de la Primera Sala -...

Suprema Corte de Justicia de la Nación

2

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bajo

Artículo 217,Fracción I, Inciso d),

del Código Penal Federal

Primera edición: diciembre de 2007

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAv. José María Pino Suárez, Núm. 2C.P. 06065, México, D.F.

ISBN 978-970-712-855-2

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

Esta obra estuvo a cargo de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

México, 2007

Suprema Corte de Justicia de la Nación

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaPresidente

Primera SalaMinistro José Ramón Cossío Díaz

Presidente

Ministro José de Jesús Gudiño PelayoMinistra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Ministro Juan N. Silva MezaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Segunda SalaMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Presidenta

Ministro Sergio Salvador Aguirre AnguianoMinistro Mariano Azuela Güitrón

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistro Genaro David Góngora Pimentel

Comité de Publicaciones y Promoción EducativaMinistro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministro Mariano Azuela GüitrónMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Comité EditorialMtro. Alfonso Oñate Laborde

Secretario Ejecutivo Jurídico Administrativo

Mtra. Cielito Bolívar GalindoDirectora General de la Coordinación deCompilación y Sistematización de Tesis

Lic. Gustavo Addad SantiagoDirector General de Difusión

Mtro. César de Jesús Molina SuárezDirector General de Casas de la Cultura Jurídica

y Estudios Históricos

Dr. Salvador Cárdenas GutiérrezDirector de Análisis e Investigación Histórico Documental

JOSÉ ALBERTO TAMAYO VALENZUELA

MIGUEL ENRIQUE SÁNCHEZ FRÍAS

MIGUEL ÁNGEL ANTEMATE CHIGO

JORGE ROBERTO ORDÓÑEZ ESCOBAR

JAIME FLORES CRUZ

Integrantes de la Comisión

VII

Contenido

Presentación ............................................................................... XI

Introducción ............................................................................... XV

APARTADO PRIMERO

CRITERIOS EMITIDOS POR LA SUPREMA CORTE

DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, EN RELACIÓN A LA LOCUCIÓN

“INDEBIDAMENTE”, CONTENIDA EN LOS TIPOS PENALES

I. Quinta Época ........................................................................... 3

1. Prueba del elemento dolo en el delito de peculado ......... 3

2. Elementos constitutivos del delito de cohecho ............... 4

3. Cohecho (servicios públicos) ........................................... 4

4. Delito de cohecho ............................................................. 5

II. Novena Época ........................................................................ 6

1. Ejercicio abusivo de funciones (exacta aplicación de la ley

penal) ................................................................................ 6

2. Revelación de secretos (delito de peligro y de resultado) 7

3. Revelación de secretos (exacta aplicación de la ley

penal) ............................................................................. 8

4. Secreto bancario (forma de actualizarse) ........................ 9

APARTADO SEGUNDO

ASUNTOS RESUELTOS POR ESTA PRIMERA SALA

DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

EN LOS QUE SE CUESTIONÓ LA LOCUCIÓN

“INDEBIDAMENTE”

I. Amparo directo en revisión 1409/2002 (quejoso José Fer-

nando Peña Garavito) ................................................................ 13

1. Sentido del fallo recurrido ................................................. 13

2. Agravios ............................................................................. 13

3. Materia a dilucidar ............................................................ 14

4. Consideraciones de la ejecutoria ..................................... 14

5. Puntos resolutivos de la ejecutoria .................................. 15

II. Amparo directo en revisión 1696/2004 (quejoso Raúl Anto-

nio Ortega Salgado) ................................................................... 15

1. Agravios ............................................................................. 15

2. Consideraciones de la ejecutoria ...................................... 16


III. Amparo en revisión 1033/2005 (quejoso Eduardo José Fer-

nández García) ........................................................................... 17

1. Acto reclamado ................................................................. 17

2. Agravios ............................................................................. 17

3. Materia de estudio ............................................................ 18

4. Consideraciones de la ejecutoria ..................................... 18


VIII

APARTADO TERCERO

ASUNTOS RESPECTO AL TEMA QUE SE ENCUENTRAN

PENDIENTES DE RESOLUCIÓN

I. Amparo en revisión 421/2006 (quejoso José Luis Gómez

Lune Lee Eng) ............................................................................. 23

1. Actos reclamados .............................................................. 23

2. Agravios ............................................................................. 23

3. Sentido del fallo recurrido ................................................ 23

4. Consideraciones del proyecto .......................................... 24

5. Puntos resolutivos del proyecto ....................................... 24

II. Amparo directo en revisión 1294/2006 (quejoso Alfonso

Martínez García) ....................................................................... 25

1. Actos reclamados .............................................................. 25

2. Agravios ............................................................................. 25

3. Sentido del fallo recurrido ................................................ 27

4. Consideraciones del proyecto .......................................... 28

5. Puntos resolutivos del proyecto ....................................... 29

APARTADO CUARTO

ASPECTOS TEÓRICOS RESPECTO DE LA LOCUCIÓN

“INDEBIDAMENTE”

I. Principio de legalidad en materia penal ................................. 33

II. Principio de legalidad en relación con el principio de exacta

aplicación de la ley en materia penal ......................................... 36

IX

III. Estudio del artículo 217, fracción I, del Código Penal Federal . 40

1. Aspectos generales ............................................................ 40

2. Estudio dogmático ............................................................. 49

a. Conductas ..................................................................... 51

b. Sujeto activo ................................................................. 52

c. Sujeto pasivo ................................................................ 52

d. Bien jurídico tutelado o protegido .............................. 52

e. Resultado ..................................................................... 53

f. Elementos normativos y subjetivos ............................. 53

i) De valoración jurídica ............................................. 53

ii) Aspecto subjetivo ................................................... 53

iii) De valoración cultural ........................................... 54

g. Objeto material ............................................................ 54

h. Medios utilizados ......................................................... 54

i. Circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión ...... 54

APARTADO QUINTO

OPINIÓN RESPECTO DE CÓMO DEBEN RESOLVERSE

LOS ASUNTOS PENDIENTES DE RESOLUCIÓN

I. Desarrollar los principios de legalidad y de exacta aplicación

de la ley penal ............................................................................. 59

II. Llevar a cabo el estudio dogmático del precepto impugnado 60

III. Tesis que se podrían citar ..................................................... 60

X

XI

Presentación

n los últimos años, la sociedad mexicana ha vivido un profundo pro-

ceso de transformación en materia de acceso a la información pública.

En diversos ámbitos de la actividad de los órganos del Estado se han

hecho esfuerzos notables por lograr que una mayor cantidad de docu-

mentos en los que constan una más amplia variedad de actuaciones

públicas, se encuentren a disposición de un más extenso número de

personas. La razón de este movimiento de apertura se explica por el

hecho de que la noción de transparencia ha llegado a constituirse como

uno de los elementos centrales del concepto de Estado en nuestro

tiempo. Este constructo social ha ido formándose a lo largo de las dé-

cadas mediante un proceso crítico, lo que ha permitido que aquello

que hoy denotamos con la expresión Estado de derecho, no sea igual a

aquella que, por ejemplo, en el siglo XIX se aludía con tal término.

La labor de transparencia realizada en los órganos del Estado mexi-

cano, ha tenido un particular impulso en la Suprema Corte de Justicia.

Con posterioridad a la publicación de la Ley Federal de Acceso a la

Información Pública Gubernamental, la Suprema Corte elaboró un

Acuerdo General del Pleno, el 9/2003 de veintisiete de mayo, en el

que se establecen los órganos, criterios y procedimientos instituciona-

les para la transparencia y acceso a la información pública del Alto

Tribunal, en el cual estableció una inadecuada restricción al acceso

E

XII Suprema Corte de Justicia de la Nación

informativo de que venimos hablando. Sin embargo, después de este

titubeante inicio, se ha llevado a cabo un proceso de total apertura.

Hoy en día, se encuentra vigente el Acuerdo General del Pleno

13/2003 de dos de diciembre, por el que se permite la más amplia

consulta de las actuaciones judiciales, teniendo como límites algunas

cuestiones que, en principio, parecen razonables. Igualmente, se ha

establecido un canal judicial que, salvo algunas críticas, ha sido recibi-

do con beneplácito por la sociedad, en tanto se potencia la obligación

constitucional de celebración de sesiones públicas. El uso del Inter-

net ha permitido que se conozca también el manejo de los recursos

presupuestales que los diputados federales asignan anualmente a la

Suprema Corte.

A pesar de conocer casos como los acabados de mencionar, todavía

existen algunas situaciones que, por utilizar la expresión actualmente

en uso, todavía guardan una situación de opacidad. Entre los que aquí

cabe identificar, se encuentra el que, en el proceso de elaboración del

proyecto de sentencia realizado dentro de las ponencias, habrá de ser

sometido al Pleno, ahora sí, en discusión pública. En las ponencias,

en efecto, se reciben los asuntos turnados, se distribuyen entre los

secretarios que habrán de elaborar los proyectos, se aprueban en su

caso por el Ministro correspondiente y, finalmente, se remiten al Pleno

o a la Sala competente para su discusión. Las etapas y acciones de

este procedimiento no han sido analizadas entre nosotros, aun cuan-

do en ellas hay elementos de la mayor importancia para comprender

el quehacer jurisdiccional.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia ha introducido en

los trabajos preparatorios de los proyectos una interesante modalidad,

consistente en la formación de Comisiones de Secretarios de Estudio

y Cuenta. Las mismas tienen la función de preparar los estudios que

Estudio del Artículo 217, Fracción I, Inciso d), del Código Penal Federal XIII

permitan, a su vez, abordar los temas a considerar en las valoraciones

correspondientes.

A pesar de la enorme importancia de estos trabajos, en muchas

ocasiones los mismos quedan completa o parcialmente incorporados

en las valoraciones y sus autores no suelen ser identificados ni su tra-

bajo reconocido.

A efecto de satisfacer este necesario reconocimiento a los profe-

sionales que laboran en la Sala, es que sus integrantes hemos decidido

publicar sus colaboraciones para, primero, transparentar los trabajos

que hemos realizado en la fase de elaboración de las proyectos de sen-

tencia y, segundo, reconocer el trabajo de quienes lo realizan.

Ministro José Ramón Cossío Díaz

XV

eñora Ministra y señores Ministros de esta Primera Sala de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, los integrantes de la Comisión para el

estudio del artículo 217, fracción I, del Código Penal Federal, siguiendo

puntualmente sus instrucciones, elaboramos el presente instrumento

que sometemos a su consideración.

El instrumento de mérito, se elaboró siguiendo los sistemas recopi-

latorio, informativo y propositivo.

De esta manera, en el apartado primero se hace una recopilación

de los criterios contenidos en las tesis que ha emitido esta Suprema

Corte de Justicia de la Nación, con la finalidad de tener un panora-

ma integral de cómo ha ido evolucionando la concepción que se tiene

de la locución “indebidamente”.

En el apartado segundo, a manera de información, se hace refe-

rencia a los asuntos que han sido fallados en esta Primera Sala, hacién-

dose un esbozo de las consideraciones que informan cada uno de

dichos asuntos.

Asimismo, en el apartado tercero, se alude a los asuntos radicados

en la Primera Sala, y que se encuentran pendientes de resolución.

Introducción

S

XVI Suprema Corte de Justicia de la Nación

Los aspectos teóricos, desde el punto de vista de la Comisión, son

expuestos en el apartado cuarto, el cual constituye el aspecto neurál-

gico del presente instrumento, en virtud de que, de así considerarlo la

señora Ministra y los señores Ministros, será el criterio con el habrán

de ser resueltos los asuntos pendientes de resolución y los que en el

futuro ingresen a este Alto Tribunal.

Finalmente, en el apartado quinto, la Comisión emite su opinión

sobre la forma en que podrían ser resueltos los asuntos que se encuen-

tran en esta Primera Sala.

Los integrantes de esta Comisión, agradecemos a la señora Minis-

tra y a los señores Ministros, la oportunidad que se nos brindó para

intervenir en la elaboración del presente estudio.

Apartado

Primero

Criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación a la locución “indebidamente”, contenida en los tipos penales

3

1. Prueba del elemento dolo en el delito de peculado

Quinta Época

Instancia: Primera Sala

Fuente: Semanario Judicial de la Federación

Tomo: LXI

Página: 3784

PECULADO, PRUEBA DEL ELEMENTO DOLO EN EL DELITO DE. En

el peculado, el dolo siempre se integra por la intención dañada, consis-

tente en el hecho de apropiarse indebidamente de los fondos confiados

a la guarda y manejo, distrayéndolos de su destino; y aquel elemento

interno del delito, está constituido precisamente por el ánimo que guía

el apoderamiento, para fines o usos personales, pues no puede conce-

birse un hecho delictuoso, sin la ejecución de actos que obedezcan a

una voluntad dañada o designio antijurídico.

Amparo penal directo 7175/38. Ballesteros Emiliano. 30 de agosto de

1939. Mayoría de tres votos. Ausente: Luis G. Caballero. Disidente y

relator: Alonso Aznar Mendoza.

I. Quinta época

4 Suprema Corte de Justicia de la Nación

2. Elementos constitutivos del delito de cohecho

Quinta Época



Tomo: CXXVIII

Página: 449

COHECHO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE. Los

elementos constitutivos del delito de cohecho son: Primero. Interven-

ción de una persona encargada de un servicio público. Segundo. Que

ésta solicite por sí o por interpósita persona o reciba indebidamente

dinero o cualquiera otra dádiva o acepte una promesa directa o indi-

rectamente, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto. Tercero.

Que el acto u omisión estén relacionados con sus funciones, y Cuar-

to. Que la acción o la omisión se verifiquen precisamente por virtud

del dinero o de la dádiva recibida de la promesa hecha.

Amparo directo 8145/41. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de

junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 8 de junio

de 1956. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Juan José González

Bustamante.

3. Cohecho (servicios públicos)

Quinta Época



Tomo: CVII

Página: 500

COHECHO, DELITO DE (SERVICIOS PÚBLICOS). El delito de cohe-

cho no requiere necesaria y exclusivamente que el cohecho se solicite

dinero o cualquiera otra dádiva para hacer algo justo o injusto relacio-

nado con sus funciones, sino que basta que los reciba indebidamente,

para que exista la infracción y sea punible.

Estudio del Artículo 217, Fracción I, Inciso d), del Código Penal Federal 5

Amparo penal directo 3853/50. García Navarro María de Jesús. 25 de

enero de 1951. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis Chico Goer-

ne. La publicación no menciona el nombre del ponente.

4. Delito de cohecho

Quinta Época



Tomo: LXIX

Página: 1097

COHECHO, DELITO DE. Si en la instrucción de un proceso seguido

por este delito, no se justifica debidamente la intención dolosa del

agente, de obrar contra los deberes que le imponen sus funciones, en

el servicio público que desempeña, el delito de cohecho no existe, sin

que esto quiera decir que no se consuma cualquiera otra falta o delito;

porque si bien es cierto que nuestra legislación penal en vigor, no exi-

ge como elemento constitutivo del delito apuntado, que se realice un

daño anterior, una vez percibida la suma por la persona encargada de

un servicio público, también es cierto que esa percepción o aceptación

de cualquiera otra dádiva, por parte de un empleado público, debe

tener por objeto el hacer o dejar de hacer algo justo o injusto en sus

funciones; es decir, es necesaria la intención dolosa de obrar contra los

deberes que tiene en el servicio público que desempeña, sin que sea

óbice para llegar a esta conclusión, la objeción que se formule en el

sentido de que el delito se presume conforme al artículo 9 del Código

Penal aplicable, pues es evidente que en la especie, el legislador exige

la comprobación de que el empleado que recibe la dádiva, lo haga pre-

cisa y necesariamente para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto,

relacionado con sus funciones, lo que significa que el legislador no da

por supuesta en este delito la intención dolosa.

Amparo penal en revisión 1626/41. Rosas Maldonado Gilberto. 22 de

julio de 1941. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Carlos L. Angeles.

La publicación no menciona el nombre del ponente.


1. Ejercicio abusivo de funciones

(exacta aplicación de la ley penal)

Novena Época


Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tomo: XXI, marzo de 2005

Tesis: 1a. XXI/2005

Página: 213

EJERCICIO ABUSIVO DE FUNCIONES. EL ARTÍCULO 326 DEL

CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR,

QUE PREVÉ AQUEL DELITO, NO CONTRAVIENE LA GARANTÍA DE

EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. La mencionada garantía,

contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, deriva de los principios nullum

crimen sine lege y nulla poena sine lege, recogidos en nuestra Ley Fun-

damental con objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evi-

tar arbitrariedades por parte de la autoridad. Ahora bien, el artículo

326, fracción I, del Código Penal para el Estado de Baja California

Sur, no contraviene la citada garantía constitucional al establecer que

comete el delito de ejercicio abusivo de funciones el servidor público

que en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, indebidamente

otorgue por sí o por interpósita persona, contratos, concesiones, per-

misos, licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones, efectúe com-

pras o ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios

económicos al propio servidor público, a su cónyuge descendientes o

ascendientes, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto

grado; a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos o socie-

dades de las que el servidor público o las personas antes referidas

formen parte. Lo anterior es así, porque el legislador al emplear el vo-

cablo “indebidamente” no introdujo en la indicada disposición legal

un concepto impreciso, oscuro o inexacto, sino que se limitó a calificar

II. Novena época


la conducta del servidor público, además de que al describir que ésta

debe tener como consecuencia un beneficio económico indebido para

sí o para una persona relacionada con él, es claro en determinar cuál

es la conducta punible y su resultado.

Amparo directo en revisión 1696/2004. 26 de enero de 2005. Cinco

votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Andrea Nava

Fernández del Campo.

2. Revelación de secretos

(delito de peligro y de resultado)

Novena Época



Tomo: XXII, Agosto de 2005

Tesis: 1a. XC/2005

Página: 303

REVELACIÓN DE SECRETOS. EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCU-

LO 211 BIS DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, ES DE PELIGRO Y DE

RESULTADO. Del citado precepto se advierte que el delito de revela-

ción de secretos corresponde a una mezcla de la categoría de los deno-

minados delitos de peligro, en una parte, y en otra, se inscribe dentro

de la clase de los de resultado, ya que el elemento normativo “o en

perjuicio de otro”, se establece como disyuntiva del también elemento

normativo “indebidamente”; lo cual significa que a falta de éste, para

que se configure el delito, debe darse aquel requisito de perjuicio

como necesaria existencia de un daño, de un menoscabo o detrimento

en los bienes morales o materiales del ofendido, por revelación, divul-

gación o utilización de la información o imágenes obtenidas en una

intervención de comunicación privada. Es decir, se considerará

conducta ilícita el solo hecho de revelar, difundir o utilizar indebi-

damente la información, pero también se admite como ilícito una

forma de comisión material, al prever el posible perjuicio a alguien

por dicha conducta.


Amparo en revisión 534/2005. 22 de junio de 2005. Cinco votos. Po-

nente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Manuel González Díaz.

3. Revelación de secretos

(exacta aplicación de la ley penal)

Novena Época



Tomo: XXII, agosto de 2005

Tesis: 1a. LXXXVIII/2005

Página: 302

REVELACIÓN DE SECRETOS. EL ARTÍCULO 211 BIS DEL CÓDIGO PE-

NAL FEDERAL QUE TIPIFICA ESE DELITO, NO VIOLA LA GARANTÍA

DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL CONTENIDA EN EL TER-

CER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Conforme a la garantía de exacta aplicación de la ley penal prevista

en el citado precepto constitucional, cualquier pena que se imponga por

la comisión de un delito debe estar incluida en la ley que sea aplicable,

y señalarse con precisión la descripción del tipo penal y la sanción que

corresponda estrictamente al delito de que se trate, a fin de que el incul-

pado no sea sancionado en virtud de semejanzas legales, por analogía

ni por mayoría de razón. En congruencia con lo anterior, el artículo 211

bis del Código Penal Federal, al tipificar el delito de revelación de se-

cretos señalando que a quien revele, divulgue o utilice indebidamente

o en perjuicio de otro, información o imágenes obtenidas en una in-

tervención de comunicación privada, se le aplicarán sanciones de seis

a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa, no

viola la citada garantía constitucional en virtud de que el vocablo “inde-

bidamente”, empleado en dicho precepto legal, no provoca confusión;

en primer lugar, porque es posible precisar su significado a través de

su concepto gramatical y, en segundo, porque su sentido puede fijarse

desde el punto de vista jurídico y determinar cuándo la conducta es

indebida para poder considerarse delictuosa. Además, el hecho de que

el Código Penal Federal no contenga un enunciado especial que desen-


trañe el significado de ese elemento normativo, lo cual se entiende por

constituir un elemento de valoración jurídica, no implica infracción a

la citada garantía, pues, se reitera, se trata de un concepto cuyo conte-

nido resulta claro tanto en el lenguaje común como en el jurídico.



4. Secreto bancario (forma de actualizarse)

Novena Época



Tomo: XXII, Septiembre de 2005

Tesis: 1a. XCV/2005

Página: 301

SECRETO BANCARIO. EL TIPO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 112

BIS, FRACCIÓN IV, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO,

NO SE ACTUALIZA CUANDO EL SUJETO ACTIVO ACTÚA ANTE AU-

TORIDADES JURISDICCIONALES EN EL EJERCICIO DEL DERECHO

LEGÍTIMO DE SU PROFESIÓN PARA HACER VALER LOS DERECHOS

PATRIMONIALES DE SU REPRESENTADO. De la interpretación del

citado artículo se advierte que el tipo previsto en él se conforma por los

siguientes elementos: a) que la información sea usada por cualquier

persona; b) que ese uso sea indebido; c) que la información se refiera

a clientes u operaciones del sistema bancario, y d) que todo lo ante-

rior se lleve a cabo sin la autorización correspondiente. Es decir, para

que se colmen los elementos del aludido tipo penal debe acreditar-

se que el uso de la información se hubiera hecho de manera indebida,

razón por la cual es necesario que se compruebe que el sujeto activo

viola con su conducta un deber jurídico establecido en el ordenamien-

to legal y que como consecuencia lesionó el bien jurídico protegido por

la norma, pues sólo así puede considerarse que actuó indebidamente,

porque el delito se refiere a personas que tengan un deber jurídico

concreto impuesto por una norma positiva que las obligue a guardar


la confidencialidad de dicha información. Sin embargo, cuando la con-

ducta se realiza ante autoridades jurisdiccionales en el ejercicio del

derecho legítimo de un deber jurídico profesional, para hacer valer

los derechos patrimoniales de los que es titular su representado en un

juicio ejecutivo mercantil, no se viola el mencionado deber jurídico y,

por ende, no se actualiza el tipo penal previsto en el artículo 112 Bis,

fracción IV, de la Ley de Instituciones de Crédito.

Amparo en revisión 35/2005. 18 de mayo de 2005. Mayoría de tres

votos. Disidentes: Juan N. Silva Meza y José Ramón Cossío Díaz. Po-

nente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Rosalía

Argumosa López.

Apartado

Segundo

Asuntos resueltos por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los que se cuestionó la locución “indebidamente”

13

I. Amparo directo en revisión 1409/2002 (quejoso josé fernando peña garavito)

1. Sentido del fallo recurrido

Concede el amparo al quejoso, por una cuestión de legalidad.

No obstante, desestima el planteamiento de inconstitucionalidad

de la fracción I del artículo 217 del entonces Código Penal para el Distri-

to Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Mate-

ria de Fuero Federal.

2. Agravios

El elemento normativo “indebidamente” contenido en la fracción I del

artículo 217 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Ma-

teria de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero

Federal, viola el principio de exacta aplicación de la ley penal, al no ser

un término preciso, claro y exacto; que lo indebido puede entenderse

desde lo que no es obligatorio, hasta lo injusto pasando por lo inexigi-

ble y otras definiciones.


Para colmar dicho elemento normativo se aplicaron diversas dispo-

siciones de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Si lo indebido fuera todo aquello contrario a una norma, no esta-

ríamos en posibilidad de diferenciar una conducta relevante para el

derecho administrativo, de una conducta relevante para el derecho

penal.

3. Materia a dilucidar

Determinar si el término “indebidamente” viola el principio de exacta

aplicación de la ley penal

4. Consideraciones de la ejecutoria

El legislador al describir los tipos penales, debe evitar el uso de con-

ceptos indeterminados e imprecisos que generen un estado de incer-

tidumbre jurídica en el gobernado y una actuación arbitraria del

intérprete de la norma.

La garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal obliga al

legislador a emitir normas claras en las que se precise la consecuencia

jurídica de la comisión de un ilícito.

Del precepto impugnado se aprecia que el término “indebidamen-

te” no afecta al tipo penal en general, sino únicamente en cuanto se

refiere a la conducta del servidor público en él prevista.

La ley no señala cómo va a determinarse que un servidor público

llevó a cabo sus funciones ordinarias en forma indebida. Está sujeta a

un juicio valorativo o a una interpretación.


No se opone a las consideraciones, el criterio jurisprudencial que

va en el sentido de que no constituye un problema de constitucionali-

dad de leyes la falta de definición de los vocablos en ellas utilizados.

El planteamiento de inconstitucionalidad en el presente asunto, no

versó acerca de la falta de definición del término “indebidamente”,

sino en la falta de determinación de cuándo la conducta del servidor

público para considerarla delictuosa es indebida

5. Puntos resolutivos de la ejecutoria

PRIMERO. En la materia de la revisión, se modifica la sentencia

recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a José Fer-

nando Peña Garavito, en los términos del último considerando de esta

resolución.

1. Agravios

La fracción I del artículo 326 del Código Penal para el Estado de Baja

California Sur, resulta inconstitucional porque viola las garantías de

legalidad, seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal, ya que al

contener como elemento normativo la expresión “indebidamente” se

deja a discreción de quien va a aplicar la norma el determinar cuándo

la conducta del servidor público, es debida o indebida, lo que genera

un estado de inseguridad jurídica.

II. Amparo directo en revisión 1696/2004 (quejoso raúl antonio ortega salgado)



El tipo penal contenido en el artículo 326, fracción I, del Código Penal

para el Estado de Baja California Sur, no contraviene la garantía de

exacta aplicación de la ley penal, pues establece claramente la con-

ducta punible y el resultado.

No implica una infracción al principio de exacta aplicación de

la ley, porque el término “indebidamente” se trata de un concepto

cuyo contenido resulta claro tanto en el lenguaje común, como en

el jurídico.

Basta que una norma disponga qué está prohibido o qué es inde-

bido, para saber lo que es jurídicamente debido; es decir, basta que la

descripción del tipo penal contenga la conducta punible y el resultado.

El deber jurídico se encuentra estrechamente relacionado con el

hecho ilícito, con el resultado y con la sanción.

Al referirse al término “indebidamente”, es indudable que deter-

mina para los servidores públicos el deber jurídico de abstenerse de

realizar las conductas que se traduzcan en la obtención de un benefi-

cio económico que no constituye propiamente la remuneración por el

desempeño de su cargo o comisión.

El término “indebidamente” no afecta al tipo penal en general, sino

únicamente en cuanto se refiere a la conducta del servidor público en

él prevista, pues es a ella a la que califica.

No se requiere de un juicio valorativo por parte del juzgador, pues

bastará conque se haya obtenido el resultado previsto en el tipo penal

para que se tenga por acreditada la conducta punible.


No es obstáculo a lo anterior el que el recurrente invoque el amparo

directo en revisión 1409/2002, en el que se concedió el amparo, al es-

timar que el empleo del vocablo “indebidamente” en la descripción

del tipo penal violaba la garantía de exacta aplicación de la ley penal,

ya que el tipo penal que se estudió en tal ocasión no determinaba

el resultado de la conducta típica. Se requería de un juicio de valor

por parte del intérprete de la norma para determinar cuándo una con-

ducta era punible.


PRIMERO. En la materia de la revisión, se confirma la sentencia

recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión ampara y protege a RAÚL AN-

TONIO ORTEGA SALGADO, en los términos determinados en la reso-

lución recurrida.

1. Acto reclamado

La discusión, aprobación, sanción y publicación, en su respectivo ám-

bito de competencias del decreto mediante el cual se reforma, entre

otros, el artículo 214, fracción IV, del Código Penal Federal.

2. Agravios

La inconstitucionalidad del artículo 214, fracción IV, del Código Penal

Federal, se hace consistir en que los términos “indebido” e “ilícito”

III. Amparo en revisión 1033/2005 (quejoso eduardo josé fernández garcía)


son confusos e imprecisos, gramaticalmente sinónimos y jurídicamen-

te ambiguos, por lo que se está en presencia de un elemento norma-

tivo que está en clara contravención del principio de exactitud de la

ley penal.

3. Materia de estudio

La inconstitucionalidad del artículo 214, fracción IV, del Código Penal

Federal, a efecto de determinar si dicho precepto es violatorio de la

garantía de exacta aplicación de la ley penal; en el entendido de que

por tratarse de materia penal los mismos, en su caso, podrán ser su-

plidos en su deficiencia en términos de lo dispuesto en el artículo 76

bis, fracción II de la Ley de Amparo.


Los agravios hechos valer por la parte quejosa resultan infundados e

inoperantes.

Los términos “indebido” e “ilícito” son claros y no provocan con-

fusión alguna, ya que tienen su propia connotación, lo que hace com-

prensible el significado de cada uno de ellos. Se cumple con el requisito

de claridad de la ley.

Las leyes no son diccionarios; por otro lado, se reconoce la necesi-

dad de la interpretación jurídica para esclarecer las imprecisiones y

oscuridades contenidas en las disposiciones legales.

Por lo que respecta al agravio en que señala que esta Suprema

Corte se ha pronunciado por la inconstitucionalidad del término “in-

debido” al resolver el amparo directo en revisión 1409/2002, resulta

inoperante. Las razones que se expusieron en aquel asunto no pueden


aplicarse analógicamente al estudiarse la inconstitucionalidad del

artículo ahora impugnado.

La imposición por analogía de una pena, implica también la aplica-

ción por analogía de una norma que contiene una determinada sanción

penal, a un caso que no está expresamente castigado por ésta. Esta

imposición y aplicación por analogía, es la que proscribe la garantía

de exacta aplicación de la ley penal.

Resulta intrascendente el hecho de que el delito mismo se deno-

mine de una u otra manera (ejercicio indebido del servicio público),

siempre que la descripción de la conducta contenida en la prohibición

normativa (tipo penal) sea lo suficientemente clara.

El término “ilícitamente” previsto en el artículo 214, fracción IV, del

Código Penal Federal, no hace más que explicitar dicha característica

que debe reunir la conducta descrita para ser considerada delictiva.

Refiere a la necesidad de probar la antijuridicidad material que debe

existir al momento de realizarse la conducta

El precepto impugnado se declara constitucional en virtud de que

contiene todos los elementos que integran el delito.


PRIMERO. En materia de la revisión competencia de esta Primera

Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se confirma la sen-

tencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a Eduar-

do José Fernández García, respecto del artículo 214, fracción IV del


Código Penal Federal, en los términos del considerando último de

esta sentencia.

TERCERO. Se reserva jurisdicción al Octavo Tribunal Colegiado en

materia Penal del Primer Circuito, para que se pronuncie respecto de

las cuestiones de legalidad subsistentes.

Apartado

Tercero

Asuntos respecto al tema que se encuentran pendientes de resolución

23

1. Actos reclamados

Artículo 217, fracción I, inciso d) del Código Penal Federal.

2. Agravios

El artículo 217, fracción I, inciso d), del Código Penal Federal vulnera la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, en virtud de que califica la conducta delictiva del servidor público con el término de “indebidamente”, el cual carece de claridad y certeza, porque para colmarlo la autoridad responsable prácticamente tiene que hacer refe-rencia a otras disposiciones legales que a la postre también formaban parte del tipo penal.

Para colmar dicho elemento normativo se aplicaron diversas dispo-siciones de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.


Concedió el amparo solicitado en lo que corresponde al precepto legal impugnado, haciéndose extensiva la protección de la Justicia Federal por lo que corresponde a su acto de aplicación.

I. Amparo en revisión 421/2006 (quejoso josé luis gómez lune lee eng)


4. Consideraciones del proyecto

La descripción típica de la conducta prevista en la fracción I del

artículo 217, se refiere a la antijuridicidad de la acción, por lo que

es menester recurrir a la legislación federal vigente que regula a los

actos administrativos relacionados con los incisos a) al d) del propio

numeral.

Concurrencia de dos elementos para integrar la comisión del

delito: (i) un sujeto pasivo calificado como servidor público, y (ii) que

dicho sujeto de manera indebida (de manera ilegal o contrario a las

normas que regulan el acto) otorgue o realice obras con recursos

públicos.

El delito debe ser considerado como de peligro y no resultado.

El bien jurídico tutelado es la correcta administración del servicio

y de la función pública.

En el precepto penal a estudio se hace una reserva de ley a favor de

otros ordenamientos legales que regulen la conducta del servidor

público que se estime indebida.

5. Puntos resolutivos del proyecto

PRIMERO. En la materia de la revisión, se revoca la sentencia

recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a José

Luis Gómez Luna Lee Eng, por lo que corresponde al artículo 217, frac-

ción I, inciso d) del Código Penal Federal.


1. Actos reclamados

Artículo 220, fracción I, del Código Penal Federal, que contiene el deli-

to de ejercicio abusivo de funciones, en cuanto a los alcances de la

garantía de igualdad y de exacta aplicación de la ley penal.

2. Agravios

Que el artículo 220, fracción I, del Código Penal Federal, que contiene

el tipo penal de ejercicio abusivo de funciones, es inconstitucional

por lo siguiente:

a. Por violar la garantía de igualdad jurídica contenida en el ar-

tículo 1° constitucional, ya que a personas que se encuentran

en situación diversa, como los servidores públicos que efec-

túen venta de bienes del Estado indispensables y útiles para

desarrollar sus fines; y a los servidores públicos que realicen

venta de bienes (llantas) en desuso, o que estén dados de baja,

los trata de manera igual, pues los considera delincuentes y los

reprime con las mismas penas; a pesar de que un bien indis-

pensable del Estado disminuye el patrimonio de éste y el benefi-

cio que se obtiene puede ser personal o para un tercero,mientras

que la venta de un bien en desuso y que ha sido dado de baja

para su destrucción, no afecta el patrimonio del Estado, pues

no tiene ninguna utilidad para las funciones de éste.

b. Por violar el principio de exacta aplicación de la ley previsto en

el artículo 14 de la Constitución Federal, ya que al modo de ver

II. Amparo directo en revisión 1294/2006 (quejoso alfonso martínez garcía)


del agraviado el tipo penal no es claro ni preciso, al emplear el

vocablo “indebidamente”, con lo cual permite que el juzgador

determine en que casos la conducta del servidor es indebida y

penalmente relevante, es decir, se le permite al juez legislar.

Lo anterior, toda vez que en el tipo penal de ejercicio abusivo

de funciones no se define con claridad en contraste con qué

valores o normas se establecerá lo indebido de la conducta

del servidor público, lo cual lesiona el principio de exacta apli-

cación de la ley en materia penal.

c. Porque el tipo penal contenido en el artículo combatido carece

de un bien jurídico que tutele, motivo por el que la conducta

realizada por el servidor público no puede ser considerada

como delictiva, sino que sería materia de responsabilidad ad-

ministrativa, sancionada de acuerdo con la Ley Federal de Res-

ponsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos.

d. Por contener una sanción de naturaleza administrativa como

lo es la inhabilitación, la cual no es compatible con los fines del

procedimiento penal.

e. Por violar el principio constitucional de non bis in idem, al impo-

ner una sanción de naturaleza administrativa, reclasificándola

en materia penal, lo cual puede dar lugar a que una misma con-

ducta produzca una inhabilitación en dos vías diferentes.

f. Porque la sanción de inhabilitación que contiene el tipo penal

en comento atenta contra la garantía de libertad de trabajo,

pues es de tal gravedad, que es más trascendente en la esfera

jurídica del servidor público sancionado que su propia desti-


tución, ya que si no fuera inhabilitado y en cambio sí fuera des-

tituido, podría ejercer otro empleo, cargo o comisión.


Determinó el órgano colegiado que el artículo 220, fracción I, del Có-

digo Penal Federal, no riñe con la garantía de exacta aplicación de

la ley en materia penal, toda vez que lejos de contener un elemento

ambiguo al establecer el vocablo “indebidamente”, y de dejar a la in-

terpretación valorativa del juzgador la descripción típica de la conduc-

ta, es inconcuso que los elementos típicos del hecho punible se

encuentran plasmados por el legislador, el cual se limitó a calificar la

conducta típica del servidor público.

Que al quejoso nunca se le aplicó dicha destitución.

Que la inhabilitación se regula en el artículo 220, último párrafo,

del Código Penal Federal, y al aplicarse por el juzgador penal en térmi-

nos del artículo 21 de la Constitución Federal, como consecuencia de

una conducta típica antijurídica y culpable del sujeto activo, resultaba

por ello constitucional la citada disposición legal.

Porque no existe lesión alguna al principio de non bis in idem, toda

vez que si bien es cierto existen elementos de convicción en el sumario

que permiten suponer que el quejoso fue inhabilitado a través de la

vía administrativa, tal resolución fue impugnada mediante las vías ju-

rídicas pertinentes, y no existe constancia en los autos que constituya

determinación firme de la autoridad administrativa en ese sentido,

motivo por el que no existe la duplicidad de sanciones que argumenta

el quejoso.


4. Consideraciones del proyecto

Es infundado el agravio en el que el agraviado señala que el artículo

220 en cuestión viola el principio de exacta aplicación de la ley en

materia penal, porque al emplear el vocablo indebidamente, no es

claro ni preciso.

En esas circunstancias, con el objeto de determinar cuándo se

considera ilícita la conducta consistente en que el servidor público al

que se le atribuya el delito, despliegue una conducta relativa a que

al desempeñar su servicio, indebidamente realice ventas que le pro-

duzcan beneficios económicos; que dé origen a la sanción penal res-

pectiva, se habrán de citar las disposiciones que permitan afirmar que

esa conducta es contraria a derecho.

De manera que si el deber jurídico es la conducta opuesta a aquella

que funciona como condición de una sanción, al cumplirse con el

“deber” o “lo debido”, se cumple la norma; al no cumplir el deber se

lleva a cabo una conducta “indebida” y, por tanto no se acata la norma

y se determina la condicionante para aplicar la sanción.

Luego entonces, no es exacta la afirmación del recurrente relativa

a que el citado precepto legal no es claro ni preciso por utilizar el tér-

mino “indebidamente”.

Por consiguiente, es infundada también la aseveración del recurren-

te acerca de que en el tipo penal de referencia no se define con clari-

dad en contraste con qué valores o normas se establecerá lo indebido

de la conducta del servidor público; puesto que por tratarse de un ele-

mento normativo, el vocablo “indebidamente”, se reitera, su alcance

se determina por esas disposiciones jurídicas, ya que así se tipificó el

delito.


5. Puntos resolutivos del proyecto

PRIMERO. Se confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO. En la materia de la revisión, la Justicia de la Unión

no ampara ni protege a ALFONSO MARTÍNEZ GARCÍA, respecto del

artículo 220 del Código Penal Federal.

Apartado

Cuarto

Aspectos teóricos respecto de la locución “indebidamente”

33

El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigen-

cias del Estado de derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye

una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden

reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente

más allá de lo que le permite la ley.

De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en

materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta

ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo

que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de

los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo

nullum crimen, nulla poena, sine lege.

En efecto, el principio constitucional referido prescribe que sólo se

puede castigar un hecho si su punibilidad se encuentra prevista en una

ley antes de su comisión. Es decir, por más que una conducta resulte

nociva para la sociedad y, por ende, revele la necesidad de ser penada, el

Estado sólo podrá tomarla como razón para la aplicación de sanciones

jurídico-penales si advirtió antes y de manera expresa tal circunstancia

a los gobernados a través de la ley.

I. Principio de legalidad en materia penal


Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cum-

plimiento del principio de legalidad en la aplicación de una pena,

como demuestra el hecho de que la existencia de leyes e incluso, la

proclamación formal del principio de legalidad hayan convivido en

regímenes autoritarios junto a la constante violación de los derechos

individuales. Precisamente para evitar que el principio de legalidad

sea una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie

de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad de que

sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende san-

cionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características

del hecho punible.

Por ello, una de las consecuencias lógicas del principio de legali-

dad es que las leyes penales no pueden ser indeterminadas —nullum

crimen, sine lege certa. El tipo penal debe describir de manera precisa

y exhaustiva todas las características que ha de tener la conducta

punible, puesto que una ley indeterminada o imprecisa no puede

proteger a los ciudadanos contra las arbitrariedades, porque permite

al juzgador interpretarla prácticamente de la manera que quiera, lo

cual evita que el individuo conozca de antemano la conducta que se

quiere prohibir.

Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento

al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciu-

dadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias

de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser

aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece,

nunca podrán afectarles.

Cuando se dice que la ley penal debe ser “escrita”, se está expresan-

do, en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente derecho

positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre


o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas.

Lo que se pretende con ello es reservar al Poder Legislativo la po-

testad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio de

la división de poderes, sólo el Legislativo como representante de la

voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas

debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que

dispone, esto es, la sanción penal.

Sin embargo, como se mencionó, para que realmente la ley cum-

pla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles

debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesi-

vamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo

punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de privar de

contenido material al principio de legalidad, disminuye o elimina la

seguridad jurídica exigida por el orden constitucional.

La exigencia de clara determinación de las conductas punibles

se expresa en el denominado principio de taxatividad o mandato de

certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más ar-

duos del manejo correcto de la técnica legislativa. Efectivamente, el

legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los

matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a

términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su fun-

ción interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley enu-

mere todas las posibles formas de aparición de una situación. Cuando

ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas

que generalmente no agotan todas las posibilidades fácticas y obligan

a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad.

Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos

excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpre-

tación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas


que no permiten abarcar todos los matices de la realidad. Así, los con-

ceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal no nece-

sariamente violan el principio de legalidad si su significado puede ser

concretado por la interpretación en cada momento histórico.

En esa posibilidad de concreción se encuentra uno de los aspec-

tos esenciales de la cuestión y permite establecer diferentes grados

de taxatividad; por un lado, el legislador puede acudir en ocasiones

a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo

significado genérico se desprende de la propia ley o es deducible de la

interpretación armónica misma. Tales conceptos jurídicos indetermi-

nados tienen un significado atribuible a grupos de casos que el juez

debe concretar, pero que no depende exclusivamente de su personal

valoración y, pese a ser amplios, tienen límites cognoscibles. Sin em-

bargo, ello no ocurre cuando el legislador establece lo que se denomi-

nan tipos abiertos en los que las fronteras de la conducta punible son

absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad

jurídica.

En atención a que el gobernado debe tener pleno conocimiento de

cuándo su conducta (acción u omisión) daña un bien jurídico prote-

gido por el sistema penal y que puede ubicarse en la hipótesis prevista

en un tipo penal, con la consecuente sanción a la que se hará acreedor,

se considera por ello de suma importancia que el legislador establezca

con exactitud la conducta que estima dañina, ya que en caso contrario,

no sólo en el gobernado, sino en las propias autoridades encargadas

de aplicar la norma penal, se crearía la incertidumbre en cuanto al

encuadramiento o enmarcamiento de la conducta que realiza el sujeto

activo en la descripción establecida en la ley.

II. Principio de legalidad en relación con el principio de exacta aplicación de la ley en materia penal


Respecto del principio de legalidad en materia penal, es conve-

niente precisar que éste no sólo obliga al legislador a declarar que

un hecho es delictuoso, sino que también describa con claridad y

precisión el hecho o la conducta que se considera delictiva; esta des-

cripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramen-

te formulado.

Por esta razón, al describir los tipos penales el legislador debe

evitar el uso de conceptos indeterminados e imprecisos que generen

un estado de incertidumbre jurídica en el gobernado y una actuación

arbitraria del intérprete de la norma, a efecto de no atentar contra

el principio de legalidad en materia penal, previsto en el artículo 14,

párrafo tercero, de la Constitución General de la República, el cual es

del tenor literal siguiente:

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple

analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decre-

tada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

De conformidad con la disposición constitucional antes mencio-

nada, se establecen como garantías específicas, por una parte, que no

podrá considerarse delictuoso un hecho sino por expresa declaración

de la ley (nullum crimen sine lege) y, por la otra, que para todo delito la

ley debe señalar con precisión la pena correspondiente, ya que dicho

precepto prohíbe aplicar una sanción si no existe disposición legal

alguna que expresamente la imponga por la comisión de un hecho

determinado que esté considerado como delito.

Esto es, el artículo 14, párrafo tercero constitucional, consigna

como garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, la prohi-

bición de imponer penas que no estén establecidas por una ley exac-

tamente aplicable al delito de que se trate, prohibición que recoge


el inveterado principio de derecho penal que se enuncia como nulla

poena sine lege.

Al respecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha

pronunciado en el sentido de que el alcance de la garantía de exacta

aplicación de la ley en materia penal, tutelada por el artículo 14 cons-

titucional, no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que

se abstenga de imponer, por simple analogía o por mayoría de razón,

pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable

al hecho delictivo de que se trata, sino que obliga al legislador a emitir

normas claras en las que se precise la consecuencia jurídica de la

comisión de un ilícito a fin de evitar un estado de incertidumbre jurí-

dica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador.

De aquí deriva que el principio de legalidad en materia penal tiene

como razón de ser, el permitir la defensa de los particulares que en un

momento determinado se coloquen en los supuesto de un tipo penal,

entendido éste como la descripción que se hace en la ley de una con-

ducta que se considera delictuosa.

Se sostiene lo anterior, porque de no describirse exactamente la

conducta reprochable en el tipo penal, se corre el riesgo de que se

sancione a los gobernados por aquéllas que en concepto del órgano

jurisdiccional se ubicaran en el tipo penal y, si bien esto no significa

que el creador de la norma tenga que describir con sus más mínimos

detalles las conductas que deben ser sancionadas penalmente, porque

ello supondría una exasperación del principio de legalidad, pues, lle-

vado hasta sus extremos, desembocaría en un casuismo abrumador,

lo cierto es que el legislador debe velar por establecer una imagen

conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar

en ella todos los comportamientos de características esencialmente

comunes que atenten contra un bien jurídico relevante para la socie-


dad; pues de no existir una descripción legal exactamente aplicable a

la conducta humana de que se trate habrá una ausencia de tipo.

En este sentido, las figuras típicas son las que delimitan los he-

chos punibles, razón por la que en las descripciones del injusto que

acotan y recogen, el legislador debe armonizar la seguridad jurídica y

la tutela de los intereses vitales que hacen posible la justicia y la paz

social, para lo cual puede integrar aquéllas con elementos externos,

subjetivos y normativos inherentes a las conductas antijurídicas; que

de realizarse funden los juicios de reproche sobre sus autores y la

imposición de penas, previa y especialmente establecidas, por tanto,

el tipo penal es un instrumento legal necesario que es de naturaleza

predominantemente descriptiva, cuya función es la individualización

de conductas humanas penalmente sancionables.

Resulta aplicable a lo anterior, la jurisprudencia siguiente:

Novena Época



Tomo: XXIII, marzo de 2006

Tesis: 1a./J. 10/2006

Página: 84

EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTE-

NIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITU-

CIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR. El significado

y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a

la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple

analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por

una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino

que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en

las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica

por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estric-


ta objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una actuación ar-

bitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al

gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de

la conducta que constituya el delito, así como de la duración mínima y

máxima de la sanción, por falta de disposición expresa.

1. Aspectos generales

El artículo 217, fracción I, del Código Penal Federal, dispone lo siguiente:

Artículo 217. Comete el delito de uso indebido de atribuciones y

facultades:

I. El servidor público que indebidamente:

(…).

El término indebidamente en la presente fracción que se analiza

juega un papel fundamental en su descripción. Si bien de ella depende

la definición de la primera parte del ordenamiento, es por ello funda-

mental establecer su alcance.

Desde luego que el principio de reserva de ley toma partido en su

análisis, pues el legislador fija una ampliación de determinadas con-

ductas: ilícitas, injustas, inequitativas y contrarias al deber que juega

cada uno en lo individual.

El término debido o debidamente ya ha sido previsto –con ante-

rioridad– en otros ordenamientos (por ejemplo en la Ley de Adquisi-

ciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, artículo 38), en

lo cuales se ha hecho referencia a una conducta justa y que cumple

III. Estudio del artículo 217, fracción I, del código penal federal


cabalmente con los requisitos previamente establecidos o con sus

obligaciones, en este caso de un servidor público. De ahí que se haya

dicho o establecido de forma material su significado, es decir, su sen-

tido intrínseco se ha especificado con anterioridad de múltiples for-

mas, de ahí que su sentido contrario, indebidamente, no tienda a la

confusión.

Si bien es cierto, el tipo penal implica una selección de compor-

tamientos y, por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante pe-

nalmente); no es menos cierto, sin embargo, que ciertas acciones en

sí típicas, carecen de relevancia al ser corriente en el ámbito social,

por ejemplo, la entrega de un regalo común a un funcionario podría

constituir literalmente un tipo de cohecho, sin embargo se estima que,

por ser comportamientos adecuados socialmente, no deben conside-

rarse típicos y mucho menos antijurídicos.

No obstante, en la estructura del tipo que se analiza, la descripción

que el término “indebidamente” da a las fracciones que le siguen, bas-

ta para definirles y darles un sentido objetivo, sin que pueda mediar

una interpretación distinta o puedan entrar supuestos que se adecuen

a la literalidad pero que carezcan de pena por ser de poca relevancia

en el ámbito social. Es decir, al emplear el legislador la palabra “inde-

bidamente” en el artículo 217 haciendo referencia a los actos de un

servidor público en funciones, es evidente que se alude a una con-

ducta que se realiza en forma contraria a como está prevista en la ley.

Tiende a haber confusión en esta teoría de la adecuación social por

haber dos planos distintos —aunque con distinta trascendencia—:

el social y el jurídico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente,

es decir, los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y

practicados por la mayoría, no deberían ser generalmente típicos, es

decir, penalmente relevantes.


Sin embargo, se está ante un supuesto muy peculiar: ciertamen-

te, el servidor público es una figura social que tiende a ser anali-

zado, vigilado y supervisado por la sociedad. Sus actos repercuten

a la comunidad y afectan directamente el ámbito social, de manera

que su finalidad sea fácil de definir: justicia, equidad y bien común.

Su conducta no puede ser otra más que la que no esté prevista en

la ley; no se podrá apartar de ésta y no hay excusa para su incum-

plimiento, de ahí que su comportamiento sea o pueda ser válidamen-

te —y justamente— reprochable.

La imagen conceptual que es el tipo se formula con expresiones lin-

güísticas que, con mayor o menor acierto, intentan describir —con las

debidas notas de abstracción y generalidad—, la conducta prohibida.

Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redac-

tado de tal modo que de su texto se pueda deducir con claridad la con-

ducta prohibida. Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso

asequible al nivel cultural medio. Se debe ser templado en la utiliza-

ción de elementos normativos que implican siempre una valoración

y, por ello, un cierto grado de subjetivismo, y emplear, sobre todo,

elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera pueda apreciar o

conocer su significado sin mayor esfuerzo.

La inclusión del término “indebidamente” en el tipo previsto en

el artículo 217 del Código Penal Federal —como también puede apre-

ciarse en el 214— es una descripción clara y precisa por prever una

conducta deseada (¡incluso ordenada!) por toda la sociedad.

Si bien, como ya se mencionó, puede haber algunos supuestos

que son equiparables a un tipo penal, éstos no pueden ser reprocha-

dos por carecer de importancia o de trascendencia pasando a ser

comportamientos socialmente adecuados.


En el artículo 217 se analiza una situación que no puede tener una

tendencia a la confusión por una práctica o costumbre socialmente

adecuada, pues no engloba un acto que pueda tener varios fines cuan-

do se trata de la acción de un servidor público, pues no puede ser otra

cosa más que la observancia de la conducta de éste (que debiera ser

buena o acorde a la ley), al cual se le prevé por ello un reproche en

caso de incurrir en alguno de los supuestos previstos en el mismo

artículo cuando actúe de una manera contraria a la ley o al deber que

la misma sociedad le ha impuesto.

En la legislación de la norma penal, algunas veces es necesario

recurrir a los términos con un significado puramente técnico, porque

las personas que están en condiciones de realizar la conducta típica

suelen ser especialistas en la materia, y por ello conocen de una mane-

ra perfecta dicho lenguaje.

En el caso de establecer normas para un servidor público y a sa-

biendas que el cometido de la interpretación es el de hallar el resul-

tado normativamente (y constitucionalmente) correcto a través de un

procedimiento racional y controlable, creando de este modo certeza

y previsibilidad jurídicas, y no acaso el de la simple decisión por la

decisión, es de afirmarse que su finalidad no es otra cosa que el bien

común de la comunidad, y cualquier otro acto que vaya en contra de

éste es reprochable, es decir, contrario al deber que le fue atribuido:

indebidamente, sin que pueda existir interpretación distinta a la antes

descrita.

Del tipo penal se desprende una composición de elementos de dis-

tinta procedencia y distinta significación que, de un modo constante,

están siempre presentes en la composición de todos los tipos: sujeto

activo, acción y bien jurídico.


Sujeto activo: El delito como obra humana siempre tiene un

autor, aquél que precisamente realiza la acción prohibida u omite la

acción esperada. Normalmente en el tipo se alude a dicho sujeto con

expresiones impersonales como “el que” o “quien”, a no ser de que

sea sumamente específico (sujeto activo calificado) como el presente

artículo en análisis: el servidor público.

Acción: En todo tipo hay una acción, entendida como compor-

tamiento humano (acción u omisión), que constituye el núcleo del

tipo, su elemento más importante.

La acción viene descrita generalmente por un verbo que puede in-

dicar una acción positiva o una omisión. De ahí que esta acción pueda

ser calificada por un adjetivo previo, es decir, por un elemento norma-

tivo de valoración jurídica.

En el artículo 217 del Código Penal Federal se prevé en su fracción

primera la manera en que las acciones cometidas por los funcionarios

públicos deben darse para que se actualice el supuesto normativo,

esto es, de forma indebida. De ahí que los supuestos que se prevén en

los incisos por sí solos, no constituyen actos de delito, pues son pro-

pios de la autoridad por ser algunas de sus funciones; sin embargo, el

calificativo que se analiza, describe el rasgo característico que deban

tener éstos para que puedan ser punibles.

Bien jurídico: La norma penal tiene una función protectora de

bienes jurídicos. Para cumplir esta función protectora eleva a la cate-

goría de delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos compor-

tamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes

jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite

descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.


Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capaz

de provocar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. Éste

no es otra cosa que el valor que la ley quiere proteger de las acciones

que puedan dañarlo. Este valor es una cualidad positiva que el legis-

lador atribuye a determinados intereses. La cualidad de bien jurídico

es, por tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella misma.

Lógicamente, el legislador sólo utiliza el derecho penal para proteger

bienes jurídicos verdaderamente importantes y, por ello, tipifica aque-

llos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para esos

bienes jurídicos.

En el caso presente no es la excepción. Incluso se protege el bien

de toda la sociedad de un país al tipificar el uso indebido de atribu-

ciones o funciones por parte de un funcionario. La característica que

la fracción I del artículo 217 utiliza, describe de una manera precisa el

modo en que los actos (desarrollados en los incisos que le siguen)

deben desarrollarse para ser sancionados.

El tipo penal o tipo injusto tiene tanto una vertiente objetiva como

subjetiva. En la primera se incluyen todos aquellos elementos de natu-

raleza objetiva que caracterizan objetivamente el supuesto de hecho

de la norma penal, o tipo penal (el sujeto activo, la acción u omisión,

las formas y medios de la acción, el resultado, la relación de causali-

dad y los criterios para imputar objetivamente el resultado a la acción

u omisión, el objeto material, etcétera). En la segunda, el contenido de

la voluntad que rige la acción (fin, efectos concomitantes y selección

de medios).

Esta vertiente subjetiva es, a diferencia de la objetiva, mucho más

difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición

subjetiva que se puede deducir, pero no observar. Admite, además,

gradaciones. Y es que entre los supuestos en los que el fin del autor


coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo y aquellos

otros en los que el fin pretendido es absolutamente irrelevante desde

el punto de vista jurídico-penal, pero en los que se desaprueba la for-

ma de utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin, hay

diferencias evidentes que merecen una distinta valoración.

De ahí la distinción que debe hacerse, ya en el plano de la tipi-

cidad, entre tipo de injusto realizado dolosamente y tipo de injusto

realizado imprudentemente. En el artículo 217 del Código Penal Fede-

ral se prevé una conducta que es completamente opuesta —y fácil

de distinguir— a la conducta que debiera hacerse o cumplir. De ahí que

justamente en esta excepción —el artículo como tal— no es difícil del

todo probar su degeneración, pues resultaría —prácticamente— evi-

dente. El delito de uso indebido de atribuciones supone una rebelión

consciente contra el bien jurídico protegido y no podría alegarse im-

prudencia, pues no implica una falta de cuidado en la que el sujeto ni

siquiera se plantea el posible daño el bien jurídico.

En cuanto al dolo —que constituye el ámbito subjetivo del tipo de

cualquier injusto, en este caso del uso indebido de atribuciones—

tiene varias excepciones, mas en el caso presente se entiende eviden-

temente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de

un delito.

De esta definición se derivan dos elementos: uno intelectual y otro

volitivo. En cuanto al intelectual, el sujeto activo, en este caso el servi-

dor público, debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos

que caracterizan su acción como acción típica. Es decir, ha de saber que

como servidor público que el mal encauzamiento de sus atribuciones

o el llevarlas a cabo de manera ilícita (indebida) constituye un delito.

No es necesario, en cambio, que conozca otros elementos pertene-

cientes a la antijuricidad, a la culpabilidad o a la penalidad.


El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elemen-

tos que caracterizan objetivamente a la acción como típica (elementos

objetivos del tipo): sujeto, acción, resultado, relación causal o impu-

tación objetiva, objeto material, etcétera. El conocimiento que exige

el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramente po-

tencial. Es decir, el servidor público ha de saber lo que hace —pues

tiene un evidente conocimiento previo de sus facultades como de sus

deberes—, no basta conque hubiera debido o podido saberlo.

Generalmente, en la mayoría de los delitos la vertiente negativa

del elemento intelectual cognitivo del dolo es el error o la ignoran-

cia, que da lugar a que el dolo no exista, determinando, todo lo más,

la existencia de imprudencia si se dan los elementos conceptuales de

ésta. Sin embargo, es prácticamente imposible la presencia de igno-

rancia en el tipo que se analiza pues el mal manejo de atribuciones

o de facultades de un servidor público —concretamente las previstas

en los incisos de la fracción primera del artículo 217— son —por lo

que representan— llevadas a cabo con plena conciencia, es decir, con

el conocimiento de que se están llevando a cabo de manera ilícita e

injusta y que su actualización perjudica a la sociedad por ser el sujeto

activo un representante de ésta.

La descripción del tipo con el término indebidamente engloba y

subraya de manera correcta la desviación de la buena funcionalidad

de ciertas atribuciones y facultades de un servidor público, conside-

rado por el legislador —por las razones antes expuestas— como un

delito.

En cuanto al elemento volitivo, si bien es cierto que para actuar

dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, es necesario, además, querer realizarlos. De ahí que

la descripción del artículo 217 sea claro al enunciar el calificativo de


indebidamente, pues supone una previa deliberación como un fin para

el servidor público al llevar a cabo sus funciones. El elemento volitivo

supone voluntad incondicionada de realizar algo (típico) que el autor

cree que puede realizar. De algún modo el querer supone además el

saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce.

Ahora bien, haciendo una relación de conflicto entre la acción

humana y el orden jurídico, es decir, haciendo referencia a la anti

juricidad, podemos hacer una importante distinción: un criterio for-

mal cuando una conducta es completamente contraria a la norma

penal o cuando esta es infringida; y un criterio material cuando una

conducta quebranta normas morales y causa daño social. Es formal-

mente antijurídica la acción que viola una norma estatal, un mandato

o prohibición del ordenamiento jurídico y es materialmente antijurí-

dica toda conducta socialmente perjudicial.

Por tanto, la acción antisocial sería una agresión a intereses vitales

del individuo o de la colectividad protegidos por la ley, o también, la

ofensa o exposición a peligro de algún bien jurídico. Este concepto de

acción antisocial es metajurídico: la norma jurídica lo encuentra, no

lo crea.

El mismo uso indebido de atribuciones por parte del funcionario

público resulta perjudicial a intereses fundamentales de la colectivi-

dad. Estas facultades o funciones están previstas de una manera pre-

via a su violación, de ahí que la norma jurídica se encuentra ante este

supuesto, ella no lo crea.

El precepto de mérito, sigue disponiendo lo siguiente:

a)- Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de explo-

tación, aprovechamiento y uso de bienes de dominio de la Federación;


b)- Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido

económico;

c)- Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre

impuestos, derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y

cuotas de seguridad social, en general sobre los ingresos fiscales,

y sobre precios y tarifas de los bienes y servicios producidos o presta-

dos en la Administración Pública Federal, y del Distrito Federal.

d)- Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones,

arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de

fondos y valores con recursos económicos públicos.

La distinción de la fracción que se analiza con la mayor parte del

ordenamiento jurídico penal es que trae implícita una antijuricidad

que pretende destacar la violación a intereses vitales para la organiza-

ción social; intereses que al ser protegidos por la organización jurídica

constituyen una institución o bien jurídico, de ahí que se afirme una

lesión o puesta en peligro de un bien jurídico generalizado (el de la mis-

ma sociedad), con ausencia de causas de justificación.

De manera evidente se exige en el presente ordenamiento una

acción contraria al derecho positivo; hay una violación de un orden

superior de valoración de conductas o la lesión de un género de intere-

ses considerados por la sociedad como vitales. De ahí que se esté en

presencia de un carácter valorativo.

2. Estudio dogmático

El Capítulo V del Título Décimo del Libro Segundo del Código Penal

Federal, se denomina Uso Indebido de Atribuciones y Facultades.

La denominación de dicho Capítulo, adquiere relevancia para el es-

tudio del tipo penal contemplado en el artículo 217, fracción I, inciso d),

del propio Código Penal Federal, ya que inicialmente está indicando


que es un delito que sólo pueden cometer los servidores públicos,

pero no de cualquier forma, sino en el ejercicio de sus atribuciones y

facultades.

Lo anterior significa que la denominación del capítulo de mérito,

habrá de trascender en todos los tipos penales que se describen en el

artículo 217 del Código Penal Federal, específicamente el que ahora es

objeto de estudio, puesto que dicha locución también se reitera en la

parte inicial de dicho precepto.

De esta manera, puede establecerse que como el delito que prevé

dicho numeral sólo puede realizarse por los servidores públicos,

atendiendo a la naturaleza de la función que desempeñan, las atribu-

ciones o facultades que les corresponden, invariablemente serán las

que se encuentran contenidas en las normas jurídicas respectivas.

Corolario de lo anterior es que el tipo penal mencionado contiene

una norma de remisión tácita, y no una norma penal en blanco, en vir-

tud de que al aludir a las atribuciones y facultades del servidor público,

implica que se tenga que acudir a los ordenamientos respectivos bajo

los cuales rige su actuación.

En la Administración Pública Federal, la manifestación que distin-

gue el desarrollo de la función pública, lo es el acto administrativo,

expresándose en la actividad que desarrollan los servidores públicos.

Todo acto jurídico (otorgamiento, realización o contratación, con-

cesión, prestación de servicio público, de explotación, de aprove-

chamiento, permisos, licencias, autorizaciones, franquicias, exencio-

nes, deducciones, subsidios, entre otros), se sujeta a una regulación

específica contenida en una o varias leyes.


En estas condiciones, la regulación de los actos administrati-

vos puede estar contenida en uno o varios ordenamientos legales, a

los cuales debe ceñirse el procedimiento para la culminación del acto

específico.

El procedimiento prevé presupuestos que deben ser cumplidos

por parte de los servidores públicos que lo realizan, ya sea que se

trate de una acción directa o verificar que la contraparte que motiva el

acto satisfaga los requisitos correspondientes.

En el caso de que se transtoquen dichos presupuestos, para dar

origen al acto administrativo, se generará una irregularidad en el pro-

cedimiento y, con ello, una conducta indebida o ilícita.

El artículo 217, fracción I, inciso d), del Código Penal Federal, dis-

pone lo siguiente:

Artículo 217.- Comete el delito de uso indebido de atribuciones y

facultades: I.- El servidor público que indebidamente: … d) Otorgue,

realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamien-

tos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos y

valores con recursos económicos públicos.

Del precepto transcrito, se obtienen los siguientes elementos:

a. Conductas

Con independencia de que la palabra “uso” implica ya una acción,

el tipo penal describe diversas conductas, pues señala: otorgue, rea-

lice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones, arrendamien-

tos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos

y valores.


No debe soslayarse, que dichas conductas se encuentran prece-

didas de la locución “indebidamente”, que analizada intrasistemá-

ticamente, se relaciona con la diversa acepción “indebido” que inicial-

mente prevé el tipo penal, que se encuentra referida a las atribuciones

o facultades del sujeto activo del delito.

Las locuciones “uso indebido” e “indebidamente”, se conjugan

para establecer que sólo en uso de atribuciones y facultades se pue-

den llevar a cabo cada una de dichas conductas, por ende, “indebi-

damente” implica lo mismo, pues está directamente dirigida a las

conductas normativamente prohibidas.

b. Sujeto activo

En el caso, el tipo penal requiere una calidad específica en el sujeto

activo, consistente en que sea servidor público, delimitado a aquellos

que por sus funciones puedan desplegar las conductas anteriormente

descritas, mediante recursos económicos públicos.

En otras palabras, el sujeto activo debe ser servidor público, pero

no cualquiera, sino únicamente aquel que dentro de su radio de acción

pueda desplegar las conductas de mérito.

c. Sujeto pasivo

El Estado, titular de la función pública, la administración pública.

d. Bien jurídico tutelado o protegido

En el caso es la correcta administración del servicio y de la función

pública; o bien, la correcta observancia de la normatividad que regula

el acto específico.


e. Resultado

En un delito formal, pues el tipo no requiere de un resultado material,

como consecuencia causal del despliegue de las conductas mencio-

nadas; no se requiere un quebranto patrimonial.

f. Elementos normativos y subjetivos

i) De valoración jurídica

La frase “uso indebido de atribuciones y facultades”, que se relaciona

con la locución “indebidamente”, se desdobla en dos funciones:

La primera función que tiene, es la de establecer que se tiene que

acudir a la normatividad que rige la actuación del servidor público,

para poder determinar cuáles son sus atribuciones y facultades, esto

es, opera como elemento normativo de valoración jurídica, ya que se

tiene que acudir a diversa normatividad, para saber qué atribuciones y

facultades le corresponde ejercer al servidor público.

Asimismo, el tipo penal contiene como elementos normativos de

valoración jurídica los siguientes: “servidor público”, “contrate obras

públicas”, “deuda”, “adquisiciones”, “arrendamientos”, “enajenacio-

nes de bienes o servicios”, “colocaciones de fondos y valores” y “re-

cursos económicos”.

ii) Aspecto subjetivo

En el aspecto subjetivo, la frase “uso indebido de atribuciones y facul-

tades”, que se relaciona con la locución “indebidamente”, funciona

como un elemento de tendencia interna trascendente, que reafirma lo

doloso y la ilicitud de la conducta desplegada por el servidor público;

por ende, no admite la forma de realización culposa, ya que no se en-


cuentra dentro del numerus clausus que prevé el artículo 60 del Código

Penal Federal.

En otras palabras, “indebido” e “indebidamente”, que se emplean

en el tipo penal, se traducen en la exigencia subjetiva que el autor sepa

que el despliegue de las conductas que en el mismo se describen, se

realizan en contravención a sus atribuciones y facultades descritas en

las normas correspondientes.

El elemento subjetivo, determina lo doloso de la conducta, con-

sistente en el conocimiento que tiene el sujeto activo del carácter inde-

bido (indebidamente) de la conducta que está realizando al margen

de sus atribuciones o facultades.

iii) De valoración cultural

El tipo penal, no contempla elementos normativos de valoración

cultural.

g. Objeto material

El objeto sobre el que recaen las diversas conductas descritas en el

tipo penal, son los recursos económicos públicos.

h. Medios utilizados

El tipo penal no describe algún medio determinado para el despliegue

de las conductas respectivas.

i. Circunstancias de lugar, tiempo, modo u ocasión

El tipo penal sujeto a estudio, tampoco describe dichas circunstancias.

En conclusión, en primer lugar se estima que el término indebida-

mente puede tener una connotación dual; por un lado, puede ser la


manifestación de la antijuridicidad contenida en cualquier norma de

carácter penal y, en segundo, puede además ser un elemento norma-

tivo del tipo penal.

El caso de los tipos penales que contienen el término aludido como

una expresión de la antijurídicidad no implica, prima facie, que resulte

inconstitucional por ese simple hecho, pues la inclusión del término

referido resulta irrelevante frente a los elementos del tipo penal —norma-

tivos, objetivos y subjetivos—; ello, en razón de que la inclusión del

mismo tiene la función exclusiva de reafirmar la antijuridicidad de la

conducta contenida en la norma.

Por otro lado, tenemos la existencia de tipos penales en que el

uso del término indebidamente no tiene como finalidad el reafirmar

el carácter antijurídico de la norma en cuestión, sino que constituye

un elemento normativo del tipo penal; en este sentido, cuando la fun-

ción que desempeñe el término indebidamente sea de elemento nor-

mativo, es necesario analizar si el término resulta constitucional a la

luz del principio de legalidad en materia penal, en especial, la garantía

de exacta aplicación en materia penal.

En este sentido, es necesario traer a colación, de manera breve, el

criterio que esta Primera Sala ha determinado respecto de la garantía

de exacta aplicación en materia penal.

Sobre el particular, esta Suprema Corte ha determinado que el

legislador tiene la obligación de establecer con exactitud las con-

ductas que actualizan los supuestos contenidos en los tipos pena-

les, de lo contrario, se dejaría al arbitrio del juzgador el determinar

cuándo una conducta determinada encuadra en un tipo penalmente

prescrito.


Como conclusión a lo anterior, podemos señalar que el principio de

legalidad en materia penal se rige, esencialmente, por la claridad de los

términos que componen los tipos penales, pues de ello se deriva que

los ciudadanos tengan un conocimiento preciso de aquellas conductas

que están penalmente sancionadas.

Por lo que hace a los tipos penales que contengan el término inde-

bidamente, y a la luz del principio de legalidad recién descrito, debe

señalarse que serán constitucionales siempre y cuando cumplan con

los siguientes parámetros:

Cuando la norma contenga el término indebidamente, como un ele-

mento normativo del tipo, ello implica que se tenga que hacer una remi-

sión normativa en aras de verificar si la conducta que se previene en el

tipo penal se llevó a cabo de conformidad con las normas aplicables.

Dicha remisión normativa debe ser, necesariamente, a una ley.

Lo anterior, en aras de salvaguardar el principio de reserva de ley, que

rige respecto de las normas penales; lo que implica que no podrá

hacerse una remisión a un instrumento normativo distinto de la ley.

La ley a que se haga la remisión deberá ser fácilmente identificable,

es decir, no podrá hacerse una remisión genérica a la normativa apli-

cable, sin que la misma pueda ser identificable.

A partir de lo anterior, podemos aseverar que los tipos penales que

contengan el término indebido y que la función de dicho término sea

la de un elemento normativo del tipo, se deberá hacer una remisión

normativa fácilmente identificable a una ley, para que se pueda anali-

zar si la conducta desplegada se ajusta a las disposiciones normativas

o si, por el contrario, resulta contraria a la norma y por tanto actualiza

el tipo penal respectivo.

Apartado

Quinto

Opinión respecto de cómo deben resolverse los asuntos pendientes de resolución

59

En concepto de esta Comisión, los asuntos pendientes de resolución

que contienen el tema que se analiza en el presente instrumento, de-

ben fallarse declarando la constitucionalidad del precepto impugnado,

atendiendo a los lineamientos siguientes:

Con base en lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución Gene-

ral de la República, se podrían desarrollar ambos principios, sirviendo

como sustento de las consideraciones que se emitan, los razonamien-

tos que en su oportunidad fueron expuestos por esta Comisión.

No debe soslayarse que posteriormente a dicho estudio, se debe

citar la jurisprudencia siguiente:

Novena Época



Tomo: XXIII, marzo de 2006

Tesis: 1a./J. 10/2006

Página: 84

I. Desarrollar los principios de legalidad y de exacta aplicación de la ley penal


EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. LA GARANTÍA, CONTE-

NIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITU-

CIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL LEGISLADOR. El significado

y alcance de dicha garantía constitucional no se limita a constreñir a

la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple

analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por

una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino

que también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en

las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica

por la comisión de un ilícito, a fin de que la pena se aplique con estricta

objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una actuación arbi-

traria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al

gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de

la conducta que constituya el delito, así como de la duración mínima y

máxima de la sanción, por falta de disposición expresa.

Lo anterior, en virtud de que respecto al tema de exacta aplicación

de la ley penal, también existe una tesis del Tribunal Pleno de esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Conforme al estudio dogmático que llevó a cabo esta Comisión del

precepto impugnado, plasmarlo en el proyecto de resolución respec-

tivo, pues es donde se pone de manifiesto que dicho precepto no es

contrario al artículo 14 de la Constitución General de la República.

Sin desconocer que existe la instrucción de que en los asuntos no se

citen tesis por “analogía” o en lo “conducente”, dado las característi-

II. Llevar a cabo el estudio dogmático del precepto impugnado

III. Tesis que se podrían citar


cas del presente asunto, sí se podrían citar, para fortalecer las conside-

raciones respectivas, las tesis siguientes:

Novena Época



Tomo: XXI, marzo de 2005

Tesis: 1a. XXI/2005

Página: 213

EJERCICIO ABUSIVO DE FUNCIONES. EL ARTÍCULO 326 DEL CÓ-

DIGO PENAL PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR, QUE

PREVÉ AQUEL DELITO, NO CONTRAVIENE LA GARANTÍA DE EXAC-

TA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. La mencionada garantía, conte-

nida en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, deriva de los principios nullum crimen

sine lege y nulla poena sine lege, recogidos en nuestra Ley Funda-

mental con objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evitar

arbitrariedades por parte de la autoridad. Ahora bien, el artículo 326,

fracción I, del Código Penal para el Estado de Baja California Sur, no

contraviene la citada garantía constitucional al establecer que comete

el delito de ejercicio abusivo de funciones el servidor público que en el

desempeño de su empleo, cargo o comisión, indebidamente otorgue

por sí o por interpósita persona, contratos, concesiones, permisos,

licencias, autorizaciones, franquicias, exenciones, efectúe compras o

ventas o realice cualquier acto jurídico que produzca beneficios eco-

nómicos al propio servidor público, a su cónyuge descendientes o as-

cendientes, parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto

grado; a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos o socie-

dades de las que el servidor público o las personas antes referidas

formen parte. Lo anterior es así, porque el legislador al emplear el vo-

cablo “indebidamente” no introdujo en la indicada disposición legal

un concepto impreciso, oscuro o inexacto, sino que se limitó a calificar

la conducta del servidor público, además de que al describir que ésta

debe tener como consecuencia un beneficio económico indebido para


sí o para una persona relacionada con él, es claro en determinar cuál

es la conducta punible y su resultado.

Amparo directo en revisión 1696/2004. 26 de enero de 2005. Cinco

votos. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Andrea Nava

Fernández del Campo.

Novena Época



Tomo: XXII, agosto de 2005

Tesis: 1a. LXXXVIII/2005

Página: 302

REVELACIÓN DE SECRETOS. EL ARTÍCULO 211 BIS DEL CÓDIGO

PENAL FEDERAL QUE TIPIFICA ESE DELITO, NO VIOLA LA GA-

RANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL CONTENIDA

EN EL TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN

FEDERAL. Conforme a la garantía de exacta aplicación de la ley penal

prevista en el citado precepto constitucional, cualquier pena que se

imponga por la comisión de un delito debe estar incluida en la ley que

sea aplicable, y señalarse con precisión la descripción del tipo penal

y la sanción que corresponda estrictamente al delito de que se trate,

a fin de que el inculpado no sea sancionado en virtud de semejanzas

legales, por analogía ni por mayoría de razón. En congruencia con lo

anterior, el artículo 211 bis del Código Penal Federal, al tipificar el delito

de revelación de secretos señalando que a quien revele, divulgue

o utilice indebidamente o en perjuicio de otro, información o imágenes

obtenidas en una intervención de comunicación privada, se le apli-

carán sanciones de seis a doce años de prisión y de trescientos a seis-

cientos días multa, no viola la citada garantía constitucional en virtud

de que el vocablo “indebidamente”, empleado en dicho precepto legal,

no provoca confusión; en primer lugar, porque es posible precisar su

significado a través de su concepto gramatical y, en segundo, porque

su sentido puede fijarse desde el punto de vista jurídico y determinar

cuándo la conducta es indebida para poder considerarse delictuosa.


Además, el hecho de que el Código Penal Federal no contenga un

enunciado especial que desentrañe el significado de ese elemento nor-

mativo, lo cual se entiende por constituir un elemento de valoración

jurídica, no implica infracción a la citada garantía, pues, se reitera, se

trata de un concepto cuyo contenido resulta claro tanto en el lenguaje

común como en el jurídico.



La formación editorial de esta obra fue elaborada por la Dirección General de la Coordinación de Com-pilación y Sistematización de Tesis. Se utilizaron tipos Scala Sans de 9, 10 y 11 puntos. Diciembre de 2007.

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