contratos, testamentos y herencias.

LIBRO XI: normas sobre derecho procesal civil, o sea, los procedimientos civiles tanto ordinarios como ejecutivos.

LIBRO XII: normas sobre derecho procesal penal y sobre derecho penal.

Este texto vuelve a confirmar el orden de prelación establecido en el ordenamiento de Alcalá de Henares. La única novedad es que ahora en primer lugar se ubica la novísima recopilación de las leyes de España.

En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:

PRIMER ORDEN: la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805.

SEGUNDO ORDEN: la Nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567.

TERCER ORDEN: las Leyes de Toro de 1505.

CUARTO ORDEN: leyes del Ordenamiento de Alcalá de Henares.

QUINTO ORDEN: derecho local (fueros).

SEXTO ORDEN: Código de las siete partidas.

SEPTIMO ORDEN: el rey, el que debe suplir el vacío dictando una ley, o interpretando una que ya existe.

La novísima recopilación fue objeto de algunas críticas en su época, la principal de las cuales se refería a que se le consideraba un texto anacrónico. Se dijo que ya no era época para recopilaciones, España debía ya codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta época llamado Francisco Martínez Marina escribe un libro donde expone estas críticas, denominado "Juicio crítico sobre la novísima recopilación”.