De ruiz n
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1 UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO. “LA ESTRUCTURA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO EN BASE A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. NICOLÁS RUIZ-TAGLE PANATT MATÍAS IHL RODRÍGUEZ Profesor Guía: Don Enrique Navarro Beltrán. Santiago de Chile, Marzo 2014.
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UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO.
“LA ESTRUCTURA DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO EN
BASE A LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL”.
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
NICOLÁS RUIZ-TAGLE PANATT
MATÍAS IHL RODRÍGUEZ
Profesor Guía: Don Enrique Navarro Beltrán.
Santiago de Chile, Marzo 2014.
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DEDICATORIA.
Nicolás: Agradezco a familia y amigos, en especial a mi madre, Andrea por todo
su apoyo y cariño.
Matías: Con especial cariño para mi Madre, Consuelo, para mi Padre, Peter,
para mis hermanos, Thomas y Francisco, para mi compañera, Nanito.
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TABLA DE CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN 11
CAPITULO I 27
1. Consideraciones Previas. P. 27
2. La Naturaleza Jurídica del Ilícito y de la Sanción Administrativa: Una clásica discusión. P. 31
2.1. Tesis Sustancialista: El Iusnaturalismo y el Derecho Penal de Policía. P. 33
2.2. Tesis Sustancialista del Derecho Penal Administrativo. P. 37
2.3. Las Tesis Formalistas del Derecho Administrativo Sancionador. P. 48
2.4. Tesis Cuantitativa del Derecho Administrativo Sancionador. P. 55
2.5. La visión normativa de la discusión. P. 58
3. La Legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador y la Potestad Sancionadora
Administrativa. P. 64
3.1. El nacimiento del Derecho Administrativo Sancionador en el ordenamiento jurídico chileno.
P. 65
3.1.1. Doctrina que rechaza la constitucionalidad de las potestades sancionadoras de la
Administración. P. 66
3.1.2. Doctrina que acepta la legitimidad constitucional de las potestades sancionadoras
de la Administración. P. 77
3.2. Análisis del Tribunal Constitucional relativo a la existencia del Derecho Administrativo
Sancionador chileno. P. 93
3.2.1. El Ius Puniendi estatal como fuente de origen del Derecho Administrativo
Sancionador. P. 95
3.2.2. El ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas. P. 98
3.2.2.1. Naturaleza jurídica de la potestad sancionadora administrativa: ¿es o no
ejercicio de la jurisdicción? P. 99
3.2.2.2. El vínculo entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal. P. 104
4
3.2.2.3. La estructura normativa del Derecho Administrativo Sancionador en
base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. P. 108
CAPITULO II 110
1. Introducción al Capítulo. P. 110
2. ¿Es el Derecho Administrativo Sancionador una disciplina autónoma? P. 120
2.1. Relación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. P. 120
2.2. Análisis específico de la postura normativista del profesor Alejandro Nieto. P. 128
2.2.1. La correlativa inserción de la potestad penal y de la potestad administrativa
sancionadora en un genérico, único y superior Ius Puniendi del Estado. P. 128
2.2.2. El Ius Puniendi del Estado está regido por el Derecho Público estatal y no por el
Derecho Penal. P. 133
2.2.3. El Derecho Administrativo Sancionador tiene que inspirarse en el Derecho Público
estatal de donde emana y no en el Derecho Penal. P. 135
2.2.4. El Derecho Administrativo Sancionador presenta fundamentos y fines distintos que
el Derecho Penal. P. 138
2.2.4.1. Fines y fundamentos del Derecho Administrativo Sancionador. P. 140
2.2.4.2. Intervencionismo estatal penal y el intervencionismo estatal
administrativo sancionador. P. 157
2.2.4.3. Diferencia entre las garantías del administrado inculpado y del
ciudadano imputado. P. 161
3. Concepto de Derecho Administrativo Sancionador. P. 166
3.1. Conceptos doctrinales y jurisprudenciales del Derecho Administrativo Sancionador. P. 168
3.2. Elementos para un concepto de Derecho Administrativo Sancionador. P. 171
3.3. Un concepto definitivo de Derecho Administrativo Sancionador. P. 179
4. Principios del Derecho Administrativo Sancionador. P. 180
4.1. Origen de los principios del Derecho Administrativo Sancionador. P. 181
4.2. Los principios más relevantes del Derecho Administrativo Sancionador chileno. P. 187
4.2.1. Principio de Legalidad. P. 187
5
4.2.2. Principio de Tipicidad. P. 201
4.2.3. Principio de Culpabilidad. P. 211
4.2.4. Principio Non Bis in Idem. P. 217
4.2.5. Principio de Proporcionalidad. P. 227
4.2.6. Principio del Debido Proceso Sancionador. P. 233
CAPÍTULO III 247
1. Consideraciones Previas. P. 247
2. De la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 254
2.1. Del Ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 254
2.2. Facultades inherentes al ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa. P. 256
3. De las Infracciones Administrativas. P. 265
3.1. Cuestiones Previas. P. 265
3.2. Concepto de Infracción. P. 267
3.2.1. Concepto de Infracción Administrativa. P. 268
3.3. Elementos de toda Infracción Administrativa. P. 272
3.4. Tipos de Infracciones Administrativas. P. 281
3.5. Una Teoría General del Ilícito Administrativo a partir de la Teoría General del Delito Penal.
P. 284
4. De las Sanciones Administrativas. P. 302
4.1. Cuestiones Previas. P. 302
4.2. La importancia del concepto de Sanción Administrativa. P. 303
4.3. Concepto de Sanción. P. 306
4.4. Concepto de Sanción Administrativa. P. 308
4.5. Concepto definitivo de Sanción Administrativa. P. 312
4.6. Los presupuestos de la Sanción Administrativa. P. 312
4.6.1. Existe una vinculación con una Infracción Administrativa: La conducta antijurídica.
(Elemento Objetivo). P. 315
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4.6.2. Existe una retribución negativa consistente en una privación o restricción de
Derechos. (Elemento Teleológico). P. 317
4.6.3. La Sanción Administrativa debe estar establecida en el ordenamiento jurídico.
(Previsibilidad). P. 320
4.6.4. La Sanción Administrativa debe ser aplicada por un órgano administrativo como
resultado de la substanciación de un debido procedimiento administrativo sancionador.
(Elemento Formal). P. 321
4.6.5. La Responsabilidad. P. 325
4.7. Características relevantes de las Sanciones Administrativas. P. 327
4.7.1. Distinción entre las Medidas Administrativas Sancionatorias y las Medidas de
Simple Gravamen o No-Sancionatorias. P. 328
4.7.2. Criterio diferenciador del profesor Jorge Bermúdez Soto, basado en un concepto
restringido de Sanción Administrativa. P. 330
4.7.3. Criterio diferenciador de la profesora Gladys Camacho, basado en el principio de
Legalidad. P. 333
4.7.4. Criterio de Manuel Rebollo Puig y otros, basado en la importancia de la función
represiva o punitiva de las Sanciones Administrativas. P. 337
4.8. Clasificación de las Medidas Administrativas de Simple Gravamen. P. 339
4.8.1. La diferenciación entre Medidas Sancionadoras y No-Sancionadoras en la
jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos. P. 346
4.9 Existen diversos tipos de Sanciones Administrativas. P. 350
4.10. Criterios legales para determinar la intensidad de la Sanción Administrativa. P. 351
5. Del Procedimiento Administrativo Sancionador. P. 356
5.1. Aspectos Generales. P. 356
5.1.1. Ausencia de un Procedimiento Administrativo Sancionador General. P. 364
5.1.2. Ley N° 19.880 de “Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
administración pública”. P. 366
5.1.2.1. Aspectos relevantes de la Ley N° 19.880. P. 367
7
5.1.3. El Proyecto de Ley N° 3799 del año 2004, que pretende crear las “Bases de los
Procedimientos Administrativos Sancionatorios”. P. 376
5.1.3.1. Elementos más relevantes del Proyecto de Ley. P. 377
5.1.4. Necesidad de un Procedimiento Administrativo Sancionador de Aplicación General. P. 383
5.2. Del Procedimiento Administrativo Sancionador: Aspectos Especiales. P. 384
5.2.1. El Acto Administrativo como Resolución Administrativa. P. 386
5.2.2. La Revisión del Acto Administrativo: Los Procedimientos y los Procesos de
Impugnación del Acto Administrativo Sancionador. P. 427
5.2.3. Otros Mecanismos de Control del Acto Administrativo: La Contraloría General de la
República, la Toma de Razón y la Fiscalización. P. 462
5.2.4. La Decisión Administrativa y la Decisión Jurisdiccional: el Acto Administrativo
forma parte de la Función Pública Administrativa y no de la Función Pública
Jurisdiccional. P. 480
CAPÍTULO IV 492
Conclusiones Finales. P. 492
1. Síntesis del Capítulo I. P. 492
2. Síntesis del Capítulo II. P. 497
3. Síntesis del Capítulo III. P. 500
BIBLIOGRAFÍA 511
Textos Bibliográficos. P. 511
Legislación. P. 521
Jurisprudencia. P. 522
Pronunciamientos Administrativos. P. 525
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ABREVIATURAS.
Apud. En la obra, en el libro de.
Art. Artículo, precepto normativo.
Cap. Capítulo.
Cfr. Confróntese, compárese.
CGR Contraloría General de la República.
DAS Derecho Administrativo Sancionador.
Ed. Edición.
Ej. Ejemplo
Etc. Etcétera, entre otros.
Idem. Lo mismo.
Ibídem. Ahí mismo, en el mismo lugar, en la misma obra y en la
misma página.
Loc. Cit. Locus Citatum, locución citada, lugar citado.
N°, Nr. / N°s,
Nrs.
Número / números
Op. Cit. Opus Citatum, obra ya citada del mismo autor.
P. ej. Por ejemplo.
P. / pp. Página / páginas.
Sic. Así.
Supra. Antes, arriba.
TC Tribunal Constitucional.
[…] Se opta por no citar parte del texto.
[texto] Los autores de esta obra introducen una palabra o frase
dentro de un párrafo citado para brindar más coherencia a
la idea.
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RESUMEN.
El presente estudio tiene por objeto analizar la estructura y los elementos
más relevantes que componen el Derecho Administrativo Sancionador chileno.
En concreto, se exhibirá al lector un estudio acerca de la Potestad
Sancionatoria Administrativa, la Teoría General de la Infracción Administrativa y
la Teoría General de la Sanción Administrativa. Asimismo, se dedicarán
palabras acerca de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios y
examinaremos la fisionomía jurídica del Acto Administrativo. Para llevar a cabo
estas labores, se ha investigado la más reciente jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional, información que ha sido complementada y revisada
críticamente en base a las ideas aportadas por los más distinguidos autores
doctrinarios, tanto nacionales como extranjeros. Además, se han extraído
ejemplos desde la realidad legislativa nacional, con el objeto de conocer la
materialización normativa de los criterios más importantes.
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<< […] Hoy, en cambio, el poder de dirección y conformación de la Economía
por el Estado ha derribado en gran medida las formas y cauces jurídicos, los
límites, las garantías. El Gobierno, por unos y otros medios está
permanentemente investido de poderes que a nuestros mayores les parecerían
una enormidad. Tiene siempre el bisturí en la mano y corta y saja por donde le
parece. Y esto no solo en este país sino en todos, y quizás sea absolutamente
inevitable. Pero el jurista de hoy ha de intentar afanosamente la configuración
de nuevas formas de control de esas zonas de acción libre del político […]>>1
1 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Las Tarifas de los Servicios Públicos. Poder tarifario, poder de
tasación y control judicial”, Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, año 1976, p. 170. Cita extraída a su vez de: AGUILAR VALDÉZ, Óscar. “Técnicas del Control Judicial de las Decisiones de la Administración Económica”, como parte de la obra coordinada por: DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, Juan Miguel, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis y VILLAR ROJAS, Francisco J. “Derecho Administrativo y Regulación Económica”, Editorial La Ley, grupo Wolters Kluwer, año 2011. Damos todo el crédito que merecen a don Gaspar ARIÑO ORTIZ y a los autores mencionados, pues la cita que hemos tomado prestada no puede sino expresar lo más íntimo de nuestro sentir. Los mismos sentimientos han motivado a esta obra. Gracias.
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INTRODUCCION.
La irrupción de órganos administrativos con potestades sancionadoras no
es algo novedoso en nuestro sistema. Esta idea fácilmente puede ser apreciada
a la luz de las más diversas investigaciones que han proliferado en este último
tiempo, las que han tenido por objeto analizar el alcance y los contornos de este
tipo de facultades, siendo algo que ha venido ocurriendo desde una época muy
temprana en nuestro país. La materia se ha estudiado desde un sin número de
flancos distintos, que van desde discusiones doctrinarias referentes a la
legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador (o DAS), pasando por el
análisis de las diversas sanciones estatales -dentro de las cuales podemos
encontrar a las conocidas penas penales principales, las penas penales
accesorias, las penas administrativas, etc.-, hasta discusiones que se adentran
en lo profundo de una frondosa fauna jurídica compuesta por los
procedimientos administrativos sancionatorios.
El tema presenta gran relevancia, toda vez que la Administración del
Estado ha diversificado sus funciones y hoy despliega sus acciones en una gran
variedad de áreas, pudiendo incidir de manera notable en el devenir del tránsito
económico y jurídico del país. Es por ello que, hasta la fecha, innumerables
autores, tanto nacionales como extranjeros, han realizado grandes esfuerzos
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por determinar cuál es la procedencia del DAS, su naturaleza jurídica, su
estructura normativa, sus fines, sus fundamentos y los numerosos aspectos que
constituyen la forma en la que esta área del Derecho se manifiesta en la
realidad jurídica nacional.
Es bajo este contexto doctrinario que, aun cuando la corriente
ampliamente mayoritaria reconoce la legítima existencia de un Derecho
Administrativo Sancionador, sigue habiendo cierta confusión y discusión en
torno a la legitimidad constitucional de su origen y en lo relativo al ejercicio de
estas potestades sancionadoras administrativas. El asunto es del todo
atingente, puesto que estas confusiones incluso han acarreado problemas en lo
referente a cómo debe verificarse el funcionamiento práctico de cada una de
sus instituciones. Ejemplo de lo anterior es la discusión a nivel constitucional
que se ha desarrollado a propósito de la determinación de cuáles serían los
fundamentos constitucionales, y legales, que permitirían al órgano legislativo
crear órganos administrativos con potestades sancionatorias2.
2 En este sentido, podemos decir existen grandes autores que se han mostrado
contrarios a la idea de incluir órganos administrativos con potestades sancionadoras en los sistemas jurídicos actuales, posición que han defendido con gran convicción. Lo anterior es mostrado por el catedrático español Luis PRIETO SANCHIS de la siguiente forma: “un ilustre representante de la escuela de Viena, Adolf MERKL, observaba ya en 1927 que el mundo de las sanciones administrativas significa la mayor intromisión imaginable de la Administración en la esfera de la justicia y, con ello, la más evidente quiebra del principio de separación de poderes”. MERKL, Adolf. “Teoría General del Derecho Administrativo, edición castellana, Ed. Nacional, México, 1980, pp. 347 y ss. Apud. PRIETO SANCHIS, Luis. “La Jurisprudencia Constitucional y el Problema de las Sanciones Administrativas en el Estado de Derecho”, en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 4, enero-abril, año 1982, p. 99.
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Asimismo, también podemos distinguir que parte de esta disputa
doctrinaria se ha centrado en el análisis respecto de la relación que existe entre
el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. De esta contienda
han surgido notables discusiones, las que se han materializado en valiosos
intentos por determinar, por ejemplo, cuál sería la naturaleza jurídica de las
Sanciones Administrativas o cuál es la real función de aquéllas dentro de
nuestro sistema jurídico. La controversia ha sido vertiginosa y aún existen
autores que se preguntan si la multa administrativa debe o no ser entendida
también como una pena penal, con todos los efectos jurídicos y prácticos que
aquello significa.
Profundizando aún más en esta interesante materia, también han existido
discusiones referidas a los principios jurídicos que informan, ordenan y
alimentan a esta rama del Derecho. De modo ilustrativo, y haciendo una
pequeña lista, podemos nombrar algunos como: el “Principio de Legalidad”; el
“Principio de Tipicidad”; el “Principio de Culpabilidad”; el “Principio non bis in
idem”; y el “Principio de Proporcionalidad”. Por su parte, y desde la óptica del
plano adjetivo o procedimental, tanto nuestra doctrina como nuestra
jurisprudencia constitucional han discurrido con bastante dedicación acerca de
la vigencia de garantías de esta índole, como son: el “Derecho a la Acción”; el
“Derecho a un Debido Proceso”; el “Derecho a la Presunción de Inocencia”,
entre otras. En la misma vía, también son manifiestos los intentos encaminados
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a precisar en qué consiste un ejercicio legítimo de las potestades
sancionadoras administrativas. Así surgen algunas grandes preguntas: ¿qué
debemos entender por un “Justo y Racional Procedimiento Administrativo”?;
¿cuáles son sus estándares mínimos?; ¿cómo se resguarda el interés particular
en función del interés general?, entre los muchos otros elementos que
componen esta problemática.
Tal como ya podemos apreciar, al menos de manera provisional, la
cuestión no deja de ser compleja. En seguida, el sentimiento de inquietud
aumenta cuando contemplamos que nuestra Legislación está lejos de
conformar un panorama jurídico integral y autosuficiente en esta materia. Basta
con solo leer los diversos procedimientos administrativos sancionatorios
existentes para formarnos una imagen acerca de la falta de conexión sistémica
que presenta nuestro ordenamiento jurídico administrativo-sancionador.
Francamente, una situación de este tipo no se condice con el rigor que debiese
existir al trabajar en una rama del Derecho que tiene por objeto desarrollar los
poderes de sancionadores de un Estado.
Bajo este contexto, la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia
ha venido a salvar importantes deficiencias de contenido normativo habidas en
nuestro Derecho Administrativo Sancionador. Así las cosas, es importante la
convicción con la que nuestros Tribunales han enfrentado la relación existente
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entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, pues han
procedido a determinar, con firmeza, la pertenencia de ambas ramas del
Derecho a un único, genérico y superior Ius Puniendi (o Derecho Punitivo) del
Estado. En términos prácticos, esta determinación ha acercado el contenido
normativo del Derecho Penal al DAS, lo que permite echar mano de los
principios y reglas contenidas en el Derecho Penal como una forma para
complementar las deficiencias normativas en materia de Derecho Administrativo
Sancionador. Así se ha ido conformando un sistema que, aunque bastante
criticado, permite sentar las bases elementales de lo que debe entenderse
como un legítimo ejercicio del Ius Puniendi estatal, esta vez, en su faceta
administrativo-sancionadora. Evidentemente, una determinación de esta índole
y magnitud no podría estar exenta de críticas. Así por ejemplo, se ha generado
una importante controversia en torno a cuál sería el contenido preciso de este
Derecho Punitivo estatal, genérico y común, cuáles serían sus principios y
reglas básicas, y en mayor medida, son muchos los que se preguntan cómo
debe realizarse un “traslado” correcto de los Principios del Derecho Penal al
DAS y cómo estas reglas, ineludiblemente, deben ser ajustadas a la realidad
jurídica propia del Derecho Administrativo Sancionador, en armonía con sus
fines y fundamentos, tanto legales como constitucionales.
De acuerdo con lo que hasta aquí hemos expuesto, ya puede entreverse
por qué merece la pena brindar un estudio mayor al funcionamiento y a las
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instituciones que conforman las bases estructurales de esta incipiente rama
jurídica. Ahora bien, consideramos que a continuación corresponde brindar al
lector una breve síntesis histórica acerca del origen del Derecho Administrativo
Sancionador. Una vez efectuado lo anterior, exhibiremos los objetivos que
deseamos lograr a través de la presente tesis.
Breve Reseña Histórica.
En la actualidad, la Administración del Estado es concebida como un
ente trascendental en los procesos de organización y de desarrollo de las
comunidades. Una de sus grandes virtudes se encuentra precisamente en que
en ella convergen diversas potestades, las que en conjunto, son esenciales
para que los órganos administrativos sean capaces de lograr los fines de
utilidad pública que el Legislador les ha encomendado. En efecto, dentro de
dichas potestades podemos encontrar facultades de control, de fiscalización, de
regulación, de creación normativa, y entre ellas, encontramos a aquéllos
poderes que le permiten al órgano administrativo sancionar o castigar a los
particulares. Justamente, y dado que nos encontramos en un Estado de
Derecho, dichas potestades sancionatorias se encuentran regidas por un
complejo sistema de normas y principios, los que a su vez forman parte de un
sistema de normas denominado comúnmente como el “Ius Puniendi del
Estado”, que también ha sido denominado como el “Ordenamiento Punitivo del
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Estado” o el “Derecho de Punición estatal”. En el fondo, es aquél Derecho que
viene a regir todas las manifestaciones punitivas del Estado3.
Desde sus orígenes, el Estado ha encontrado en el Ius Puniendi una
reserva para hacer uso de la coacción y de la fuerza pública, con el objeto de
regular el comportamiento humano y así resguardar los intereses de la
colectividad. En este sentido, dichos medios son utilizados ya sea como una
forma de perseguir el bien común, para resguardar el orden público, para velar
por el mantenimiento de la paz social, entre otros motivos de relevantes4.
Lógicamente, dentro de estos intereses también podemos contar los intereses
del propio Estado, los que se funden con los intereses de la colectividad. En
efecto, los fines que inspiran al órgano administrativo dicen relación con la
protección y la persecución de los intereses públicos. Estos interese a su vez
3 En doctrina no puede decirse que el concepto de Ius Puniendi sea unívoco. El profesor
Francisco DE LEÓN VILLALBA nos muestra algunas concepciones que sirven para demostrar lo anterior: ―Así MAURACH […] considera que el ius poenale es un conjunto de normas dictadas por el legislador, mientras que el ius puniendi alude al poder punitivo estatal -es decir, a la facultad del Estado derivada de su soberanía, en cuanto a elevar ciertas circunstancias de hecho constitutivas de ilícito a la categoría de punibles y de establecer la amenaza de pena. Luego, el ius poenale es una consecuencia del ius puniendi-. ROCCO define el ius puniendi como –la facultad del Estado de obrar conforme a las normas de Derecho que garantizan la consecución de su finalidad punitiva y, de pretender de otro (el reo) aquello a lo cual está obligado por la misma norma-. Lo describe como un derecho subjetivo del Estado a castigar conductas en el marco de una relación objetivizada por normas jurídicas‖. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. “Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem”, Editorial BOSCH, Barcelona, año 1998, pp. 171 y 172. 4 Al respecto, se ha dicho que: ―La posibilidad de que la Administración imponga, y
ejecute, por sí misma sanciones a los ciudadanos es uno de los principales medios o instrumentos, si no el más cualificado, con que cuenta la Administración para asegurar el cumplimiento de las leyes y reglamentos, y, por tanto, el imperio de la Ley‖. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco. “Sanciones Administrativas. Garantías, derechos y recursos del presunto responsable”, en “Estudios de Derecho Administrativo”, dirigida por: ARANA GARCÍA, Estanislao. Editorial Comares, Tercera Edición, Granada, año 2007, primera página de la presentación a su libro.
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corresponden a intereses de otras personas, es decir, son ajenos a la
Administración, pero la vez, componen la razón de ser los órganos
administrativos.
Por su parte, y dada la realidad en la que estamos inmersos, los
sistemas represivos constituyen una útil herramienta para regular la conducta
de los miembros de una sociedad. Dada su utilidad, el Estado se ha armado
con medios coercitivos y coactivos con el objeto de reprimir a aquellos sujetos
que verifiquen conductas que amenacen, perturben o dañen derechos o
intereses legítimos de la colectividad, derechos o intereses legítimos de sujetos
particulares, o incluso, como vimos, los intereses del propio Estado.
Históricamente, la mayor parte de la expresión jurídica de este poder
punitivo estatal se ha reflejado en el desarrollo del Derecho Penal. Podría
decirse que en sus inicios, y a pesar de lo que algunos piensen en la actualidad,
fue el Derecho Penal el mecanismo jurídico que monopolizaba el ejercicio de
los poderes sancionadores del Estado. En la otra vereda, la historia nos
muestra que el Derecho Administrativo Sancionador experimentó una situación
completamente distinta a la del Derecho Penal. Es ostensible que el primero
nunca recibió la atención que sí ha recibido el segundo, tanto en el plano
académico como desde el punto de vista de la discusión y creación legislativa.
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Sin perjuicio de lo anterior, con el pasar de los años la Administración del
Estado se ha ido nutriendo con diversas atribuciones, dentro de las cuales
destacan las que le permiten imponer sanciones, ya sea para castigar la
ocurrencia efectiva de infracciones administrativas, como también para servir
de desincentivo para la comisión de futuros ilícitos. Así las cosas, puede decirse
que en la actualidad los órganos administrativos están debidamente
capacitados tanto para castigar las conductas indebidas de sus propios
funcionarios públicos como las desviaciones conductuales de particulares
comunes y corrientes, ajenos a la Administración, a quienes denominaremos
como: “administrados”.
Naturalmente, son estas atribuciones sancionadoras las que conocemos
hoy en día como las Potestades Sancionadoras de la Administración. Estas
facultades, que también han sido entendidas como “prerrogativas” o “privilegios
de poder público” atribuidos a la Administración del Estado, se han ido gestando
y robusteciendo desde los albores de los “Estados Absolutos”, pasando por los
“Estados Liberales”, hasta los Estados que conocemos en el presente.
En un principio, esto es, en la época de los “Estados Monárquicos”, las
vertientes del poder del Estado no se encontraban claramente divididas. Por
tanto, el conjunto de poderes –ejecutivo, legislativo y judicial- se concentraba en
la figura del Monarca, quien a su vez gozaba de las más diversas prerrogativas
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o privilegios de poder. Al no existir un parámetro de diferenciación claro entre
las diversas facetas de la expresión del poder, el Monarca estaba facultado
para imponer sanciones, pero los ciudadanos no estaban en condiciones de
distinguir con seguridad, si su imposición se debía al ejercicio de poderes
punitivos penales o administrativos (o poderes de policía). Fue clave en aquel
momento la concepción de un Derecho Natural del Hombre, el que estaba
protegido por el Derecho Penal. Gracias a lo anterior, podía apreciarse una
diferencia entre la protección de Derechos Naturales del Hombre y la protección
de otro tipo de intereses. En parte, esta situación motivó a diversos autores
para plantear una serie de teorías, con el objeto de explicar qué situaciones
debían ser reguladas mediante el Derecho Penal y cuáles correspondían al
Derecho de Policía. De esta forma, y como sólo existía un único órgano
sancionador, el Monarca, en su momento fue importante hallar las distinciones
existentes entre las Sanciones Penales y las Sanciones Administrativas. Esto
último, como una manera para brindar racionalidad al ejercicio del poder
represivo del Monarca.
Posteriormente, una vez que surge el paradigma de la división de
poderes, comienza la verdadera discusión acerca de qué son realmente las
Infracciones y las Sanciones Administrativas. En este sentido: ¿son algo distinto
del Derecho Penal o son una misma cosa? Al respecto, cabe mencionar que se
discutió arduamente en relación a si el conocimiento y la aplicación de las
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Sanciones Administrativas debía quedar bajo el alero de los Tribunales de
Justicia –Poder Judicial-, o si por el contrario, era “aceptable” o “legítimo”
constitucionalmente, que la Administración del Estado ostentara dichas
potestades -Poder Ejecutivo- 5.
Conforme pasaban los años, la Administración del Estado, como
representante del Poder Ejecutivo, fue adquiriendo un rol mucho más activo,
esto a medida que se acrecentaban y se perfeccionaban sus funciones
subsidiarias y de apoyo social. En seguida, a los órganos de la Administración
del Estado se les encomendó la función pública de velar activamente por el
mantenimiento del orden público y el desarrollo del bien común. A la postre,
esta nueva realidad sirvió como una justificación para permitir una mayor
concentración de poderes en dichos órganos, tanto represivos como de
fiscalización, de control, de establecimiento normativo, entre otros. En
consecuencia, y en la medida que comenzaron a valorarse y diversificarse los
fines de la Administración del Estado, el sistema jurídico vio la necesidad de
depositar en ella, paulatinamente, mayores atribuciones sancionadoras. De ahí
que, en la medida que dichas potestades resultaban útiles y eficaces, fue
5 Por ejemplo, bajo esta lógica puede entenderse como esta situación es susceptible de
producir una afección al: ―principio de división de poderes, que se produce cuando la Administración impone castigos, usurpando de alguna forma la función jurisdiccional, de la que siempre ha formado parte el poder de imponer penas‖. HUERGO LORA, Alejandro. “Las Sanciones Administrativas”, Editorial Iustel, 1° edición, Madrid, año 2007, p. 15.
22
haciéndose popular la idea de conferir facultades de naturaleza punitiva a
ciertos órganos administrativos, lo que abrió paso a su sostenida expansión.
Evidentemente, conforme las comunidades crecían y se desarrollaban,
mientras se sucedían fenómenos de incuestionable trascendencia, como la
revolución industrial, también lo hacían las complicaciones, los riesgos y las
situaciones de desorden social. Este nuevo contexto planteó fuertemente la
necesidad de regular la conducta de los ciudadanos de una manera más rápida,
directa y eficaz. Como puede suponerse, los Estados se vieron enfrentados a la
necesidad de conferir a la Administración del Estado aún mayores poderes
represivos, separados y diferenciados de los que tradicionalmente han
correspondido al Derecho Penal, y por tanto, al Poder Judicial. El Derecho
Penal se hacía lento y aletargado en comparación con el vigor y el ímpetu con
el que los Órganos de la Administración ejercen sus funciones. Era solo
cuestión de tiempo para que comenzara a reconocerse la gestación y la
existencia de lo que pasaría a llamarse como el Derecho Administrativo
Sancionador, que coexistirá de manera paralela junto al Derecho Penal.
En definitiva, el origen del Derecho Administrativo Sancionador moderno,
cercano al que conocemos hoy en día, puede ser situado aproximadamente
entre los siglos XVII y XVIII. No obstante lo anterior, no es sino hasta los siglos
XIX y XX en que se reconoce expresamente la existencia de potestades
23
sancionadoras en los órganos de la “Administración Pública”. Por supuesto, su
concepción ha recibido diversas variaciones sustanciales hasta llegar a
convertirse en lo que conocemos hoy en día.
Objetivos de la presente Tesis.
Como ya lo hemos planteado, dentro de nuestros textos doctrinales
existen diversos estudios tendientes a analizar las particularidades del Derecho
Administrativo Sancionador chileno. Sin embargo, aún no es posible encontrar
en la literatura jurídica nacional un documento que trate este derecho de forma
sistémica y estructurada.
Dado lo anterior, la presente tesis tiene por objeto desarrollar, afinar y
analizar las instituciones fundamentales que componen la estructura del
Derecho Administrativo Sancionador chileno. Para lograr lo anterior,
elaboraremos un estudio basado en los aportes generados por la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional, objetivo que será complementado haciendo
uso de los aportes de los más diversos autores, tanto nacionales como
extranjeros. Así las cosas, nuestro objetivo es presentar un texto que permita
ver al Derecho Administrativo Sancionador como una unidad, como un sistema
de normas que se complementan entre sí, basado en una estructura bien
definida, la que está conformada en su base por principios sustantivos y
24
adjetivos que le son propios, los que son adecuados a su naturaleza funcional y
jurídica. Si bien es cierto, el contenido normativo del DAS ha experimentado un
notable desarrollo, gracias a las más diversas innovaciones legislativas, no es
posible obviar el rol trascendental que ha jugado nuestra jurisprudencia
constitucional. Nuestros Tribunales de Justicia han realizado grandes esfuerzos
por fijar el contenido mínimo esencial de nuestro Derecho Administrativo
Sancionador, mientras han desarrollado el contenido del Ius Puniendi del
Estado y han establecido profundos vínculos con el Derecho Penal. De esta
manera, el texto que hoy exponemos genera un análisis sistémico de la materia
y busca situarse como una herramienta útil para identificar el lugar que ocupa el
Derecho Administrativo Sancionador dentro del ordenamiento jurídico chileno
en general, y en especial, dentro del ordenamiento jurídico punitivo estatal.
Para finalizar, queremos mencionar que la estructura de este estudio se
divide en cuatro Capítulos, los cuales exhiben el siguiente contenido:
En el primer Capítulo se expondrá una síntesis de la discusión jurídico-
filosófica que se ha producido en torno a la naturaleza jurídica de la Infracción y
de la Sanción Administrativa. De esta forma, se estudiarán las diversas tesis
que han buscado identificar los rasgos que las distancian o las acercan de los
ilícitos y sanciones penales. Luego se hará una exposición esquemática acerca
de la discusión relativa a la legitimidad constitucional del Derecho Administrativo
25
Sancionador chileno, en base a los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales
más relevantes.
En el segundo Capítulo nos abocaremos a la tarea de comprobar la
autonomía del Derecho Administrativo Sancionador en relación con el Derecho
Penal y presentaremos los principales argumentos doctrinarios. Pasaremos a
finalizar el Capítulo con la elaboración de un concepto de Derecho
Administrativo Sancionador y brindaremos un tratamiento somero a los diversos
principios jurídicos que conforman la base estructural y funcional de esta rama
del Derecho.
En nuestro tercer Capítulo analizaremos en profundidad la estructura del
Derecho Administrativo Sancionador chileno. Nos embarcaremos en la tarea de
identificar cada uno de sus componentes normativos esenciales, a saber,
distinguiremos entre aquellas normas que atribuyen potestades administrativas
sancionadoras, aquellas normas que establecen Infracciones y Sanciones
Administrativas y aquellas normas que tienen por objeto establecer un
procedimiento administrativo sancionatorio. Para llevar a cabo esta tarea
haremos uso de los argumentos contenidos en la doctrina y en la jurisprudencia
de nuestros Tribunales de Justicia, y a su vez, esta información será
contrastada con la realidad legislativa nacional. Asimismo, dedicaremos una
sección a revisar la fisionomía jurídica del Acto Administrativo de Sanción y
26
analizaremos el rol que corresponde a la Contraloría General de la República
en el desenvolvimiento práctico de la actividad sancionadora administrativa. Por
su parte, también nos enfocaremos en hacer una división entre la actividad
sancionadora de la Administración del Estado y la actividad jurisdiccional. Esta
última tarea nos permitirá entender a ambas actividades como manifestaciones
de poderes públicos diversos, con fines y fundamentos distintos. La labor
antedicha nos proporcionará una serie de argumentos que sirven para
normalizar y legitimar tanto la existencia como el ejercicio de las potestades
punitivas administrativas
Para finalizar, en nuestro Capítulo IV presentaremos las conclusiones
arribadas por el presente estudio, lo que brindará una coherencia definitiva a
esta obra.
27
CAPITULO I.
1. Consideraciones previas.
En el actual escenario económico nacional, caracterizado por algunos
como el “fin del estatismo”6, la irrupción de un modelo de libre mercado ha
provocado cambios significativos en la conformación de los agentes
económicos. En particular, puede notarse como los actores privados del
presente han adquirido un rol mucho más activo en el desarrollo de diversas
áreas y servicios, incluso pudiendo ingresar a mercados calificados como de
“utilidad pública”, que antiguamente les eran ajenos, pues se encontraban
reservados al poder omnímodo de la Administración del Estado.
Bajo este contexto, el Derecho Administrativo Sancionador7 ha adquirido
una gran relevancia, toda vez que: ―de común ocurrencia y en los más diversos
ámbitos, la imposición de amonestaciones, multas, clausura de locales, y otras
medidas tomadas por órganos administrativos en uso de facultades que les
otorgan distintos cuerpos legales, se han hecho usuales en nuestro país8‖.
6 ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “Algunos Problemas del Derecho Administrativo
Penal”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 182, año 1987, p.77. 7 En adelante utilizaremos indistintamente la sigla “DAS” para hacer referencia al
“Derecho Administrativo Sancionador”. 8 BOETTIGER PHILIPPS, Camila. “El Derecho Administrativo Sancionador en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N° 20, Tomo II, Julio, año 2009, p. 577.
28
En consecuencia, el DAS se erige como una potente herramienta
administrativa para controlar la actividad de los particulares. Al respecto, la
profesora Gladys CAMACHO señala: ―que la misión del Estado contemporáneo
es el aseguramiento de las reglas del juego, tanto en lo social como en lo
económico, todo lo cual acentúa fuertemente su función reguladora. Ahora bien,
aparejado a este cambio de eje de la actividad administrativa va también el
reforzamiento de los poderes públicos relacionados con la regulación,
intervención y control sobre las actividades y operadores que asumen en
reemplazo del Estado la organización y la gestión de los servicios de utilidad
pública, otrora usualmente bajo el monopolio del Estado9‖.
Bajo este contexto, el estudio del Derecho Administrativo Sancionador ha
suscitado un gran interés dogmático, tanto para autores nacionales como
extranjeros. De la misma manera, nuestros Tribunales de Justicia se han
incorporado activamente en la discusión, aportando con el desarrollo
jurisprudencial de esta materia, la que ha significado uno de los mayores
desafíos jurídicos de nuestra era.
9 CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La legitimidad de la Potestad Administrativa
Sancionadora”, en Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo 2, año 2007, p. 10.
29
Aún cuando en nuestro país el origen del estudio de este tópico se
remonta a lo menos al año 1859, con don Santiago PRADO10, su desarrollo es
sumamente incipiente, tanto así que incluso parte de la doctrina sigue
discutiendo acerca de cómo debe denominarse esta materia –así por ejemplo,
podemos notar que ciertos autores utilizan la expresión Derecho Penal
Administrativo, mientras otros utilizan la voz Derecho Administrativo
Sancionador11-.
Por lo pronto, cabe señalar que en la doctrina nacional existen álgidas
disputas relativas a temas tan diversos como: la legitimidad constitucional del
Derecho Administrativo Sancionador12; la naturaleza jurídica del Ilícito
Administrativo y de la Sanción Administrativa; la pretendida autonomía de esta
rama del Derecho13; la determinación de los principios, garantías y reglas que
10 ROMÁN CORDERO, Cristián. “Los Principios del Derecho Administrativo Sancionador”,
en Revista de Derecho Público, Volumen 69, Tomo 2, año 2007, p. 24. En palabras del autor: ―ya en 1859, Santiago Prado, en su texto ―Principio Elementales del derecho administrativo Chileno‖, primer libro de derecho administrativo en Chile y Latinoamérica, le reconocía a la administración potestades sancionadoras, las que consideraba necesarias, sino imprescindibles, para obtener de los particulares el cumplimiento de sus deberes administrativos‖. 11
Idem., p. 33. 12
CÁRCAMO RIGHETTI, Alejandro. "La Constitucionalidad y la Necesidad del Derecho Administrativo Sancionador correctivo en el complejo escenario económico moderno. Doctrina, estudios, Notas y Comentarios”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Número 363, Santiago, Chile, Septiembre, año 2010, p.7. Al Respecto, el autor nos explica que: ―pese a lo mucho que se ha venido debatiendo sobre esta materia desde hace ya un par de décadas, consideramos que la cuestión no es un tema completamente superado en la actualidad.‖ 13
ROMÁN CORDERO, Cristian. “El Castigo en el Derecho Administrativo”, en Revista Derecho y Humanidades, N° 16, Vol. 1, año 2010, p.162. Así, el profesor CORDERO nos indica que: ―reiteradamente, he sostenido que el Derecho Administrativo Sancionador es una rama autónoma del Derecho, que tiene su ―anclaje‖ en el Derecho Público, en específico en el Derecho Administrativo, con lo cual he querido poner de relieve la finalidad prioritaria que
30
conforman la base estructural de su funcionamiento; entre otros aspectos de
gran relevancia, característicos de esta rama del Derecho.
Lamentablemente, estas discusiones, siendo algunas calificadas de
innecesarias por ciertos autores14, no han logrado converger en la construcción
de un esquema sólido y sistémico, capaz de unificar la existencia
interrelacionada entre una teoría de la Potestad Sancionadora Administrativa y
una teoría de la Infracción y de la Sanción administrativa. Así, tampoco hemos
visto luces legislativas en orden de instaurar, de forma definitiva, un único
procedimiento administrativo sancionador, de aplicación común y general.
En consideración de lo anterior, y dado que la definición y precisión de
ciertos conceptos resultan fundamentales para la sustentación de los
argumentos que esbozaremos en la presente tesis, se entregará al lector una
síntesis acerca del progreso doctrinario, jurisprudencial y legislativo
experimentado por esta vertiente del Derecho Administrativo.
Consecuentemente, también realizaremos una breve exposición acerca del
panorama jurídico actual de esta pujante rama del Derecho.
singulariza a esta rama del Derecho, cual es, la protección del interés público, sin perjuicio de otras secundarias como, por ejemplo, dotar de garantías al perseguido‖. 14
Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La Legitimidad de la Potestad Administrativa Sancionadora” p.17. Por cierto, la profesora CAMACHO, haciendo alusión a la conocida discusión relativa a la naturaleza jurídica de las Sanciones Administrativas, opina que: ―reparar en la naturaleza jurídica de las Infracciones y Sanciones Administrativas es inoficioso y carece de sentido, toda vez que dicha discusión no da mayores luces para determinar el régimen jurídico que corresponde aplicarles‖.
31
2. La Naturaleza Jurídica del Ilícito y de la Sanción Administrativa:
una clásica discusión.
A lo largo de los años, la doctrina ha formado diversas teorías respecto
del DAS y su vinculación con el Derecho Penal, las cuales han influido de forma
importante en la configuración de los distintos ordenamientos jurídicos de cada
País, pues han servido de inspiración y de guía para su conformación
normativa. Así, cada sistema jurídico se ha visto influenciado, en mayor o en
menor medida, por las diversas teorías que han sido ideadas para explicar el
fenómeno de las Infracciones y de las Sanciones Administrativas. A modo de
ejemplo, esto puede ser contrastado con lo vivido en el sistema jurídico
español, el cual ha adoptado una firme postura frente al tema, distanciándose
de los demás países. Así por ejemplo se señalaría que: ―el punto de partida del
derecho sancionador español no coincide con el de muchos de los
ordenamientos (de su entorno) pues acentúa en exceso la unidad del ius
puniendi y tiende a olvidar las diferencias entre lo penal y lo administrativo
sancionador15‖.
Volviendo a la realidad nacional, nuestro DAS no se encuentra ajeno a
esta circunstancia, y se ha dicho que: ―existe en nuestra doctrina y
15 HUERGO LORA, Alejandro. “Las Sanciones Administrativas”, Editorial Iustel, 1era
Edición, Madrid, España, año 2007, p. 53.
32
jurisprudencia una evidente influencia del derecho comparado, particularmente
del español, así da cuenta por lo demás la jurisprudencia constitucional
administrativa16‖. Esta última aseveración es profundamente relevante, toda vez
que varias construcciones normativas nacionales se han basado en las ideas y
los conceptos elaborados por el sistema jurídico español. Al respecto, la
semejanza e influencia española en el sistema sancionador administrativo
chileno es bien conocida por el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO, así por
ejemplo, podemos mencionar que, incluso, en uno de los Capítulos de su Tesis
Doctoral: ―Sistemas sancionadores de protección ambiental: casos español y
chileno17‖ tuvo la oportunidad de estudiar las similitudes y las distancias que
existirían entre la estructura jurídica de uno y otro sistema normativo.
Ahora bien, las teorías que desarrollaremos a continuación han enfocado
su análisis en la Naturaleza Jurídica del Injusto o Infracción Administrativa y
cómo ésta se relaciona con el Ilícito Penal, lo que se hace: ―especialmente con
el objeto de poder hacer el deslinde de los delitos y las penas18‖. Siendo bien
escuetos, en su momento, la intención primordial era determinar si las
Infracciones-Sanciones Administrativas tendrían el mismo estatuto jurídico que
los Ilícitos-Penas Penales, o si por el contrario, les correspondía uno distinto. La
16 CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “El Derecho Administrativo Sancionador y su
relación con el Derecho Penal”, en Revista de Derecho Valdivia, Volumen 25, número 2, diciembre, año 2012, p. 130. 17
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Sistemas Sancionadores de Protección Ambiental: casos español y chileno”, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, año 1998. 18
Idem. P. 133.
33
decisión entre una u otra concepción del asunto puede acarrear notables
efectos, como por ejemplo, potenciar la necesidad de situar el conocimiento de
las Infracciones Administrativas bajo la custodia de los Jueces Penales, como
ocurriría si calificásemos a las Infracciones Administrativas dentro de la
categoría propia de los Ilícitos Penales, que como sabemos, son de
competencia y conocimiento judicial y no administrativo.
2.1. Tesis Sustancialista: El Iusnaturalismo y el Derecho Penal de Policía.
Tal como se desprende de las palabras del profesor Alejandro NIETO19,
podemos decir que el origen de las Sanciones Administrativas se remonta
aproximadamente a inicios del siglo XVIII, dentro del escenario de las
Monarquías Absolutas, y bajo la estructura que los pensadores actuales han
denominado como los “Estados de Policía”20. Como sabemos, en dicho periodo
histórico los poderes del Estado no se encontraban separados e
individualizados, sino que se reunían en la figura del Monarca, el que detentaba
de forma íntegra la Potestad Sancionadora.
19 El profesor Alejandro NIETO, nacido en el año 1930, es un connotado jurista español,
Doctor en Derecho de la Universidad de Valladolid y catedrático de Derecho Administrativo en las Universidades de La Laguna, Alcalá de Henares, Complutense de Madrid y en la Universidad Autónoma de Barcelona. Fue vicerrector en todas ellas y Decano de Derecho y Ciencias Económicas en ésta última. 20
NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, 4° ed. Totalmente reformada, año 2005, p. 53. El autor expresará que: ―aunque hoy es común, como se comprobará más adelante, que los autores rechacen la tesis de que las sanciones administrativas sean consecuencia del ejercicio de la potestad de policía, es indudable que en su origen, tales sanciones de esta potestad se derivaban‖.
34
Dado el escenario de la época21, la Tesis Sustancialista buscó
determinar la real Naturaleza Jurídica de las Sanciones Administrativas, tarea
que se concretó en varios intentos por encontrar las diferencias “sustanciales”
habidas con las Penas Penales. Dentro de sus principales exponentes podemos
encontrar a Paul Anselm RITTER VON FEUERBACH22, quien analiza el
problema desde el punto de vista del Derecho Natural.
El profesor von FEUERBACH concibe al “Injusto Natural‖ como una
conducta que supone una agresión al titular de un Derecho Subjetivo (o bien, el
titular de un “Derecho Natural‖). Como contraparte, sitúa al “Ilícito Policial‖ en un
escalafón más abajo y lo refiere como una mera contradicción a las reglas
creadas por la Policía reinante (institución que modernamente solemos llamar
como la ―Administración del Estado‖). A modo de ilustrativo, este autor nos
brinda un concepto de Injusto de Policía, señalando que: ―son acciones u
omisiones que en verdad no lesionan en sí y por sí mismo derechos del Estado
21 Para los autores de la época revistió una gran importancia dogmática la tarea de
determinar la naturaleza jurídica de las sanciones. Esto se entiende mejor considerando el hecho de que la figura del Monarca concentraba todo el poder, lo que en la práctica dificultaba la tarea de distinguir entre la aplicación de una Sanción Administrativa o una Penal, pues no existía una clara distinción entre los poderes del Estado. En este sentido, no existía un órgano Judicial, separado del órgano Ejecutivo, encargado de imponer la medida. 22
Paul Johann Aselm RITTER von FEUERBACH fue un abogado criminalista y filósofo de origen alemán. Estudió derecho y filosofía en la Universidad de Jena. Fue redactor del Código Penal de Baviera en el año 1813. Nació el 14 de noviembre del año 1775 y falleció el 29 de mayo del año 1833.
35
o de un súbdito, pero que, sin embargo, son mandadas o prohibidas bajo pena
del peligro para la seguridad y el orden jurídico23‖.
Por consiguiente, las Infracciones de Policía no constituyen la comisión
de un Delito, puesto que su objeto no es prevenir una lesión a un derecho
Natural de un súbdito, o del Estado. Por esta razón, la Sanción Administrativa
es concebida como una herramienta para conseguir el cumplimiento de las
reglas creadas por la Administración del Estado (Policía)24. Por tanto, dichas
reglas no pueden ni tienen el carácter de permanencia25 y trascendencia que sí
ostentarían las reglas del “genuino‖ o natural Derecho Penal Criminal26.
Como podemos apreciar, el fundamento teórico de esta Tesis reside en
la idea de que existe una diferencia de contenido sustancial entre las
23 RITTER VON FEUERBACH, J. A. Anselm. “Über die Polizeistraf-Gesetzgebung
überhaupt und den Zweiten Theil eines Entwurfs des Strafgesetzbuchs”, München, año 1822. Apud. Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 135. 24
Op. Cit., CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 136. Aquí el autor plantea que: ―en el estado absoluto, los asuntos de policía constituían un asunto separado del orden jurídico, donde la Administración pasó a gozar de un enorme espacio de libertad, pues las determinaciones que se adoptaban en esta materia eran inapelables‖. 25
Se utiliza el vocablo “permanente” en atención a que esta teoría “ius-naturalista” considera que las reglas de policía pertenecen a un “orden temporal”, cuya existencia depende de la Administración de turno (pasajera), en donde ésta crea o destruye dichas normas a su antojo, como una manera para regular la conducta de sus ciudadanos. En contrapartida se encuentran las reglas del “orden natural”, destinadas a servir de protección para los derechos subjetivos inherentes a la naturaleza humana. Estos últimos son entendidos como bienes jurídicos con un contenido ético-social superior y que trascienden en el tiempo. Ejemplos de ellos pueden ser la vida, la integridad física, la libertad, entre otros. 26
Idem. P. 135. En palabras del autor: ―Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach sostendría que las infracciones de policía, en la mayoría de las veces, comprenden acciones que son moral y jurídicamente indiferentes, pues constituyen en sus prescripciones inventos de la ―policía reinante pro tempore‖, en cambio los preceptos del genuino Derecho Penal Criminal, rigen en todo lugar y tiempo.‖
36
Infracciones de Policía y los Delitos Penales. Así pues, los Ilícitos Penales han
sido reservados para proteger Bienes Jurídicos que son naturales al hombre, y
por tanto, son entendidos como derechos de mayor entidad. En razón de lo
anterior, su contenido jurídico presenta una valoración ético-social superior, y
de ahí que la sociedad se haya visto en la necesidad social de propender a su
constatación jurídica en un Derecho Penal Criminal.
Por su parte, las “Reglas de Policía‖ son consideradas como simples
creaciones o inventos de la Policía reinante pro tempore27, la que crea Ilícitos y
Sanciones Administrativas a su antojo, con el solo propósito de perseguir sus
propios fines, los que indefectiblemente varían de reinado en reinado. Dicho de
otro modo: bajo este paradigma, de ninguna manera puede considerarse que la
contradicción de Reglas de Policía pueda entenderse como un Delito Penal28.
Al respecto, resulta clarificador lo expresado por el profesor von
FEUERBACH, quien se pronuncia en los siguientes términos: ―los Códigos
Penales de policía […] contienen la mayoría de las veces acciones que no son
contrarias al Derecho, ni inmorales […] y que constituyen en sus prescripciones
27 Es decir, los ilícitos de policía pueden ir cambiando con el tiempo, con el ir y devenir de
los futuros gobernantes, quienes tienen diferentes concepciones acerca de lo injusto, de lo correcto y de lo que en dicho momento desean para sus “gobernados” (administrados). 28
Esta distinción también se ha entendido en los términos de un “injusto real” y un “injusto posible”. El primero constituye una lesión o puesta en peligro específico de un bien jurídico. El segundo implica una conducta contraria a las reglas de policía. En este último caso, no existiría una relación directa con un bien jurídico.
37
inventos de la policía reinante pro tempore; los preceptos del genuino Derecho
Penal Criminal en cambio, rigen en todo lugar y todo tiempo, su contenido
esencial es tan viejo como el Derecho mismo29‖. Por lo expuesto, puede decirse
que el Injusto de Policía presenta una valoración ético-social menor que el
injusto penal. Más aún, algunos autores incluso han llegado a señalar que el
Injusto de Policía sería moralmente indiferente.
Como vemos, esta escuela ha pretendido desvincular los conceptos de
“injusto criminal‖ y de “injusto de policía‖ en base a diferencias de sustancia
jurídica, de valor, de permanencia y de relevancia. Sus autores rechazan la idea
de que las infracciones de policía puedan formar parte del Derecho Penal
Criminal y bogan por que el Derecho Penal de Policía sea considerado como
una disciplina independiente, con fines diversos30. En este sentido: ―los delitos
de policía serían esencialmente por su naturaleza, absolutamente distintos de
[…] los crímenes y por eso deberían regularse en un Código distinto del de
aquellos31‖
2.2. Tesis Sustancialista del Derecho Penal Administrativo.
29 MATTES, Heinz. “Problemas de Derecho Penal Administrativo”, en Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1979, p. 148. Apud. Doctora GÓMEZ PÉREZ, Ángela. “Tutela Legal a las Contravenciones y los Delitos Paralelos en Cuba”, Tesis en opción al grado de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Derecho de la Habana, año 2001 p. 31. 30
Idem., Cfr. p. 30. 31
Idem., p. 146.
38
A partir de la segunda mitad del siglo XIX, durante el apogeo del periodo
que conocemos como la “Revolución Industrial‖, se produjeron una serie de
cambios respecto de la configuración de la sociedad, especialmente en lo que
dice relación con la estructuración orgánico-política del Estado, potenciándose
un nuevo entendimiento de su labor social. Bajo este contexto surgen las ideas
planteadas por James GOLDSCHMIDT32, importante jurista alemán. En gran
medida, gracias a sus ideas se gesta un lento proceso de metamorfosis desde
la vieja concepción del Derecho Penal de Policía hasta lo que hoy conocemos
como el Derecho Administrativo Sancionador, desprovisto del apelativo que
hacía alusión al Derecho Penal.
En efecto, James GOLDSCHMIDT desarrolla una novedosa teoría
acerca de las “Infracciones del Orden‖, entendidas éstas como reglas creadas
por la Administración del Estado, quien tenía, dentro de sus fines, la obligación
de hacer observar el orden social y promover el bien común. En este sentido, el
profesor citado encuentra la base que distingue a las Infracciones
Administrativas y a los Delitos Penales en que las primeras implican una
infracción a Reglas de la Administración, y las otras, significan la infracción a las
Reglas del Derecho. Así las cosas: ―la acción punible [ilícito penal] representa
una rebelión contra el orden jurídico [antijuridicidad o anti derecho], y la
32 James Paul GOLDSCHMIDT, conocido jurista alemán, realizó importantes
contribuciones al derecho procesal y al derecho criminal alemán. Fue profesor en la Universidad de Berlín desde el año 1919 hasta su retiro, en el año 1934. Nació el día 17 de diciembre de 1874 y falleció el día 28 de junio del año 1940.
39
infracción administrativa es sólo el dejar de promover la actividad administrativa
encaminada a conseguir el bien público, limitándose por ello a causar un
perjuicio al bienestar [anti-administratividad]33‖.
En concreto, James GOLDSCHMIDT plantea que el anhelo de la
Administración es fomentar y proteger el bienestar de sus administrados. En
consecuencia, el Ilícito Administrativo representa una conducta que produce
una afección a un Bien Jurídico protegido de carácter colectivo, que
tradicionalmente ha sido denominado como el bien común34. Bajo esta teoría, el
Ilícito Administrativo debe ser entendido como una conducta que produce un
perjuicio en los fines de la Administración, de manera que no generaría un
quebrantamiento del ordenamiento jurídico propiamente tal. En concordancia,
esta teoría supone entender que sólo la acción delictiva Penal es capaz de
producir una contradicción efectiva, y real, al Derecho (entendido en el sentido
de “Ordenamiento Jurídico”). Por tanto, y bajo este supuesto, el fin de los
Delitos y de las Sanciones Penales es propender a la justicia. Evidentemente, y
33 CORDERO QUINZACARA, Eduardo. El Derecho Administrativo Sancionador y su
Relación con el Derecho Penal”, en Revista de Derecho, Vol. XXV, N°2, diciembre, año 2012, p. 4. En visión del autor, y a la luz de los postulados de James GOLDSCHMIDT, la distinción entre la: “protección de las esferas humanas de voluntad y la promoción del bien público estatal‖ sirve para explicar la separación entre justicia y administración. En sus palabras: ―en los delitos el elemento característico es la antijuridicidad, que se traduce en un daño a bienes jurídicos portadores individuales de voluntad (damnun emergens), mientras que la violación de las infracciones administrativas conlleva una anti-administratividad, que se traduce en no alcanzar un objeto o meta impuesto por la administración, como es el bienestar público (lucrum cesans). En este sentido, la anti-administratividad es la peculiar omisión del apoyo a la administración del Estado dirigida a la promoción del bien público‖. 34
Cfr. Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 32.
40
en la otra vereda, esta situación se contrapone con el entendimiento de la
finalidad de las Infracciones-Sanciones Administrativas. En ellas, el fin no sería
propender a la justicia, sino que son instaurados para proteger los fines de la
Administración y para propender al bien común.
Como bien dijimos, esta doctrina realiza un aporte notable al desarrollo
del Derecho Administrativo Sancionador, diferenciando sustancialmente a las
Infracciones Administrativas (que generan “anti-administratividad”) de las
Infracciones Penales (que generan “anti-juridicidad”). Sin embargo, es preciso
manifestar que sus ideas han sido objeto de las más diversas críticas
doctrinales. Así por ejemplo, una de las criticas fundamentales se dirige a
constatar que: ―[constituye un] error contraponer Administración y Orden
Jurídico, ya que ésta también pertenece al Orden Jurídico, y como tal está
regulada35‖.
Por nuestra parte, compartimos la crítica arriba expuesta, toda vez que
no es aceptable creer que las Infracciones Administrativas no implican una
infracción al ordenamiento jurídico. Evidentemente, es el mismo ordenamiento
jurídico el que las cobija, y las alza como una herramienta para precaver
vulneraciones a sus fines normativos. Por estos motivos, lo anterior nos hace
pensar que la tesis del Derecho Penal Administrativo resulta un tanto forzosa en
35 Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 33.
41
su intento por diferenciar los Ilícitos Administrativos de los Ilícitos Penales.
Pues, reiterando la idea, ambas figuras suponen necesariamente, de una u otra
manera, una infracción al ordenamiento jurídico, toda vez que ambas
pertenecen a él.
No obstante lo anterior, el real aporte de esta teoría se encuentra en la
elaboración de los conceptos de “anti-juridicidad” y de “anti-administratividad”.
Esta diferenciación sirve de justificación para que el ordenamiento jurídico
pueda reaccionar de manera diversa frente a la comisión de ilícitos de
naturaleza disímil. De esta forma, la creación de esta distinción se presenta
como un gran fundamento para conferir a la Administración una Potestad
Sancionadora propia, separada de los Tribunales Penales. De esta forma, hay
aquí una idea que justificaría la decisión Legislativa de dotar a la Administración
del Estado de la competencia necesaria para avocarse al conocimiento de las
conductas que infrinjan las Reglas de un Derecho Penal Administrativo. A decir
verdad, esta Tesis tuvo una favorable acogida en una gran cantidad de autores
doctrinarios, lo que también tuvo efectos extensivos a la actividad legislativa36.
Con posterioridad, estos argumentos también han sido utilizados para respaldar
la conveniencia de sustraer del alero del Derecho Penal a ciertos ilícitos
36 Idem., GÓMES PÉREZ, Ángela. p. 33. Citando la autora: ―muchos fueron los
seguidores de esta teoría (Von Liszt, Kahl, Umhauer, Wach, Pollack, Kohler, Krankenberger, Risín, Van Calker y Hofacker), los que la enriquecieron, sin embargo, sólo lograron influenciar en los proyectos de Leyes, no así en el Órgano Legislativo. Tampoco en la literatura posterior esta teoría encontró eco, a pesar de los esfuerzos realizados por sus seguidores, por el contrario, fue atacada con fuerza por Beling, Rosemberg, Binding, Sauer, entre otros‖.
42
penales de menor gravedad, para hacerlos formar parte del Derecho Penal
Administrativo, o Derecho Administrativo Sancionador como lo conocemos
actualmente. Este traslado sirve en parte para proteger el carácter de “Ultima
Ratio” del Derecho Penal, reservándose el castigo de las conductas más
graves, susceptibles de perturbar en mayor medida la paz social de un Estado.
A nuestro modo de ver, las Tesis Sustancialistas del Derecho Penal
Administrativo no resuelven el problema de manera satisfactoria, puesto que, si
bien es cierto, podemos compartir el juicio de que los Ilícitos Administrativos
implicarían conductas contrarias a los intereses de la Administración, en la
práctica, resulta difícil hacer una distinción tan tajante entre este tipo de ilícitos y
los Ilícitos Penales. En efecto, es difícil identificar a aquellas conductas que
significan única y exclusivamente un perjuicio a los fines de la Administración,
sin producir una afectación a los Derechos Subjetivos de algún particular, o,
haciendo uso de los conceptos de esta Tesis, al Derecho. Como es natural, lo
mismo puede suceder a la inversa. Para ilustrar esta situación, podemos
señalar que existen Ilícitos que reciben un tratamiento dual, tanto por la vía
Penal como por la vía Administrativa. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la
presentación de declaraciones falsas, toda vez que su realización culposa o
dolosa determina su tratamiento como Ilícito Penal o Ilícito Administrativo. Lo
mismo ocurre con más claridad en el Derecho español, en donde existen Ilícitos
que, emanando de una misma conducta, tan solo por su cuantía se distingue si
43
deben recibir un trato administrativo o penal, como sucede en el ámbito de la
defraudación fiscal, en donde solo centavos pueden determinar el tratamiento
jurídico que debe recibir una conducta infraccional. De esta manera, se
complica bastante la tarea de distinguir entre conductas puramente delictivas y
las puramente infraccionales.
Por su parte, el profesor Eberhard SCHMIDT37, siendo consciente de
esta situación, y con el objeto de brindar mayor sustento teórico a esta escuela
intentando evitar su declive, sostuvo que existe una diferencia ontológica entre
las Infracciones Administrativas y los Ilícitos Penales. Esta diferencia se
encuentra fundada en el entendido de que las Infracciones al Orden tendrían
una valoración ético-social distinta y menor a la que ostentarían los Ilícitos
Penales. Básicamente, la intención era justificar de mejor manera la necesidad
jurídica de situar el conocimiento de las Infracciones Administrativas bajo la
órbita de la Administración y no bajo la observancia del Derecho Penal.
Por supuesto, esta corriente de pensamiento sigue los lineamientos
esenciales de la postura sustancialista de James GOLDSCHMIDT, pues
también se basa en la idea central de generar una distinción sustancial entre el
Ilícito Penal y el Ilícito Administrativo. Lo que hace diferente a esta vertiente
37 Don Eberhard SCHMIDT fue un reconocido profesor de derecho penal y de derecho
procesal, dictando sus cátedras en diversas universidades. Fue rector en la Universidad de Hamburg y luego en la Universidad de Heidelberg. Nació el día 16 de marzo del año 1891 y falleció el día 17 de junio del año 1977.
44
reside en constatar que el contenido del Injusto Administrativo presentaría una
menor valoración ético-social (o un menor sustrato ético) que el Injusto Penal.
De manera que el enfoque no estaría tanto en la anti-juridicidad o la no anti-
juridicidad de una conducta, sino en el reproche o en la falta de reproche ético.
En rigor, las diferencias entre ambos ilícitos son, según el autor, de orden
cualitativo o de Naturaleza Jurídica, en donde unos ilícitos tienen menor valor
que otros. De ahí que la Infracción Administrativa debe ser entendida como una
infracción al orden creado por la Administración, con un contenido del injusto de
menor gravedad. De esta manera, se afirma que: ―al daño administrativo le falta
la referencia a la persona, o a una persona colectiva pensada como tal; por lo
que sólo afecta a la relación en la cual está, como ciudadano del Estado,
obligado a la obediencia a los órganos administrativos38‖. Es decir, el daño que
se produce al cometer una Infracción Administrativa constituye solamente una
afección a la relación Administración-ciudadano y no debe ser entendido como
una lesión o daño a los derechos de otro ciudadano, que es la hipótesis de
donde nace el reproche ético-social, propio de los Ilícitos Penales, y que es lo
que justificaría, en tanto, la aplicación de sanciones de mayor gravedad.
38 HÄRTEL KURTSCHMIDT, Joel. “Gesetz zur Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts,
Heidelberg, año 1949, p. 15. Cit. pos. MATTES, Heinz, supra. p. 230. Op. Cit. Apud. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 35.
45
Consecuentemente, el profesor Eberhard SCHMIDT denomina a las
Infracciones Administrativas como “Penas del Orden‖ o “Multas Monitorias‖ y
nos brinda su concepto en los siguientes términos: ―[la pena del orden] es una
coacción administrativa de la autoridad facultada, ante una desobediencia a una
disposición de un órgano administrativo, ajena a cualquier sustrato ético39‖.
Efectivamente, debemos señalar que esta teoría tuvo asidero en
Alemania, a mediados del siglo XX, época en la cual los juristas actuaron con el
convencimiento de que era necesario confiar a la justicia penal el conocimiento
de los Injustos Penales y a la Administración del Estado los Injustos
Administrativos. De esta manera, puede notarse cómo se produjo una
concepción dualista del ilícito, basada en el reconocimiento unos que implican
delitos y otros que implican infracciones al orden. Más aún, y para infracciones
de menor entidad, muchas veces se decidió proceder a su des-tipificación
penal, para proceder a su tipificación administrativa.
Esta concepción de la Infracción Administrativa también fue desarrollada
por el profesor Erick WOLF40, y como bien señala el profesor Eduardo
39 Idem, p. 35.
40 Erik WOLF, nacido en el año 1902, en Biebrich, Alemania, fue un Filósofo del Derecho
con estudios en Sociología y Derecho Penal. Fue parte de la nueva Escuela Penal alemana fundamentada en la llamada “Filosofía de los Valores”, de RINDERBAND, RICKERT y LASK, quienes dedicarían grandes esfuerzos en determinar los fines del Derecho Penal. Dentro de sus obras se encuentran “Das Rechstideal des Nationalsozialistischen Staates”, o “Politische Gemeinschaftsordnung: ein Versuch zur Sebstbesinnung des christlichen Gewissen in den
46
CORDERO: ―[Erick WOLF] reconoció el carácter penal de estas infracciones,
pero puso el acento en el diverso sentido valorativo que tenían con los delitos
jurídicos. Así, nos dirá que se trata de una pena que llama al orden de forma
enérgica y vigorosa, sin contener una desaprobación en contra de su autor: El
autor no es socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado. Es
este elemento ético en el pensamiento de WOLF el que le lleva a sostener que
el derecho penal administrativo es derecho penal en sentido formal, pero
derecho administrativo en el plano material41‖.
Asimismo, corresponde mencionar que estas ideas sustancialistas
encontraron su acogida en la Ley Penal Económica alemana del año 1949. Más
adelante, la “Gesetz über Ordnungswidrigkeiten‖ (OWiG), del año 1952, dio
paso al Legislador para introducir la diferencia entre el injusto criminal y el
injusto administrativo, cosa que ya se había hecho en el Derecho Penal
Económico, con la norma del año 1949. En específico, se utilizó una fórmula
con tipos o ilícitos mixtos, en donde ciertos hechos criminales podían pasar a
constituir una infracción al orden, y no un delito, en razón de las circunstancias
particulares del caso concreto42.
politischen Nöten”, las que fueron ampliamente estudiadas a propósito del desarrollo de la dogmática penal alemana y la relación con el poder del Estado. 41
Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 137. 42
Idem. GÓMEZ PÉREZ, p. 35, en palabras de la autora: ―la teoría de las Infracciones del Orden marcó el camino para el futuro del Derecho Penal y el Derecho Penal Administrativo en Alemania, pues sus presupuestos constituyeron el punto de partida para extraer del ámbito de la Justicia penal el tratamiento a todo lo que no constituyera un injusto penal, así pues, las
47
Estas ideas también tuvieron acogida fuera de Alemania. En Italia por
ejemplo, RANELLETI desarrolló la distinción entre Leyes Penales y Leyes de
Policía, y puso la atención ahora en el objeto de la sanción. De esta manera, el
autor propuso una concepción dual entre una tutela mediata y una inmediata del
Derecho. En efecto, la tutela inmediata, “malum quia malum‖, tiene por objeto
proteger un Bien Jurídico, un Derecho o un deber determinado. Por su parte, la
tutela mediata, “malum quia prohibitum‖, supone la defensa del Orden Jurídico
en un sentido general43. Sin embargo, más allá de lo novedoso de su ideación,
debemos tener presente el juicio del profesor Eduardo CORDERO quien nos
advierte que: ―se debe reconocer [sin embargo], que la mayoría de la doctrina
italiana ha abandonado este camino y se ha inclinado por un concepto más
formal de sanción administrativa44‖.
Para concluir, debemos hacer presente que la Tesis del Derecho Penal
Administrativo terminó siendo descartada, en gran medida dado lo dificultoso
que es establecer diferencias sustanciales, definitivas y claras, entre ambos
tipos de ilícitos. Así las cosas: “por diversas razones, la Teoría del Derecho
Penal Administrativo no fue aceptada, de este modo se negó toda diferencia
(sustancial) entre éste y el Derecho Penal; mucho menos fue aceptada la
contravenciones o bien se convirtieron en delitos, o en infracciones del orden y en otros casos, fueron des-tipificadas‖. 43
RANELLETTI, Oreste, “La polizia di sicurezza. Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano”, Orlando V. E., IV, Milano: Societá Editrice Libraria, año 1904, pp. 207 – 265. 44
Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo, p. 138.
48
justificación que esgrimían sus doctrinarios para extraer del Sistema Penal
algunas figuras de escasa gravedad para ser conocidas por el Derecho Penal
Administrativo. Tampoco se reconocían diferencias en la naturaleza jurídica de
la pena criminal y la pena administrativa, en ambos se trata de genuinas penas,
que es menos grave en las contravenciones que en los crímenes y delitos45‖
2.3. Las Tesis Formalistas del Derecho Administrativo Sancionador.
Estas teorías nacen como una crítica en contra de las Tesis
Sustancialistas, y podemos encontrar al profesor Adolf MERKL46 como uno de
sus principales exponentes.
La Escuela Formalista pretende poner fin a la discusión acerca de la
diferencia ontológica entre el Ilícito Penal y el Ilícito Administrativo. Sus
exponentes advierten que la determinación de las diferencias sustanciales entre
ambos injustos nunca ha podido justificarse de forma satisfactoria, de tal modo
que las diferencias entre ambas infracciones no son de sustancia o de
naturaleza jurídica, sino que son sólo de tipo formal. Por esta razón, se hace
necesario poner la atención en los aspectos formales que los diferencian, como
45 Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 38.
46 Don Adolf MERKL fue alumno de Hans KELSEN y realizó grandes aportes a la Teoría
general del Derecho. Se desempeñó durante varios años como profesor de la conocida Universidad de Viena, convirtiéndose en un connotado jurista. Nació el día 23 de marzo del año 1890 y falleció el día 22 de agosto del año 1970.
49
por ejemplo: la naturaleza del órgano que conoce el ilícito; la naturaleza del
procedimiento; los efectos derivados de la imposición de la sanción; entre otros.
En consecuencia, las teorías formalistas consideran que la distinción
entre los Ilícitos Administrativos y los Ilícitos Penales reside principalmente en la
naturaleza del órgano que los conoce y los sanciona –sin perjuicio de que
existen una gran variedad de aspectos formales que nos ayudan a distinguir
entre uno u otro ilícito–. Así por ejemplo, el estatuto jurídico de los Delitos
Penales se encuentra determinado por el hecho de que estos son conocidos
por un Juez con competencia en lo penal. Por consiguiente, y en la otra vereda,
el estatuto jurídico de las Infracciones Administrativas está determinado por el
hecho de que éstas son conocidas por un órgano de carácter administrativo.
Esto bien lo ponen de manifiesto los profesores Miguel BAJO FERNÁNDEZ47 y
Blanca MENDOZA BUERGO48 cuando nos indican que: ―este cambio no
entraña una diferencia sustancial en el contenido del injusto […] sino a la índole
de la sanción que el ordenamiento jurídico asigna a cada uno de los hechos […]
así como a los órganos a quienes se atribuye la aplicación de las sanciones49‖.
47 Don Miguel BAJO FERNÁNDEZ es un afamado catedrático español, Doctor en
Derecho, y actualmente catedrático de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid. 48
Doña Blanca MENDOZA BUERGO es una catedrática española, profesora titular de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid. 49
BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y MENDOZA BUERGO, Blanca. “Ensayos de Derecho Penal y Criminología en honor a Javier Piña y Palacios”, México, año 1985, p. 85.
50
Los partidarios de esta doctrina basan su argumentación en que no
podemos encontrar respuestas satisfactorias mediante un estudio de la
Naturaleza Jurídica, o del contenido, de ambas infracciones. Esto es así, puesto
que a menudo se producen nuevas leyes, que van cambiando los supuestos de
tipicidad y de anti-juridicidad, generando un intercambio de ilícitos desde el
orden penal hacia el orden administrativo, lo que también ocurre a la inversa.
Esta situación complica enormemente la tarea de identificar definitivamente los
elementos que establezcan una diversidad o identidad de sustancia entre
ambos tipos de injustos, toda vez que su calificación jurídica quedaría
supeditada al mero arbitrio de lo que disponga el Legislador en el futuro.
A modo de ilustrativo, podemos nombrar algunos elementos de “forma‖ o
“externos‖ que distancian a los Ilícitos y Sanciones Administrativas de los Ilícitos
y Sanciones Penales:
1) En primer lugar, corresponde al Legislador la tarea de configurar el
alcance y los límites de la Potestad Sancionadora de la Administración. Del
mismo modo, también le atañe determinar la estructura del Ilícito y las posibles
sanciones que se le vinculen.
2) Las Sanciones Administrativas están contempladas dentro de su
propio régimen jurídico, el Derecho Administrativo.
51
3) Para aplicar una Sanción Administrativa, inicialmente debe
desarrollarse un Procedimiento Administrativo Sancionador, sustanciado por un
órgano de la misma naturaleza. Esto es sin perjuicio de que la Ley permita una
eventual instancia de revisión judicial de la Sanción Administrativa (Tribunales
Contencioso-administrativos).
4) La Administración determina la Infracción, la participación de los
sujetos responsables y la Sanción por medio de un Acto de Naturaleza
Administrativa. Por estos motivos, la Decisión Administrativa carece de los
particulares efectos inherentes a las decisiones jurisdiccionales.
5) Se reservan las Sanciones privativas de libertad para el Derecho
Penal50.
6) Se concibe la posibilidad de su aplicación sin restricciones respecto de
las Personas Jurídicas, es decir, se entiende que son sujetos responsables
administrativamente.
Como podemos apreciar, bajo este paradigma, el Derecho Administrativo
Sancionador se bosqueja como un instrumento distinto del Derecho Penal,
50 CORDERO QUINZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo. “Las Bases
Constitucionales de la Potestad Sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 39, Valparaíso, Chile, 2ndo semestre, año 2012, p. 23.
52
creado para solventar otro tipo de necesidades o exigencias jurídicas y sociales.
De esta forma, es el Legislador el que debe decidir recurrir a una u otra vía de
represión estatal, según los fines que busque proteger51.
Adentrándonos más en esta teoría, el profesor Adolf MERKL considera
que la Naturaleza del Órgano que conoce del Ilícito es un elemento de profunda
relevancia, y nos indica que: ―el derecho positivo, al repartir la competencia
entre los tribunales y las autoridades administrativas, no haría sino dar
satisfacción a una necesidad derivada de la naturaleza del hecho sometido, en
cada caso, a la sanción penal52‖. Así, y dependiendo de las necesidades de
cada sector regulado, el Legislador tiene la tarea de crear la estructura
normativa idónea para resolver los problemas que requieran de una reacción
jurídica determinada.
Como podemos apreciar, la Tesis Formalista es bastante concreta en su
análisis y su propuesta nos sirve para demostrar que la identidad o diferencia
ontológica no es el único argumento que podemos utilizar para alejar, o acercar,
51 El Legislador tomará la decisión de perseguir y proteger ciertos fines, para alcanzarlos,
puede elegir una u otra vía de represión estatal. La profesora Ángela GÓMEZ es muy clara al respecto y nos señala lo siguiente: ―hemos visto cómo a partir de elementos éticos, formales, políticos, etc., los tratadistas que representan las posiciones teóricas más desarrolladas en la materia, han tratado de distinguir los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, para identificar y definir el lugar que ocupa la rama del derecho que debe darles tratamiento. En la base de tantas divergencias, está precisamente la realidad social de cada contexto, su sociedad, cultura, ética, economía y su política; que difieren de un país al otro y por tanto, también la proyección de sus instituciones y regulaciones jurídicas.‖ Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 40. 52
Op. Cit. GÓMEZ PÉREZ, Ángela, p. 40, Apud. MERKL, Adolf. “Teoría General del Derecho Administrativo”, Comares, Granada, año 2004, pp. 347 y ss.
53
a ambos tipos de injustos. De hecho, en sustancia, son más las similitudes que
las diferencias, dado que ambos son órdenes punitivos elaborados en base al
binomio “Infracción-Sanción Estatal”. Es más, en ambos se produce una
reacción estatal de punición frente a una conducta ilícita, que funciona a modo
de respuesta a causa del quebrantamiento del ordenamiento jurídico del
Estado. A su vez, el profesor Eduardo CORDERO resalta los logros
conseguidos por las Tesis Formalistas y afirma que: ―la solución planteada por
esta tesis parece ser, desde un punto de vista lógico, incuestionable. La idea de
que los ilícitos administrativos no dan lugar a una lesión o a un peligro concreto
en un bien jurídico, como sí ocurriría con los delitos (tesis sustancialista), es
sumamente discutible, pues da a entender que estos (los ilícitos
administrativos) serían indiferentes desde un punto de vista ético-social53‖.
No obstante lo anterior, en la actualidad aún existen autores que
sostienen que es difícil aceptar que el poder Legislativo sea absolutamente libre
para configurar Delitos Penales o Infracciones Administrativas, sin efectuar una
ponderación previa de las características particulares de la conducta ilícita y de
los bienes jurídicos que se buscan proteger54. Una arbitrariedad en este sentido
53 Op. Cit. p. 140, CORDERO QUINZACARA, Eduardo.
54 El profesor Eduardo CORDERO piensa que esta tesis sigue siendo insatisfactoria y que
necesita delineamientos más precisos. Así dirá que: ―la tesis formalista es insatisfactoria, pues exige algunas matizaciones de no menor envergadura, para comprender desde el punto de vista jurídico-constitucional, cómo se explica la existencia de dos manifestaciones del poder punitivo del Estado, la función y límites que tiene el legislador en la configuración de estos
54
puede generar diversos problemas, especialmente en lo que dice relación con
los derechos y garantías constitucionales de las personas. Evidentemente, la
creación indiscriminada de ilícitos, tanto penales como administrativos, implica,
en última instancia, una reducción de la esfera de libertad individual de las
personas, pues se establecen áreas prohibidas que antes eran perfectamente
transitables. Asimismo, son relevantes las implicancias que pueden observarse
en lo tocante al principio de separación de poderes del Estado, pues no
parecería del todo correcto aceptar un libertinaje tal de parte del Legislador que
le permitiese mudar a su antojo ilícitos de uno a otro ámbito, pudiendo generar
distorsiones y conflictos entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo
Sancionador55.
2.4. Tesis Cuantitativa del Derecho Administrativo Sancionador.
ilícitos, y, especialmente, las garantías que tienen las personas frente al ejercicio del ius puniendi estatal‖. Idem., p. 140. 55
Como es natural, una mayor actividad represora por parte de la Administración implica reducir la esfera de libertad personal de sus administrados. Por ejemplo, la proliferación de Infracciones Administrativas implica más actividades, antes lícitas, ahora declaradas como ilícitas. En el Derecho Penal la situación es más sensible, por eso uno de sus principios inspiradores es el de “última ratio”, el cual implica la noción de reservar la represión penal para las actividades más reprochables, peligrosas y dañinas. No ocurre lo mismo en el DAS, pues francamente no sabemos cuál es el límite que evite una creación indiscriminada de ilícitos administrativos. Por otra parte, no debemos olvidar que cuando el Legislador sustrae un ilícito penal, con el objeto configurar su tratamiento como ilícito administrativo, lo que ocurre en realidad es que se está quitando competencia al Poder Judicial, para así dársela al Poder Ejecutivo. Consideramos que, si se incurre en extralimitaciones en este sentido, la situación puede acarrear problemas en orden al principio de separación de poderes del Estado.
55
Las teorías cuantitativas nacen como un intento por determinar
jurídicamente cuál es el área límite que corresponde al Derecho Penal y cuál
pertenece al Derecho Administrativo Sancionador. Sus exponentes sostienen
que, aún cuando los Injustos Penales y los Ilícitos Administrativos serían en
sustancia idénticos, la separación entre ellos se sustenta en base a razones de
“gravedad” o de “cuantía”.
Sus autores plantean que la gravedad de la conducta infraccional (nivel
de reproche) y la cuantía de la Sanción son los factores fundamentales que
debe seguir el Legislador para determinar la calificación jurídica de un ilícito. En
base a esta lógica, se deben reservar para el Derecho Penal aquellas
conductas que por su gravedad o peligrosidad requieran de una Sanción de
mayor severidad. Algunos partidarios de esta postura son ROXIN56, JAKOBS57,
José CEREZO MIR58 y Enrique CURY59, como exponente de nuestro país.
56 ROXIN, Klaus. “Derecho Penal. Parte General”, T.I, Civitas, Madrid, año 1997, p. 72.
57 JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte general”, traducción efectuada por Joaquín
CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, 2 ed. Marcial Ponst, Madrid, año 1995, pp. 65-66. 58
CEREZO MIR, J. “Límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXVIII, mayo-agosto, año 1975, pp. 159-173. 59
El autor es de la opinión de que el injusto administrativo tiene una significación ético-social menos grave en comparación con el injusto penal. Por este motivo, las infracciones administrativas no debieran sancionarse con la misma severidad que se utiliza para castigar la comisión de ilícitos criminales. Así las cosas, las diferencias entre los delitos y las infracciones administrativas se observan respecto de la envergadura de sus sanciones. No sería necesario utilizar las importantes garantías contempladas en el orden penal, puesto que al ilícito administrativo corresponderían sanciones de menor tamaño. CURY, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”, 8° ed., Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, pp. 106 y siguientes.
56
En el plano nacional, el profesor Eduardo CORDERO es de la opinión de
que deben existir límites cualitativos, y no tan solo formales, que nos brinden
criterios para configurar la naturaleza jurídica del injusto. Según el autor: ―la
realidad nos demuestra que hay elementos no tan solo formales que permiten
hacer la distinción entre los delitos e infracciones administrativas, entre los
cuales se encuentran la gravedad de la sanción, la posibilidad de aplicarlas sin
mayores restricciones a las personas jurídicas, la configuración de injustos
administrativos, cuya valoración ético social es menor que las contenidas en los
delitos, entre otros60‖.
Como es lógico, esta discusión no es fútil, sino que todo lo contrario. El
Derecho Penal, en contraposición con el DAS, contempla un vasto desarrollo
normativo a lo largo de su historia y presenta un complejo sistema de normas,
principios y garantías que han sido confeccionadas con el fin preciso de
proteger la esfera que contiene los derechos constitucionales de las personas
frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. En este sentido: ―la
conceptualización de los delitos/penas y las infracciones/sanciones
administrativas se ha transformado en una cuestión fundamental al momento de
establecer cuáles son los principios y, especialmente, las garantías que están
en juego respecto de las personas que se les imputan dichos ilícitos. Por lo
tanto, no es solo una cuestión dogmática, ya que en este caso también entran
60 Op. Cit. CORDERO QUIZACARA, Eduardo, p. 141.
57
otros principios y normas de naturaleza política, especialmente las tradicionales
garantías que por siglos se han ido forjando en el ámbito del Derecho Penal61‖.
De manera que desde el punto de vista de las garantías fundamentales de los
particulares, sin duda no es lo mismo dejar un ilícito al conocimiento de los
Jueces Penales que dejarlo al conocimiento de una autoridad administrativa.
Como podemos observar, las soluciones dadas por la Escuela
Cuantitativa son de gran utilidad, sin embargo, aun siguen existiendo
complicaciones para dilucidar con claridad cuáles son los márgenes o áreas
límites entre una u otra rama del Derecho, es decir, cuándo una conducta
merece un tratamiento penal o administrativo, o cuándo la conducta es lo
suficientemente grave como para determinar la utilización y conveniencia de
una u otra vía represiva. Esta situación no deja indiferente a muchos autores,
que buscan desligar estructuralmente al Injusto Administrativo del Injusto Penal,
con la intención de resaltar la necesidad imperiosa, social, económica, cultural y
jurídica, de dotar al primero de una configuración jurídica independiente e
íntegra, a modo de salvar sus notables deficiencias sistémicas62.
61 Idem., p. 141.
62 La Escuela Administrativista no está de acuerdo con la idea de identificar al delito penal
con el ilícito administrativo. Por eso, tampoco debiéramos sentirnos satisfechos con la sola idea de que los principios y garantías del primero puedan ser trasladados al segundo. El profesor NIETO nos puede dar luces frente a esta visión: ―en definitiva, contra viento y marea, hay que afirmar que el derecho administrativo sancionador es, como su nombre lo indica, derecho administrativo, engarzado directamente en el derecho público estatal, y no un derecho penal vergonzante; de la misma manera que la potestad administrativa sancionadora […] es ajena a toda potestad atribuida a la administración para la gestión de los intereses públicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del viejo derecho penal administrativo haya sido
58
2.5. La Visión normativa de la discusión.
El profesor Alejandro NIETO tiene una particular visión acerca de este
problema, y postula que no tiene objeto seguir discutiendo acerca de la
diversidad o identidad ontológica de los Ilícitos Penales y Administrativos.
Según el autor, el problema reside en que la discusión se ha centrado,
erróneamente, en determinar la naturaleza real de las cosas (concepto meta-
jurídico), situación que se aleja de la base del conflicto. Esto es así, pues, al fin
y al cabo, estamos frente a normas y no frente a figuras con consistencia
material. Pasemos a continuación a analizar con detención los argumentos de
esta interesante postura, situada desde un punto de vista normativo:
En primer lugar, debemos detenernos en el estudio del concepto de
diferencia o unidad ontológica. Al respecto, el profesor NIETO nos explica que:
―en mi opinión, aquí se emplea esta palabra en su sentido más propio, es decir,
con referencia al ser o naturaleza de los ilícitos. Carencia de diferencias
ontológicas equivale a que, por naturaleza o esencia, se trata de ilícitos
idénticos o no-distintos63‖.
sustituido desde hace muchos años por el más propio de derecho administrativo sancionador […] El derecho administrativo sancionador no debe ser construido con los materiales y las técnicas del derecho penal sino desde el propio derecho administrativo, del que obviamente forma parte y desde la matriz constitucional y del derecho público estatal.‖ Op. Cit. NIETO, Alejandro, pp. 21 – 28. 63
Op. Cit. NIETO, Alejandro, ”Derecho Administrativo Sancionador”, p. 153.
59
En segundo lugar, y teniendo presente lo anterior, debemos estudiar si
aquella naturaleza, idéntica o diversa, es de carácter normativo o no normativo.
En efecto, debemos considerar que: ―una cosa es la identidad física o real y otra
la jurídica; de tal manera que dos figuras meta-normativamente idénticas
pueden ser normativa o jurídicamente muy distintas, [lo que también puede
ocurrir] la inversa. En otras palabras: los ilícitos pueden ser entendidos como
figuras reales que existen con independencia de las normas o como meras
creaciones de éstas. En el primer caso, la norma se limita a reconocer su
existencia y a dotarlos de régimen jurídico; mientras que, en el segundo, los
crea64‖. Como vemos, el concepto normativo que se tiene de una realidad
puede ser distinto del fenómeno real. De este modo, dos fenómenos pueden ser
idénticos en la realidad, situación que no obsta que en el plano jurídico puedan
recibir un tratamiento diverso, así se constata que: ―el capricho de una ley que
declara delito o infracción administrativa a dos defraudaciones fiscales a las que
sólo separa un euro de cuantía65‖. Lo mismo ocurre cuando la Ley determina
que un barco, dada su envergadura, muda su naturaleza normativa de Bien
Mueble a Bien Inmueble, para obtener ciertos fines jurídicos y prácticos
determinados.
64 Idem., p. 153.
65 Ibídem.
60
Para efectos prácticos, lo que nos debe interesar es reconocer el
régimen jurídico que corresponde aplicar a una cuestión, y no tanto atender al
problema filosófico relativo a su naturaleza existencial, ya que como vimos, las
normas pueden configurar una realidad jurídica contrariando dicha naturaleza
real. Pueden esgrimirse los clásicos ejemplos en los que nuestro sistema ha
otorgado dos regímenes jurídicos distintos a dos seres ontológicamente iguales.
Así ocurre cuando nuestro Código Civil considera que un bien tiene naturaleza
inmueble, cuando su naturaleza real es mueble (para embarcaciones en
atención a su tamaño), cuando se distingue entre Funcionarios Públicos y
Empleados particulares, o como se hizo en la antigüedad, cuando el Derecho
diferenciaba entre hombres libres y hombres esclavos. Para un mejor
entendimiento de este punto: ―así, constatada en la realidad zoológica la
existencia de dos tipos de seres (por ejemplo, hombres y caballos) de
naturaleza esencialmente distinta, si el Legislador quiere dotarles de un régimen
jurídico ha de atenerse a esa diferencia ontológica previa y exterior a la norma y
adaptar ésta a aquélla, puesto que lo contrario es imposible: una ley no puede
convertir ontológicamente a un caballo en hombre, aunque sí puede, por alguna
razón o capricho, dotarles el mismo régimen jurídico66‖.
66 Idem., p. 154.
61
En consecuencia, cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿está el
Legislador obligado a establecer un régimen jurídico que se corresponda con el
meta-jurídico?
Pues bien, para responder esta interrogante es preciso analizar el
problema desde un punto de vista normativo. Bajo este supuesto, no podemos
sino consentir que esta tarea corresponde única y exclusivamente al Legislador.
Él es el encargado de conformar el contenido de nuestro sistema jurídico, lo que
hace y hará en razón de su política legislativa. Por consiguiente, el profesor
Alejandro NIETO propone que: ―en lugar de decir que la ley debe regular por
igual a los ilícitos porque son ontológicamente iguales, habría que decir,
invirtiendo el planteamiento, que los ilícitos son iguales porque la ley les ha
dado un tratamiento normativo igual […] El proceso de despenalización, que
actualmente sacude a tantos países y entre ellos a España, es la mejor prueba
de lo que se está diciendo: los ilícitos serán penales o administrativos (y las
acciones humanas serán lícitas o ilícitas) según lo que declare la norma en
cada momento concreto. Demos, pues, a la Filosofía lo que a ella corresponde
y demos al Derecho lo que es del Derecho. Dejemos a un lado la ontología, que
sólo complicaciones puede traer a la dogmática jurídica y, si no se quiere
renunciar a ella, adviértase al menos de inmediato que se trata de una ontología
normativa, porque con esta sencilla precisión se evitarán muchas
62
confusiones.67‖ El profesor Karl BINDING68 ya había expuesto lo anterior hace
más de cien años, al plantear que: ―el injusto no existe nunca antes de su
progenitor, el Derecho69‖. En otras palabras, la norma debe condicionarse a ella
misma, pues ella constituye un ente independiente, y bajo ese razonamiento, no
existiría algo previo a la norma que pudiera condicionarla. En cierta forma, las
teorías normativistas se confrontan con las teorías que abogan por un Derecho
Natural del hombre, previo o coetáneo con su existencia y con aquellas
Escuelas que protegen a sus instituciones jurídicas casi como un dogma de
fe.70.
En razón de lo que hemos expuesto, entendemos que los ilícitos deben
ser concebidos como lo que son, es decir, como una realidad normativa, lo que
nos impide definir, de manera previa, y abstracta, cuál es la sustancia real y
definitiva de un ilícito en particular, y cuál es el régimen jurídico que
indefectiblemente le corresponde. Tal como dice el profesor Alejandro NIETO:
67 Idem. 155.
68 Karl Ludwig Lorenz BINDING fue un jurista alemán, conocido como un promotor de la
teoría de la justicia retributiva. Dictó la cátedra de derecho criminal en la Universidad de Heidelberg y fue rector de la Universidad de Leipzig. Nació el día 6 de abril del año 1841 y falleció el día 7 de abril del año 1920. 69
Karl BINDING. “Die Normen und ihre Überbertrung”, 2° edición, apud. Heinz MATTES, año 1973, p. 167. Apud. Op. Cit. Alejandro NIETO, “El Derecho Administrativo Sancionador”, p. 154. 70
Si aceptamos que el Legislador está facultado para crear o eliminar ilícitos, sean estos penales o administrativos, entonces nos encontraríamos en un plano contrario al del Derecho Natural. En este sentido, el Legislador no descubriría simplemente las verdades o los derechos naturales del hombre, sino que podría innovar en uno u otro plano normativo, estando facultado para crear y eliminar ilícitos conforme se decida a proteger o desatender ciertos bienes jurídicos.
63
―en lo que a los ilícitos atañe, sucede que en la realidad no son ontológicamente
ni iguales ni desiguales por la sencilla razón de que son conceptos rigurosa y
exclusivamente normativos. El ilícito no existe en la realidad, es creado por la
norma, de tal manera que sin norma no puede haber ilícito. Sin norma que
establezca una prohibición no puede quebrantarse prohibición alguna71‖.
Para concluir, el hecho de seguir una visión normativa del problema no
significa que debamos desatender el estudio de las variadas teorías que hemos
expuesto. Éstas han tenido una notable influencia en lo que ha sido el
desarrollo de la Teoría del Ilícito y de la Sanción Administrativa. En este sentido,
sus ideas nos sirven para estudiar las bases, los fundamentos y los fines que
inspiran y conforman al Derecho Administrativo Sancionador. Por tanto,
consideramos que funcionan como una buena guía para informar el crecimiento
y la orientación que debe adoptar el DAS como rama del Derecho. Tanto es así
que, como veremos más adelante, sus implicancias también pueden verse a
propósito del origen jurídico del Derecho Administrativo Sancionador. En efecto,
veremos cómo nuestros Tribunales de Justicia han determinado la pertenencia
del DAS y del Derecho Penal a un único, genérico y superior Ius Puniendi del
Estado, lo que implica considerar que ambos tipos de Ilícitos-Sanciones
presentan una unidad en su fuente o génesis.
71 Idem., p. 154.
64
3. La Legitimidad del Derecho Administrativo Sancionador y la
Potestad Sancionadora Administrativa.
3.1. El nacimiento del Derecho Administrativo Sancionador en el
ordenamiento jurídico chileno.
En Chile, desde los albores del estudio del Derecho Administrativo se ha
constatado que la Administración goza de Potestades Sancionadoras.72 Tales
potestades han sido objeto de diversas críticas, dando paso a una extensa
discusión doctrinaria referente a la existencia y a la legitimidad de tales
potestades. En efecto, encontramos posturas doctrinarias diametralmente
opuestas, desde las que plantean derechamente la inconstitucionalidad del
DAS, abogando por su desvanecimiento como disciplina jurídica, hasta otras
que critican arduamente dichas ideas, enfatizando la conveniencia y la
necesidad de preservar, y desarrollar, las Potestades Sancionadoras
Administrativas.
72 Por cierto, ya desde el año1859 el DAS ha sido objeto de análisis, así lo podemos
apreciar en la interpretación que realiza profesor Cristián ROMÁN CORDERO de las ideas de don Santiago PRADO: ‖la Administración debía ser, en primer lugar, excepcional, razón por la cual, entiende, aquello debía estar reservado a la ley, y en segundo lugar, limitada, esto es, las sanciones que la Administración podía, en su ejercicio, imponer en caso alguno debían exceder la ―simple corrección por vía de disciplina‖. Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristian. “El Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, p. 89.
65
A continuación se expondrá una síntesis de las dos posturas ya
esbozadas, además de un breve análisis de la jurisprudencia constitucional en
la materia, con el fin de exhibir al lector el contexto doctrinario y jurisprudencial
en el cual nos encontramos.
3.1. Doctrina que rechaza la constitucionalidad de las potestades
sancionadoras de la Administración.
Ya en el año 1880 el profesor don Jorge HUNEEUS mostraba su
preocupación y pasaba a cuestionar la legitimidad constitucional de las
Potestades Sancionadoras Administrativas. Ha si ha planteado que: ―es algo
que parece inexplicable, por ejemplo, cómo el artículo 106° de la lei del réjimen
interior pudo conferir jurisdicción a los Gobernadores para imponer multas que
no excedieran de veinticinco pesos, o, en su defecto, prisión que no excediera
de cuarenta i ocho horas, a los individuos que les desobedecieran o faltaran al
respecto, i a los que turbaran el orden o sosiego público; i como el artículo 120
de la misma lei pudo conferir facultad a aquellos funcionarios para imponer
hasta un mes de prisión o hasta veinticinco palos, a los soldados de policía i a
otros ajentes de la misma clase, que incurrieran en faltas u omisiones que no
tuvieran pena determinada en el Código criminal. Hoi, por fortuna, nuestro
Código Penal tiene previstos los casos a que esas dos disposiciones se
refieren, i ha derogado, por consiguiente, o dejado sin efecto la anómala
66
jurisdicción que ambas atribuían a los Gobernadores departamentales, evitando
así que éstos puedan ser jueces en causa propia i que puedan aplicar
paternalmente la pena de palos a los infelices subalternos de la policía. ! El
rubor asoma a las mejillas cuando se piensa que semejante réjimen,
abiertamente contrario a la Constitución i a los sanos principios, ha sido, sin
embargo, el réjimen legal de nuestra República durante largos años!!73‖.
Las palabras de este connotado profesor han servido de base para dos
ideas que se han mantenido vigentes a través de los años: la primera de ellas
está relacionada con la labor que cumple el Código Penal frente a las
Sanciones de carácter administrativo; y la segunda de ellas, se refiere a la
semejanza que existe entre la actividad sancionadora de los Gobernantes y la
realización de labores de juzgamiento. Ambas ideas son recogidas por una
parte de nuestra doctrina contemporánea, en donde podemos reconocer a los
profesores don Eduardo SOTO KLOSS y don Iván ARÓSTICA MALDONADO,
quienes muestran sus ideas en torno a la ilegitimidad constitucional del DAS y
al peligro que significaría seguir fomentando su existencia74.
Como hemos señalado, un claro exponente de esta postura es el Doctor
en Derecho don Eduardo SOTO KLOSS, quien plantea que en una sociedad
73 HUNEEUS, Jorge. “La Constitución ante el Congreso”, 1era edición, Imprenta de “Los
Tiempos”, Tomo II, Santiago, año 1880, p.244 74
Cfr. Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristian. “El Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, p. 90.
67
libre y democrática como la nuestra, es peligroso que exista un: ―exacerbado
intervencionismo estatal75” y un descontrolado e ilegítimo aumento del alcance
de las Potestades Sancionadoras en manos de la Administración del Estado. El
autor toma como punto de partida las ideas desarrolladas por el profesor
HUNEEUS, y enfoca su análisis en la profundización de dos argumentos, a
saber:
La Jurisdicción es una Función de monopolio exclusivo de los Tribunales
de Justicia.
Un primer argumento que plantea esta doctrina dice relación con la
contradicción constitucional que implica aceptar la existencia de un órgano
administrativo que pueda ejercer funciones jurisdiccionales. De esta manera, el
autor parte su argumentación definiendo el concepto de sancionar:
"sancionar/castigar significa imponer una pena, una aflicción en el ser o en el
tener del infractor, un detrimento en él, que le mortifica, le "duele", le agravia, y
con la esperanza de que se corrija para que, en lo sucesivo, no reincida en esa
75
De la misma manera el autor don Iván ARÓSTICA MALDONADO señala: resulta verdaderamente paradojal comprobar que mientras se viene abogando por el ―fin del estatismo‖, esto es por el término o al menos la reducción de omnímodos poderes en manos de la administración, en aras de concretar el justo equilibrio que estos y de los derechos de los ciudadanos requiere una sociedad verdaderamente libre, no se ha reparado mientes en la conservación e incluso aumento que han experimentado sus potestades sancionadoras con respecto a estos particulares‖. Op. Cit. ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “Algunos problemas del Derecho Administrativo Penal”, p. 1.
68
infracción. En otros términos, sanción es un mal que se impone al infractor de
una orden o mandato preestablecido, y que es su castigo o pena76‖.
En segundo lugar, sostiene que cada vez que se requiere imponer
cualquier clase de Sanción a un sujeto infractor, siempre debe realizarse un
―Juicio de Reproche‖, por tanto, debe de efectuarse una acción racional y de
entendimiento jurídico. Así el autor dirá que: “para imponer una sanción es
preciso, indispensable e ineludible, emitir por parte de alguien un juicio de
reproche frente a esa conducta, "juicio" que implica el ejercicio de una facultad
de la razón humana, de su intelecto, en cuya virtud el hombre puede distinguir
el bien del mal, lo verdadero de lo falso, lo lícito de lo ilícito, lo justo de lo
injusto. Y este "juicio" es una operación del entendimiento que consiste en
comparar dos (o más) hechos, términos, conceptos, etc., para conocer y
determinar sus relaciones77‖.
Agrega que, para realizar el Juicio de Reproche, es necesario escuchar
al presunto infractor, de manera que: “escuchar no es solamente que el
presunto infractor diga la exposición de cuanto se refiere a su exculpación, sino
76 SOTO KLOSS, Eduardo, ¿Es tan “delgada” la línea que separa “Fiscalizar” de
“Juzgar”?, en Gaceta Jurídica, N° 331, Santiago, Chile, año 2008, p.37. 77
SOTO KLOSS, Eduardo, “Sanciones Administrativas ¿Camino de servidumbre?”, en Gaceta Jurídica, Santiago, Chile, N° 296, año 2005, p. 81.
69
que ello sea tomado en debida cuenta, analizado, entendido y sopesado con
todo los demás antecedentes que se reúnan al efecto78‖.
Por último, y en relación al sujeto capacitado para realizar el reproche,
éste debe de ser aquel sujeto sin interés alguno, imparcial e independiente de
las partes, es decir, un Juez.
En definitiva, el profesor SOTO KLOSS interpreta el verbo sancionar
como: “resolver una contienda entre partes‖. Consecuentemente, señala que
dicha labor solo le podría corresponder con exclusividad a un Juez. En este
sentido, desde el momento en que un órgano impone una Sanción se ha
producido una contienda entre partes, en sí un litigio, entre el órgano
administrativo persecutor y el supuesto infractor, conflicto de relevancia jurídica,
que a su vez debe ser resuelto por un Juez.
Para el autor, dicha situación significa una infracción al derecho y al
debido proceso, toda vez que en aquellos casos en que un órgano de la
Administración sostiene que se ha cometido por un particular una infracción a
un reglamento, una directiva, circular, instrucción o dictamen, no puede ser este
mismo órgano el que sancione, ya que por este mismo hecho aquél queda
78 Idem, 81.
70
despojado de toda imparcialidad e independencia79. En consecuencia, habiendo
afirmado que sancionar implica de suyo una contienda jurídica, y una contienda
entre partes, el silogismo jurídico resulta evidente:
i) Que, según lo dispuesto en el artículo 76° inciso 1° de la Constitución
Política de la República: “la facultad de conocer las causas civiles y criminales,
de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por ley‖;
ii) Luego, sería atribución exclusiva de los Tribunales de Justicia conocer,
resolver y ejecutar lo resuelto en contiendas entre partes80;
iii) En la medida en que la acción de sancionar implica conocer y resolver
una contienda de relevancia jurídica entre partes, esta acción sería una
atribución exclusiva del Poder Judicial, es más, no sólo atribución exclusiva,
sino también excluyente, dado el tenor de la oración del siguiente inciso del
citado precepto constitucional: "ni el Presidente de la República, ni el Congreso
79 Al respecto el autor señala: ―los Tribunales –per se- son independientes e imparciales
(si no, no cabe llamarlos tribunales), la Administración carece enteramente de esos atributos; mientras en aquellos se da un debido proceso, en la Administración –si es que se da- un debido procedimiento, el cual queda siempre en sus manos su concreción; y mientras aquellos tratan de concretar la justicia diciendo el Derecho, lo justo, en el caso específico, la Administración habla en lenguaje de interés público, de conveniencia, de fines del Estado, razones usualmente políticas, y de política partidista no pocas veces, y no precisamente con la finalidad de hacer justicia, que , por lo demás, no es su finalidad específica ya que esta es de los tribunales‖. Idem., p. 85. 80
En el mismo sentido, el profesor ARÓSTICA MALDONADO expresa que: ―perfectamente puede concluirse que la potestad sancionadora administrativa es totalmente inconstitucional, ya que la facultad de imponer penas y sanciones por contravenciones a la normativa vigente le corresponde exclusivamente a los únicos órganos jurisdiccionales: los Tribunales de Justicia, por expresa disposición del inciso cuarto del Nº 3 del artículo 19 y del artículo 73, ambos de la Constitución‖. Op. Cit., MALDONADO ARÓSTICA, Iván, p. 74.
71
Nacional pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos81".
En conclusión, la doctrina que hemos expuesto plantea que el Derecho
Administrativo Sancionador sería inconstitucional, por lo que cualquier
atribución legal de Potestades Sancionadoras a entidades administrativas
adolecería de ilegitimidad constitucional. A mayor abundamiento, la existencia
sola del DAS atentaría contra las garantías y derechos fundamentales de las
personas, dado que un órgano de la Administración no presenta las
características propias de un Juez, que le hacen idóneo para resolver, en
justicia, contiendas jurídicas entre partes. Por tanto, los órganos administrativos
no están orgánicamente facultados para ejercer funciones jurisdiccionales82.
81 Constitución Política de la República de Chile, artículo 76 inciso 1°.
82 En palabras del profesor SOTO KLOSS: ―la potestad sancionadora de la administración
constituye el ejercicio de una función jurisdiccional, que es de competencia exclusiva de los tribunales de justicia. Por lo tanto, su atribución y ejercicio por autoridades gubernamentales y administrativas constituye una clara vulneración de lo previsto en la Carta Fundamental […] si sancionar es juzgar, y si para juzgar se requiere estar habilitado jurídicamente por la Constitución y el ordenamiento constitucional, y ello en Chile se ha entregado a los tribunales de justicia, y más encima ello debe hacerse mediante el debido procedimiento (racional y justo), no parece sino elemental el preguntar, entonces, ¿cómo entonces, el administrador, sea el Presidente de la República, un jefe de servicio, un intendente, etc., puede imponer sanciones administrativas que sean multas, sean comisos, sean clausuras de locales, sean retiros de actos autorizados, sean conductas determinadas, etc., si carece constitucionalmente de jurisdicción?. Si el presidente de la República carece de potestad jurisdiccional, y para ordenar detenciones la Constitución ha debido regular expresamente tal posibilidad, y para el caso del Estado de Sitio, ¿Cómo es que la administración que le está subordinada puede imponer sanciones? Porque es una realidad que día a día la administración impone castigos, no solo a sus agentes (funcionarios), sino a los simples ciudadanos, a los usuarios de servicios públicos, a quienes contratan con ella, a quienes son beneficiarios de una autorización, de una subvención, de un acto de admisión, en fin, de cualquier acto administrativo de beneficio‖.
72
Asimismo, se agrega que el hecho de que sea la misma Administración
la que dicte normas y fiscalice el cumplimiento de las disposiciones que ella
misma produce, constituye en sí una violación a todo tipo de garantías
fundamentales, en particular, lo que dice relación con el principio de separación
de poderes del Estado y el debido proceso83.
En un segundo orden de ideas, y como un argumento de carácter
subsidiario84, el autor acepta a regañadientes la existencia de un Derecho
Administrativo Sancionador en nuestro país. En este sentido, el autor, viendo
que la realidad jurídica de nuestro País se inclina por aceptar la inclusión de
órganos administrativos con facultades sancionadoras, pasa a referirse acerca
de la estrecha relación que existe entre el DAS y el Derecho Penal.
Naturalmente, pasaremos a analizar su postura a continuación.
SOTO KLOSS, Eduardo. “Derecho Administrativo Penal. Notas para el Estudio de la Potestad Sancionadora de la Administración”, en Boletín de Investigaciones, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, N° 44-45. Año 1979, pp. 95-103. 83
Op. Cit. SOTO KLOSS, Eduardo, ¿Es tan “delgada” la línea que separa “Fiscalizar” de “Juzgar”? p. 39, Al respecto señala: “ello mostraría pura y simplemente que estamos frente a la más descarnada violación del derecho y de los derechos fundamentales de las personas, y sería entonces de la más feroz hipocresía hablar de Estado de Derecho, de democracia, y de convivencia pacífica. Por el contrario, estaríamos frente a una brutal tiranía administrativa, la peor de todas ya que es la antesala de todo totalitarismo, régimen que subyuga todas las libertades ciudadanas‖. 84
A propósito, la profesora Gladis CAMACHO señala en su texto “La legitimidad de la potestad administrativa sancionadora” que: ―la segunda vía de argumentación, que también persigue el mismo objetivo negador de la potestad administrativa sancionadora, parte de la resignada aceptación de la existencia de la potestad sancionadora de la Administración, pero sosteniendo que es ineludible que ella se aplique con arreglo a los principios del derecho penal, sin variación de su contenido dogmático‖. Op. Cit., p. 17.
73
La subordinación del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho
Penal.
Los partidarios de esta corriente doctrinal parten de la premisa
consistente en que tanto el DAS como el Derecho Penal comparten un mismo
origen. Esto es: en un único, genérico y superior Ius Puniendi del Estado85. De
este modo, los autores identifican principios similares y hacen hincapié en que
existiría una similitud normativo-punitiva entre ambos tipos de ordenamientos
punitivos. Bajo este prisma, los autores arriban a la conclusión de que el DAS
debe ser entendido como una simple extensión del Derecho Penal, algo así
como una especie de hermano menor de aquél.
Para esta doctrina, la Naturaleza Jurídica de las Sanciones
Administrativas no es una cuestión de azar, sino que dice estrecha relación con
el cuerpo legislativo al cual debiesen estar sometidas. Al tratarse de una medida
de punición, se estaría reconociendo su naturaleza penal, por lo tanto,
correspondería en este caso subyugar al DAS al estatuto jurídico que nuestro
Código Penal confiere a las Penas Penales. Bajo este supuesto, el profesor
ARÓSTICA MALDONADO nos señala que; “las sanciones administrativas sí
85 Nuestro Tribunal Constitucional se refiere acerca de este punto y pasa a definir al Ius
Puniendi del Estado en los siguientes términos: ―es la potestad penal del Estado de declarar punibles determinados hechos, a los que impone penas o medidas de seguridad, por lo que comprende la posibilidad del Estado de establecer conductas u omisiones obligatorias y las penas aplicables por parte de un organismo de la Administración‖. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 480-2006, a fojas 121.
74
son penas, por lo que, o se restituye todo este poder represivo al juez –
observando así la Constitución Política de la República- o, al menos, se
consiente una mínima posibilidad represiva a la Administración, pero sujeta al
control del Juez, sobre la base de los principios penales garantes de los
derechos fundamentales86‖. Del mismo modo, el profesor SOTO KLOSS se
refiere al DAS en términos semejantes: “sea correctiva sea disciplinaria, y fruto
de un estatismo desorbitado y un menosprecio por los derechos de las
personas, que dicha materia es un aspecto de lo penal y, por ende, deben serle
aplicados los principios fundamentales del derecho sancionador87‖.
Esta corriente se condice estructuralmente con los postulados de la
escuela formalista del Derecho Administrativo Sancionador88, en cuanto
conciben la existencia de una unidad ontológica o de naturaleza entre el Ilícito
Penal y el Administrativo. Sin embargo, esta vez, en vez de diferenciar a ambos
ilícitos en atención a sus elementos formales, buscan que el estatuto jurídico de
ambos sea común, es decir, que rija el régimen jurídico penal para ambos. En
este sentido, estos autores concuerdan en que el Legislador puede crear Ilícitos
Administrativos y agregan que tanto el DAS como el Derecho Penal comparten
su origen en un único Derecho Punitivo estatal. A la vez, los partidarios de esta
86 Op.cit. ARÓSTICA MADONADO, Iván. “Algunos problemas del derecho Administrativo
Penal”, p. 81. 87
Cometario del fallo pronunciado por nuestra Corte Suprema de Justicia, el día 24 de marzo del año 1992, recaído en Recurso de Protección, RDJ T. 89, año 1992, 2.5 p.28 88
Véase Capítulo I, apartado 2.3. a propósito de las Tesis Formalistas del DAS.
75
doctrina agregan que no es admisible aceptar que un órgano administrativo
ejerza jurisdicción, motivo por el cual plantean que el DAS debe,
necesariamente, someterse al Derecho Penal, a sus principios y garantías, en
especial en lo tocante al ejercicio de la jurisdicción, labor que solo puede ser
realizada de manera legítima por un Juez penal.
En definitiva, podemos ver cómo los partidarios de estas ideas hacen la
precisión consistente en que no debiera haber una desigualdad de trato entre el
DAS y el Derecho penal, de manera que serían los Jueces penales los
competentes para conocer estos dos tipos de ilícitos. En efecto, el raciocinio es
más o menos así: al existir una identidad entre el Injusto Penal y el
Administrativo, entre la Pena Penal y la Sanción Administrativa, entonces, es
justo y razonable que el Derecho Penal se el cuerpo jurídico que regule el
contenido normativo del DAS, estableciéndose una relación de subordinación
entre el primero y el segundo. A modo de ejemplo, el modelo del Derecho
Administrativo Sancionador alemán se asemeja a lo antedicho. En él, las únicas
Sanciones Administrativas son las multas y su conocimiento queda sometido a
un Juez penal quien conoce de ellas en base a un procedimiento de naturaleza
penal.
Por último, y en otro plano de ideas, esta doctrina apela a la coherencia,
unidad y estabilidad del sistema jurídico. En este sentido, tomando en
76
consideración el contenido del principio “non bis in ídem” y atendida la identidad
ontológica entre ambos tipos de Sanciones, esta doctrina estima que el
Legislador tiene el deber de impedir las condiciones que nos lleven a producir
situaciones de doble juzgamiento. Ya sea en cuanto puedan intercalarse 2 o
más Sanciones Administrativas o al coexistir una Sanción Administrativa y una
Pena Penal simultáneamente89. Así las cosas, esta doctrina, apelando a la
funcionalidad del sistema, nos recalca la inconveniencia que significa, en
términos de justicia y de coherencia normativa, tener dos sistemas
sancionadores distintos. Sobre todo cuando en algunas situaciones ambos
sistemas pueden operar de manera paralela sobre unos mismos hechos,
generando sensibles problemas de compatibilidad.
Debe respetarse la recta función del órgano administrativo.
Para finalizar, y fundando su argumentación en los principios que
inspiran nuestra Constitución Política del Estado, como lo es el principio del
orden público Económico, esta doctrina estima que las funciones sancionadoras
89 En el mismo sentido, el profesor Aróstica MALDONADO señala: ―respecto a la
duplicidad entre sanciones administrativas y judiciales, huelga acusar los abusos a que puede llegarse, con la consiguiente falta de coordinación entre Poderes del Estado que deben actuar armónicamente, ya que es bien factible que los mismos hechos que conduzcan a la absolución del juez, mientras que –apreciados por la Administración- generen una sanción. El respeto al principio señalado debe poner pronto atajo a esta aberración (que permite al art. 165 Nº 6 DL 830 de 1974, Código Tributario), al igual que a todos aquellos casos en que se regula una sanción administrativa, para hipótesis que ya son consideradas infracciones penales y castigadas como faltas en el Código Penal o en otras leyes criminales (v. gr. Art. 496 Nº 14 C Penal con el art 11 de la Res. 125 de Transportes, de 14.12.1987)‖. Op. Cit. p. 80.
77
no forman parte de la función pública encomendada constitucionalmente a la
Administración del Estado. En palabras de la profesora Olga FELIÚ: ―el
concepto de orden público económico que consideró el constituyente dice
relación claramente con los derechos de las personas frente al Estado y jamás
podría convertirse en un medio para impedirles e imponerles condiciones,
exigencias y cortapisas fundadas en consideraciones administrativas
discrecionales90‖.
3.1.2. Doctrina que acepta la legitimidad constitucional de las Potestades
Sancionadoras de la Administración.
La presente doctrina, considerada como la postura dominante en nuestro
país91, reconoce la legitimidad constitucional del DAS. Autores como la
profesora Gladys CAMACHO, Alejandro CÁRCAMO y Cristian ROMÁN
CORDERO, entre otros, han aportado diferentes argumentos que sirven para
sostener la legitimidad constitucional del DAS. Sus ideas pueden ser
sintetizadas, principalmente, en dos líneas argumentativas: la primera de ellas,
se desliza como una crítica a la postura que declara la inconstitucionalidad del
90 FELIÚ S., Olga. “El ejercicio de la Libertad económica y las Facultades de los
Organismos anti-monopólicos”, en Revista Actualidad Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad del Desarrollo, Año I, N°1, enero, año 2000, p. 83. 91
Al respecto, el profesor CÁRCAMO RIGHETTI expresa: ―es posible constatar que la doctrina nacional ampliamente mayoritaria se ha alineado en el sentido de sostener la constitucionalidad de la potestad sancionadora de la Administración del Estado‖. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro, "La constitucionalidad del Derecho administrativo sancionador correctivo en el complejo Escenario económico moderno", en Gaceta Jurídica, Santiago, Chile, número 363, año 2010, p. 7.
78
DAS; y la segunda, se basa en la innegable utilidad funcional del DAS para el
manejo de las sociedades modernas.
Análisis crítico de las posturas que rechazan la existencia legítima de las
Potestades Sancionadoras Administrativas.
En primer lugar, sus exponentes señalan que las actividades de
fiscalización, investigación, de determinación de la conducta infraccional y la
imposición de una Sanción no constituyen funciones de monopolio exclusivo de
los Tribunales de Justicia. Bajo este prisma, y refiriéndose a las ideas de los
profesores SOTO KLOSS y ARÓSTICA MALDONADO, la profesora Gladys
CAMACHO afirma que la línea argumentativa de ambos profesores: ―pasa por
alto que bajo la Constitución de 1980 no es correcto afirmar la exclusividad
absoluta de la función jurisprudencial en manos del Poder Judicial, ya que la
propia Carta Magna directamente consagra jurisdicciones paralelas (tales como
la electoral que recae en el Tribunal Electoral y la política que recae en las
cámaras del Congreso). De otro lado, la Carta Política permite la creación por
vía legislativa de otras magistraturas, como son los tribunales arbitrales y otros
que podrían engrosar el universo institucional (como podrían ser futuros
tribunales contencioso-administrativos u otros que ejerzan jurisdicción pero que
79
el legislador no los haya querido sujetar a la superintendencia correccional,
administrativa y económica de la Corte Suprema)92‖.
En este sentido, el primer argumento de esta doctrina consiste en
precisar que la Función Jurisdiccional no pertenece de forma exclusiva a los
Jueces. Así, gran parte de sus autores son partidarios de concebir que la
función sancionadora administrativa si constituiría un ejercicio de jurisdicción.
Esta postura también presenta un respaldo y fundamentos a nivel de
nuestra jurisprudencia constitucional. En ciertas sentencias, dicho Tribunal optó
por reconocer que la Administración sí ejercería una Función Jurisdiccional al
momento de imponer Sanciones Administrativas93. En esta línea, nuestro
Tribunal Constitucional pretendió zanjar la discusión adoptando un concepto
amplio de jurisdicción, que pudiera incluir dentro de su sentido la actividad
sancionadora administrativa94. Bajo este raciocinio, la jurisdicción no solo
92 Op. Cit. CAMACHO, Gladys. “La legitimidad de la Potestad Administrativa
Sancionadora”, p. 13. 93
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 176-1993, considerando 3°: ―que la síntesis hecha precedentemente de los incisos que conforman el nuevo artículo 13 A del proyecto, conduce inexorablemente a concluir que la actividad y actitud que adopta el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones cuando dicta una resolución que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, es la de un funcionario público que está estableciendo o afectando derechos de terceros, es decir está actuando como una autoridad administrativa que por la vía de la reclamación pasará a ejercer funciones jurisdiccionales, sometida al procedimiento judicial administrativo que la propia disposición le señala‖. 94
El concepto amplio de jurisdicción: ―se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción, esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico, por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como toda resolución que decide una controversia de relevancia
80
debiera ser ejercida por un Órgano Judicial, sino que también puede ser
ejercida por “los demás Tribunales‖, que serían justamente los que no integran
del Poder Judicial. Este argumento encuentra su asidero en el tenor literal del
inciso 3° del artículo 76° (73°) de nuestra Carta Fundamental, que al utilizar la
voz ―y los demás Tribunales‖, estaría haciendo alusión a los órganos no
comprendidos en el Poder Judicial, tal como podría serlo un órgano
administrativo habilitado legalmente para ejercer labores jurisdiccionales. Tal
como se puede apreciar, la intención de nuestro Tribunal ha sido salvar aquella
discusión basada en la noción de que el ejercicio de la jurisdicción constituiría
una función exclusiva de los Tribunales de Justicia. Así las cosas, sería
constitucionalmente aceptable que un órgano administrativo “ejerza
jurisdicción”, o “diga o declare el Derecho”, noción que se desprende de su
término en latín, ―iuris dictio‖. Esta situación sería la que se produciría en cuanto
un órgano administrativo entra a conocer una conducta, la califica como
infracción y determina el Derecho aplicable frente al comportamiento calificado
de ilícito imponiendo una Sanción a un sujeto, o declarando su absolución en
caso de no existir contravención al ordenamiento jurídico.
En la otra vereda, también podemos encontrar a autores que no
comparten la idea de que la Administración realmente ejerza funciones
jurídica‖. Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 478-2006, considerando N° 13, reiterado en el fallo Rol 747-2007, considerando N° 5.
81
jurisdiccionales. Para afirmar sus planteamientos, sus exponentes señalan que
no pueden desconocerse las facultades que tiene la autoridad administrativa
para imponer sanciones de tipo disciplinario. Si de hecho se desconocieran,
hacer eso sería desmerecer el real sentido de la Ley, toda vez que el Legislador
intencionalmente ha dotado a la Administración con dichas potestades, con el
preciso propósito de confiarle las herramientas estrictamente necesarias para
cumplir con las funciones públicas que el Constituyente y el mismo Legislador le
han encomendado. Entonces, no habría problemas para hacer extensivo el
argumento a las Potestades Sancionadoras que actúan fuera de la órbita
disciplinaria.
A mayor abundamiento, estos autores consideran que el ejercicio de
facultades sancionadoras por parte de la Administración del Estado difiere
sustancialmente de lo que debe entenderse como una Función Jurisdiccional. Al
respecto, el profesor Alejandro CÁRCAMO RIGHETTI señala: ―nos parece
indiscutible que el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa no
constituye, en caso alguno, ejercicio de facultades jurisdiccionales, sino
simplemente ejercicios de potestades administrativas, a través de los cuales los
órganos administrativos cumplen su función. La autoridad administrativa que
conoce y resuelve no tiene calidad de tribunal, no se decide en asunto
controvertido con el carácter de instancia, ni tampoco con efectos
jurisdiccionales, quedando siempre a salvo al particular la posibilidad de recurrir
82
a los tribunales de justicia, pudiendo corregirse de ese modo, cualquier
ilegalidad o arbitrariedad en que haya incurrido el órgano administrativo
sancionador95‖.
Asimismo, también se ha producido una variación en la postura
jurisprudencial del Tribunal Constitucional, que contrasta con la que más arriba
hemos sindicado. Efectivamente, hemos podido ver sentencias en las cuales se
distingue a la actividad jurisdiccional de la actividad sancionadora
administrativa, señalándose que esta última no constituye un ejercicio de
jurisdicción, sino que corresponde al ejercicio de prerrogativas de poder público
de carácter administrativo, vinculadas con la naturaleza propia de la función
pública administrativa.
En este sentido, puede observarse una línea jurisprudencial divergente,
en donde nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que el ejercicio de
Potestades Sancionadoras Administrativas no significa un ejercicio de
jurisdicción96. Así ocurre de hecho en la sentencia en causa Rol N° 2264 del
año 2012, donde se declara finalmente que:
95 Op. Cit. CÁRCAMO RIGHETTI, Alejandro. "La constitucionalidad del Derecho
Administrativo Sancionador correctivo en el complejo Escenario económico moderno", p. 14. 96
Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 725-2007, considerando 12°: ―que la facultad de los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos de aplicar, rebajar o condonar sanciones administrativas a que alude el artículo 6°, letra B, N° 3, se enmarca dentro de sus potestades administrativas sancionadoras, que no suponen ejercicio de jurisdicción […] No obstante, aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente
83
“TRIGESIMOTERCERO: Que, al respecto, cabe señalar, antes
de entrar a hacernos cargo de la presente objeción, tres
elementos de interpretación: En primer lugar, la sanción
administrativa es un acto administrativo, que se dicta después
de un procedimiento administrativo, a consecuencia de una
infracción de bienes jurídicos de naturaleza administrativa (STC
124/1991, 725/2008, 1413/2010). El hecho de que sea un acto
administrativo implica descartar que se trate del ejercicio de
funciones jurisdiccionales (STC 766/2008, 1183/2009,
1518/2010, 2381/2013)‖.
En tercer lugar, y una vez hemos aclarada la discusión, los autores
plantean que es innegable que los procedimientos administrativos
sancionadores deben ajustarse a los estándares normativos del Derecho a un
Debido Proceso, el cual recibe consagración constitucional en el artículo 19 Nº
3 inciso 4° de nuestra Carta Política. El hecho de que sea una autoridad
administrativa la que ventile el conocimiento de la infracción y la aplicación de la
sanción no implica que ésta no deba sujetarse a los necesarios márgenes de
racionalidad y de justicia que deben servir de orientación para un legítimo
accionar.
Como vemos, de esta manera los autores responden a las críticas
relativas a la presunta necesidad jurídica consistente en que la iniciación y
deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, como lo ha señalado reiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos‖.
84
decisión de disputas de relevancia jurídica deba ser realizada por un Juez,
entendido éste como el único sujeto capaz de erigirse como un tercero imparcial
dentro del proceso. En consecuencia, los partidarios de esta doctrina declaran
que los conflictos de relevancia jurídica sí pueden ser dirigidos por un órgano
administrativo, siempre y cuando éste brinde una suficiente garantía de
imparcialidad97. En efecto, no es un presupuesto absoluto de racionalidad y de
justicia procedimental el hecho de que la Función Jurisdiccional se encuentre
radicada con exclusividad en los Tribunales de Justicia. Suponer esto sería
valorar en demasía, y de manera desproporcionada, las virtudes de los
procedimientos judiciales, sin mirar sus deficiencias inherentes, dotándoles de
garantías intrínsecas y absolutas de objetividad e imparcialidad, cosa que no es
verdad y eleva su fisionomía a un nivel poco realista98.
En cuarto lugar, y con respecto a la subordinación del DAS al Derecho
Penal, estos autores señalan que entender a la Sanción Administrativa como
una Sanción Penal y seguir ahondando en la discusión acerca de su identidad
97 Cfr. Op. Cit. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro, p. 15.
98 La profesora Gladys CAMACHO, se refiere a la crisis del sistema judicial y lo hace en
los siguientes términos: ―[existirían una serie de elementos que hacen al Juez] poco confiable para los ciudadanos e ineficiente en su tarea principal, que es la administración de justicia oportuna‖. Para decir esto, la autora se basa en la crítica a la organización de los Tribunales, la formación y selección de jueces y por último, lo deficitario del presupuesto del sistema judicial. Luego, discute la calidad de la justicia, que supuestamente es imparcial y objetiva, señalando al respecto que: ―no está libre de sospecha la aplicación del Derecho que hacen los tribunales, ya sea por su discrecionalidad, por las sentencias basadas en elementos subjetivos y debido a que la interpretación de los elementos objetivos no es uniforme‖. Op. Cit., p. 14-15.
85
sustancial no tiene ninguna relevancia práctica99. En concreto, y como ya vimos
a propósito de la visión normativista de este problema, entendemos que el
Legislador es libre de decidir el ordenamiento punitivo que utilizará para regular
las distintas facetas del comportamiento humano y no se encuentra limitado de
manera estricta por la naturaleza real de las cosas. Su único límite es el texto
de nuestra Carta Fundamental, por tanto, la creación legislativa no se ve
limitada de ninguna manera por las diversas discusiones meramente
metafísicas que divagan acerca de la entidad real, verdadera y última de los
ilícitos.
Por último, los partidarios de esta doctrina entienden que el préstamo de
instituciones entre una rama del Derecho a otra no es algo novedoso en nuestro
ordenamiento jurídico. Así ocurre por ejemplo, en los casos en los que un
cuerpo normativo rige en subsidio de otro –como cuerpos los normativos de
Derecho Común–, los que se utilizan como medio para subsanar lagunas del
cuerpo subsidiado, o cuando una Ley se refiere al todo o a una parte de otra,
como una forma para conectar o complementar el contenido de otras normas.
99 En este punto, la doctrina que hemos presentado ha seguido los lineamientos del
profesor Alejandro NIETO, toda vez que él entiende que la discusión sobre la naturaleza jurídica de los ilícitos y de las sanciones carece de sentido. Al respecto muestra su desprecio frente a dichas elaboraciones teóricas al expresar que: ―pero para mí personalmente no se me alcanza, ni se me ha alcanzado nunca, el provecho intelectual o jurídico que puede obtenerse de conocer un repertorio de autores de los que se dice que sostuvieron la tesis de la naturaleza administrativa de las infracciones, así como el constatar en otro repertorio, no menos largo, que otros dijeron que su naturaleza era idéntica a la penal‖. Op. Cit., “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 25.
86
Incluso, y para dar un punto final a esta discusión, varios autores se han
mostrado bastante críticos respecto de las posturas que pretenden subsumir al
DAS al Derecho Penal. Así, han llegando a expresar que: “respecto a la
argumentación des-legitimadora de la potestad administrativa sancionadora se
puede advertir que la asimilación al Derecho Penal no es sino una estrategia
para neutralizar los poderes sancionadores de la Administración100‖.
La Legitimidad de las Facultades Administrativas Sancionadoras en base
a los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República.
Por su parte, no debemos desatender el estudio de este problema desde
la óptica del artículo 6° inciso 1° de nuestra Carta Fundamental, cuando
dispone que: ―los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden
institucional de la República‖. A su vez, dicho precepto constitucional debe ser
vinculado con el artículo 7° de la Carta Fundamental al establecer que: ―los
órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley‖. En
base a estos dos artículos, se reconoce al Legislador la facultad para configurar
el contenido de las competencias de los órganos de la Administración del
100 CAMACHO, Gladys, Op. Cit. “La legitimidad de la potestad administrativa
sancionadora”, p. 19.
87
Estado. Una vez superada la discusión acerca del ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de los órganos administrativos, no cabe más que
aceptar que la Ley puede atribuir potestades sancionadoras a los mismos y
determinar la forma y los límites de su ejercicio.
En efecto, esta línea de pensamiento también se ve reflejada en el
artículo 2° de la Ley de “Bases Generales de la Administración del Estado” que
prescribe que: ―los órganos de la Administración del estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia
y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico‖
Como podemos apreciar, nuestra normativa constitucional y legal
consagra al Principio de Legalidad como el pilar fundacional de toda nuestra
institucionalidad administrativa. Así podemos entender cuál es el valor de la Ley
como mecanismo atributivo de competencias sancionadoras, pudiendo ser
concedidas por Ley a órganos de naturaleza administrativa. Naturalmente, la
Ley también debe encargarse de configurar los límites de dichas competencias
y la forma legítima en la que deben ejercerse dichas potestades.
Por otra parte, también debemos comprender que todas aquellas
competencias que deban ser atribuidas por una norma de rango legal no son
88
eficaces si no se corresponden con las disposiciones de nuestra Carta
Fundamental. De ahí que la actividad administrativa desviada de su órbita de
competencia legal puede ser perseguida y declarada inválida, por diversos
medios, como por ejemplo, mediante la declaración de Nulidad de Derecho
Público, o en cuanto produzca la afección de Garantías Constitucionales,
mediante el Recurso o Acción de Protección.
En definitiva, reconociendo la legitimidad constitucional de las Potestades
Sancionadoras Administrativas, es esencial el rol que corresponde al Legislador
a la hora de configurar la existencia y la funcionalidad de las mismas, acorde a
las exigencias de nuestra Carta Fundamental.
Argumentos defienden la legitimidad constitucional del DAS en base a su
utilidad funcional.
Por otro lado, también tenemos ideas que buscan legitimar la existencia
de las Potestades Sancionadoras Administrativas que se basan en la
conveniencia de éstas para el desarrollo de nuestras sociedades. En primer
lugar, quienes postulan estas ideas consideran que el Derecho Administrativo
Sancionador corresponde a un “deber actual” del Estado y engrandecen la
utilidad funcional que representa esta rama del Derecho para la protección de
nuestras comunidades. De ahí que algunos expresen que: “no cabe duda que el
89
derecho administrativo sancionador es una necesidad de la complejísima
sociedad moderna. El potente y creciente desarrollo de los diversos campos de
la economía, unido a la concentración de capitales en grandes empresas
nacionales y trasnacionales que intervienen e invierten fundamentalmente en
áreas o mercados que se refieren a servicios básicos que son de mayor
importancia para el interés público, tales como salud; previsión,
telecomunicaciones, electricidad, combustibles, mercado bancario, entre otros
sectores, ha llevado necesariamente a que el Órgano Legislativo entregue a la
Administración del Estado una serie de herramientas destinas a fiscalizar en
forma permanente que dichas actividades se realicen dentro de los cánones
exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, a interpretar de manera vinculante
las normas sectoriales en cada caso y a sancionar frente al incumplimiento de
dichas reglas. Éste es un argumento suficiente para legitimar la existencia de
esta potestad, en el entendido que la Administración pública, al igual que todos
los órganos del Estado, debe proteger el bien común, lo que necesariamente
implica que los intereses generales de la comunidad se superponen a los
intereses particulares, en la especie, de orden netamente patrimoniales101‖. Así
por ejemplo, y a modo ilustrativo, esto último lo podemos contemplar al dar
lectura al texto del artículo 1° de nuestra Carta Fundamental cuando dispone
que: ―el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
101 Op. cit. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro. "La constitucionalidad del Derecho
Administrativo Sancionador correctivo en el complejo Escenario económico moderno", p. 11.
90
promover el bien común […] con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece‖.
La indispensabilidad del Derecho Administrativo Sancionador se pone de
manifiesto gracias a las ideas esgrimidas por el profesor Cristian ROMÁN
CORDERO102, quien en su texto: ―Los principios del Derecho Administrativo
Sancionador‖, nos presenta una serie de argumentos a su favor, los que
podemos sintetizar de la siguiente manera:
- Primero, divide la sociedad en dos clases de ciudadanos, atendida
su capacidad o poder económico, a saber: podemos encontrar a
particulares normales y a particulares poderosos.
- Luego pasa a señalar que es fácil constatar cómo muchas veces
hoy en día: ―los poderes que hoy detentan los particulares poderosos
superan con creces los de la Administración103‖.
102 A su vez, el autor sintetiza sus argumentos de la siguiente forma: ―a) Es que la defensa
del interés público debe ser especializada e inmediata, con órganos técnicos jurídicos y con medios idóneos que garanticen la eficacia y eficiencia. b) Ya que constituye el mecanismo idóneo para la coacción de los particulares y así obtener de estos el cumplimiento de sus deberes administrativos, con lo que se busca romper la lógica estrictamente económica con que operan en pos de impedir la creación de riesgos que amenazan a las personas y cosas. c) Las potestades sancionadoras de la Administración son una realidad muy difícil sino imposible de sustituir por más que se adviertan inconstitucionalidades en su atribución, aunque en la práctica -según lo hemos venido exponiendo- ellas son inexistentes‖. Ídem., p. 16.- 103
Op. cit. ROMÁN CORDERO, Cristian. “Los Principios del Derecho Administrativo Sancionador”, p. 26
91
- Que esta realidad representa un verdadero peligro para la
sociedad, toda vez que la Administración podría llegar a sucumbir ante
los ―intereses capitalistas‖ de los particulares poderosos.
- Apelando al deber esencial del Estado consagrado en el artículo
1° inciso 3° de nuestra Carta Magna, corresponde a este último la
función pública de velar por la estabilidad y el respeto de los derechos de
los particulares comunes. Y efectivamente, esto lo debe hacer ocupando
sus facultades de establecimiento normativo (regulaciones) y de
determinación sancionatoria (coacción), facultades que le permiten limitar
y dirigir el actuar de los particulares más poderosos.
- Incluso, en el caso de no cumplir con este deber de control, el
Estado podría incurrir en responsabilidad patrimonial104.
En fin, de esta manera el profesor explica la necesidad de contar con
órganos que estén capacitados para equilibrar los intereses públicos y los
intereses privados, tarea que es esencial para propender al bien común.
104 Constitucionalmente, el argumento expuesto por el autor tiene asidero en el artículo 1°
de nuestra Carta Fundamental en relación con los artículos 6° inciso final, 7° y en el artículo 38° de la misma normativa constitucional en donde se consagra el principio de la responsabilidad estatal. La vinculación también debe hacerse en un rango legal y podemos ver dicha vinculación al dar lectura a los artículos 3°, 4° y los demás pertinentes de la Ley de “Bases Generales de la Administración del Estado”, entre otras disposiciones relacionadas.
92
A modo de síntesis, esta doctrina plantea que la existencia del Derecho
Administrativo Sancionador constituye una herramienta esencial para las
sociedades modernas. De tal manera que los poderes coercitivos y coactivos
atribuidos a ciertas autoridades administrativas les permiten cumplir con los
mandamientos constitucionales que informan la función pública que tanto el
Constituyente como el Legislador les han encomendado. De este modo, los
Órganos Administrativos cuentan con herramientas útiles para evitar el
acaecimiento de riesgos y daños que puedan perjudicar enormemente los
intereses de la colectividad o los del propio Estado.
Por último, y a modo de conclusión, debemos mencionar que las
posturas que bogan por la legitimidad constitucional del DAS en base a su
idoneidad funcional también han sido criticadas en profundidad. Pues como
vemos, la generalidad de los argumentos que hemos expuesto se condicen más
con razones de carácter conveniencia existencial y de utilidad funcional que con
fundamentos meramente jurídicos. La profesora Camila BOETTIGER PHILLIPS
hace notar esta situación y pasa a enunciar que: “en todo caso, podemos decir
que, en términos generales, esta postura asume un criterio más bien funcional
en cuanto a la aplicación de sanciones, en vez de orgánico, en que la
legitimidad del poder sancionatorio, no depende tanto del órgano que lo
detenta, como del hecho de ejercerse con el debido respeto de los derechos de
93
las personas105‖. Dado lo anterior, no podemos decir que la discusión
doctrinaria se encuentre del todo zanjada, aún cuando el DAS se constituye
como una realidad jurídica innegable en Chile.
3.2. Análisis del Tribunal Constitucional relativo a la existencia del
Derecho Administrativo Sancionador Chileno.
Ahora que ya estudiamos las principales perspectivas doctrinales
presentes en este debate, resulta sumamente conveniente analizar la línea
argumentativa contenida en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional106. Su voz es relevante para el ordenamiento jurídico chileno y su
criterio seguido ampliamente por Tribunales y Operadores Jurídicos, dadas las
funciones que nuestra Carta Fundamental le ha encomendado, que le erigen
como el intérprete final de los preceptos constitucionales. En efecto, la posición
jerárquica de nuestro TC respecto de los demás Tribunales de Justicia es
notable. Bajo este contexto, sus consideraciones, interpretaciones,
conclusiones y determinaciones reciben una importante atención por parte de
todos los actores jurídicos, ya sean Jueces, Abogados, Legisladores y/o
ciudadanos comunes y corrientes. Esta opinión es compartida por la profesora
Camila BOETTIGER PHILLIPS quien nos indica que: “la importancia de esta
105 Ídem., p. 578.
106 En adelante indistintamente TC.
94
jurisprudencia viene dada por la interpretación que realiza el Tribunal, desde la
Constitución y en la óptica de los derechos fundamentales, y además, por la
jerarquía del TC, sus sentencias sientan definiciones muy relevantes frente a
estas discusiones, que son generalmente aceptadas por el resto de los actores
jurídicos107‖.
En consecuencia, veremos como nuestro Tribunal Constitucional ha
tomado un rol activo en las diversas discusiones que hemos expuesto en los
apartados anteriores. Así, el TC se ha pronunciado respecto de asuntos tan
relevantes como: en lo concerniente al origen del DAS; sus fundamentos; sus
principios jurídicos; en lo tocante al correcto ejercicio de las potestades
sancionadoras; entre otros temas de gran trascendencia jurídica.
Veamos a continuación la argumentación elaborada por el TC y
analicemos los elementos que componen su postura jurídica. Revisaremos si
nuestro TC legitima la atribución de facultades para sancionar a los particulares
y cuáles son los fundamentos constitucionales que sirven de justificación para
concebir la existencia de tales prerrogativas de poder público108.
107 Op. Cit. BOETTIGUER PHILIPS, Camila. “El Derecho Administrativo Sancionador en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p. 578 108
Cabe hacer presente que la discusión ha girado en torno a la legitimidad constitucional de las facultades sancionadoras administrativas en contra de particulares y no tanto a propósito de la potestad para imponer sanciones disciplinarias sobre los funcionarios públicos, asunto que comúnmente se trata de manera aparte y que no ha suscitado tanta controversia doctrinaria ni jurisprudencial.
95
3.2.1. El Ius Puniendi Estatal como fuente de origen del Derecho
Administrativo Sancionador.
El criterio jurisprudencial de nuestro TC ha evidenciado una particular
evolución, consistente en un alejamiento desde la postura de la negación del
Derecho Administrativo Sancionador109 hacia la aceptación de la legitimidad
constitucional de las Potestades Sancionadoras Administrativas. De esta
manera, el TC ha enfocado la mayoría de sus esfuerzos en determinar el
contenido y los límites constitucionales de esta rama del Derecho y no ha
gastado mayores palabras cuestionar su existencia.
Una vez dicho lo anterior, debemos señalar que el punto de partida lo
representa la sentencia en causa Rol N° 244-1996 de nuestro TC, quien en su
considerando N° 9 se refiere de forma explícita al origen del DAS. En esta
sentencia, el Tribunal opta por estatuir la institucionalidad jurídica del DAS
estableciendo una vinculación de génesis entre éste, el Ius Puniendi del Estado
y los principios contenidos en el Derecho Penal. En efecto, esta situación puede
observarse en cuanto nuestro TC pasa a afirmar: “que los principios
109 Como ejemplo podemos nombrar el Fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 184-1994,
el cual declara como inconstitucional la designación de interventores de AFP por parte de la Superintendencia, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 73° (76°) de la Carta Fundamental. En su considerando 7° expresa: […] la adopción de una medida precautoria es inherente, propia y consustancial al ejercicio de potestades jurisdiccionales, exclusivas y excluyentes de los tribunales de justicia, y no de órganos de la Administración del Estado. […] se vulnera además el artículo 19 N° 3 de la Constitución, el cual reconoce el derecho de toda persona al juez natural y prohíbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el constituyente a todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho‖.
96
inspiradores del orden penal, contemplados en la Constitución Política de la
República han de aplicarse, por regla general al derecho administrativo
sancionador puesto que ambos son manifestaciones del Ius Puniendi propio del
Estado110‖. Dicho sea de paso, cabe hacer presente que el mismo criterio ha
sido reafirmado una y otra vez por nuestro Tribunal Constitucional en diversos
fallos posteriores, así es como ocurre, con leves variaciones, en los fallos roles
N°s 479-06; 480-06; 725-07; 766-07; 1.183-08; 1.184-08; 1.203-08; 1.205-08;
1.221-08; y 1.229-08.111.
Volviendo a la cita anterior, esta refleja al menos dos criterios jurídicos de
relevancia: primero, se puede sostener que el TC inicia su argumentación
aceptando la existencia legítima de un Derecho Administrativo Sancionador,
pues le concibe como una manifestación del Ius Puniendi Estatal, y pasa a
asumir tácitamente la legitimidad constitucional de su origen. Segundo, que al
utilizar el vocablo ―ambos‖ puede comprenderse como el TC parte por
reconocer al DAS como una realidad normativa separada del Derecho Penal,
optando por concebir la coexistencia jurídica de ―ambos‖ sistemas
sancionadores en nuestro ordenamiento jurídico Punitivo.
110 Tribunal Constitucional, Rol 244-1996, considerando 9º
111 Para más información véanse sus sentencias roles N°s: 479-06; N° 480-06; N° 725-07;
N° 766-07; N° 1.183-08; N° 1.184-08; N° 1.203-08; N° 1.205-08; N° 1.221-08; y N° 1.229-08.
97
Cabe destacar que la evolución presente en la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional se muestra acorde con el derecho comparado y se
encuentra en la vía correcta. Así, en palabras del profesor NIETO: ―Aceptada
genéricamente la existencia de la potestad sancionadora de la Administración,
la doctrina y jurisprudencia se han puesto de acuerdo en la tesis que hoy es
absolutamente dominante, a saber: la potestad sancionadora de la
Administración forma parte, junto con la potestad penal de los tribunales, de un
Ius Puniendi superior del Estado, que además es único, de tal manera que
aquellas no son sino simples manifestaciones concretas de éste112‖.
En la misma línea, debemos manifestar que el TC, en pronunciamientos
posteriores, tampoco se detiene en cuestionar la existencia de Potestades
Sancionadoras en órganos de la Administración, sino que las presume desde ya
existentes, aceptando su manifestación y considerándolas desde un inicio ya
legítimas. Así ocurre por ejemplo al tener presente su sentencia en causa Rol
N° 480-2006. El TC, más que adentrarse y entramparse en la discusión, pasa
directamente a pronunciarse acerca de los conflictos que se suscitan a
propósito del ejercicio de estas potestades y cuáles serían sus límites
constitucionales113.
112 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 26.
113 En la sentencia Rol N° 480-2006 del Tribunal Constitucional, en su considerando
segundo, se reflexiona acerca del tratamiento que debe darse a las infracciones-sanciones administrativas. Así: ―esta Magistratura debe razonar acerca de los límites constitucionales del llamado ―derecho administrativo sancionador‖ y, específicamente, establecer si, en la especie,
98
Como ha quedado de manifiesto, puede concluirse que el TC entiende al
DAS como un integrante legítimo de nuestro ordenamiento jurídico. Acepta la
legitimidad constitucional de su existencia y reconoce incluso que este ostenta
cierta individualidad funcional, distinta de la del Derecho Penal, lo cual nos
permitirá más adelante abogar por su concepción como una disciplina jurídica
de carácter autónomo.
3.2.2. El Ejercicio de las Potestades Sancionadoras Administrativas.
Ahora bien, como tuvimos oportunidad de apreciar, los pronunciamientos
jurisprudenciales se han centrado no tanto en el reconocimiento o en el
desconocimiento de la existencia legítima del DAS sino que directamente han
tratado las implicancias que se derivan de su ejercicio. En este sentido, nuestro
TC ha analizado el ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración
desde ópticas diversas, como por ejemplo, cuando se pronuncia acerca de: el
ejercicio de la jurisdicción por parte de un órgano administrativo; la vinculación
de las instituciones del Derecho Penal como complemento del contenido
normativo del DAS y por último; se también se ha referido acerca de la
estructura normativa del DAS nacional. A continuación pasaremos a estudiar los
pronunciamientos que el TC ha hecho frente a estas materias.
las reglas que establecen las infracciones y sanciones están constitucionalmente reservadas al ámbito legal‖.
99
3.2.2.1. Naturaleza jurídica de la Potestad Sancionadora Administrativa:
¿es o no ejercicio de la jurisdicción?
Como hemos planteado con anterioridad, el Tribunal Constitucional es
partidario de la legitimidad constitucional de este tipo de potestades. Solo en
contados fallos nuestro TC se ha alejado de esta corriente común y ha
cuestionado ciertos aspectos relativos a la aplicación de Sanciones
Administrativas. Tal situación se pone de manifiesto en sus fallos roles N°s:
184-1994114, 725-2007115, 1061-2007116, 388-2003117, entre otros.
114 Como ejemplo podemos nombrar la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional Rol
N° 184-1994, en donde se declara como inconstitucional la designación de interventores de AFP por parte de la Superintendencia, por vulnerar lo dispuesto en el artículo 73 (76) de la Carta Fundamental. En su considerando 7° expresa: “[…] la adopción de una medida precautoria es inherente, propia y consustancial al ejercicio de potestades jurisdiccionales, exclusivas y excluyentes de los tribunales de justicia, y no de órganos de la Administración del Estado. […] se vulnera además el artículo 19 N° 3 de la Constitución, el cual reconoce el derecho de toda persona al juez natural y prohíbe el ser juzgado por comisiones especiales, como denomina el constituyente a todo órgano que usurpa atribuciones jurisdiccionales y pretende asumirlas sin haber sido atribuido de ellas conforme a derecho‖. 115
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 725-2007, considerando 28°: ―que no debe desconocerse la circunstancia de que, aunque se trata de una cuestión de mérito que debe resolver el legislador, se ha cuestionado la circunstancia que sea la propia administración la que conozca de materias sancionatorias. Reparos en tal sentido puede apreciarse incluso en la doctrina de ius publicistas de fines del siglo XIX (Jorge Hunneus, ―La Constitución ante el Congreso, 1891‖). Ello se reitera en las postrimerías del siglo XX (Eduardo SOTO KLOSS e Iván ARÓSTICA MALDONADO, por mencionar algunos)‖. 116
En la sentencia del TC Rol N° 1061-2008, éste se pronuncia respecto del recurso de inaplicabilidad en contra de la segunda frase del inciso primero del artículo 171° del Código Sanitario, que dispone: ―para dar curso a ellos [reclamos en contra de las sanciones aplicadas por la autoridad sanitaria competente] se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa‖. El Tribunal, en el considerando 25° de su fallo señala que: ―las expresiones legales impugnadas, ―para dar curso a ellos [al reclamo frente a la administración] se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa‖, ―constituye una barrera injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a defensa en un procedimiento racional y justo, que consagra la Carta Fundamental en el numeral 3° de su artículo 19°‖. Aunque el Tribunal sí reconoce que pueden proponerse limitaciones a dichas garantías, señalando que comparte la tesis de la requerida, en el sentido
100
Estos fallos se pronuncian acerca del ejercicio de la actividad
jurisdiccional por parte de un órgano administrativo y señalan que estas
funciones no pueden ejercerse vulnerando las garantías constitucionales de los
ciudadanos. Dentro de dichas garantías se comprenden: la igualdad ante la
Ley; el libre acceso a la justicia; la prohibición de ser juzgado por comisiones
especiales; el debido proceso; entre otras. Como podemos ver, más que negar
la posibilidad de atribuir potestades jurisdiccionales a un órgano administrativo,
nuestra jurisprudencia constitucional se ha enfocado en encarar los problemas
particulares que definen los contornos del ejercicio de estas peculiares
potestades administrativas.
de que: ―el derecho de acceso a la justicia no es absoluto y puede tener que balancearse para que se alcancen otros derechos o fines constitucionalmente lícitos, como puede ser el de evitar la litigación infundada o puramente dilatoria, así como asegurar la eficacia de las sanciones administrativas y su imperio […]‖. A más abundamiento, en su considerando 17° dispone: ―este Tribunal ha exigido que las restricciones o limitaciones al ejercicio de un derecho que se encuentren determinadas por el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y respeten el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe afectar los derechos en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio‖. Para el Tribunal ―impedir el libre ejercicio de un derecho‖ significa: ―que lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más de lo razonable o lo privan de tutela jurídica‖, Sentencia de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43. La limitación debe ser ―en forma prudente y dentro de latitudes razonables‖, Sentencias de fechas 30 de octubre de 1995 y 20 de octubre de 1998, roles N° 226 y 280, doctrina que se reitera en Sentencia de 22 de julio de 2008, Rol N° 1046. En fin, nuestro Tribunal Constitucional, en el considerando 22° de su sentencia Rol N° 1061-2008, concluye su argumentación al señalar que: ―tampoco es posible concluir que la barrera de acceso a la justicia, consistente en la necesidad de consignar la multa, puede justificarse como un instrumento lícito, idóneo y proporcional para evitar que las multas pierdan eficacia‖. 117
La Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 388-2003 gira en torno a una solicitud que se hace al mismo órgano a modo de que éste declare la inconstitucionalidad de las normas comprendidas en el artículo único, N°s. 2 y 18 del Decreto Supremo N° 56, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 29 de abril de 2003. Dichos preceptos violarían los artículos 6°, 7°, 19,60, 73 y 74 de la Constitución Política de la República.
101
El fallo en causa Rol N° 176-1993 del TC, en sus considerandos 3°, 4°,
6° y 7° reconoce que la actividad sancionadora administrativa significaría un
ejercicio de labores de naturaleza jurisdiccional. En dicha sentencia en
particular, se concluye que el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones:
―por la vía de la reclamación pasará a ejercer funciones jurisdiccionales,
sometida al procedimiento judicial administrativo que la propia disposición le
señala […] es indudable que se está en presencia de un proceso jurisdiccional,
con partes interesadas en la solución de un conflicto de interés de relevancia
jurídica‖.
Esta situación se vincula con lo dispuesto en el artículo 76° de la
Constitución Política de la República y el TC pasa a señalar que: ―todas
aquellas controversias jurídicas administrativas que se pueden suscitar, y que
deben resolver autoridades, que si bien no están insertas dentro de los
tribunales que regula el Código Orgánico de Tribunales, están ejerciendo
jurisdicción y resolviendo cuestiones que afecten derechos de las personas‖.
Asimismo, debemos agregar que el fallo recaído en causa Rol N° 388-2003 se
manifiesta en la misma línea y en su considerando 22° expone que la
jurisdicción no es una atribución exclusiva de los Tribunales de Justicia, por lo
tanto, la Ley puede conferir al Ministerio de Transportes una ―competencia
sancionatoria para conocer y resolver la aplicación de las sanciones que
contempla el respectivo ordenamiento legal‖.
102
Evidentemente, el criterio que hemos expuesto considera que la facultad
de imponer Sanciones Administrativas es una Función Jurisdiccional, por lo
tanto, los órganos administrativos están obligados a ejercer dichas funciones.
La sentencia del TC en causa Rol N° 478-2006, en su considerando 13°, y el
fallo recaído en causa Rol N° 747-2007, en su considerando 5°, vienen a
refrendar lo antedicho y nos ofrecen un concepto amplio de jurisdicción, que
resulta de una la interpretación de la garantía contenida en artículo 19 N° 3,
inciso 5° en los siguientes términos: ―se extiende, sin limitación alguna, al
ejercicio de la jurisdicción –esto es, el poder-deber de conocer y resolver
cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su
naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como toda
resolución que decide una controversia de relevancia jurídica118‖. Por tanto, de
dichos fallos se desprende que no sólo los Jueces pueden ejercer jurisdicción,
sino que un órgano administrativo, legalmente facultado, también lo podría
hacer y en este sentido, muchos entienden que efectivamente así lo hacen.
En su minuto, gran parte de nuestra doctrina nacional se mostraba
acorde con dichos razonamientos. Así pues se ha sostenido que: “como
balance general, da la impresión que el TC no cuestiona la posibilidad que
órganos administrativos apliquen sanciones a particulares en el ámbito que les
118 Op. Cit. BOETTIGUER PHILIPS, Camila. “El Derecho Administrativo Sancionador en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p. 583.
103
establezca la ley, usando un criterio más funcional que orgánico. Con un criterio
amplio de jurisdicción y de las autoridades (no exclusivamente tribunales) que
pueden ejercerla, deja bastante en manos de la ley la determinación de
competencias sancionadoras119‖.
No obstante lo anterior, esta forma de entender la Función Administrativa
Sancionadora está lejos de ser un punto zanjado y pacífico en nuestra
jurisprudencia constitucional. De a poco se ha ido reconociendo la naturaleza
administrativa, y no jurisdiccional, de las facultades sancionadoras
administrativas. En la sentencia en causa Rol N° 725-2007, en su considerando
12°, se niega la posibilidad de que los órganos administrativos puedan ejercer
jurisdicción y expone: ―que la facultad de los Directores Regionales del Servicio
de Impuestos Internos de aplicar, rebajar o condonar sanciones administrativas
[…] se enmarca dentro de sus potestades administrativas sancionatorias, que
no suponen ejercicio de jurisdicción […] no obstante, aunque se trate de
potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben
sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, como lo ha señalado
reiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos‖. De hecho, nos
aventuramos a señalar que este se erige como el último criterio que ha seguido
nuestro Tribunal Constitucional, como aparece refrendado en las sentencias
119 Ídem., p. 580.
104
Roles N°s 766-2008, 1183-2009, 1518-2010 y de forma más reciente, en su
sentencia en causa Rol N° 2381-2013.
3.2.2.2. El Vínculo entre el Derecho Administrativo Sancionador y el
Derecho Penal.
El presente tópico ha generado álgidas disputas en nuestra doctrina
nacional. El criterio emanado de la jurisprudencia de nuestro Tribunal
Constitucional ha estado exento de comentarios y de las más diversas críticas
por parte de la doctrina nacional. En parte, esta situación se explica toda vez
que la tarea de traspasar principios desde el Derecho Penal al Derecho
Administrativo Sancionador dista mucho de ser una tarea simple, libre de
complejidades. Su traspaso no es directo o inmediato, sino que debe está
condicionado a la observancia de la naturaleza administrativa del DAS, sus
fines, sus fundamentos y debe ponerse especial atención en su estructura
normativa. Efectivamente, dichos elementos nos permiten dilucidar cómo deben
ajustarse las normas provenientes del Código Penal al DAS.
Como bien señalamos en su momento, el traspaso de las reglas y principios
inspiradores del Derecho Penal al DAS no es inmediato y directo, sino que debe
hacerse “por regla general‖, como lo estableció en su momento la sentencia en
causa Rol N° 244-1996, o ―con matices‖, como fue determinado en la sentencia
105
en causa Rol N° 480-2006 del mismo Tribunal. Este cambio de palabras
provocó varias repercusiones en el escenario jurídico nacional, situación que es
expresada por la profesora Gladys CAMACHO de la siguiente manera: “se ha
de observar que la fraseología utilizada por el Alto Tribunal, en un primer
momento introduce confusión, porque si bien este aceptó el planteamiento
formulado desde antaño por los Tribunales Ordinarios y la Jurisprudencia
Administrativa entorno a que son de aplicación las garantías del derecho penal
al derecho administrativo sancionador, al parecer no hace mención a posibles
graduaciones en su aplicación sino más bien a excepciones a esta aplicación,
por cuanto se puede interpretar que para el Tribunal Constitucional en una
primera instancia podrían ocurrir dos tipos de situaciones en materia
sancionadora: (1) situaciones en las que se aplican invariablemente las
garantías del derecho penal y (2) otras situaciones en que se exceptúa esta
aplicación. Demás está señalar, que esta interpretación sería preocupante pero,
como se detallará más adelante, en la actualidad nos parece despejada120‖.
Como bien señala la profesora Gladys CAMACHO, con el correr de los
años, el TC ha venido a hacer precisiones sustanciales frente a este tema, pero
sin variar la sustancia de su criterio inicial121. En efecto, en su sentencia recaída
en causa Rol N° 1888-2010, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado de
120 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La Legitimidad de la Potestad Administrativa
Sancionadora”, p. 27. 121
Véase la sentencia Rol 244-1996 del TC, que en su considerando 9° hace referencia a la expresión “por regla general”.
106
forma categórica al reiterar: “que incluso esta Magistratura ha señalado –
también en forma reiterada- que los principios del derecho penal son aplicables
en general, aunque con matices, en materia administrativa sancionadora como
es precisamente el caso de autos (roles Nº 244 y 479)122‖. Tal como podemos
observar, el contenido normativo del DAS no está desvinculado de Derecho
Penal, puesto que ambos nacen de una fuente jurídica común, el Ius Puniendi
estatal. Lo anterior es efectivo, aún cuando esta especie de “simbiosis
normativa” deba ser entendida y realizada con ―matices‖ y no de manera
inmediata o directa. Nuestro Tribunal Constitucional con justa razón ha querido
preservar la autonomía normativa del DAS, en un intento por no hacer extensiva
a su respecto la totalidad del pesado aparataje del Derecho Penal, que aunque
es eminentemente garantista, no ha sido diseñado para enfrentar los desafíos
jurídicos para los que sí está especialmente preparado el Derecho
Administrativo Sancionador.
La especial vinculación entre el Derecho Penal y el DAS que ha
propugnado nuestro Tribunal Constitucional no ha dejado indiferente a la
doctrina, sobre todo a aquella que postula la total independencia del Derecho
Administrativo Sancionador frente al Derecho Penal. En este sentido, el término
―matices‖ ha suscitado una considerable discusión por parte de los autores
nacionales. El profesor Román CORDERO recoge estas ideas y nos señala
122 Tribunal Constitucional, sentencia Rol 1888-2010, considerando 10°.
107
que: ―lo anterior constituye, a mi juicio, un importante cambio jurisprudencial,
pues la voz ―con matices‖, que emplean estas sentencias [479 y 480 del año
2006], es más restrictiva que la utilizada por la N° 244 del año 1996 –que
utilizaba el vocablo ―por regla general‖–, ya que, a diferencia de esta última, no
autorizarían desviaciones o excepciones al modelo penal, con lo cual,
erróneamente, a mi juicio, el Tribunal Constitucional ha acercado el Derecho
Administrativo Sancionador al Derecho Penal, poniendo con ello en entredicho
su autonomía –que le es consustancial, conforme he explicado–, y ha
enfatizado, a su vez, su rol garantista, en desmedro de aquel que lo singulariza:
la protección del interés público123‖.
En definitiva, consideramos que ha sido acertado unificar en el origen al
DAS y al Derecho Penal. Si prestamos atención a la realidad jurídica nacional,
vemos como en muchas ocasiones el Derecho Administrativo Sancionador
necesita de reglas para complementar su contenido, sobre todo en lo que dice
relación con un ejercicio legítimo de las Potestades Sancionadoras
Administrativas. Por el momento, mientras el Legislador no se avoque con
mayor rigor a la tarea de regular íntegramente el contenido del DAS, no
tenemos más remedio que dirigirnos al contenido normativo del Ius Puniendi
estatal, ampliamente desarrollado en materia Penal, el que debe ser ajustado a
la realidad jurídica del DAS.
123 Op. cit. ROMÁN CORDERO, Cristian. “El Castigo en el Derecho Administrativo”, p. 164.
108
3.2.2.3. La Estructura Normativa del Derecho Administrativo Sancionador
en base a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Con el fin de desentrañar las claves que explican el funcionamiento del
DAS, el TC ha identificado los distintos tipos de normas que componen a esta
rama del Derecho, esquematizándolas de la siguiente manera: ―[existen
entonces normas que] describen deberes de los administrados; otras que
imputan sanciones al incumplimiento de esos deberes, otras que […] facultan a
un órgano para atribuir incumplimientos y aplicar sanciones a personas
determinadas, y otras que […] gradúan esas sanciones conforme a la
naturaleza de la conducta infraccional o sus consecuencias124‖.
Con estas palabras nuestro Tribunal Constitucional ha identificado la
existencia de normas que establecen deberes y conductas, otras que señalan
sanciones relativas al incumplimiento de dichos deberes correlativos, normas
que determinan el órgano administrativo que debe imponer la sanción, al que la
Ley otorga determinadas potestades, y por último, normas que permiten al
órgano persecutor determinar la graduación de la sanción impuesta. Además,
debemos agregar a esta ecuación aquellas normas que establecen un
determinado procedimiento, tal como se desprende de las palabras contenidas
en el fallo del TC de 27 de julio del año 2006, en causa Rol 480-2006, que en su
124 Tribunal Constitucional, sentencia rol 479-2006 considerando 5º.
109
considerando 3° expone: ―que, típicamente la actividad sancionadora del Estado
[…] opera a través de una diversidad de normas que cumplen funciones
diversas. […] Además de estas clases de normas, el derecho administrativo
sancionador establece, típicamente en otros preceptos, los órganos que pueden
juzgar las conductas que infringen deberes y los procedimientos a (los) que
debe someterse esta actividad sancionadora‖.
Cabe hacer presente que dentro de la esquematización expuesta en los
fallos citados, el TC no se pronunció acerca de la existencia de normas que
extinguen la responsabilidad administrativa del sujeto infractor o que le
exoneren de ella, ni tampoco respecto de normas que atenúen su
responsabilidad. A nuestro modo de ver, son situaciones del todo relevantes
que aún no encuentran una respuesta definitiva en el plano jurisprudencial, lo
que tampoco ha ocurrido a cabalidad en el plano doctrinario.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que el modelo propuesto por
nuestro Tribunal Constitucional resulta del todo esclarecedor, pues brinda aires
sistémicos al Derecho Administrativo Sancionador. Esto nos sirve de base para
estudiar los elementos precisos que componen la estructura normativa del DAS
y así profundizar en el análisis de su régimen jurídico.
110
CAPITULO II.
1. Introducción al capítulo
Tal como vimos, la irrupción del Derecho Administrativo Sancionador en
nuestro sistema jurídico es un hecho ineludible. Tanto la jurisprudencia de
nuestros Tribunales de Justicia como la literatura jurídica nacional e
internacional, han otorgado un significativo aporte a esta pujante rama del
Derecho. Así, los operadores jurídicos la han sometido a análisis desde los más
diversos puntos de vista como lo son el Derecho Penal, Constitucional,
Administrativo e incluso desde la óptica del Derecho Civil125. Dicha actividad ha
generado aportes en los más variados puntos de su conformación jurídica, tarea
que ha brindado los elementos necesarios para dilucidar aspectos de vital
relevancia, tales como: la posibilidad de arribar a una definición y a un concepto
de Derecho Administrativo Sancionador; la determinación de sus principios
inspiradores y fundacionales; los detalles de su estructura interna, sus
características y fines particularísimos, etc. Este desarrollo, tanto normativo
como jurisprudencial, a su vez ha permitido que el DAS sea entendido como
una disciplina jurídica, es decir, como un sistema de normas, en donde se ha
125 Es importante el nuevo giro que se ha dado en torno a los efectos de las instituciones
de nuestro Código Civil en los cuerpos legales de Derecho Público. El profesor Jaime JARA SCHNETTLER, ya en el año 2004, a través de su libro ―La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia‖ ha esbozado intentos por bajar las barreras que han impedido que ciertas normas del Código Civil pudieran tener efectos en nuestro Derecho Administrativo, rama del Derecho que pertenece indiscutiblemente al Derecho Público. En el libro que hemos citado, el autor ha pretendido hacer extensivos los efectos de la prescripción extintiva civil al plazo de prescripción de la Acción de Nulidad de Derecho Público. Como puede apreciarse, el prisma se ha volcado, y con el paso del tiempo, se ha aceptado el hecho de que muchas de las disposiciones de nuestro Código Privado han sido instauradas con fines de interés público o colectivo, y que junto a su carácter de cuerpo común y general, reúne las condiciones para interconectar las diversas ramas del Derecho. Esto permite botar ciertas barreras dogmáticas que han sido ideadas por la Doctrina y la Jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia.
111
identificado una estructura singular y una gran cantidad de elementos que le
son distintivamente propios.
La tarea de esclarecer la configuración jurídica del DAS, así como
también la de determinar el orden de sus instituciones y la precisión de sus
conceptos, no es una labor exenta de problemas. Estos se derivan,
principalmente, de la inmadurez normativa que presenta esta rama del Derecho.
Como ya tuvimos la oportunidad de comentar, la situación antedicha ha
formado el terreno propicio para incentivar su desarrollo jurídico a través de
interpretaciones jurisprudenciales, basadas muchas veces en preciados aportes
de la doctrina, nacional e internacional. Ambos herramientas del conocimiento
han aunado fuerzas con el objeto de delimitar la sustancia normativa y los
contornos jurídicos componen y delimitan el llamado Derecho Administrativo
Sancionador. Ejemplo de aquello es el criterio adoptado por nuestros Tribunales
de Justicia en orden a recurrir a los preceptos comprendidos en el Derecho
Penal como una forma de complementar el contenido, a veces incompleto, del
DAS. Naturalmente, una determinación de esta naturaleza no surgió de la nada,
sino que fue influenciada de manera cuantiosa por el estudio de los más
diversos autores doctrinarios, tanto nacionales como extranjeros126. Así, la
126 Vale señalar que la jurisprudencia española había arribado a semejantes conclusiones
con una antelación de más de 10 años en comparación a como ha ocurrido en el plano nacional.
112
última corriente jurisprudencial ha insistido en la idea de que los principios de
Derecho Penal deben ser aplicados ―con matices‖ al DAS.
Sin duda esta técnica jurídica ha venido a solucionar varios problemas
que dicen relación con la insuficiencia normativa del DAS, sin embargo, cabe
hacer presente que la utilización de esta práctica jurisprudencial, que ha
producido esta unidad sistémica de la que hablamos, de ninguna manera debe
hacernos creer que el DAS sea un ―derivado‖ o esté subordinado al Derecho
Penal. Esta situación bien la aclara el profesor Alejandro NIETO al indicarnos
que: ―el Derecho Administrativo Sancionador –como su nombre indica y a
diferencia del viejo Derecho Penal Administrativo- es en primer término Derecho
Administrativo, sobre el que lo de Sancionador impone una mera modelización
adicional o adjetiva. El plus que añade lo de ―sancionador‖ significa que este
Derecho está invadido, coloreado, por el Derecho Penal sin dejar de ser
Administrativo. Lo cual no era necesario, incluso puesto que un Derecho
Administrativo Sancionador puede funcionar perfectamente de manera
autónoma y rigurosamente independiente de lo Penal127‖. Sin perjuicio de lo
anterior, el mismo autor debe admitir que en muchas ocasiones resulta útil y
conveniente recurrir a ciertas normas contenidas en el Derecho Penal de modo
de complementar los vacíos de contenido normativo del DAS, lo que dicho sea
de paso, no resta autonomía al DAS ni mucho menos. Naturalmente, dicha
127 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 177
113
operación deberá hacerse siempre y cuando el Derecho Público o el Derecho
Administrativo no estén en condiciones de suministrar dicho contenido.
Conforme a lo anterior, está claro que todo aquel que tenga la intención
de realizar un estudio serio acerca de esta rama del Derecho debe tener
presente las particularidades que presenta vínculo que une al DAS con el
Derecho Penal.
Por otra parte, cabe mencionar que muchos autores consideran que esta
forma de solucionar el presente problema jurídico no es una respuesta del todo
satisfactoria. En efecto, ha sido objeto de innumerables críticas, centradas
primordialmente en base a que: ―[la tesis expuesta] no resuelve un aspecto que
es fundamental: reconociendo que existe un Derecho penal y un Derecho
administrativo sancionador, ambos de proyección del Derecho público del
Estado, no aparece resuelto el problema respecto de los límites a que debe
someterse el legislador en su configuración, más aún si se reconoce que en el
ámbito de la Administración las garantías se hacen más flexibles o tenues. […]
Además, siendo que ambos instrumentos están en poder del legislador, no
resulta fácil comprender a ambos poderes punitivos como estancos separados,
sin un lazo o vínculo alguno. Por lo demás, visto desde la perspectiva del
114
derecho positivo, esta separación tan tajante no existe, como se aprecia en
materia tributaria o aduanera128‖.
Por de pronto, debemos señalar que la jurisprudencia y la doctrina
nacional lentamente han comenzado a abordar los aspectos más finos que
componen esta problemática. A medida que pasa el tiempo, cada vez podemos
ver más decisiones jurisdiccionales y más textos doctrinarios encaminados a
determinar cuáles serían aquellos límites que unen y a la vez distancian al
Derecho Penal del DAS. Esta labor paulatinamente ha permitido concebir al
Derecho Administrativo Sancionador como una disciplina autónoma del
Derecho Penal, pero que a la vez no duda en pedirle auxilio cuando se
encuentra en necesidad129.
Así las cosas, y como también lo ha señalado el profesor Cristián
ROMÁN CORDERO, la llave que abre la puerta para entender al Derecho
Administrativo Sancionador como una disciplina autónoma se encuentra en
determinar, con claridad, cuáles son los límites que distinguen la relación entre
el DAS y el Derecho Penal.
128 Op. Cit. CORDERO, QUINZACARA, Eduardo. “El Derecho Administrativo Sancionador
y su relación con el Derecho Penal”, p.142. 129
ROMAN CORDERO, Cristián. “Derecho Administrativo Sancionador: ¿Ser o no ser? He ahí el dilema”, en Pantoja, R. (coord.), Derecho Administrativo. 120 años de Cátedra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp.107-141.
115
De ahí que, a fin de dilucidar dichos límites, se hace necesario abordar
este inconveniente tomando en consideración una premisa: ambas ramas del
Derecho (Derecho Penal y DAS) comparten un origen común, en un único,
superior y genérico Ius Puniendi Estatal. No es novedad que esta afirmación se
haya convertido en incuestionable en nuestro sistema, pues ha sido aceptada
de manera consistente por nuestra jurisprudencia constitucional y por gran parte
de nuestra doctrina.
Como ya se ha mencionado, nuestro TC ha sido claro en determinar tal
origen –tal como ocurre en su sentencia con Rol de causa N° 480-2006– a lo
que cabe agregar lo manifestado por nuestra Excelentísima Corte Suprema,
que en su Sala Constitucional dispuso lo siguiente: ―que la potestad
sancionadora de la Administración admite un origen común con el derecho
penal en el Ius Puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos
principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para
el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos
matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones
administrativas130‖.
130 Sentencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema, Rol N° 2157-2008.
116
La postura jurídica expresada por nuestro Tribunal Constitucional –
adoptada mucho antes por su símil español131– es profundamente relevante y
genera una gama de complicaciones bastante interesantes, muchas derivadas
de la siguiente pregunta: ¿qué es lo que podemos entender por un “traspaso
matizado” de principios? Semejante afirmación abre un abanico de
posibilidades y una serie de cuestionamientos. Este asunto, a todas luces
esencial, es bien explicado por los profesores Sergio VERDUGO R. y José
Francisco GARCÍA, quienes señalan que: “si bien, el ordenamiento
constitucional no da muchas pistas textuales acerca de cuáles son las garantías
que operan en el DAS (o cuál es la intensidad con que ellas debieran operar),
sostener la identificación del mismo con el orden penal (como lo ha hecho el
TC) implica hacerse cargo de su definición. La doctrina del TC admite la
utilización de las garantías penales ―con matices‖. [A lo que nosotros nos
preguntamos] ¿Qué significan esos matices? ¿Cuáles son las garantías
131 El profesor Alejandro NIETO cita una sentencia del Tribunal Supremo Español, del año
1989, la cual hace referencia a la unidad ontológica entre Sanción Administrativa y la Pena Penal. Ya en ese entonces el Tribunal Supremo español utilizaba la expresión -con matices-. Esta situación refleja que nuestra jurisprudencia demoró más de 15 años en adoptar un criterio semejante. En palabras del profesor: ―el Tribunal Supremo, cuando niega una y otra vez las pretendidas diferencias ontológicas, suele referirse de ordinario a sensaciones y penas y no acostumbra a justificar su postura. En ocasiones, sin embargo, si ofrece una justificación por breve que sea‖. En la sentencia de 14 de junio y 4 de julio de 1989 (Ar. 4625 y 5246: Llorente) se justifica en la unidad originaria del Ius Puniendi al determinar: ―que no hay diferencia ontológica entre sanción y pena, dado que ambos son manifestaciones del Ius Puniendi, aunque sí de matiz‖‖. Op. Cit. NIETO, Alejandro. p. 155.
117
susceptibles de ser relativizadas? ¿Cómo opera la matización de las mismas?
¿En qué casos corresponde relativizarlas?132‖.
En razón de lo anterior, nos avocaremos a la tarea de responder dichos
cuestionamientos, de manera de que podamos sustentar de forma consistente
el juicio de que el Derecho Administrativo Sancionador es una rama del
Derecho, autónoma del Derecho Penal, provista principios propios, en armonía
con las características y fines que inspiran su realidad jurídica, y compuesto por
una estructura común, dentro de la cual puede identificarse el juego
interrelacionado entre normas que atribuyen potestades sancionatorias a ciertos
órganos administrativos; las que crean infracciones administrativas y sanciones
administrativas; y las que regulan los procedimientos administrativos
sancionatorios. Es elemental analizar como todas estas instituciones deben
conformarse en una relación de respeto con las garantías y los derechos
fundamentales de los particulares, que funcionan como un contrapeso esencial
(respecto al interés privado) frente a la actividad sancionadora de los órganos
de la Administración del Estado (respeto al interés público). Entonces, aquí la
pregunta que cae de cajón sería: entonces ¿cuál es sería a afectación máxima
a la que pueden estar afectos los derechos fundamentales de los particulares
frente la persecución del Interés Colectivo? Lógicamente, la respuesta debe
132 GARCÍA G., José Francisco y VERDUGO R., Sergio, ¿Inflación de Superintendencias?
Una mirada crítica desde el derecho regulatorio", en Revista de Actualidad Jurídica Universidad del Desarrollo, Vol. 19, año 2009, p. 14.
118
verse caso a caso y está relacionada con el grado y la intensidad de la
afectación, que tendría como límite abstracto el no hacer impracticables las
garantías constitucionales de los particulares. Esperamos que a lo largo de este
trabajo podamos brindar algunas luces para dar con ciertos parámetros y
elementos que nos puedan orientar hacia una respuesta razonable y
satisfactoria.
Ahora bien, es necesario hacer presente al lector que el objeto de esta
tesis y en especial el del presente Capítulo, en caso alguno es sentar un
precedente definitivo respecto de las preguntas ya planteadas. En este sentido,
nuestra intención es confeccionar una obra que muestre la realidad jurídica que
representa el DAS en Chile, como un mapa que indique las porciones de tierra
que representan sus elementos esenciales, así como las vertientes que unen a
cada una de sus instituciones entre sí, nutriéndose unas con otras. De esta
manera, y sin perjuicio de los grandes aportes doctrinarios que nuestra obra
pudiese generar, no podemos sino adherirnos a las críticas planteadas por los
profesores VERDUGO y GARCÍA en razón de que: “sería [profundamente]
conveniente que sea el propio TC el que explique con mayor detalle la manera
en que su doctrina del DAS debe operar, realizando las distinciones necesarias
para que el régimen sancionador otorgue más certeza y predictibilidad133‖.
Evidentemente, todo aporte resulta favorable, sin embargo, tampoco debemos
133 Idem pp. 14 y ss.
119
olvidar la gran responsabilidad que le corresponde al propio Legislador en orden
a delinear expresamente cuáles son los límites y los matices de los que hemos
estado hablando134.
Así las cosas, en el presente Capítulo el lector obtendrá una visión
sintética de los argumentos doctrinarios necesarios para considerar al DAS
como una disciplina autónoma del Derecho Penal. A su vez, nos esforzaremos
por proponer un concepto de Derecho Administrativo Sancionador. De manera
posterior, y en consecuencia con los resultados de la labor antedicha,
concluiremos nuestro análisis con una esquematización acerca de los principios
que sirven de sustento y de base jurídica común para el Derecho Administrativo
Sancionador, ampliamente tratados por nuestra doctrina nacional. Sin duda
134 Nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N° 376 de fecha 17 de junio del
año 2003, en su considerando 35°, en el momento de controlar previamente la constitucionalidad de un Proyecto de Ley, objeta la ausencia de un procedimiento administrativo sancionador para aplicar las Sanciones Administrativas ahí contenidas. Esta situación es del todo relevante puesto que se manda una señal clara al Legislador para que cumpla con su deber constitucional de completar y desarrollar el contenido normativo de los principios y exigencias constitucionales. El texto de dicho fallo se pronuncia de la siguiente manera: ―el Legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con las disposiciones indicadas, determinan la imposición de una sanción. A mayor abundamiento, lo recién advertido por este Tribunal puede lesionar el ejercicio de los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en los incisos primero y segundo del numeral tercero, del artículo 19°, la Carta Fundamental consagra para resguardarlos‖. De esta manera, consideramos que es loable el trabajo que ha realizado la jurisprudencia en Chile, que con ayuda de la doctrina, ha realizado grandes esfuerzos por determinar cuál es el real sentido y alcance de nuestras Leyes. Sin embargo, evidentemente, la tarea devendría más fácil si el Legislador se dignara a afinar sus preceptos y a vincular las instituciones que conforman al DAS, mediante la inclusión de más normas de aplicación general. Esto nos ayudaría en la tarea de conformar un sustrato teórico más consistente al respecto.
120
alguna, dichos principios le inspiran a lo largo de toda su fisionomía jurídica y
configuran los cimientos de su sistema jurídico-teórico.
2. ¿Es el Derecho Administrativo Sancionador una disciplina
autónoma?
Como es de esperar, la respuesta a esta pregunta retórica no es posible
sustentarla con un simple sí o no. Es más, y como veremos a continuación,
elaboraremos su respuesta en base a tres puntos fundamentales. En primer
lugar, y como ya adelantamos en la introducción a este Capítulo, nos
detendremos brevemente a analizar la relación que existe entre el DAS y el
Derecho Penal. En segundo lugar, descubriremos los fines y fundamentos
primordiales de esta rama del Derecho. Por último, y en razón de los resultados
de las dos etapas anteriores, trabajaremos en pos de confeccionar un concepto
acabado del denominado Derecho Administrativo Sancionador.
2.1. Relación entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho
Penal.
Como ya hemos expuesto en reiteradas ocasiones, no son pocos los
autores, tanto nacionales como extranjeros, que han intentado dotar al Derecho
Administrativo Sancionador de una sustancia jurídica propia, independiente del
Derecho Penal. Al respecto, y con el objeto de sintetizar la extensa literatura
121
que aborda este tema, nos centraremos en las palabras del profesor Alejandro
NIETO, afamado catedrático español, quien ha sido uno de los principales
precursores de estas ideas. Sus pensamientos con frecuencia han recibido
asidero en las posturas de distintos y reconocidos autores doctrinarios, tanto
españoles como chilenos. La utilidad de su análisis reside en que explica la
relación entre el DAS y el Derecho Penal a partir del estudio de dos tópicos
estrechamente relacionados:
i) La discusión acerca de la identidad o desigualdad ontológica de los
Ilícitos no es un elemento a considerar para unir o distanciar al DAS del
Derecho Penal.
Al iniciar su análisis, el autor se enfoca en desarrollar una síntesis acerca
de las teorías que han rodeado a la génesis del Derecho Administrativo
Sancionador y cómo éstas, a lo largo de la historia, se han utilizado como
herramientas para dilucidar las distinciones sustanciales o formales que
existirían entre la dualidad “Delito-Pena Penal” e “Infracción-Sanción
Administrativa”. Lo sorprendente de este análisis es que el autor concluye que,
finalmente, todo esfuerzo por distinguir ambos ilícitos es completamente inútil e
infructuoso. Pasa a señalar primero que la tarea de abordar la totalidad de la
extensa bibliografía existente resulta prácticamente imposible, inoficiosa por lo
demás. Una vez afirmado lo anterior, luego pasa a concluir que no es la
122
investigación acerca de su sustancia jurídica lo que determina el régimen
jurídico (penal o administrativo) que corresponde aplicar a un ilícito, sino que tal
decisión correspondería básicamente a un mero capricho del Legislador. En
específico, el profesor se sitúa desde un punto ―normativista‖, y se aleja de la
típica discusión, casi puramente filosófica, acerca de la sustancia o naturaleza
jurídica de los ilícitos. En este sentido, nos indica que: “insistiendo en las
contradicciones que alimentan esta polémica, pudiera recordarse, en apoyo de
mi postura personal, que el factor normativo de la naturaleza de los ilícitos ha
sido también suficientemente subrayado en la doctrina italiana, a cuyo propósito
ROSSI VANNINI (1990, 128) se apoya en la jurisprudencia y cita una
interesante sentencia del Tribunal de Ravenna, de 21 de noviembre de 1980,
que dice así: la distinción entre delito e ilícito administrativo es, en nuestro
ordenamiento, solamente normativa, no estructural, puesto que la decisión de
configurar un comportamiento humano de delito o como ilícito administrativo,
aunque esté inspirada normalmente por el criterio de la consideración de la
importancia de los bienes jurídicos tutelados y de la gravedad de su agresión,
es no obstante y solamente el resultado de una decisión meramente
discrecional fundada sobre criterios de política legislativa. El ilícito
administrativo, por tanto, no se distingue conceptualmente del penal si no es por
la especie de sanción conminada en la ley, que es siempre una pena pecuniaria
administrativa135‖.
135 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. p. 158.
123
Por lo tanto, no cabe al intérprete pretender cambiar el tratamiento
jurídico dado por el Legisladora a un ilícito. De esta manera, si el Legislador ha
determinado el tratamiento administrativo o penal que debe darse a un ilícito, no
puede cambiarse dicha decisión legislativa mediante una argumentación
basada en elementos de otra índole, como son: su naturaleza jurídica
intrínseca; sus fines; la gravedad o el reproche ético-social derivado de su
comisión, las características de los bienes jurídicos tutelados, entre otras
situaciones. En consecuencia, debe entenderse que la naturaleza normativa de
los ilícitos es fijada irrestrictamente por el Legislador, de manera que luego de
dicha determinación no cabe mayor divagación acerca de su naturaleza jurídica
final136.
Así también lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional, quien en su
sentencia con Rol de causa N° 2045 del año 2011, en el punto N° 44 de sus
136 A las mismas conclusiones arriba el profesor Eduardo CORDERO QUINZACARA
cuando concluye que: ―el legislador puede establecer esta política represiva en base a los principios de eficacia y eficiencia en el actuar el Estado respecto de determinadas conductas que requieren de una acción oportuna (sanciones administrativas), frente a medidas que –dada su gravedad– exigen de una mayor rigurosidad en sus procedimientos y la intervención de un órgano independiente e imparcial, como es la autoridad judicial (sanción penal). Esto último refuerza la idea de un Derecho penal subsidiario y establece pautas de actuación objetiva a las que debe someterse el legislador. Por último, tanto las sanciones administrativas y las penas deben ser entendidas como medios y no como fines, destinada a que el Estado resguarde determinados valores y principios, ya sea bajo la forma de derechos, bienes jurídicos o de una actuación que permita efectivamente crear las condiciones para que todas las personas se desarrollen plenamente, tanto espiritual y materialmente, bajo el concepto de bien común. Esto permite proyectar un interesante análisis sustancialista que guía al legislador a partir de los derechos fundamentales, especialmente con la libertad como elemento rector de los delitos y la imposición de deberes previamente establecidos, en el caso de las sanciones administrativas‖. CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “Bases Constitucionales de la Potestad Sancionadora de la Administración”, p. 23.
124
consideraciones previas, determina que: ―en estas circunstancias, el legislador
en materia penal tiene libertad para definir los bienes jurídicos que pretende
cautelar mediante la sanción punitiva. Por tanto, es perfectamente admisible
que una conducta pueda infringir diversos bienes jurídicos generando una
multiplicidad de penas. Así las posibilidades sancionatorias son amplias y
muchas veces el legislador podrá concurrir, legítimamente, a fijar penas
principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones administrativas
o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una pena penal. Junto a la
multiplicidad de penas, normalmente, concurrirá una cierta gradación en donde
la reiteración y la reincidencia tienen un papel esencial en el agravamiento de la
o las penas, cualquiera sea la naturaleza de las mismas. En todas las
situaciones, habrá que estar al caso concreto de cautela de los bienes jurídicos
protegidos, su proporcionalidad y su respeto a la interdicción de la doble
incriminación por el triple fundamento de identidad en la persona, la conducta y
sus fundamentos‖.
Por otro lado, y desde un punto de vista doctrinario, cabe agregar lo
planteado por el profesor CORDERO, quien, concordando con las conclusiones
expuestas por el profesor NIETO, pasa a pronunciarse acerca de la labor
Legislativa, y de cómo ésta actúa de forma discrecional al entregar a
determinados hechos humanos la calidad de ilícitos penales y a otros la calidad
de ilícitos administrativos. Pues en efecto: “la identidad ontológica debe ser
125
analizada desde una perspectiva normativa. Bien señala este autor, que la
identidad ontológica de dos figuras no garantiza necesariamente el mismo
tratamiento jurídico: nada impide al legislador tratar igual a dos seres diferentes
por esencia [hombre y mujer] o tratar de modo igual a dos seres
ontológicamente iguales [libres y esclavos, nacionales y extranjeros]. Además,
esta supuesta igualdad ontológica choca con un hecho fundamental: los ilícitos
son de creación normativa. El ilícito no existe en la realidad, es creado por la
norma, de tal manera que sin norma no puede haber ilícito. En este sentido, es
el legislador quien los crea y determina si su régimen jurídico será igual o
diverso, tal como da cuenta el denominado proceso de despenalización137”.
En definitiva, dado lo anteriormente expuesto, es menester comprender
que la identidad o desigualdad ontológica de los Ilícitos Penales y de los Ilícitos
Administrativos no constituye un elemento determinante para establecer la
autonomía del DAS frente al Derecho Penal. Pues como vimos, aquella
discusión filosófica acerca de la naturaleza de los ilícitos no es un factor
vinculante para el Legislador ni para los Tribunales de Justicia. En efecto, el
régimen jurídico que corresponde aplicar a uno u otro cuerpo normativo no está
basado en la distinción habida en su naturaleza, sino principalmente en los
137 Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo: “El Derecho Administrativo Sancionador y
su Relación con el Derecho Penal”, p. 14.
126
cuerpos normativos que construya el Legislador, destinados a delimitar los
contornos y el contenido de uno u otro orden punitivo.
ii) El DAS corresponde a una manifestación del Ius Puniendi del Estado, el
cual está a su vez regido únicamente por el Derecho Público y la
Constitución Política de la República, y no por el Derecho Penal.
Una vez zanjada la discusión histórica acerca de la identidad o
desigualdad ontológica de ambos tipos de ilícitos, el profesor Alejandro NIETO
pasa a argumentar su postura en apoyo a la autonomía del DAS en los
siguientes términos: “mi postura puede, entonces, resumirse en los siguientes
términos: 1º Si se acepta la identidad ontológica (harto discutible por cierto) de
delitos e infracciones administrativas, y la correlativa inserción de la potestad
penal y de la potestad administrativa sancionadora en un genérico, único y
superior ius puniendi del Estado, hay que aceptar inexorablemente todas sus
consecuencias jurídicas. 2º Una de las más importantes de éstas es la
afirmación de que dicho ius puniendi del Estado está regido por el Derecho
Público Estatal y no por el Derecho Penal, que es propio únicamente de una de
sus variedades. 3º Luego el Derecho Administrativo Sancionador tiene que
inspirarse en el Derecho Público Estatal, de donde emanada y no del Derecho
Penal. Estas proposiciones me parecen incuestionables desde el punto de vista
teórico; pero a ellas hay que añadir a reglón seguido otras no menos
127
importantes si bien de índole muy diferente: 4º. Aunque en rigor, y por lo que
acaba de decirse, no hay necesidad alguna, ni lógica ni jurídica, de aplicar al
Derecho Administrativo Sancionador materiales procedentes del Derecho
Penal, esto resulta muy recomendable dado que: a) el Derecho Público estatal
no ha elaborado todavía una teoría útil sobre el ius puniendi del Estado que
pueda luego aplicarse a todas y cada una de sus manifestaciones, a diferencia
de lo que sucede con el Derecho Penal, envidiablemente desarrollado, cuyas
técnicas y experiencia sería necio desaprovechar por un escrúpulo sistemático;
b) Además las garantías de los derechos individuales que ya ha consolidado el
Derecho Penal, y que son irrenunciables, deben ser de aplicación general. Todo
lo cual significa, en último extremo, que nos encontramos, a despecho de tantas
novedades dogmáticas, igual que antes y que la primera cuestión del Derecho
Administrativo Sancionador sigue siendo la de precisar sus relaciones con el
Derecho Penal138‖.
Como podemos apreciar, encontramos en las palabras del profesor
NIETO una suerte de ―hoja de ruta‖ que nos permite reubicar la posición del
Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal, en aras de
fundamentar su autonomía. Así, según lo planteado en los tres primeros puntos,
el Derecho Penal no debe ser considerado como una autoridad situada por
sobre el DAS, sino que debe ser posicionada en un plano de igualdad, pues
138 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 161.
128
ambos pertenecen de forma común e igualitaria al ―Ordenamiento Punitivo
Estatal‖.
2.2. Análisis específico de la postura normativista del profesor Alejandro
NIETO.
Como vimos, el profesor Alejandro NIETO resume su postura en cuatro
ideas fundamentales, a saber:
2.2.1. La correlativa inserción de la potestad penal y de la potestad
administrativa sancionadora en un genérico, único y superior Ius Puniendi del
Estado.
En primer lugar, y de acuerdo al artículo 19 N° 3 y demás pertinentes de
nuestra Constitución Política de la República, se reconocen al Estado
Potestades Punitivas. Su ejercicio está orientado y limitado por los preceptos de
nuestra Carta Fundamental y las normas de rango legal que vengan a
desarrollar y especificar el contenido de los preceptos constitucionales. En
efecto, en nuestra Carta Fundamental se notan claras alusiones al Derecho
Penal en orden a regular su contenido, lo que no ocurre con tanta claridad
respecto del Derecho Administrativo Sancionador, por lo que puede apreciarse
una cierta indeterminación constitucional a su respecto. Sin embargo, y aún
129
cuando en nuestra Carta Política no puedan encontrarse referencias expresas
al Derecho Administrativo Sancionador, cosa que sí hace la Constitución
Política española en su artículo 25° N° 1, no puede deducirse el
desconocimiento o la ilegitimidad constitucional de su existencia. Es decir,
aunque dicho régimen punitivo no se encuentre expresamente determinado en
nuestra Constitución, aquello no implica que no exista o no debiese existir. De
ahí entendemos el juicio emitido por los profesores Eduardo CORDERO
QUIZACARA y Eduardo ALDUNATE LIZANA quienes sostienen que, en nuestro
sistema jurídico y en nuestra jurisprudencia, en general: ―no se cuestiona la
constitucionalidad de las sanciones administrativas, [sin embargo] tampoco se
fundamenta su legitimidad139‖.
De lo anterior se entiende la gran necesidad de establecer el origen de
los delitos y de las infracciones administrativas en un único, superior y genérico
Ius Puniendi del Estado. En efecto, esta situación permite ubicar al DAS bajo el
alero de los preceptos constitucionales que tradicionalmente habían sido
entendidos como una regulación exclusiva del Derecho Penal. El hecho de
vincular al Derecho Penal y al Derecho Administrativo sancionador de esta
manera, uniéndolos como parte del ejercicio del Ius Puniendi del Estado,
implica concebir que ambos comparten, en su base, un régimen jurídico común,
139 CORDERO QUINZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo. “Las Bases
constitucionales de la Potestad sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, número 39°, Valparaíso, Chile, 2° semestre, año 2012, p. 344.
130
el cual está determinado por toda la normativa Constitucional y Legal que
configura el contenido, la forma y los límites del ejercicio del Ius Puniendi del
Estado.
De modo ilustrativo, se demuestra su carácter común debido a que todas las
manifestaciones represivas del Estado constituyen un ejercicio del Ius Puniendi
Estatal, por lo que su contenido normativo funciona como una regulación para el
ejercicio de dichas atribuciones. Por otra parte, también es genérico, toda vez
que estamos en presencia de una única potestad punitiva estatal de carácter
general. Esto es sin perjuicio de que el Legislador está facultado para
especializar el contenido de los diversos ordenamientos punitivos, cosa que
hace cuando decide crear un Derecho Penal un Derecho Administrativo
Sancionador. Y por último, es superior, dado que el Ius Puniendi debe ser
considerado como la fuente y el límite exclusivo y excluyente de todas las
manifestaciones punitivas del Estado, las que deben adecuarse y someterse a
sus lineamientos. En este sentido, el Ius Puniendi Estatal se erige como una
especie de supra-concepto que genera la unión definitiva, y de génesis, entre
estos dos ordenamientos punitivos140.
140 Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. “Acumulación de sanciones penales y
administrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem”, Editorial Bosch, Barcelona, año
1998, pp.169 y ss.
131
Por su parte, no podemos sino asentir respecto de la afirmación que nos
indica que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador
presentan una base jurídica común. Es fácil notar como en ambos regímenes
punitivos se contempla un sistema de infracciones y de sanciones estatales
junto a un sistema procedimental que determina la forma en la que debe
verificarse el ejercicio de la Potestad Sancionadora. Aún cuando ambos
ordenamientos presentan una base jurídica común, no debemos olvidar que
ambos sistemas punitivos corresponden a una modalidad específica del
ejercicio del Ius Puniendi estatal. Así se comprende por qué el Derecho Penal
tiene normas particulares para sí mismo y que lo mismo puede y debe ocurrir
con el DAS. Esto nos permite ser concordantes con lo que ha determinado
nuestra jurisprudencia, en el sentido de que el traslado de principios y reglas del
Derecho Penal al DAS no es inmediato ni directo, sino que debe realizarse de
forma matizada o por regla general. Solo así pueden amoldarse dichos
principios a la realidad jurídica del DAS, sus fundamentos y sus fines.
Como vemos, el ejercicio del Ius Puniendi del Estado es susceptible de
ser modulado de acuerdo a los fundamentos y los fines de cada ordenamiento
represivo. En este sentido, es posible que la intensidad con la que se protegen
y se manejan ciertas garantías constitucionales pueda variar acorde con dicha
modulación. Por consiguiente, y bajo este razonamiento, el contenido del Ius
Puniendi estatal presenta una regulación mínima común, la cual puede
132
aumentar en exigencia de acuerdo con las características particulares del tipo
de ordenamiento represivo. Así por ejemplo, se acepta que el Derecho Penal
esté fundado en principios y garantías más intensas, precisamente en atención
a la notoria gravedad y severidad represiva de sus sanciones, capaces de
generar grandes privaciones de derechos fundamentales. De ahí se explica, en
parte, que históricamente el Legislador haya puesto mayor atención en el
desarrollo de su contenido normativo, situación que es distinta a la ocurrida
respecto del DAS, pues es un cuerpo normativo que no ha recibido la misma
atención que su símil Penal. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que con
el correr de los años el DAS ha adquirido mayor notoriedad, lo que ha
provocado que tanto el Legislador como nuestros Tribunales de Justicia se
hayan ocupado con mayor rigor en la tarea de definir su contenido.
En fin, y teniendo presente la argumentación que hemos expuesto, no
podemos sino aceptar que es el Legislador el encargado de determinar qué
modalidad represiva utilizará para regular el comportamiento de los ciudadanos
de un Estado. A su vez, también él es el encargado de instaurar las normas que
definan qué debemos entender por un ejercicio legítimo de dichas facultades.
Naturalmente, la opción que adopte se vincula directamente con los fines que
desee cautelar y la forma particular que le parezca conveniente para
perseguirlos. Así las cosas, los límites que regulan esta elección están
133
constituidos por aquellas normas constitucionales y legales que conforman el
contenido básico y común de un legítimo ejercicio del Ius Puniendi estatal.
2.2.2. El Ius Puniendi del Estado está regido por el Derecho Público
estatal y no por el Derecho Penal.
La presente afirmación hace alusión a que el Ius Puniendi Estatal no es
propiedad exclusiva del Derecho Penal, ni está regido únicamente por sus
normas, sino que su regulación se encuentra en el Derecho Público estatal. Por
lo tanto, frente a vacíos normativos habidos en el Derecho Administrativo
Sancionador, el TC ha abierto la posibilidad de hacer un traspaso ―con matices‖
o ―por regla general‖ de los principios del Derecho Penal al DAS, como una
forma de complementar su contenido. Este modo de proceder se justifica toda
vez que el contenido normativo del Derecho Penal es comparativamente muy
superior al del DAS. Por consiguiente, puede apreciarse como muchos de los
principios y reglas inherentes al ejercicio del Ius Puniendi Estatal han recibido
una materialización normativa en el Derecho Penal y no en el Derecho
Administrativo Sancionador. De ahí que, dada la comunidad de origen que
existe entre ambas ramas punitivas del Estado, resulta útil y beneficioso echar
mano al contenido normativo del Derecho Penal para llenar vacíos esenciales
en el DAS.
134
De este modo, cuando se realiza la labor de extraer normas y principios
del Derecho Penal, con el objeto de hacerlas extensivas al Derecho
Administrativo Sancionador, en realidad lo que se está realizando es un trabajo
que tiene por objeto determinar cuáles serían los principios y reglas jurídicas
que componen el contenido normativo del Ius Puniendi del Estado. En este
sentido, si se llega a la conclusión de que un principio forma parte del contenido
mínimo necesario para un legítimo ejercicio del Ius Puniendi estatal, entonces,
como consecuencia, corresponde hacer un traspaso de dicho principio al DAS,
traslado que debe de hacerse de forma matizada, atendidas las características,
fines y fundamentos del DAS.
Entonces, ¿cómo debe efectuarse el traspaso “matizado” de principios
jurídicos del Derecho Penal al DAS?
Primero que todo, frente a lagunas o silencios normativos en materia
administrativa sancionadora, que no puedan ser llenadas ni con normas de
Derecho Administrativo ni con normas de Derecho Público, se habilita al
intérprete y al Juez para buscar ayuda en las reglas del Derecho Penal. Una
vez ubicada una norma, el siguiente paso es determinar si dicha norma
corresponde a un principio jurídico o no, esto es así, dado que nuestro TC ha
señalado que sólo se traspasan los principios del Derecho Penal y no
cualquiera de sus normas. Una vez que se ha determinado que una norma es
135
un principio jurídico, debemos preguntarnos si dicho principio corresponde o no
al contenido normativo que regula el legítimo ejercicio del Ius Puniendi del
Estado. Si de lo anterior se colige que la norma jurídica forma parte del Derecho
Público y que forma parte el Ius Puniendi del Estado, entonces corresponderá
hacer su traspaso ―matizado‖ a materia administrativa sancionadora. Así pues,
al final de la operación se concluirá que dicho principio deberá pasar a formar
parte integrante del Derecho Administrativo Sancionador y ayudará a regular lo
que debe entenderse como un ejercicio legítimo de las Potestades
Sancionadoras de este tipo. Como vemos, con esta manera de razonar se
reafirma la autonomía del DAS respecto del Derecho Penal, puesto que el
principio jurídico obtenido del Derecho Penal, que en realidad corresponde a
una materialización jurídica del contenido del Ius Puniendi del Estado, una vez
hecho el traspaso pasa a formar parte del contenido propio del ordenamiento
administrativo sancionador, una vez que el principio haya sido ajustado a su
naturaleza jurídica.
2.2.3. El Derecho Administrativo Sancionador tiene que inspirarse en el
Derecho Público estatal, de donde emanada y no en el Derecho Penal.
En consecuencia, y de acuerdo con lo señalado en el punto anterior,
hemos de reiterar que el Derecho Administrativo Sancionador tiene su encaje
136
en el Derecho Público141 y encuentra sus raíces de origen en el Derecho
Administrativo, y no en el Derecho Penal142.
El hecho de entender al DAS como Derecho Administrativo y no como
una modalidad del Derecho Penal, no es un simple capricho, toda vez que,
como bien lo expresa Alejandro NIETO: “el Derecho Administrativo Sancionador
– como su nombre lo indica y a diferencia del viejo Derecho Penal
Administrativo- es en primer término Derecho Administrativo, sobre el que lo de
Sancionador impone una mera modalización adicional o adjetiva. El plus que
añade lo de sancionador significa que este derecho está invadido, coloreado,
por el Derecho Penal sin dejar de ser Administrativo. Lo cual no era necesario,
incluso, puesto que un Derecho Administrativo Sancionador puede funcionar
141 La clásica distinción entre Derecho Público y Privado nace con el Derecho Romano. En
dicha época se entiende que el Derecho Público es aquél cuerpo de normas que trata del gobierno de los romanos, concepto que bien puede ser descrito a través de la fórmula en latín Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat. Este Derecho se refiere entonces a las funciones, atribuciones y a la organización del Estado, lo que implica que éstas no podrían ser modificadas por la voluntad de los particulares. En la otra esquina se encuentra el Derecho Privado, que se refiere a la utilidad de los particulares (o quienes actúen en calidad de tales) y su objeto es regular las diversas relaciones entre ellos. En latín, dicha concepción se presenta en los siguientes términos: Privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Cfr. QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia. “Derecho Público y Derecho Privado”, Estudios Jurídicos en Homenaje a Marta Morineau, Mexico, año 2006, pp. 407 – 408. 142
En las palabras del profesor Enrique SILVA CIMMA, el Derecho Administrativo puede ser entendido como: ―el conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los Servicios Públicos; en relación a los órganos de la Administración. Tiene por objeto además, la regulación de la actividad jurídica de la Administración del Estado y la determinación de las atribuciones y deberes del Estado para con sus habitantes‖.
137
perfectamente de manera autónoma y rigurosamente independiente de lo
Penal143‖.
A modo de conclusión, consideramos que cuando concebimos al DAS
como parte del Derecho Administrativo esto acarrea, por lo menos, las
siguientes consecuencias:
- Que el DAS es un Derecho distinto del Derecho Penal. Como ya hemos
afirmado en varias oportunidades, el Tribunal Constitucional ha aceptado la
legitimidad constitucional de las Potestades Sancionadoras Administrativas.
Esto es así, sin perjuicio de que no podamos encontrar normas de carácter
expreso que así lo indiquen en nuestra Constitución Política de la República. De
todas formas, nuestra Carta Fundamental sí se refiere al ejercicio de los
poderes represivos del Estado, de manera que es aceptable que Ley venga a
precisar cómo deben desarrollarse las Potestades Sancionadoras de un órgano
administrativo.
- El ordenamiento jurídico nacional reconoce la existencia de normas de
carácter administrativo que crean infracciones y sanciones correlativas, sin la
necesidad de recurrir al ordenamiento penal.
143 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. p. 177.
138
- De igual manera, el sistema jurídico reconoce la existencia de normas
jurídicas que establecen Procedimientos Administrativos Sancionadores,
dirigidos por un órgano administrativo, facultado para imponer Sanciones. A su
vez, también se consagran ciertos mecanismos de revisión en sede
Administrativa, como lo son el Recurso de Reposición, el Jerárquico y el
extraordinario de Revisión. La existencia de Procedimientos Administrativos
Sancionadores genera una gran distancia respecto a lo que ocurre en materia
penal, pues sabemos que las Sanciones Penales sólo pueden aplicarse una vez
culminado un proceso judicial, dirigido por un Juez, cuyo acto final corresponde
a una decisión de naturaleza jurisdiccional.
- En último término, la aplicación general de los principios del Derecho
Penal al DAS solo se justifica debido a: ―la necesidad de garantizar los
derechos fundamentales del ciudadano en un mínimo suficiente que impida una
desigualdad intolerable de trato entre el procesado y el expedientado. Este
mínimo lo proporciona por ahora el derecho penal, pero si algún día lo
garantizase el derecho administrativo perdería su razón el préstamo actual144‖.
2.2.4. El Derecho Administrativo Sancionador presenta fundamentos y
fines distintos que el Derecho Penal.
144 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 183.
139
A continuación trataremos esta afirmación desde tres puntos de vista: i)
en atención a los fines y fundamentos del DAS; ii) en lo que respecta al
intervencionismo estatal, tanto en su modalidad sancionadora penal como
sancionadora administrativa; y iii) en lo relativo a las garantías ciudadano
imputado y las del particular inculpado.
2.2.4.1. Fines y Fundamentos del Derecho Administrativo Sancionador.
Preliminarmente, y en términos muy simples, puede decirse que el
Derecho Administrativo Sancionador es aquel conjunto de normas sustantivas y
procedimentales creadas con el objeto de regular el contenido y el ejercicio de
las potestades sancionadoras de la Administración del Estado. Así las cosas, en
nuestro sistema jurídico se entiende que el Legislador está facultado para crear
órganos administrativos a los cuales les encomienda una función pública,
consistente en la persecución de ciertos intereses, públicos o colectivos, los que
a sus ojos merecen una protección especial. De esta manera, el Legislador opta
por revestir a ciertos órganos con los poderes suficientes para cumplir de
manera eficiente y eficaz con los fines el Constituyente y él mismo les ha
encomendado145.
145 El Legislador, al crear infracciones y sanciones, busca perseguir ciertos fines, los que
son propios de cada rama punitiva del Estado (tanto en su faceta penal como administrativa). El Máximo Tribunal español nos habla acerca de esta situación de la siguiente forma: ―el criterio sostenido por la jurisprudencia patria asume la tesis de la dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado, estableciendo como elemento diferenciador el telos perseguido por una u otra
140
Bajo este paradigma, podemos ver como el Legislador se ha dispuesto a
crear un gran conjunto de Infracciones y Sanciones Administrativas. Esta
decisión de política legislativa no corresponde a un mero capricho, sino que lo
hace porque considera que su existencia es esencial para que los órganos de la
Administración puedan de lograr los fines inherentes a la función pública
administrativa146.
Con esta forma de razonar, podemos notar como el Legislador considera,
que en ciertos casos, la mejor manera para proteger los intereses generales es
amenazando a los particulares con la imposición de Sanciones de carácter
administrativo, con el objeto de prevenir la ocurrencia de ciertos
manifestación de potestad punitiva. Así las cosas, observa esta Sala que según el criterio establecido, la potestad punitiva del Estado corresponde al campo de estudio y aplicación del Derecho Penal, cuando la conducta antijurídica haya sido catalogada como tal, siendo necesario castigar dichas conductas a los efectos de mantener la paz social, como única herramienta para la consecución del bien común. Es justamente por esta razón, que el castigo tradicionalmente y generalmente aplicado es la pena privativa de libertad. De otra parte, el objeto de estudio y aplicación del Derecho Administrativo Sancionador, es el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública‖. Aunque al respecto, cabe hacer presente la precisión hecha por el profesor José SUAY RINCÓN, cuando explica que: ―consideramos, sin embargo, que la cuestión no es tan clara como parece haberla advertido el Máximo Tribunal, ya que de aceptarse, sin más, la tesis de las diferencias cualitativas o teleológicas entre el ilícito penal y el administrativo, habría que concluir que el Legislador no tiene posibilidad de transformar, como efectivamente lo ha hecho mediante modificaciones legislativas, ilícitos penales en meras infracciones administrativas, y viceversa‖. Cfr. SUAY RINCÓN. “Sanciones Administrativas”, Real Colegio de España, Bolonia, año1989, p. 36. Apud. DE GRAZIA SUÁREZ, Carmelo. “Derechos de los Particulares en los Procedimientos Administrativos Sancionatorios (adaptado a la Constitución de 1999), en Revista de Estudiantes de Derecho de la Universidad de Monteávila, año 2003, pp. 178 – 179. 146
Cabe señalar que las Infracciones-Sanciones Administrativas constituyen medios para conseguir la satisfacción de los intereses generales y no deben ser entendidos como fines en sí mismos, carentes de utilidad-funcionalidad racional.
141
comportamientos que ha decidido establecer como infraccionales.
Evidentemente, la Administración del Estado, a su vez, también está facultada
para imponer dichas Sanciones con la finalidad de reprimir y castigar la
comisión efectiva de la conducta prohibida. Con frecuencia resulta mucho más
eficiente, y conveniente, utilizar un sistema de sanciones administrativas y no
penales, puesto que la Administración está investida de amplias facultades de
fiscalización y de establecimiento normativo, prerrogativas de poder que le
permiten posicionarse de manera una activa, eficaz y eficiente en relación a la
persecución de Infracciones Administrativas.
En otro orden de ideas, es posible notar una eminente finalidad
preventiva en las sanciones administrativas, las que son instauradas de modo
de conservar la integridad del ordenamiento jurídico. De ahí que es cierto que
las sanciones administrativas tienen una: ―finalidad preventivo-represora, pues
con ellas se persigue el desaliento de futuras conductas ilícitas similares, se
busca reprimir la conducta contraria a derecho y restablecer el orden jurídico
previamente quebrantado por la acción del transgresor147‖. Así las cosas, es
común ver en el Derecho Administrativo Sancionador Ilícitos y Sanciones
Administrativas que castigan no solo la producción de un daño, o lesión, a un
147 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 9078-09, del 29 de octubre del año 2010,
“Colbún S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”.
142
Bien Jurídico determinados, sino también buscarían prevenir o castigar la
generación de riesgos relevantes para el ordenamiento jurídico.
- La actividad sancionadora administrativa forma parte de una Función
Pública encomendada por la Ley a un órgano de la Administración del
Estado.
Por otra parte, cada órgano de la Administración del Estado está
obligado a actuar de acuerdo con el cumplimiento de la Función Pública que la
Ley le ha encomendado. En este sentido, la facultad de imponer Sanciones
Administrativas se concibe como una notable herramienta para satisfacer los
intereses generales, proteger el orden público, fomentar del bien común, entre
muchos otros fines loables. Así las cosas, las Sanciones Administrativas se
erigen como un buen mecanismo para propiciar un correcto desenvolvimiento
de la actividad económica y social, lo que acompañado de facultades
regulatorias, de orden, de control, y de fiscalización, simplifica la tarea de
perseguir de manera activa el bienestar de los ciudadanos y la preservación de
los intereses generales de la nación.
De ahí se justifica, en parte, que la propia autoridad administrativa sea la
encargada de sustanciar los Procedimientos Administrativos Sancionadores,
encargada de la dirección y sustanciación del procedimiento además de la
143
adopción de la decisión administrativa final. Por su parte, hemos de señalar que
la Administración no persigue fines estrictamente propios, sino que busca
proteger los intereses colectivos, que le son ajenos, pero que a la vez se
confunden con los fines que se corresponden con la función pública que la Ley
le ha encomendado. En otras palabras, si bien es cierto, la Ley encomienda a
un órgano administrativo el cumplimiento correcto de su función pública, ésta a
su vez consiste en la protección de los intereses de la colectividad, es decir,
protege derechos de otros y no un mero interés particular en el asunto.
- El Legislador ha conferido Potestades Sancionadoras a ciertos
órganos de la Administración como una forma para proteger Bienes
Jurídicos de interés general para la Nación.
Comúnmente se ha entendido que, dada la forma en la que está
configurada la Legislación administrativa sancionadora, no sería necesario que
se configure un daño o una lesión a un Bien Jurídico protegido para que se
configure la responsabilidad administrativa. Esto último, sin perjuicio de que
muchos también existen Injustos Administrativos que requieren de una lesión a
un Bien Jurídico para configurar la anti-juridicidad, como sucede respecto de
144
algunos ilícitos que se presentan en materia medioambiental, de salubridad
pública, de riesgos laborales, de infracciones tributarias, etc.148
Volviendo a lo anterior, nuestro sistema jurídico acepta que baste la sola
verificación del tipo legal, sin exigirse una lesión a un Bien Jurídico
determinado, para habilitar a la Administración para imponer la Sanción
Administrativa respectiva. En base a esta concepción, se sostiene que el
Legislador estaría ampliamente facultado para crear Infracciones
Administrativas y Sanciones Administrativas con la sola finalidad de precaver
conductas que a su parecer constituyen un riesgo de daño para la sociedad,
riesgo que incluso puede o no llegar a materializarse efectivamente. Así las
cosas, la antijuridicidad de la conducta se conformaría con la verificación de una
acción u omisión, típica y culpable, que quebrante el ordenamiento jurídico
administrativo, sin que sea necesaria la producción de un daño efectivo a un
Bien Jurídico determinado para generar la antijuridicidad.
La misma opinión es compartida por el profesor Alejandro NIETO cuando
este señala que el objeto de las infracciones administrativas no se limita a:
―evitar la lesión, sino más bien de prevenir la posibilidad de que se produzca149‖.
148 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Nuevas tendencias en la concepción sustancial del
injusto penal”, p. 10. 149
El autor introduce en su obra una cita correspondiente a Eberhard SCHMIDT, contenida en el trabajo de Heinz MATTES: ―Problemas de Derecho Penal Administrativo, Historia y Derecho comparado‖. En este sentido se señala que: ―Eberhard SCHMIDT ha intentando
145
Esto da paso al mismo autor para terminar concluyendo que, para el
cumplimiento del tipo (configuración del Ilícito Administrativo), no se necesitaría
que la conducta produzca un daño o consecuencia gravosa alguna pues:
―producida la vulneración (infracción), surge la retribución negativa (sanción)
que se le vincula. Y ello porque la sanción lo que busca, su finalidad, es la
protección del ordenamiento jurídico150‖.
Como vemos, puede notarse una eminente finalidad preventiva151 en las
Sanciones Administrativas, a la que debe agregarse su idoneidad para situarse
como un mecanismo para conservar la integridad del ordenamiento jurídico,
idea que ha sido recogida por nuestra Corte Suprema cuando señaló en su
oportunidad que las Sanciones Administrativas presentan una eminente:
formular un criterio de distinción entre ―delitos judiciales‖ y ―delitos administrativos‖, afirma que estos son esencialmente distintos, ya que en los primeros el daño (o peligro concreto) concreto y mesurable inferido a un bien jurídico constituye el contenido material del injusto, mientras en el delito administrativo no opera más allá de la relación establecida por el deber desobediencia del ciudadano del Estado con los órganos administrativos, es decir, en su significación social no rebasa el ámbito de los intereses administrativos y no surge un daño concreto‖. Idem, pp.326 y ss. 150
Ibídem., pp. 327 y ss. 151
En cuanto a las finalidades de las sanciones, el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO plantea lo siguiente: ―en el ámbito penal, las Teorías Relativas sobre el fundamento y fines de la pena señalan que la sanción es un mal, pero que además persigue otras finalidades. Por una parte está la finalidad de prevención general que ejerce la sanción sobre la colectividad, su amenaza ejerce una eficacia intimidante y en ocasiones su efectiva ejecución tiene un carácter ejemplarizador que aparta a los miembros de la comunidad de las conductas que la han propiciado. En cambio, la finalidad de prevención especial se refiere a la incidencia de la pena en el delincuente para que no vuelva a delinquir‖. De ahí se entiende que el mismo autor sostenga que: ―el objetivo primero y directo de la Sanción Administrativa es la prevención de una conducta, evitar una acción u omisión que ha sido tipificada como infracción administrativa”. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, p. 327.
146
―finalidad preventivo-represora‖, tal como aseveramos con anterioridad en
nuestra obra152‖.
De este modo, es común ver en el Derecho Administrativo Sancionador
Ilícitos y Sanciones Administrativas que castigan no solo la producción de un
daño o la lesión a Bienes Jurídicos determinados, sino que también la sola
producción de un riesgo de daño. Incluso en algunos casos, basta la mera
idoneidad de una conducta para producir riesgos, aunque no se haya producido
ningún riesgo real. En este sentido, el DAS muchas veces trabaja bajo la lógica
de que “es mejor prevenir que curar”, de manera que, en casos relevantes y
sensibles, muchas veces se hace necesario prohibir conductas, que tal vez
individualmente consideradas no presenten el mayor riesgo, pero que sumadas
unas con otras, pueden generar peligros y daños de gran relevancia. Una
situación de estas características puede ocurrir, por ejemplo, si no se observan
las reglas relativas a la producción higiénica de un producto destinado a ser
consumido por gran parte de la población153.
152 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 9078-09, del 29 de octubre del año 2010,
“Colbún S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles”. 153
Por su parte, cabe hacer presente que existen algunos autores que siguen sosteniendo que las Infracciones Administrativas, en esencia, sí implican la producción de un daño a Bienes Jurídicos determinados. Justamente, el daño en estos casos se vería representado como una lesión a los intereses de la Administración. Del mismo modo, y bajo esta lógica, se puede entender que la afectación implica a la vez un perjuicio o vulneración en los intereses de la colectividad, toda vez que la función pública encomendada al órgano administrativo es precisamente la de proteger los intereses generales.
147
Efectivamente, esta realidad es opuesta a la que generalmente ocurre en
el Derecho Penal, pues no es habitual que sus normas sean formularas como
prohibiciones directas, sino que se plantean como hipótesis de realizaciones
conductuales. En este sentido, el ciudadano es libre de accionar o no, pero si su
actuar se corresponde con el tipo, y se cumplen otra serie de requisitos legales,
la conducta es susceptible de ser sancionada penalmente. A mayor
abundamiento, es común que en Derecho Penal se exija, para que se cumpla el
requisito de la antijuridicidad, que la conducta típica produzca una lesión
efectiva a un Bien Jurídico tutelado. Esta regla corresponde al denominado
―principio de lesividad‖. Sin embargo, cabe hacer presente que, si bien es cierto,
el principio de “lesividad” es la regla general en materia penal, esto no obsta
para que Legislador haga uso de una técnica legislativa diversa y opte por
introducir formulaciones jurídicas más novedosas, lo que ya ha hecho, al
introducir en nuestro sistema los famosos delitos de peligro abstracto154.
154 Esta idea es expuesta por el profesor Miguel BAJO FERNÁNDEZ, quien nos indica que:
―[dentro de las características del ilícito administrativo] se encuentra la tendencia a tipificar delitos de peligro abstracto. Estas características las convierte SILVA en criterios de distinción entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Así, dice, el Derecho penal persigue proteger bienes jurídicos concretos en casos concretos y sigue criterios de lesividad y peligrosidad concreta. El Derecho Administrativo Sancionador persigue ordenar, de modo general, sectores de actividad (reforzar mediante sanciones, un determinado modelo de gestión sectorial) y sigue criterios de afectación general o estadística y se mueve por criterios de oportunidad y no de legalidad y es el esfuerzo de la ordinaria gestión de la Administración‖. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Nuevas tendencias en la concepción sustancial del injusto penal”, Recensión a Bernardo Feijoo, “Normativización del Derecho Penal y realidad social, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, año 2007, pp. 1 y ss. El autor toma las palabras de Jesús-maría SILVA SÁNCHEZ, en su obra “La expansión del Derecho penal: aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales”, 2° ed., Madrid, año 2001, p. 125.
148
Desde otro punto de vista, el ordenamiento jurídico penal faculta a los
Jueces para imponer sanciones que resultan enormemente lesivas para los
derechos de los particulares, como son, precisamente, las penas privativas de
libertad. Son sanciones fuertes, que incluso quedan en la historia personal del
delincuente, pues suponen una anotación en su hoja de vida. En este sentido,
consideramos que no hay comparación entre la pérdida de la libertad derivada
de la comisión de un Delito y la pérdida pecuniaria producida a causa de la
imposición de una Sanción Administrativa155.
En este sentido, el Legislador ha visto en el Derecho Penal la utilidad e
idoneidad jurídica para tutelar los Bienes Jurídicos más preciados de nuestra
comunidad, los más sensibles, que constituyen la base estructural de toda
sociedad civilizada. Sin duda, uno de los fines que más identifican al Derecho
Penal es la preservación de la paz social, y para lograr esto, el Derecho Penal
contiene medidas represivas que privan de libertad a los particulares, las que
logran causar una intensa impresión en los miembros de la sociedad. De la
misma forma, las medidas privativas de libertad también cumplen con la función
de extraer al delincuente del sistema social, lo que demuestra el mayor grado
155 Evidentemente, nuestro Derecho Penal también contempla penas de carácter
pecuniario. La diferencia reside en que en el orden administrativo sancionador la multa es la sanción por excelencia.
149
de reproche ético-social que se efectúa en contra de la persona del
delincuente156.
Del mismo modo, siempre se ha hablado acerca de los fines correctivos y
de enseñanza del Derecho Penal, toda vez que al sistema jurídico-social le
conviene evitar que los sancionados vuelvan a delinquir157. Sin duda, esta
discusión corresponde más a un asunto de política represiva más que a una
discusión estrictamente jurídica. Sin perjuicio de lo anterior, debemos hacer
notar que esta importante discusión no se ha dado, al menos no con la misma
intensidad, respecto del Derecho Administrativo Sancionador. A nuestro modo
de ver, esto se debe principalmente a que el grado de reproche ético-social que
se hace respecto de la persona del infractor no es tan severo como el que se
hace respecto del delincuente. Básicamente, al sancionado administrativamente
se le considera en mayor medida como un agente socialmente descuidado, esto
bajo la lógica subyacente de que las infracciones administrativas son, en
general, comisiones de común ocurrencia.
Lo anterior, aunque no sea un juicio de valor instaurado expresamente en
nuestra Legislación, es un sentimiento bastante generalizado, tanto a nivel de
percepción ciudadana como de nuestra doctrina y jurisprudencia. Esto es, sin
156 Cfr. CORTAZA VINUEZA, Carlos. “Separación entre Derecho Penal y Derecho
Administrativo Sancionador”, en Revista Jurídica de la Universidad Católica de Guayaquil, N° 18, año 2005, pp. 243 y ss. 157
Idem. pp. 243 y ss.
150
perjuicio de que varios autores consideren que hoy en día existen Faltas
Administrativas tanto o más graves incluso que muchos Ilícitos Penales, cuya
comisión es altamente repudiable, tanto a nivel ético-social como jurídico, lo que
corresponde a una situación prevista por el Legislador, pues apareja multas de
enorme cuantía a su comisión. Así, por ejemplo, en muchos diarios de
circulación nacional se leen titulares relativos a que a muchos de estos
infractores no les haría nada de mal alguna clase de ética social o empresarial.
Por supuesto, a medida que los tiempos cambian, las concepciones acerca de
lo injusto también lo hacen, lo que explica en alguna medida la mayor
notoriedad pública que han adquirido las Faltas Administrativas158.
Por otro lado, dedicaremos algunas palabras a la aseveración relativa a
que las Infracciones Administrativas serían conductas ilícitas que se cometen
comúnmente. La situación es real, y se ve intensificada en las sociedades
modernas de hoy en día, también denominadas sociedades de riesgos, en
donde la actividad de los particulares se ha tornado extraordinariamente
158 Esta situación hace que sean especialmente delicadas las diferencias que nuestra
jurisprudencia constitucional ha estatuido respecto de la fisionomía jurídica de los ilícitos administrativos y los delitos penales. Así, según el profesor Luis PRIETO SANCHIZ: [estas diferencias no serían tan perjudiciales] para el Estado de Derecho si el mundo de las sanciones administrativas se circunscribiese a cuestiones de ínfima cuantía, si las multas se dirigiesen únicamente a proteger la higiene en las calles, la estética de los parques públicos u otros valores análogos. Pero no sucede así; el Derecho Penal gubernativo ha crecido extraordinariamente y no parece apreciarse hoy una tendencia contraria a favor de la judicialización. Y no sólo ha crecido en extensión, sino también en la gravedad de sus correcciones‖. Puede hacerse extensiva esta realidad a lo que ocurre hoy en día en Chile, lo que impulsa las ganas de hacer el presente trabajo, pues es notoria la gran importancia que ha comenzado a adquirir el DAS, como medio de regulación conductual, dentro del sistema sanciones estatales. Op. Cit. PRIETO SANCHIZ, Luis, p. 104.
151
frenética. Así las cosas, el Legislador presenta aún más motivaciones para
dotar a la Administración con Potestades Sancionatorias, de manera que ésta
tenga las herramientas necesarias para controlar este creciente dinamismo y
así proteger los intereses generales con eficiencia y efectividad. En este
sentido, al instaurarse una mayor cantidad de Infracciones y Sanciones
Administrativas, según nuestra opinión, se refleja la necesidad pública de
propender a una disminución de los riesgos de la vida en sociedad. Por
supuesto, nadie querrá a 3000 infectados de tifus provocados por la falta de
higiene habida en una empresa del rubro alimentario, pues tal, o mayor, es el
alcance de provisión de bienes y servicios que muchas empresas logran hoy en
día.
En la otra vereda, distinto es lo que ocurre en Derecho Penal, el cual es
concebido en nuestro sistema jurídico como un mecanismo de última ratio.
Tradicionalmente se ha reservado su acción, y reacción, para cuando no exista
un mecanismo estatal menos lesivo de derechos en la persecución de los
mismos fines159. En este sentido, consideramos que el Derecho Penal tiene
preferencia para sancionar los ilícitos que caigan bajo su competencia, toda vez
que el Legislador, al introducirlos en el sistema jurídico Penal, ha tenido
159 Cfr. Op. Cit. CORTAZA VINUEZA, Carlos. “Separación entre Derecho Penal y Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 241, 245 y 249.
152
especialmente presente la necesidad jurídica de castigar dicha conducta con
una Sanción de tipo Penal.
Para finalizar, utilizaremos las palabras del profesor Miguel BAJO
FERNÁNDEZ, quien nos indica que las descripciones que hemos hecho solo
nos muestran como: ―opera regularmente el Derecho Administrativo
Sancionador, pero no es una distinción sustancial entre injusto administrativo e
injusto penal, porque se contradice con el Derecho Positivo. En la medida en
que no son más que pautas detectadas, admite excepciones, por lo que no
consigue una distinción sustancial160‖. Por consiguiente, se aprecia un amplio
margen de acción para que el Legislador construya la fisionomía jurídica de las
Infracciones y Sanciones Administrativas, labor que siempre debe tener como
límite el contenido esencial de los Derechos Fundamentales de los particulares.
- La Administración del Estado presenta un rol activo en la economía.
Por último, cabe destacar que uno de los aspectos más característicos
de la función administrativa es que ésta implica que la Administración adopte un
rol activo dentro de nuestra comunidad. No es un ente pasivo, sino que por
naturaleza actúa de ―oficio‖ o por iniciativa propia en cumplimiento de la función
que se le ha encomendado, debiendo ejercer las acciones convenientes y
160 Op. Cit. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, p. 2.
153
pertinentes en pos de la persecución del bien común, la preservación de los
intereses generales, la protección del orden público, entre otras actitudes de
relevancia. Por estos motivos, las potestades sancionadoras de los órganos
administrativos no deben ser entendidas como un estanco separado de sus
demás prerrogativas de poder público-administrativo, sino que funcionan
bastante interrelacionadas. En este sentido, la función pública administrativa
solo puede ser entendida desde una óptica integral, que englobe a sus variadas
facultades de fiscalización, de control, de regulación normativa y de sanción.
Por esto, la Administración del Estado constituye un agente público que
acompaña y supervigila activamente el crecimiento de nuestra sociedad.
Por otra parte, el juego entre los intereses generales y los intereses
privados es un aspecto de relevancia, que debe ser analizado en cada caso
concreto. Como es de suponer, las autoridades administrativas están
orgánicamente incapacitadas para ser sujetos imparciales. Esto es así, dado
que el Legislador ha encomendado a la Administración del Estado la protección
de los intereses generales, que en términos sencillos implica la labor de
defender intereses ajenos. Sin embargo, el Órgano Administrativo asume una
posición jurídica dentro de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios
que le quita toda posibilidad de decidir con parcialidad un asunto, toda vez que
debe defender los intereses de la colectividad, que al mismo tiempo se
confunden con su propio interés, mientras debe considerar los intereses del
154
particular, que son a veces muy contrarios a los de la colectividad, en el sentido
de que el busca la protección de su posición individual dentro del asunto.
Dada la situación antedicha, la posibilidad de revisar judicialmente las
resoluciones administrativas sancionatorias constituye una necesidad jurídica
innegable. En este sentido, la última decisión de justicia, que viene a conciliar
definitivamente el interés general con el interés particular, pertenece única y
exclusivamente a nuestros Tribunales de Justicia. Dado lo anterior, es menester
que la decisión de justicia sea efectuada por un Órgano Judicial, orgánicamente
imparcial e independiente de la Administración y del particular afectado, la que
deberá adoptar a través de un Proceso Judicial Contencioso-Administrativo. En
efecto,
Evidentemente, habida consideración del contexto bajo el cual nos
encontramos, la Administración del Estado debe ejercer sus atribuciones con la
mayor imparcialidad posible, tomando en cuenta los intereses del particular
afectado. Se entiende que una actividad en este sentido es la única forma de
conformar una “buena administración pública estatal” con pleno respeto a los
estándares de un debido proceso administrativo.
155
Esta idea es bien tratada por el profesor Baltazar MORALES
ESPINOZA161 y sus palabras son afortunadas para explicar lo que hemos
querido significar: ―al Estado Administrador le corresponde una participación
muy concreta y precisa en la promoción del bien común estatal, y es la
atención/satisfacción de la necesidad pública, no de cualquier manera, sino de
forma continua, permanente y observando, entre otros principios, los de
eficiencia y eficacia. Así las cosas, la atención/satisfacción de la necesidad
pública, que el legislador le encarga a la Administración del Estado, no es
meramente programática, declarativa, nominal o formal, sino que real, concreta,
permanente, dinámica y creciente, con énfasis en los medios utilizados y en los
resultados alcanzados. En suma entonces, la atención/satisfacción de la
necesidad pública, que a la Administración se le ha encargado, exige en
consecuencia integralidad. Esto es, no sólo dentro del marco de la legalidad,
sino también del mérito, conveniencia y oportunidad162‖. Lo anterior debe ser
interpretado en línea con lo dispuesto en el artículo 19° N° 2 de nuestra Carta
Fundamental, en cuanto proscribe la arbitrariedad, señalando que ni la Ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
161 Para entender mejor sus palabras, véase lo prescrito en los artículos 3°, 5°, 53° y 62 N°
8 de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado. 162
MORALES ESPINOZA, Baltazar. “El Mérito, Oportunidad y Conveniencia en la Contraloría General de la República”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927-2012), año 2012, pp. 215 y ss.
156
Gracias a lo que hemos expuesto, podemos expresar que la actividad
sancionadora administrativa puede ser dividida, por un lado, en una faceta
meramente jurídica, atendida la cual la Administración del Estado debe sujetar
su actividad a la Ley, y por otro lado, existe una faceta material o funcional, que
autoriza a la autoridad administrativa para adoptar una u otra decisión de
acuerdo con razones de mérito, conveniencia u oportunidad. Esto es así,
siempre y cuando la decisión adoptada se base en fundamentos
suficientemente racionales que alejen todo sentido de arbitrariedad o mera
discrecionalidad en la medida. Así por ejemplo, frente a la constatación de la
comisión de una Infracción Administrativa, situación que haría plenamente
aplicable una Sanción Administrativa, la autoridad pública aún mantiene cierto
grado de acción que le permite no imponer la sanción en caso de que por
motivos importantes aquello resultara de una inconveniencia relevante. A modo
de ejemplo, si en caso de aplicar una multa una empresa constructora cayera
en insolvencia, paralizando en consecuencia la debida construcción de un
Hospital Público, parece razonable no aplicarla mientras eso parezca
conveniente con miras a los intereses generales y a la necesidad pública
presente, o futura, que se necesita satisfacer.
157
2.2.4.2. Intervencionismo estatal penal y el Intervencionismo estatal
administrativo sancionador.
El intervencionismo Público, ya sea de carácter Penal o Administrativo
Sancionador, entra en funcionamiento toda vez que un individuo comete alguna
conducta que causa alguna lesión o un riesgo, de carácter jurídicamente
relevante, a un Bien Jurídico tutelado. Ante esta situación, el Estado ocupa un
rol activo: ―asumiendo la garantía de la intangibilidad de determinados bienes
sociales y colectivos –a los cueles da rango jurídico-, que pretende
salvaguardar con medidas de prevención que cristalizan en la conminación e
imposición de castigos a los infractores. Éste es el dato más común a todo el
ius publicum puniendi163‖.
Ahora bien, es en el intervencionismo Estatal en donde la distinción entre
Derecho Penal y el DAS se hace más evidente, toda vez que, en el primero, se
busca reprimir mediante una Pena Penal a un presunto delincuente, mientras
que en el segundo, dicha represión consiste en la imposición de un mal o
castigo a un sujeto infractor administrativo. Los castigos en materia penal
pueden consistir en la privación de una situación jurídica activa (por ejemplo, la
libertad personal) o, por el contrario, en la creación de una situación de carácter
pasivo (por ejemplo, la obligación de pagar una multa). Con el castigo se
163 Op. Cit. NIETO, Alejandro, p. 182.
158
persigue tanto un fin de punición (de castigo al infractor) como un fin de
prevención (de desaliento futuro de conductas similares).
Por su parte, en el contexto del Intervencionismo Estatal Administrativo
Sancionador, el fin es completamente diferente, toda vez que, en vez de
reprimir, principalmente se busca prevenir: “así la prevención no se dirige
directamente contra el resultado, sino contra la utilización de medios adecuados
a la producción de tal resultado164‖. Ejemplo de esta distinción puede ser
ilustrado de la siguiente manera: en el Derecho Penal, el asesinato que comete
un médico negligente es castigado por afectar el Bien Jurídico protegido “vida” y
por obtener el resultado de “muerte”. Distinto es lo que sucede en el contexto de
comisión de Infracciones Administrativas, puesto que, dado su carácter
eminentemente preventivo, el médico podrá incurrir en una infracción
independiente de la verificación o no verificación del resultado de muerte (o de
lesiones, si nos alejamos del delito de muerte). En este sentido, el sujeto será
sancionado por el mero hecho de no contar con los medios idóneos para tal
actividad. Dichos ―medios idóneos‖ son determinados normativamente y en
razón de una norma adquieren por tanto la relevancia jurídica necesaria para
convertirse en un elemento del tipo administrativo, pudiendo sancionados en
caso de inobservancia normativa. Justamente, la Infracción Administrativa
puede introducirse con el preciso objeto de evitar la ocurrencia de ciertos
164 Op. Cit. NIETO Alejandro, p. 182.
159
riesgos que en abstracto pueden aumentar la probabilidad de producir la muerte
de un paciente. De esta forma, la comisión de la Infracción Administrativa se
configura de manera independiente del resultado “muerte”, porque aún cuando
el paciente no muera, o incluso saliendo absolutamente ileso de la intervención,
la conducta ya se ha consolidado como una Infracción Administrativa y esto
habilita a la Administración para imponer la Sanción Administrativa
correspondiente. En el fondo, la contravención administrativa se produce
porque se verifica el resultado de ―desatención de una exigencia jurídicamente
exigida‖. Esto en el plano material implica la omisión de la conducta
directamente exigida por la norma. De esta manera, muchas veces puede
suceder que con la comisión de la infracción no se produzca una mayor
modificación en el mundo exterior, más que la sola producción de un riesgo,
que es un daño en potencia. En otras palabras, y para un mejor entendimiento
del asunto, el razonamiento implícito puede se expresado de la siguiente
manera: puede ocurrir que, cometiendo 100 veces una conducta infraccional no
se produzca ni el más mínimo daño, sin embargo, también puede ocurrir que en
la comisión número 1 éste sí se produzca. Este preciso modo de pensar es el
motivo que a ojos del Legislador justifica la creación de una Infracción
Administrativa. La situación se torna más clara cuando el daño potencial es de
grandes magnitudes. Así ocurre, por ejemplo, cuando grandes cadenas
farmacéutica comercializan un medicamento perjudicial para la salud, o cuando
160
no se respetan las cadenas de frío en empresas del rubro de la alimentación,
entre miles de otros ejemplos.
Tal como podemos apreciar, el Legislador pretende evitar, dentro de lo
posible, la ocurrencia efectiva de ciertos daños, a fin de proteger los intereses
generales y el bien común. Naturalmente, el contenido de aquellos intereses
generales, y lo que se debe entender por el bien común, varía de época en
época. Así las cosas, en la actualidad, y dado el contexto en el cual vivimos, el
Legislador muchas veces debe ponderar entre la decisión de introducir una
mayor cantidad de Infracciones y Sanciones Administrativas o priorizar el
respeto a las esferas de libertad individual de las personas. En efecto, es
posible que consideremos que una gran cantidad de Infracciones
Administrativas no tienen una real relevancia o utilidad y que simplemente
molestan o solamente constriñen la esfera de libertad de los particulares. Este
plano de la discusión es realmente sensible, puesto que los ilícitos se
inmiscuyen en el contenido esencial del Derecho Fundamental a la Libertad
Personal. Esto, por supuesto, bajo la premisa consistente en que, frente a
mayor cantidad de ilícitos menor libertad de acción. Dado lo anterior, opinamos
que es relevante que el Legislador analice la utilidad real de un precepto
infraccional-sancionador antes de que sea introducido en nuestro sistema
jurídico. En este sentido, nos imaginamos que nadie quiere llegar a un punto tal
en el que la libertad personal se haga impracticable, situación que, por ejemplo,
161
fácilmente podría suscitarse en materia de libertad comercial, en cuanto pueden
generarse trabas jurídicas que entrampen en demasía el ejercicio de una
determinada actividad empresarial, haciéndola impracticable para sujetos legos.
Asimismo, y en sede de culpabilidad, el principio de presunción del
conocimiento del Derecho podría ser empujado hasta límites insospechados, lo
que claramente pondría en jaque la racionalidad de su existencia. En razón de
lo anteriormente expuesto, consideramos que las normas, sobre aquellas que
restringen o limitan los derechos fundamentales, deben presentar motivos
razonables para existir en el ordenamiento jurídico. Una falta de sensatez en su
introducción genera constricciones arbitrarias, irracionales a innecesarias a los
Derecho Fundamentales de la ciudadanía, que en esencia, están por sobre los
fines del propio Estado, puesto que este último debe su existencia a la primera,
y no al revés.
2.2.4.3. Diferencia entre las garantías del Administrado inculpado y las
del ciudadano imputado.
Como bien hemos expuesto, nuestro Tribunal Constitucional ha
sostenido que los principios del Derecho Penal se aplican ―con matices‖ o por
―regla general‖ al Derecho Administrativo Sancionador. Esta aplicación
―matizada‖ de principios, que debe hacerse en función de las características
propias del DAS, en muchas ocasiones implica aceptar una atenuación
162
respecto de las garantías del administrado inculpado. Efectivamente, en
muchas ocasiones el particular inculpado recibirá una protección distinta de sus
derechos, y a veces de menor intensidad, de la que se maneja en el Derecho
Penal, cuerpo legal eminentemente garantista.
Aún cuando nuestro ordenamiento jurídico no es claro al momento de
establecer específicamente cuáles son las diferencias que distancian al DAS del
Derecho Penal, nuestro TC si se ha avocado a tal tarea. Mediante
declaraciones jurisprudenciales ha establecido ciertos parámetros que son
útiles para establecer ciertas diferencias sustantivas entre las garantías del
sujeto imputado en materia penal y del inculpado afectado en materia
administrativa sancionadora.
A modo ilustrativo, ofrecemos al lector los siguientes ejemplos:
En primer lugar, y como una forma de contrapeso, se ha sostenido que a
la Administración del Estado le estaría vedado imponer sanciones
privativas de libertad o sanciones convertibles en medidas de privación
de libertad. Dicha afirmación ha sido ratificada por nuestro Tribunal
Constitucional, el cual a través de su sentencia de Rol N° 1518, año
2009, referente a la interpretación del artículo 169° del Código
163
Sanitario165, ha señalado en su considerando vigesimosegundo que: “en
suma, de lo señalado puede concluirse que la disposición contemplada
en el artículo 169 del Código Sanitario infringe lo dispuesto en el artículo
19, números 1° y 7°, de la Constitución, desde que se trata de un
verdadero apremio ilegítimo, al importar una pena privativa de libertad
impuesta por la vía administrativa y sin que previamente exista una
instancia jurisdiccional que revise dicha actuación‖. En el mismo sentido,
el TC en su sentencia de Rol N° 1960-2011 complementa lo anterior
señalando: ―así las posibilidades sancionatorias son amplias y muchas
veces el legislador podrá concurrir, legítimamente, a fijar penas
principales, penas accesorias, penas penales junto a sanciones
administrativas o consecuencias no penales derivadas o anudadas a una
pena penal. Junto a la multiplicidad de penas, normalmente, concurrirá
una cierta gradación en donde la reiteración y la reincidencia tienen un
papel esencial en el agravamiento de la o las penas, cualquiera sea la
naturaleza de las mismas. En todas las situaciones, habrá que estar al
caso concreto de cautela de los bienes jurídicos protegidos, su
proporcionalidad y su respeto a la interdicción de la doble incriminación
por el triple fundamento de identidad en la persona, la conducta y sus
fundamentos. Por lo que en definitiva, es imperioso entender que la
165 Artículo 169°, Código Sanitario: ―Si transcurrido el plazo señalado en el artículo
anterior, el infractor no hubiere pagado la multa, sufrirá, por vía de sustitución y apremio, un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa‖.
164
posibilidad de imponer sanciones privativas de libertad corresponde
únicamente a los jueces, a través de un procedimiento de naturaleza
jurisdiccional, y previa habilitación legal, determinando a una sanción en
su naturaleza penal. En este sentido, esta situación justamente significa
una protección para las garantías del afectado en materia administrativa
sancionadora, dada precisamente la atenuación que sufren las mismas
en dicha rama represiva estatal‖.
Por otra parte, cabe destacar que las Decisiones Administrativas no
comprenden de ningún modo los efectos que si producen las
resoluciones jurisdiccionales. Las sentencias definitivas firmes, por
ejemplo, producen el desasimiento del Tribunal, ―cosa juzgada‖ (acción y
excepción) y son esencialmente irrevocables. Por el contrario, las
decisiones Administrativas son eminentemente revisables, tanto en sede
administrativa (no producen desasimiento), como judicial (revocabilidad).
Consecuentemente, y a modo de resguardo para los particulares, el
Legislador también abre la posibilidad de que los Tribunales de Justicia
puedan revisar la legalidad de las decisiones de la Administración a
través de la interposición de las acciones judiciales correspondientes. En
este sentido, son los Tribunales de Justicia los que poseen última
palabra.
165
En lo relativo al principio de la “no auto-incriminación” o al derecho a
“guardar silencio” del imputado en materia criminal, nuestro Tribunal
Constitucional ha sostenido que su vigencia es específica para el Orden
Penal, no siendo extensible a otras creaciones normativas. Así queda
demostrado en la sentencia de Rol N° 2381-12, en su considerando
decimoprimero al establecer que: ―sin perjuicio de lo anterior, cabe
preguntarse si la prohibición de autoincriminación es extensible a
procedimientos jurisdiccionales no criminales o a actuaciones
administrativas que pudiesen afectar la libertad personal o la seguridad
individual. Como ha quedado dicho, en procedimientos jurisdiccionales
no criminales no es procedente la aplicación directa de la letra f) del
numeral 7° del artículo 19, pues ella de modo explícito y con un propósito
claro se refiere sólo a las ―causas criminales‖. Con todo, la ley podría de
acuerdo con el propio contenido de la citada letra f), extender el derecho
a guardar silencio a otras personas en otros procedimientos de acuerdo
a los casos y circunstancias. Dicha garantía adquiriría en tal supuesto,
con rango legal, plena vigencia en otros procedimientos‖.
En fin, las características particulares de las garantías del afectado en
materia administrativa y los principios que rigen el ejercicio del Ius Puniendi del
Estado en su faceta administrativa-sancionadora son asuntos de relevancia,
que serán tratados con su debida atención en los diversos sectores del
166
presente trabajo. Evidentemente, la presente enumeración que hemos
presentado no ha tenido un fin más ambicioso que el de demostrar que existen
varias diferencias ostensibles entre las garantías del imputado en materia penal
con respecto del afectado en materia administrativa sancionadora.
3. Concepto de Derecho Administrativo Sancionador.
El ejercicio de comprender al Derecho Administrativo Sancionador como
una rama autónoma del Derecho Penal, identificando sus elementos y sus
vínculos con otras ramas, no es una actividad nueva en el Derecho
contemporáneo. Reflejo de aquello lo constituye lo ocurrido en Alemania, con la
instauración de la ley alemana del año 1968 la cual da: “un nuevo vuelco a las
tradicionales posturas, distanciándose del Derecho Penal Administrativo,
consagrando la etapa del denominado ―Derecho Penal de Orden‖ o Derecho
Administrativo Sancionador166. En este sentido, el actuar de los alemanes de la
década de los sesenta sin duda alguna ha sido de gran trascendencia, dejando
en evidencia que las Potestades Sancionadoras de la Administración son
distintas a las potestades punitivas de los Tribunales en lo Penal. Sin embargo,
en el plano del Derecho alemán actual, cabe hacer presente que el Legislador
166 OKSENBERG González, Daniel y FLORES FERNÁNDEZ Cristián, “Principios de
Legitimación del Ius Puniendi Estatal en el Derecho Administrativo Sancionador: Revisión crítica”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, año 2005, p. 54.
167
ha tomado la opción de someter el procedimiento de aplicación de las
Sanciones Administrativas a los Jueces Penales167.
Habida cuenta de lo anterior, y en consideración de todo lo que hemos
expuesto en relación a la vinculación existente entre el DAS y el Derecho Penal,
consideramos que hemos logrado demostrar la individualidad y autonomía del
Derecho Administrativo Sancionador respecto del Derecho Penal. Sin duda
alguna, es una tarea que no estará exenta de críticas. En parte, esta tarea se
condice con los objetivos perseguidos por el profesor Alejandro NIETO, quien
nos señalaría que: ―el gran objetivo, sustancialmente logrado, de este nuevo
Derecho consiste en explicar la existencia de una potestad sancionadora de la
Administración, distinta de la penal aunque muy próxima a ella, y además en
dotar a su ejercicio de medios técnicos-jurídicos suficientes, potenciando, al
efecto, las garantías del particular168‖.
Por tanto, y siguiendo con el tenor de nuestro análisis, no queda más que
ofrecerle al lector un concepto del DAS, poniendo especial atención en los
fundamentos y los fines que le sirven de inspiración.
167 Véase para más información acerca del modelo alemán: HUERGO LORA, Alejandro.
“Las Sanciones Administrativas”, pp. 54 y siguientes. 168
Op. Cit. NIETO, Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 177.
168
3.1. Conceptos doctrinales y jurisprudenciales del Derecho Administrativo
Sancionador.
Sin más preámbulos, procederemos a examinar los aportes que han
generado la doctrina y la jurisprudencia nacional en esta materia. Al respecto,
quisiéramos primero citar las palabras del profesor Alejandro CARCAMO
RICHETTI, quien en su texto: ―La constitucionalidad y la necesidad del derecho
administrativo sancionador correctivo en el complejo escenario económico
moderno‖ se ha aventurado a conceptualizar al Derecho Administrativo
Sancionador como:
"El conjunto de normas jurídicas que se traducen en la
facultad que poseen los órganos de la Administración del
Estado para tutelar sus propios intereses o los de la comunidad
en su totalidad, aplicando sanciones a los particulares y/o a
funcionarios públicos, mediando un procedimiento racional y
justo, por la infracción de reglas y/o deberes jurídicos
predeterminados169‖.
Tal definición, que a nuestro modo de ver dista mucho de ser una
definición acabada de lo que debemos entender como el Derecho
169 Op. Cit. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro. “La constitucionalidad y la necesidad del
Derecho Administrativo Sancionador Correctivo en el complejo Escenario económico moderno”, p. 8.
169
Administrativo Sancionador, entrega algunos elementos que a su vez son
compartidos por la jurisprudencia nacional. Tales elementos son: la exclusividad
del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa en los órganos de la
Administración; la facultad de dichos órganos para imponer sanciones; y por
último, la facultad para imponer tales sanciones respecto de sus propios
funcionarios, así como también respecto de los demás particulares, ajenos a la
Administración del Estado.
Como hemos señalado, nuestros Tribunales de Justicia también han
realizado sus aportes, conceptualizando al Derecho Administrativo Sancionador
en algunos fallos170. Al respecto, el fallo recaído en causa Rol N° 2518-2010 de
nuestra Corte Suprema, nos brinda en su considerando N° 10 un concepto de
Derecho Administrativo Sancionador, texto que se presenta en el siguiente
tenor:
―El Derecho Administrativo Sancionador, es la rama del
Derecho que regula la potestad que el ordenamiento reconoce
a ciertos órganos administrativos para sancionar conductas que
170 Véase los fallos de nuestra Excelentísima Corte Suprema, Roles N°s: 2518-2010; 2783-
210; 2968-2010; entre otros.
170
atentan contra las funciones de la Administración o contra otros
bienes jurídicos que la afectan de manera directa171‖.
Cabe hacer presente que el citado concepto jurisprudencial no hace
alusión a la naturaleza administrativa del Derecho Administrativo Sancionador.
Esto no implica un impedimento para alcanzar nuestros fines, dado que como
veremos más adelante, las instituciones del Derecho Administrativo tienen
mucho que decir en lo referente a esta materia. En efecto, especial atención se
situará sobre el lugar que corresponde al Acto Administrativo dentro de esta
ecuación.
Por último, quisiéramos presentar las observaciones planteadas por
nuestro TC en su sentencia en causa Rol N° 480-2006, que sin profundizar en
la sustancia jurídica del DAS, sí nos entrega un aporte notable, puesto que
identifica a los diversos tipos de normas jurídicas que componen a este
Derecho. La mencionada sentencia pasa a esbozar ciertos elementos que son
comunes a las definiciones ya planteadas:
―3°.- Que, típicamente la actividad sancionadora del
Estado… opera a través de una diversidad de normas que
171 Sentencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema, con fecha de 10 de diciembre del
año 2012, Rol N°: 2518-2010, considerando décimo.
171
cumplen funciones diversas. Entre ellas se encuentras tres tipos
de las cuales interesa destacar: […] a) Las que establecen las
conductas debidas de los administrados […] b) Aquellas que
otorgan las potestades sancionatorias a la Administración y
establecen, de un modo más o menos general, que el
incumplimiento que los deberes contenidos en otras normas
deben ser a lo menos sancionados […] c) Las que establecen
las sanciones que han de aplicarse a las conductas que
infringen deberes172‖.
Tal como puede observarse, pueden identificarse ciertas concordancias
entre las diversas definiciones que hemos esgrimido, las que a nuestro juicio
resultan elementales para elaborar un correcto concepto de Derecho
Administrativo Sancionador. Sin embargo, tales concordancias por sí solas no
son suficientes, toda vez que para obtener un concepto acabado de esta rama
del Derecho es necesario agregar algunos elementos que consideramos han
sido olvidados en las elaboraciones que hemos presentado.
3.2. Elementos para un concepto de Derecho Administrativo
Sancionador.
172 Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, con fecha de 27 de Julio del año 2006,
Rol N° 480-2006, considerando tercero.
172
a) Es un conjunto de normas jurídicas.
En Chile, así como ocurre en muchos otros países, el Derecho
Administrativo Sancionador se encuentra desarticulado, pues no cuenta con
una legislación unitaria. Distinto sería si contásemos con una Ley general de
Infracciones y Sanciones Administrativas, o una con Ley que cree las Bases
Generales de todos los Procedimientos Sancionatorios Administrativos. Es
notorio el fraccionamiento normativo de esta rama del Derecho. En él, las
normas tanto de carácter procedimental como sustantivo se encuentran
dispersas a lo largo y ancho de nuestra legislación. Es común encontrar
distintos tipos de preceptos, algunos de carácter general, otros con el carácter
de Ley de Bases, otros con efectos de aplicación supletoria y otros de eminente
aplicación especial. Toda esta creación normativa se encuentra dispersa en
diversos cuerpos normativos, los que emanan de Leyes, Decretos Leyes o
Decretos con Fuerza de Ley, e incluso de normas de menor jerarquía
normativa, como simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas.
Así, vemos como entran en juego las más diversas normas: las
presentes en la Constitución Política de la República; en la LOC N° 18.575 de
―Bases Generales de la Administración del Estado‖; en la Ley N° 20.285 sobre
―acceso a la información pública‖; en la LOC N° 10.336 relativa a la Contraloría
General de la República; en la Ley N° 18.834 que regula el Estatuto
173
Administrativo de los Funcionarios Públicos; en la Ley N° 18.833 que viene a
regular el Estatuto de los Funcionarios Municipales; en la Ley N° 19.880 que
establece ―Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
los órganos de la administración del Estado‖; las leyes relativas a las
Superintendencias; las referentes a los Servicios Sanitarios; al Servicio
Electoral; a la Dirección del Trabajo, entre muchas otras leyes sectoriales que
crean Infracciones y Sanciones Administrativas; sumadas a otras que estatuyen
procedimientos especiales, las que vistas como un todo, componen este vasto
mundo que es conocido como el Derecho Administrativo Sancionador.
Lejos de entender esta disgregación como una desventaja o como un
impedimento para entender al DAS como una disciplina autónoma, es este
mismo desparramamiento normativo el que permite distinguir a esta rama del
Derecho, pues cada sector regulado presenta características diversas, frente a
las cuales cada órgano administrativo requiere facultades distintas y así poder
actuar forma oportuna, en cumplimiento de sus objetivos, de acuerdo con las
particularidades del sector regulado.
En efecto, esta dispersión se debe, en principio, a la realidad compleja y las
múltiples actividades a las cuales el DAS debe adaptarse. En opinión de
Alejandro NIETO, la única posibilidad de acción que le queda a este derecho es
diversificarse y especializarse, de manera que el mismo autor nos señala que:
174
“los frutos del derecho Administrativo Sancionador no forman un bloque sino
que se desarrollan como racimos, cuyos gajos fundamentales son el Estado y
las Comunidades Autónomas y, dentro de cada gajo van madurando las uvas
aisladas de cada sector. Ahora bien, como cada legislación material no sólo se
ordena dentro de su matriz territorial, ha aquí al final con un sistema en red en
el que cada uno tiene varias conexiones en diferentes sentidos173‖. Bajo este
paradigma, semejante dispersión legislativa representa una de las
características más distintivas del DAS.
A modo de conclusión, y volviendo a reiterar nuestra afirmación inicial,
esta dispersión normativa no impide concebir al DAS como una rama del
Derecho Administrativo, puesto que, como veremos, sus normas no se
encuentran desvinculadas entre sí, sino que forman parte de un sistema de
normas. Esto puede entenderse en gran medida, gracias a la existencia de
principios, límites y garantías tanto de orden constitucional como legal, las que,
aún cuando su distribución normativa no sea particularmente orgánica, al fin y al
cabo, actúan como un sistema en red, dirigiendo a toda la normativa
administrativa-sancionadora hacia unos mismos fines: la protección de los
intereses generales y la satisfacción del bien común.
b) Es una facultad de los órganos de las Administración del Estado.
173 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 188.
175
De los conceptos que hemos citado podemos extraer algunas
conclusiones, que coinciden con lo ya expuesto acerca de la legitimidad
constitucional del DAS:
- Primero, la Constitución Política de la República permite al
Legislador conferir a determinados órganos de la Administración
potestades para sancionar conductas de los particulares.
- Segundo, como ya ha sido examinado a lo largo de esta tesis, y a
fin de otorgar a esta rama del Derecho una conceptualización, resulta
vital tener presente que el ejercicio de facultades sancionadoras por
parte de los órganos de la Administración es del todo legítimo, lo que
contrasta con aquellos argumentos que sistemáticamente la pretenden
desacreditar su existencia. Al respecto, más que desperdiciar esfuerzos
en intentar deslegitimar la existencia de Potestades Sancionatorias
Administrativas, los esfuerzos debieran ir encaminados hacia resolver
cuáles son los límites que deben ser observados para un ejercicio
legítimo de estas potestades.
- Por último, es necesario entender que el ejercicio de estas
potestades corresponde a una atribución exclusiva de los órganos de la
176
Administración. Por lo tanto, su actividad debe someterse a las reglas y a
los procedimientos sindicados para la formación del Acto Administrativo
de sanción.
c) Su finalidad es tutelar los intereses de la Administración del Estado y
de la comunidad, mediante la aplicación de Sanciones Administrativas frente a
la comisión de Infracciones Administrativas.
Al respecto y con el objetivo de no ser reiterativos, recomendamos al
lector prestar atención acerca de lo ya planteado acerca de los fines del
Derecho Administrativo Sancionador174.
d) Contempla la Facultad de aplicar sanciones a los particulares y/o
Funcionarios Públicos por la infracción a deberes jurídicos predeterminados.
En este sentido, la potestad sancionadora administrativa puede ser
dividida de acuerdo a sus funciones en dos vertientes: La primera, es la
denominada función de autoprotección, mediante la cual la Administración
regula su propio orden disciplinario interno, relativo a sus Funcionarios Públicos.
Al respecto, el profesor CARCAMO nos brinda una conceptualización acerca de
lo que denominaremos “Derecho Administrativo Sancionador Disciplinario”. Este
174 Véase Capitulo II, apartado 2.2.
177
es entendido como: ―aquel conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad
sancionadora interna o doméstica de la Administración, en virtud de la cual se
encuentra autorizada para aplicar determinadas sanciones de naturaleza
disciplinaria a los sujetos que la integran por el cumplimiento de deberes
funcionarios175‖.
En otras palabras, el régimen de auto-protección, o disciplinario, permite
a la Administración castigar las Faltas Disciplinarias cometidas por sus propios
empleados públicos. Tiene su fundamento en calidad especial del vínculo que
une a ambos. En este punto, cabe introducir las conclusiones arribadas por los
investigadores Daniel OKSENBERG GONZÁLEZ y Cristián FLORES
FERNÁNDEZ, quienes sostienen que esta función se construye: “sobre el
modelo de la potestad disciplinaria y su fin sancionador no sería de retribución o
corrección sino que simplemente su propia defensa (Policía demanial)176‖.
Los autores citados sostienen que la facultad sancionadora disciplinaria
de la Administración no está orientada hacia la satisfacción directa del bien
común o hacia la protección de los intereses generales per se, sino que su
principal misión es proteger el propio interés de la Administración del Estado. A
175 Op. cit. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro. “La constitucionalidad y la necesidad del
Derecho Administrativo Sancionador correctivo en el complejo Escenario económico moderno”, p. 12. 176
Op. Cit. OKSENBERG GONZÁLEZ, Daniel y FLORES FERNÁNDEZ, Cristián. “Principios de Legitimación del Ius Puniendi Estatal en el Derecho Administrativo Sancionador: Revisión crítica”, p. 87.
178
nuestro modo de ver, dichas aseveraciones no son del todo acertadas, toda vez
que un correcto ejercicio de la función pública administrativa, en base a la
observancia que deban hacer sus propios funcionarios respecto de los
principios de probidad, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad
administrativa, constituye un medio del todo necesario, sino esencial, para
producir un recto, racional y justo ejercicio de la Potestad Sancionadora General
de la Administración, y de la Función Administrativa en general. En efecto, no
debemos olvidar que son justamente los funcionarios de la propia
Administración del Estado los están encargados de fiscalizar, recabar y
presentar los antecedentes que, a la postre, se constituirán como los medios
probatorios o el componente fáctico que habilitará a la misma Administración
para imponer la Sanción Administrativa correspondiente177.
177 La relevancia de la situación es bien descrita por el profesor Iván ARÓSTICA
MALDONADO, quien señala que: ―El valor de la actividad de los funcionarios públicos, recta, priva y transparente, para: nos lleva a escudriñar –en forma previa– si tales hechos fueron buscados imparcialmente por la autoridad, luego recabados a través de fuentes formales de producción de pruebas y en seguida procesados conforme a un raciocinio lógico. Todo, con miras a respaldar verdaderamente a acto, confiriéndole suficiente fundamento y justificación. Por manera que tal despliegue deja acotado el ejercicio de control –concomitante o posterior– a estos tres aspectos: En lo que hace al procedimiento, chequear si se están siguiendo u observaron oportunamente aquellos protocolos legales aptos para recabar idóneamente los datos; esto es, si la autoridad ha dado o no los pasos que hacen metodológica y jurídicamente aceptable una investigación (cómo, cuándo y en qué condiciones se consultaron los testimonios, declaraciones y otros medios de contraste); En lo que toca a la fundamentación, testear la verdad o falsedad del hecho invocado por el acto; esto es, si ese acontecimiento ocurrido en el pasado se encuentra confirmado, consistentemente, por los resultados de la evidencia empírica recogida (si en realidad se registró una cierta situación fáctica), y en lo concerniente a la justificación, valuar si ese evento posee o no las dimensiones requeridas que le permiten subsumirse o quedar comprendido dentro de aquella predeterminada fórmula legal (si aquel acontecimiento cuadra o encaja dentro de los supuestos de hecho previstos genéricamente en dicha premisa mayor)‖. ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “El motivo de hecho en las Sanciones Administrativas: notas sobre procedimiento, fundamento y justificación”, en “La Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012)”, Conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, año 2012, p. 233 – 249.
179
Por otra parte, la segunda función corresponde a la comúnmente
denominada potestad de hetero-tutela de la Administración y que le permite
defender el orden social en su conjunto. Esta ha sido denominada por el
profesor CÁRCAMO como el “Derecho Administrativo Sancionador Correctivo”.
El autor procede a definir esta faceta del DAS como: “el entramado normativo
que regula aquella potestad que posee la Administración, en virtud de la cual se
encuentra facultada para aplicar sanciones a los administrados por el
incumplimiento de ciertas reglas jurídicas predeterminadas178‖. Tal como
podemos apreciar, esta última función se ejerce con el fin de tutelar el orden
público y los intereses generales de toda la ciudadanía.
3.3. Un Concepto definitivo de Derecho Administrativo Sancionador.
Gracias a las precisiones ya planteadas, y en coherencia con lo expuesto
respecto a la distinción entre el DAS y el Derecho Penal, podemos concluir
nuestra argumentación con la presentación de una definición propia, que a
nuestro humilde modo de ver, presenta una idea más precisa acerca de lo que
es el Derecho Administrativo Sancionador:
178 Op. Cit. CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro. “La constitucionalidad y la necesidad del
Derecho Administrativo Sancionador correctivo en el complejo Escenario económico moderno”, p. 12.
180
―El Derecho Administrativo Sancionador es aquella rama
del Derecho Público, descendiente del Derecho Administrativo,
que reconoce y regula las potestades sancionadoras
autónomas de determinados órganos de la Administración del
Estado, que a través de un debido procedimiento administrativo
sancionador, están facultados para sancionar tanto a sus
propios Funcionarios Públicos, mediante una investigación
sumaria o sumario administrativo (función de auto-protección),
como a los particulares comunes (función de hetero-protección),
a fin de proteger y potenciar, en base a normas y principios
propios: su organización interna; el bien común; y los intereses
generales de la población, todo lo cual deben hacer en estricto
cumplimiento a los fines inherentes a la función pública
administrativa que el Legislador y el Constituyente les ha
encomendado.‖
4. Principios del Derecho Administrativo Sancionador.
Sin lugar a dudas, ningún análisis serio de una disciplina jurídica puede
darse el lujo de desatender el estudio de sus principios estructurales. A
continuación presentamos al lector una breve descripción de aquellos
181
principios, que bajo el criterio de nuestra doctrina y jurisprudencia, fundan los
cimientos jurídicos del DAS chileno.
Antes de comenzar la descripción ya señalada, urge hacer presente al
lector las siguientes consideraciones: primero, que en ningún caso se
encontrará con un análisis exhaustivo de casa uno de estos conceptos, toda
vez que no es el objetivo final del presente trabajo, cabe señalar, por lo demás,
que estos temas han ampliamente tratados por grandes autores, tanto
nacionales como extranjeros. En segundo lugar, no debemos olvidar que todo lo
que a continuación se propone tiene por objetivo generar los argumentos finales
que permitan esclarecer las dudas acerca de la autonomía funcional y
estructural del DAS
4.1. Origen de los principios del Derecho Administrativo Sancionador
En un primer acercamiento a la materia, debemos señalar que no
encontramos un cuerpo normativo único que establezca y tipifique clara, y
directamente, cuáles son los principios inspiradores y ordenadores del DAS
nacional. Sí tenemos, por suerte, variadas normas que nos pueden ayudar para
lograr dichos fines, como por ejemplo, las Leyes N°s: 18.575; 19.880, entre
otras. Incluso como vimos, podemos hacer uso de las normas contenidas en
nuestro Derecho Criminal. Pero, por sobre todas las cosas, la ecuación no
182
queda completa si no realizamos esta operación a la luz y bajo los lineamientos
de nuestra Carta Política.
Dentro de este contexto, es posible distinguir dos caminos mediante los
cuales el DAS puede proporcionarse de principios: El primero de ellos dice
relación con asumir su calidad de Derecho Administrativo, rigiéndose
únicamente por los principios que rigen esta rama; por otra parte, la segunda
alternativa resulta de ―tomar prestados‖ los principios inspiradores del orden
Penal, dada la vinculación que existiría entre ambos cuerpos legales y que
hemos descrito profundamente. Esta situación, aunque criticada, ha sido
asumida nuestra doctrina nacional. Así lo hace por lo menos el profesor
ROMÁN CORDERO cuando expresa que: “en mi opinión, corresponde aplicar,
como medida de urgencia y hasta que los principios del Derecho Administrativo
Sancionador adquieran claros y precisos contornos –lo que no acontece
actualmente-, como pauta y cota máxima, los principios que informan al
Derecho Penal. Como pauta pues ellos, en su conjunto, establecen los
lineamientos generales que deberían considerarse para tal propósito, sin que
ello importe necesariamente aplicar cada uno de dichos principios y con el
mismo alcance que en el Derecho Penal (en otras palabras, admito la
―importación‖, pero en caso alguno el ―contrabando‖ de ellos) y como cota
máxima, pues en la traslación de tales principios al Derecho Administrativo
Sancionador, no es posible ser ―más penalista que los penalistas‖, esto es, el
183
alcance que en él han de tener, deberá ser siempre más flexible que en el
Derecho Penal179‖.
En este sentido, ambas ramas del Derecho copulan entre sí, sin
funcionar uno como un mero prestamista del otro, sino que es esencial entender
su pertenencia a un Derecho superior, el Ordenativo Punitivo del Estado. En
definitiva, los principios no son propiedad exclusiva de unos u otro Derecho
Punitivo, sino pasan a incorporarse a una especie de supra-ordenamiento que
regula todas las manifestaciones punitivas del Estado. Por tanto, el DAS debe
respetar el contenido mínimo y obligatorio que corresponde a dicho Derecho,
debiendo las demás partes de su contenido recibir un ajuste de acuerdo con las
particularidades jurídicas de la vertiente administrativa del Ius Puniendi Estatal.
No podemos decir que estas alternativas hayan encontrado una
consagración normativa expresa y especial en favor del DAS. Como sabemos,
en los pasillos del Congreso Nacional aún descansa el Proyecto del Ley que
tenía por objeto regular las Bases de los Procedimientos Administrativos
Sancionatorios, que contenía principios y reglas de enorme relevancia para
complementar el contenido de nuestro Derecho Administrativo Sancionador.
179 Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristian. “El Derecho Administrativo Sancionador en
Chile”, p. 95.
184
Dado el contexto que hemos planteado, se hace necesario recurrir una
vez más a lo señalado por nuestra jurisprudencia, la que ha venido a
salvaguardar los vacíos normativos presentes en la estructura jurídica del DAS.
Al respecto, y dada su importancia, quisiéramos transcribir lo que ha señalado
el Tribunal Constitucional, en la Sentencia en causa Rol N° 244, de 26 de
Agosto de 1996, en sus considerandos 9°, 10°, 11° y 12°. Que dicho sea de
paso, es esta sentencia la que viene a establecer la pauta inicial que
condicionará el criterio jurídico futuro de este Tribunal:
―9°. Que, los principios inspiradores del orden penal
contemplados en la Constitución Política de la República han de
aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado;
―10°. Que, entre ellos, es necesario destacar los principios
de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que
el segundo tiene un contenido propio como modo de realización
del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los
delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la
tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la
conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así
el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo
185
realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley
cierta;
―11°. Que, en este sentido, ambos principios se
encuentran consagrados en los incisos séptimo y octavo del N‖
3‖ del artículo 19: de la Carta Fundamental, de acuerdo con los
cuales ―Ningún delito se castigara’ con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado‖, y ―Ninguna
ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona
esté expresamente descrita en ella‖;
―12°. Que, de esta forma, la Constitución precisa de
manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer
al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan,
materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal, en
términos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la
delegación de facultades legislativas al Presidente de la
República, en conformidad con lo que dispone el artículo 61,
inciso segundo, de la Constitución Política‖.
La sentencia transcrita es de suma relevancia ya que, como dijimos, es el
punto de partida de gran parte del cuantioso estudio del que ha sido objeto el
DAS hasta el presente, el cual se ha desenvuelto de manera vertiginosa y con
186
un crecimiento exponencial. Tal como puede apreciarse, la sentencia en
cuestión regula el juego de principios que existe entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo Sancionador. El profesor VERGARA BLANCO nos
indica que: “de lo anterior podemos desprender claramente que el ius puniendi
del Estado, ya sea en su manifestación penal o administrativa, dada la evidente
naturaleza común, en su ejercicio debe respetar los mismos principios de
legalidad y tipicidad, y sus derivados […] En otras palabras, aunque exista una
dualidad de sistemas represivos del Estado, en ambos casos, por su unidad
material, aunque el procedimiento sea distinto, se han de respetar estos
principios de fondo: es el mismo ius puniendi del Estado. Entonces, los
principios conocidos generalmente como del derecho penal, hay que
considerarlos como principios generales del derecho sancionador, y el Tribunal
Constitucional ha señalado claramente que tales principios tradicionales del
derecho penal se aplican a la esfera sancionatoria administrativa180‖.
Este criterio, que relaciona los principios del Derecho Penal con el DAS
nacional, establecido en la sentencia de Rol N° 244 del año 1996, ha
influenciado las sentencias del Tribunal Constitucional desde su dictación hasta
la actualidad. Ejemplo de aquello, es que el mismo Tribunal, en su sentencia de
Rol N° 2381-2012, también conocido como el “Caso Pollos”, ha vuelto a señalar
180 VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho Administrativo
Sancionador”, en Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, N° 2, año 2004, p. 140.
187
que: “en efecto, este Tribunal Constitucional ha sostenido invariablemente, en
una veintena de sentencias y durante más de 16 años, que los principios y las
garantías del ámbito penal son aplicables al derecho administrativo
sancionador, al ser ambas manifestaciones del ius puniendi del Estado,
velándose así por la defensa e igualdad de las personas frente a la fuerza
coactiva estatal181‖.
4.2. Los principios más relevantes en el Derecho Administrativo
Sancionador Chileno.
A continuación pasaremos a revisar los principios elementales que
conforman la estructura basal del DAS nacional. Estos son: El principio de
Legalidad; El principio de Tipicidad; El principio de Culpabilidad; El principio de
Non Bis In Idem; El principio de Proporcionalidad; y el Principio del Debido
Proceso Administrativo.
4.2.1. Principio de Legalidad.
Concepto
181 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2381-2012, dictada con fecha de 20 de
agosto del año 2013.
188
―Este principio es una derivación del principio general de la
certeza (lex certa), y en su virtud, la ley respectiva (nunca el
reglamento, según lo dicho: principio de legalidad) debe
contener ella misma una descripción precisa de la conducta
específica que podrá ser sancionada182‖.
De acuerdo con la frase citada, este principio implica entender que sólo
es posible introducir Infracciones y Sanciones Administrativas a nuestro sistema
jurídico por medio de una norma de rango legal. Lo mismo ha sido expresado
por nuestra jurisprudencia constitucional en el sentido que: “el Tribunal
Constitucional‖ en diversos fallos incluso en uno pronunciado en el presente
año, ha reiterado que la potestad sancionadora administrativa se encuentra
regida por el principio de reserva legal, tal como ocurre en materia penal. De
este modo, sólo pueden aplicarse las sanciones previstas al efecto por la
ley183‖.
A lo anterior cabe agregar lo planteado por nuestro Tribunal
Constitucional en la sentencia en causa Rol N° 480-2006, que en su
considerando 5° determina:
182 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 142. 183
NAVARRO BELTRAN, Enrique. “Notas sobre la Potestad Sancionatoria de la Autoridad Administrativa y Principio de Legalidad”, en Revista de Derecho Público Número 67, Publicación del Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, año 2005, p. 128.
189
―Quinto: Que el principio de legalidad es igualmente
aplicable a la actividad sancionadora de la administración, en
virtud de lo prescrito en los dos últimos incisos del numeral 3
del artículo 19° de la Carta Fundamental. Aún cuando las
sanciones administrativas y las penas difieren en algunos
aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad
sancionadora del Estado -el llamado ius puniendi- y están, con
matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el
numeral 3º del artículo 19. Como ha establecido este Tribunal, a
propósito de la aplicación a Clodomiro Almeyda de las
sanciones contempladas en el artículo octavo entonces vigente,
―[…] se hace necesario, también, traer a colación el principio de
"nulla poena sine lege" que expresa el artículo 19 N° 3 inciso
séptimo de la Carta Fundamental, ya que si bien es cierto que
dicho precepto sólo se refiere a los delitos penales, no lo es
menos que él debe estar presente para determinar el alcance
del artículo 8°, ya que difícilmente, en una interpretación
razonable, pueden sustraerse al concepto de pena las graves
sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito
constitucional que contempla.‖ (Sentencia de 21 de diciembre
de 1987, Rol Nº 46, considerando 18º)‖.
190
En seguida, el Tribunal reiteró la doctrina que ya se había establecido en
el fallo Rol Nº 244 que en sus considerandos 9º y 10º ya habían señalado que:
“9º.- Que, los principios inspiradores del orden penal
contemplados en la Constitución Política de la República han de
aplicarse, por regla general, al derecho administrativo
sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius
puniendi propio del Estado;‖
“10º.- Que, entre ellos, es necesario destacar los
principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se
identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como
modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la
previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la
ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa
definición de la conducta que la ley considera reprochable,
garantizándose así el principio constitucional de seguridad
jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley
previa, la de una ley cierta184‖.
184 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 480-2006, con fecha de 27 de Julio del año
2006, considerando quinto.
191
Objetivo Principio de Legalidad
Como bien señala el profesor VERGARA BLANCO, el principio de
Legalidad es aquel que proporciona seguridad jurídica a todo nuestro sistema
normativo. Básicamente, debido a que exige poner de manifiesto en la Ley
cuáles son las conductas apropiadas y cuáles son las conductas prohibidas
para los administrados. Como sabemos, todos los comportamientos son
esencialmente lícitos, salvo que el ordenamiento jurídico determine que un
comportamiento en específico constituye un ilícito. Así, el principio de Legalidad
se erige como una garantía para los Derechos de los administrados y les
permite conocer de manera previa cuáles son los límites del comportamiento
lícito. Por cierto: “constituye un principio fundamental del derecho público el que
sólo pueden imponerse las sanciones administrativas autorizadas
expresamente por ley (principio de reserva legal), de acuerdo a lo señalado en
el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República185‖.
En segundo lugar, y tal como señala el profesor Enrique NAVARRO
BELTRÁN, este principio tiene por objetivo velar por la protección de los
derechos consagrados en la Carta Constitucional. El citado profesor señala que:
“no debe olvidarse, adicionalmente, que toda circunstancia que importe afectar
185 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 143.
192
derechos constitucionales sólo puede estar establecida a través de una ley186‖.
Naturalmente, las Sanciones Administrativas significan la imposición de un
gravamen susceptible de privar a un administrado, parcial o totalmente, del uso
o goce de la totalidad o de parte de alguno de sus Derechos Fundamentales.
Por último, y en concordancia con lo anterior, el presente principio
funciona como un límite de competencia para el actuar de la Administración.
Esto es efectivo, en cuanto se exige al órgano administrativo observar lo
establecido por la Ley, de manera tal que, al ejercer su Potestad Sancionadora
debe atenerse de manera irrestricta a lo que ella disponga. A modo ilustrativo
podemos señalar que el mensaje del Proyecto de Ley de ―Bases de los
procedimientos administrativos sancionatorios‖ se hacía cargo de este aspecto
y al referirse acerca de la atribución de Potestades Administrativas
Sancionadoras planteaba lo siguiente: ―la potestad sancionadora de la
Administración se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una
norma legal, mediante el procedimiento previsto para su ejercicio o, en su
defecto, mediante el procedimiento regulado en esta ley. El ejercicio de la
potestad sancionadora corresponde, entonces, a los órganos administrativos
que la tengan atribuida por disposición de rango legal187‖.
186 Op. Cit. NAVARRO BELTRAN, Enrique. “Notas sobre la Potestad Sancionatoria de la
Autoridad Administrativa y Principio de Legalidad”, p. 128. 187
Mensaje N° 541-350, con fecha de 25 de marzo del año 2004, que establece las “Bases de los procedimientos administrativos sancionatorios”.
193
Ejercicio del Principio de Legalidad
En el Derecho Administrativo Sancionador, el principio de legalidad ha
recibido ciertas modulaciones, las que dicen relación especialmente con las
especiales características que tiene por objeto regular (dinamismo, riesgos,
multiplicidad de casos, entes fiscalizadores, actuación de oficio, entre muchas
otras características de notable relevancia). Por estos motivos, nuestra
Jurisprudencia Constitucional ha reconocido la posibilidad de complementar el
contenido de las leyes sancionatorias mediante la dictación de normas de
naturaleza reglamentaria. Así, se ha permitido a normas de jerarquía infra-legal
adoptar la función de precisar los aspectos específicos de su contenido. No
obstante lo anterior, se reserva a la Ley la competencia para regular la parte
esencial del precepto sancionador, su inclusión en el sistema y su
funcionamiento abstracto. Por su parte, se permite al reglamento introducir
aquellos aspectos relativos a la ejecución práctica sus disposiciones.
Nuestro TC, en su sentencia de Rol N° 1669-2012, del 15 de marzo del
año 2012, se ha pronunciado sobre esta cuestión y ha venido a aunar el criterio
judicial determinando el que ostenta hasta la fecha:
“QUINCUAGESIMOCUARTO: Que, a continuación, cabe
agregar que este Tribunal ha considerado que es posible y lícito
194
que la Administración pueda regular algunos aspectos
determinados en una ley (STC 325/2001). La Constitución
diseña un régimen que armoniza potestad legislativa con
potestad reglamentaria (STC 370/2003); que una actividad se
regule por ley no excluye la colaboración reglamentaria (STC
480/2006). Ello, ha dicho, se funda en una interpretación
armónica de los artículos 63 y 32 N° 6 de la Constitución, por la
naturaleza general y abstracta de la ley y por la división de
funciones que reconoce nuestro sistema. Imaginar lo contrario
equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el
órgano legislativo las dos potestades (STC 480/2006). El rol de
la normativa administrativa es, sin embargo, concebido para
regular cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o
adjetiva, cercana a situaciones casuísticas o cambiantes,
respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción,
carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil
regular. Las características de la ley (generalidad, abstracción,
igualdad, carácter innovador) deben ser conciliadas con la
mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de
modificación que singularizan a la potestad reglamentaria (STC
370/2003);
195
QUINCUAGESIMOQUINTO: Que dicha colaboración
reglamentaria exige que la ley regule los aspectos esenciales
de la materia respectiva, de modo que el reglamento sólo se
involucre en aspectos de detalle (STC 370/2003). El legislador
no puede renunciar a su deber de normar los aspectos
medulares de una determinada regulación. Así como debe
limitarse a regular las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico, no puede incurrir con motivo de esa tarea en una
deslegalización, en el establecimiento de cláusulas abiertas o
fórmulas en blanco que generen inseguridad jurídica (STC
370/2003)188‖.
Por de pronto, puede observarse la íntima relación que existe entre el
principio de Legalidad y el principio de Tipicidad, el cual desarrollaremos más
adelante. En efecto, el principio de ―reserva legal‖ obliga a que una serie de
elementos estén contemplados en una norma de rango legal, como son: la
potestad sancionadora administrativa, la conducta ilícita, la sanción y el
procedimiento administrativo sancionador. De ahí en más, puede un reglamento
venir a precisar aspectos particulares de lo ya contenido en una norma legal.
188 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 1669-2012, con fecha de 15 de marzo del año
2012, considerandos 54° y 55°.
196
La ―Colaboración‖ o ―Complementación Reglamentaria‖.
Como se desprende de la cita ya expuesta, la jurisprudencia ha señalado
que el ejercicio del principio de Legalidad exige que los preceptos que declaran
conductas ilícitas presenten una forma definida y describan en forma precisa el
contenido de la conducta infraccional. Nuestro Tribunal Constitucional ha hecho
hincapié en que la descripción de la conducta no debe ser completa, sino que
bastaría con que se estatuyan legalmente sus aspectos esenciales, juicio que a
su vez es compartido por gran parte de nuestra doctrina.
Este criterio se apoya en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta
Fundamental, el que únicamente exige la conducta ilícita se encuentre
expresamente descrita en la ley y no de manera completa. De esta forma,
nuestros Tribunales de Justicia han interpretado que corresponde a la Ley
describir el núcleo central o la parte esencial de la conducta prohibida y sus
sanciones correlativas, con la debida abstracción y generalidad que caracteriza
al mandato legislativo. Por lo que se termina por aceptar una colaboración
reglamentaria en todo aquello que bajo este paradigma no sea materia de
Ley189. Por estas razones: ―la vigencia del principio de legalidad en el campo del
189 Así se colige de la sentencia de nuestra Corte Suprema Rol N° 24-1984 que señala: ―el
texto del artículo 19 N° 3 exige que la conducta se encuentre ―expresamente‖ descrita en la ley, pero no que esté ―completamente‖ descrita en el precepto legal. Este último adjetivo calificativo fue incluido en la propuesta de precepto constitucional hecho por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, pero deliberadamente eliminado por la Junta de Gobierno, lo que debe
197
derecho administrativo sancionador no impide que la Administración pueda
legítimamente sancionar conductas cuyo núcleo esencial se encuentre descrito
en una ley y más extensamente desarrollado en normas reglamentarias190‖.
En otras palabras, el principio de reserva legal no impide la colaboración
normativa mediante el ejercicio de potestad reglamentaria de ejecución. En este
sentido, al reglamento le está vedado aquello que la Constitución considera
reservado a la Ley. Por estos motivos, no tiene cabida en este esquema el
ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma, pues aquella no tiene por
objeto precisar el contenido de una Ley, para propiciar su aplicación práctica,
sino que tiene por finalidad configurar verdaderas normas autónomas en los
ámbitos que no sean de reserva legal. En este sentido la norma de rango
inferior no viene a innovar el contenido o núcleo esencial del precepto legal.
Básicamente, debe entenderse que al cometerse un ilícito se infringe la Ley y
no el Reglamento.
Por último cabe mencionar que no se autoriza la determinación de
infracciones o sanciones por el uso de la analogía, lo que funciona como un
límite para la complementación reglamentaría. De este modo: ―no es lícito que
la autoridad administrativa pueda ―crear‖ por si y ante si sanciones
necesariamente interpretarse como una aceptación, en esta materia, de la colaboración de la potestad reglamentaria en la descripción de la conducta sancionable‖. 190
Op. Cit. BOETTIGUER PHILLIPS, Camila, p. 589.
198
administrativas al margen de las autorizadas legalmente. Por ello, ni siquiera es
posible aplicar sanciones a través de la analogía, como tampoco de la potestad
reglamentaria191‖.
Conclusiones.
A modo de conclusión, creemos necesario transcribir parte del texto de la
sentencia de nuestro Tribunal Constitucional, de Rol N° 2264 del año 2012, que
en sus considerandos vigesimotercero y vigesimocuarto. En ella se realiza un
magnífico compendio acerca del criterio que ha desarrollado nuestro Tribunal
Constitucional en lo relativo a la vigencia del principio de Legalidad en materia
administrativa sancionadora:
“VIGESIMOTERCERO: Que, al respecto, cabe señalar
que este Tribunal ya tiene asentada una doctrina sobre la
manera en que operan las normas administrativas frente a la
reserva legal. Esta relación se estructura sobre los siguientes
elementos. En primer lugar, es posible y lícito que la
Administración pueda regular algunos aspectos determinados
en una ley (STC 325/2001). La Constitución diseña un régimen
que armoniza potestad legislativa con potestad reglamentaria
191 Op. Cit. NAVARRO BELTRAN, Enrique, p. 128.
199
(STC 370/2003). El que una actividad se regule por ley, no
excluye la colaboración reglamentaria (STC 480/2006). Ello, ha
dicho, se funda en una interpretación armónica de los artículos
63 y 32 N° 6 de la Constitución, por la naturaleza general y
abstracta de la ley y por la división de funciones que reconoce
nuestro sistema. Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley
en reglamento y a concentrar en el órgano legislativo las dos
potestades (STC 480/2006). En segundo lugar, dicha
colaboración administrativa exige que la ley regule los aspectos
esenciales de la materia respectiva, de modo que el reglamento
sólo se involucre en aspectos de detalle (STC 370/2003). El
legislador no puede renunciar a su deber de normar los
aspectos medulares de una determinada regulación. Así como
debe limitarse a regular las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico, no puede incurrir con motivo de esa
tarea en una deslegalización, en el establecimiento de cláusulas
abiertas o fórmulas en blanco que generen inseguridad jurídica
(STC 370/2003). De ahí que el rol de la normativa
administrativa sea, sin embargo, concebido para regular
cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva,
cercana a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de
todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador
200
y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Las
características de la ley (generalidad, abstracción, igualdad,
carácter innovador) deben ser conciliadas con la mayor
elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de
modificación que singularizan a la potestad reglamentaria (STC
370/2003).
VIGESIMOCUARTO: Que dichas consideraciones han
sido reiteradas por esta Magistratura a raíz de otras discusiones
relativas a la relación que existe entre la ley y las normas
administrativas en materia eléctrica (STC 1669/2012). Sobre
todo teniendo presente que la actividad de distribución eléctrica
está estructuralmente asociada a dichas normas. En efecto, por
de pronto, la empresa requirente, para poder operar como
distribuidora, requirió un título habilitante. Este consiste en una
concesión. Su actividad está legitimada por un decreto
supremo. La intervención de la Administración no le es, por lo
tanto, ajena. Enseguida, la Ley General de Servicios Eléctricos
contiene una abundante remisión a normas administrativas (por
ejemplo, en sus artículos 10, 15, 139, 222 y 223). El legislador,
al redactar un texto tan técnico y tan complejo, concibió
permanentemente el auxilio de la potestad reglamentaria para
implementar adecuadamente las instituciones y conceptos en él
201
contenidos (sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol 4397/99). Asimismo, la autoridad administrativa tiene
permanente intervención en esta ley. La misma Ley General de
Servicios Eléctricos señala que la aplicación de la ley
corresponde a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles (artículo 9°). Dicha autoridad tiene facultades de
fiscalización y supervigilancia, e inviste potestad normativa para
emitir reglas técnicas en materia de transporte y distribución
(artículo 2°, Ley N° 18.410). También puede sancionar el
incumplimiento de esta normativa (artículo 15, Ley N°
18.410)192‖.
4.2.2. Principio de Tipicidad.
Concepto del Principio
El principio de tipicidad se encuentra íntimamente ligado al principio de
Legalidad y requiere que la conducta ilícita y la sanción se encuentren
expresamente definidas en la Ley. Según el profesor Alejandro VERGARA
BLANCO: “Este principio es una derivación del principio general de la certeza
192 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 2264-2012, con fecha de 10 de octubre del
año 2013, considerando vigésimo tercero y vigésimo cuarto.
202
(lex certa), y en su virtud, la ley respectiva (nunca el reglamento, según lo
dicho: principio de legalidad) debe contener ella misma una descripción precisa
de la conducta específica que podrá ser sancionada193‖. Principalmente, este
principio funciona como un mecanismo de resguardo para la seguridad y
certeza jurídica, puesto que permite a los particulares conocer de manera previa
las consecuencias jurídicas precisas de un acto u omisión en particular, y la
responsabilidad que se deriva de su comisión. De esta forma, los administrados
(o Funcionarios Públicos en su caso) sabrían como modular su actuar para no
caer en una hipótesis de inobservancia legal194.
Objetivo del Principio de Tipicidad
Como ya hemos señalado, el objetivo principal de este principio es
brindar seguridad y certeza jurídica en materia sancionadora administrativa,
para lo cual resulta importante descifrar cuándo una norma de carácter
administrativo sancionador es lo suficientemente descriptiva de la conducta
infraccional.
193 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 142. 194
En sentencia Rol 480-2006 del Tribunal Constitucional, los ministros señores Juan COLOMBO CAMPBELL, Hernán VODANOVIC SCHNAKE y Jorge CORREA SUTIL nos señalan en el N° 3 de sus conclusiones: ―Que uno de los objetivos esenciales de la legalidad es la certeza o seguridad que, en su virtud, cabe esperar pueda gozar el sujeto obligado. Así, en la medida que el deber o la descripción de la conducta indebida estén descritos en la ley con suficiente densidad, cabe presumir que el sujeto imperado sabrá a qué atenerse en sus relaciones sociales; sabiendo con antelación, por intermedio de una norma que, con antelación a la conducta, tiene suficiente contenido y publicidad acerca de sus deberes‖.
203
Nuestra jurisprudencia se pronuncia sobre la materia y considera que los
preceptos legales deben tener una suficiente densidad normativa. Esta
suficiente densidad normativa se satisface siempre y cuando el núcleo esencial
de la conducta prohibida se encuentre debidamente desarrollado en la norma.
Nuestro TC, en su sentencia en causa Rol N° 480-2006, dispone en su
considerando 22° que: ―La ley, norma cuyo conocimiento debe presumirse, está
llamada a establecer las conductas debidas, bajo apercibimiento de sanción
administrativa, de un modo suficiente para que los obligados tomen noticia al
menos del núcleo esencial de la conducta que les resulta obligatoria, bajo
apercibimiento de sanción195‖. En consideración con lo anterior, debe analizarse
cada precepto en particular, con el objeto de apreciar si la conducta y la sanción
han sido lo suficientemente desarrolladas en una norma de rango legal.
A lo ya expuesto se hace necesario agregar lo determinado por el TC en
su sentencia recaída en causa Rol N° 2045-2011. En ella, además de describir
el principio tratado, se estipula de forma precisa cómo opera el ejercicio práctico
de este mismo, determinando los componentes vitales que la norma
sancionatoria debe comprender. Estos componentes son: la acción delictiva o
infraccionaria; el resultado de dicha acción y la vinculación o relación causal
existente entre ambos. Así, el Tribunal Constitucional señala:
195 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol 480-2006, de fecha 27 de Julio de 2006.
204
“SEXTO: Que se constata, asimismo, la vulneración de la
prohibición estampada en el inciso final del N° 3° del artículo 19
de la Constitución, referida a que ―ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella.‖ La tipicidad, o descripción abstracta de la
circunstancia delictiva, a que alude el precepto citado, es un
elemento esencial del delito, sin el cual éste simplemente no
existe. Comprende, necesariamente, la acción, el resultado y la
vinculación causal entre ambos. El examen de la figura en
cuestión (acumulación de infracciones o contravenciones
graves o gravísimas en los últimos doce meses) revela que no
hay descripción de algún comportamiento o conducta,
entendidos como un acto voluntario, y, por ende, no hay acción
que pueda configurar un hecho típico. Si no hay acción, no hay
delito. Aún más, la pena –magnitud del injusto- es una
consecuencia del delito y no un elemento de su estructura. En
esta situación, hay pena, pero no hay delito; salvo, claro está,
que se estime legítimo sancionar criminalmente hechos que ya
fueron objeto de represión criminal. La Constitución,
ciertamente, no lo permite196.
196 Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 2045-2011, con fecha de 7 de julio del año
2012, considerando sexto.
205
Para finalizar, y a modo de conclusión, el profesor VERGARA BLANCO
se refiere a la referida densidad normativa, y señala que el objetivo principal del
principio de tipicidad: “es el establecimiento, por la ley, de una descripción y
determinación de la o las conductas que quedan sometidas a sanciones, de tal
manera que sea posible predecir con alguna certeza la sanción que se
impondrá en caso de que alguien incurra en la conducta así ―tipificada197‖.
Ejercicio del Principio de Tipicidad
Una vez aclarado el objetivo del presente principio, es necesario
especificar cómo este se desenvuelve en la realidad jurídica nacional. Al
respecto, sólo basta mencionar dos límites claves, que han presentado ribetes
de gran inexactitud, tanto en doctrina como en la jurisprudencia, estos son: el
problema de las ―leyes penales en blanco‖ y los límites de la ―complementación
reglamentaria‖.
El primero de ellos dice relación con la problemática de las leyes
sancionadoras en blanco, entendidas éstas como aquellos preceptos legales
que contienen una sanción pero que no presentan los elementos particulares
que configuran el supuesto de hecho que configura la estructura del ilícito.
197 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador, p 142.
206
Dicha situación es de suma importancia y se encuentra lejos de estar resuelta
de manera definitiva y satisfactoria por parte de nuestra jurisprudencia
constitucional. Bajo este contexto, los profesores Francisco ZÚÑIGA URBINA y
Kamel CAZOR ALISTE, refiriéndose a las sentencias del TC Roles N° 480-2006
y 478-2006, realizan una dura crítica al respecto y pasan a expresar que: “en
este contexto, claramente la debilidad del pronunciamiento de los magistrados
hay que ubicarla en su parte argumentativa, pues la ratio decidendi de las
sentencias no es fácil dar con ella, alejándose de uno de los objetivos
primordiales de la Jurisdicción Constitucional, cual es, lograr, a través de sus
fallos, la representación argumentativa y convincente de los ciudadanos.
Exigencia que se acrecienta, debido a la dificultad e importancia de los asuntos
resueltos198‖.
Por otra parte, en lo relativo a los límites de la complementación o
colaboración reglamentaria debemos tener especialmente presente lo planteado
a propósito del principio de Legalidad. En este sentido, la jurisprudencia de la
Tercera Sala Constitucional de nuestra Corte Suprema, en causa Rol Nº 4404-
2005, en su considerando vigésimo sexto, ha señalado:
198 ZÚÑIGA URBINA, Francisco y CAZOR ALISTE, Kamel. “ Sobre principio de legalidad y
derecho administrativo sancionador (SS.T.C. Rol Nº 479 y 480 del 2006)”, en Revista de Derecho Público, Gaceta Jurídica, Doctrina y Jurisprudencia, año 2007, p. 98.
207
―26.- Que, sin embargo, de acuerdo con la doctrina sentada por la
jurisprudencia y con la opinión mayoritaria de los estudiosos de la materia, el
principio de reserva legal no tiene en el campo del Derecho Administrativo
Sancionador, una aplicación tan rigurosa como en el Derecho Penal,
explicándose esto, entre otras razones, por una variada y compleja rama de
actividades actualmente reguladas por los órganos de la Administración,
algunas de ellas sujetas a implicancias de carácter técnico como ocurre con la
generación, transporte, distribución de la energía eléctrica; a las que suele
asociarse todavía una acentuada dinámica de cambio en el tiempo; todo lo Cual
se traduce en la imposibilidad de que la ley, como norma de previsión general y
abstracta, alcance a regularlas cabalmente. En tales circunstancias, el principio
de reserva, en su variable de tipicidad, se satisface dentro del área del Derecho
Sancionatorio Administrativo con la sola exigencia de describirse en la ley el
núcleo esencial de las conductas afectas a sanción, complementándose las
restantes especificaciones y graduaciones típicas mediante cuerpos normativos
de índole reglamentaria‖.
Según lo que se desprende de lo señalado por nuestra Excelentísima
Corte Suprema, esta se muestra acorde con lo que hemos venido aseverando a
propósito del principio de Legalidad. En este sentido, los problemas relativos a
la colaboración reglamentaria se solucionan al aceptar la posibilidad de que los
detalles de la conducta típica puedan ser desarrollados por vía reglamentaria,
208
sin poder tocar su núcleo esencial, que es de reserva legal. Sólo así puede
darse cumplimiento a los parámetros mínimos de seguridad jurídica que nuestra
Constitución requiere199. Así las cosas, lo esencial es que de la lectura de un
precepto sancionador se entienda claramente que lo infringido es la Ley y no el
Reglamento, y a su vez, la Sanción debe entenderse comprendida en la Ley y
no en el Reglamento.
Por otra parte, otro punto importante es determinar qué implicancias se
derivan del hecho de que las distintas normas que establecen deberes
sanciones, y las que facultan a un órgano administrativo para sancionar, se
encuentren distanciadas y dispersas en distintos cuerpos legales. Al respecto,
nuestro TC ha entendido que es legítimo constitucionalmente que la pena
asociada a una conducta pueda contenerse en normas diversas. Aunque dicha
práctica legislativa no es la habitual, por ejemplo, en nuestro Derecho Penal,
nuestro Tribunal Constitucional no la concibe como una práctica ilegítima. En
consecuencia, a modo de cumplir con la exigencia de seguridad jurídica, es
menester ponderar el nivel técnico y la especialización del ente sujeto a
regulaciones de este tipo, de manera de determinar si el sujeto regulado está o
no en condiciones de conocer los contornos de la conducta debida y la sanción
199 Fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 244-1996, considerando 10°: ―El principio de
tipicidad exige que la conducta a la que se ha atribuido una sanción se encuentre sustantivamente descrita en la norma (de rango legal), de manera que los sujetos imperados por ella tengan una suficiente noticia (previa) acerca de la conducta que les resultará exigible‖.
209
ligada a su incumplimiento200. Si se entiende que el sujeto no estuvo en
condiciones de conocer la antijuridicidad de su actuar, se abre lógicamente la
posibilidad de generar una discusión o un juicio en torno a la culpabilidad del
agente infractor, justamente con el objeto de verificar si su conducta puede o no
ser objeto de reproche, en el sentido de si es razonable exigir un conocimiento
de la norma, o si por el contrario, sería irreal o ilusorio, exigir ese conocimiento.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia de Rol N°
2264 del año 2012, se refiere acerca de la constitucionalidad del artículo 15° de
la Ley N° 18.410. En específico, dicho fallo se pronuncia acerca del
cumplimiento de las exigencias del principio de Tipicidad en dicha materia y si
se cumple con los requisitos mínimos relativos a la especificidad y la
determinación que deben presentar los preceptos sancionadores
administrativos. Este fallo es del todo relevante porque nos indica cómo se
cumplen las exigencias en torno a la “debida especificidad y determinación” de
la conducta ilícita, asimismo, lo mismo se hace extensivo propósito de la
Sanción:
200 Sentencia Rol N° 480-2006, considerando 38°: ―Que reunir en una misma norma la
conducta antijurídica y la sanción es la técnica habitual del derecho penal. En virtud de ella se garantiza mejor la seguridad jurídica. No estamos llamados a juzgar aquí si ello es exigible en materia penal, según el grado de seguridad que exige esa rama del derecho […] no resulta intolerable para el valor de la seguridad jurídica que normas contenidas en dos cuerpos legales diversos pretendan aplicarse en una Empresa que lleva a cabo, en virtud de una concesión, un servicio público, cuya naturaleza exige de una regulación altamente técnica y dinámica.‖
210
―VIGESIMOQUINTO: Que la norma objetada tiene
suficiente especificidad y determinación, en los términos
indicados en la STC 325/2001. En cuanto a la especificidad, la
norma indica con claridad cuál es la autoridad que puede emitir
las órdenes e instrucciones: la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles. Enseguida, establece con precisión cuáles son
las empresas obligadas a acatar dichos actos: ―las empresas,
entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o
supervisión de la Superintendencia‖. También señala con
claridad la conducta que se reprocha: infracciones de las leyes,
reglamentos y demás normas o incumplimiento de las
instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia.
Del mismo modo, se establecen las garantías para las
personas: el procedimiento administrativo sancionatorio
(artículos 17 y 18 A) y la reclamación judicial (artículo 19).
Respecto de la determinación, la propia normativa legal que
regula a los concesionarios de servicio público de distribución
eléctrica, establece la subordinación a estas normas y órdenes
e instrucciones. Por ejemplo, la Ley General de Servicios
Eléctricos establece que ―es responsabilidad de los propietarios
de todo tipo de instalaciones eléctricas el cumplir con las
normas técnicas y reglamentos que se establezcan en virtud de
211
la presente ley‖ (artículo 223). Lo mismo indica la Ley de la
Superintendencia en cuanto a acatar instrucciones y órdenes
que imparta la autoridad (artículo 3°, N°s 34 y 36). Lo mismo
puede decirse respecto del derecho de propiedad, pues si bien
las multas constituyen actos de disposición, son parte de las
sanciones que se imponen por incumplimiento del marco
jurídico que regula la actividad de distribución eléctrica
(artículos 16, 19 y 20, Ley N° 18.410).‖
4.2.3. Principio de Culpabilidad.
Concepto Principio de Culpabilidad.
El Derecho comparado europeo es claro al manifestar que el principio de
culpabilidad debe, necesariamente, recibir aplicación en materia administrativa
sancionadora201. Del mismo modo, nuestra doctrina ha señalado que el referido
principio forma parte del DAS, lo que sirve para alejar las nociones de
201 Op. Cit. ALCALDE RODRIGUEZ, Enrique, p. 74. A propósito del moderno derecho
europeo, el autor señala que: ―la garantía se encuentra recogida expresamente en el derecho comunitario, por lo que en principio no está permitida ninguna clase de responsabilidad objetiva, agregando que el aspecto procesal del mismo principio ha conducido de modo consecuente en el derecho penal y sancionador administrativo alemán a la supresión de las presunciones de culpabilidad, que en otros países aún se conservan, precisamente en el derecho sancionador administrativo‖.
212
responsabilidad objetiva que muchos han querido atribuir a nuestro Derecho
Administrativo Sancionador.
Primero que todo, y con la ayuda de las palabras del profesor VERGARA
BLANCO, podemos definir a este principio de la siguiente forma: “[la
culpabilidad] es lo contrario a la presunción de culpa por el derecho, sin requerir
dolo o culpa personal en la conducta sancionable; esto es, a la llamada
―responsabilidad objetiva202‖. Dicho de otro modo, gracias a este principio se
exige una revisión subjetiva de la conducta del agente infractor antes de
imponer una Sanción Administrativa.
Objeto del Principio de Culpabilidad.
En palabras del profesor Enrique ALCALDE, la culpabilidad debe
analizarse desde dos ópticas:
1) Punto de vista cualitativo:
En este sentido los elementos subjetivos de la culpabilidad constituyen
un requisito esencial para la determinación de la Infracción y la aplicación de la
202 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 143.
213
Sanción. En palabras del autor: ―la responsabilidad por la comisión de un injusto
administrativo, al igual como acontece tratándose de la responsabilidad penal,
únicamente podrá predicarse respecto de quien, teniendo capacidad para
comprender la antijuridicidad de su actuar y de adecuar su comportamiento a
las disposiciones legales, actúa, no obstante, en contra de las prescripciones
del ordenamiento jurídico203. De esta manera, las personas responden de
acuerdo con lo que pudieron prever al actuar, así: ―en virtud de este principio
queda erradicada de todo ordenamiento jurídico sano la aplicación de
sanciones sin culpabilidad personal, esto es, sin dolo o culpa en la acción
sancionable204‖.
2) Punto de vista cuantitativo:
En este sentido, la intensidad del reproche respecto de la conducta del
infractor debe vincularse con la graduación de la pena, la que debe ajustarse en
proporción a la intensidad o gravedad de la infracción. Cabe señalar que este
punto se encuentra íntimamente ligado al principio de Proporcionalidad, por lo
que será analizado con mayor detenimiento al tocar este último tema.
203 Op. Cit. ALCALDE RODRIGUEZ, Enrique, p. 76.
204 Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, p. 143.
214
Ejercicio del Principio de Culpabilidad
En nuestro sistema jurídico, según se desprende de las normas que
componen nuestro DAS, una vez iniciada la fiscalización y la investigación por
parte del órgano administrativo instructor correspondiente, es obligación del
ente fiscalizador establecer el vínculo culposo entre la acción u omisión del
agente y el resultado ilícito de dicho comportamiento. De esta forma, para
establecer una Sanción y aducir responsabilidad administrativa en un agente,
primero es menester que el ente sancionador compruebe que la Infracción
Administrativa se produjo a causa del actuar culpable del particular afectado. De
ahí que comúnmente se señale que en materia administrativa sancionadora
estaría proscrita la llamada ―responsabilidad objetiva”.
Por otro lado, es una cosa distinta el constatar que, de común
ocurrencia, las Infracciones Administrativas se tipifiquen como prohibiciones
directas, cuya contravención sea más fácil de constatar que en materia penal,
puesto que basta solo con comprobar la conducta exigida, o esperada, con la
conducta efectivamente realizada. Sin embargo, esto no es impedimento para
aceptar la existencia de un Juicio de Culpabilidad dentro de los Procedimientos
Administrativos Sancionadores en el cual se brinde al particular afectado la
oportunidad para demostrar las condiciones subjetivas le releven del Juicio de
Reproche que se hace en contra de él. Lo contario sería aceptar que las
215
Superintendencias, u otros órganos administrativos con Potestades
Sancionadoras, tuvieran la potestad para imponer sanciones tan sólo
acreditando el incumplimiento formal de un deber de conducta, sin
consideraciones subjetivas. Esto implicaría en cierto sentido: ―consagrar
verdaderas presunciones de derecho‖, atentando derechamente en contra de
los principios fundacionales del sistema jurídico, otorgándole una
discrecionalidad inaudita que sin lugar a dudas corrompe no solo el sistema
jurídico y el económico, sino también el social y el cultural.
Por último y en consideración a la ―visión cuantitativa‖ de este principio,
es necesario hacer presente las conclusiones a las que arriban los profesores
Sergio VERDUGO y José Francisco GARCÍA, los cuales extraen algunas
conclusiones importantes referentes al actuar de la Administración y a la
importancia de la llamada proporcionalidad. Esto lo hacen en base a un estudio
económico del sistema Británico. Al respecto, los profesores concluyen que: “de
dicha experiencia es posible extraer los principios fundamentales del
enforcement administrativo seguido por el Reino Unido. Entre estos se
contempla el que el regulador deba: publicar su política sancionatoria [como
una manera de evitar la discrecionalidad que significa perseguir unas conductas
y no otras]; medir los resultados; justificar sus decisiones sancionatorias; hacer
seguimiento a sus acciones sancionatorias; ser transparente en su política
sancionatoria, especialmente en la aplicación y determinación de las sanciones
216
administrativas; y evitar los incentivos perversos que puedan influir en la
elección de la sanción específica aplicada205‖.
Por último y con el objeto de ratificar lo ya planteado, es de suma
relevancia citar lo señalado por nuestro TC, toda vez que ratifica lo que hemos
expuesto. En su sentencia de Rol N° 2045, con fecha de 7 de junio del año
2012 dispone:
―SÉPTIMO: Que, también, el precepto objetado aparece
transgrediendo el mandato constitucional que prohíbe al
legislador presumir de derecho la responsabilidad penal. De
éste -en armonía con el derecho a la libertad individual y la
seguridad de que los preceptos limitativos de las garantías no
pueden afectar la esencia de las mismas- se deduce
indirectamente el principio de inocencia, claramente consignado
en tratados internacionales suscritos por Chile, como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La voluntariedad
del acto, elemento esencial del hecho delictivo, debe justificarse
y no puede ser presumida en tales términos que se impida
acreditar los supuestos de la irresponsabilidad penal.
205 Op. Cit. VERDUGO, Sergio y GARCÍA, José Francisco, p. 17.
217
Igualmente se previno en la sentencia de Rol N° 993-007, de
fecha 13 de mayo de 2008 (prevención de los Ministros señores
Raúl Bertelsen y Jorge Correa), que ―estos preceptos
constitucionales no impiden, dentro de ciertos límites,
establecer presunciones legales, pero ciertamente exigen que
en toda condena penal se acredite un cierto grado de
culpabilidad, pues no podría estimarse ni racional ni justo un
procedimiento en el que se aplica una condena penal a una
persona cuyos actos han carecido de toda voluntariedad, al
menos de carácter culposo206‖.
En definitiva, podemos concluir que el principio de Culpabilidad juega un
rol importante dentro de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios
pues se alza como un método de control de la actividad sancionadora de la
Administración, toda vez que obliga a ella a justificar y racionalizar el ejercicio
de sus potestades represivas.
4.2.4. Principio Non bis in idem.
Concepto del principio Non bis in idem.
206 Sentencia Tribunal Constitucional, causa Rol N° 2045-2011, con fecha de 7 de junio del
año 2012, considerando séptimo.
218
Podemos encontrar en nuestra doctrina penal y administrativa
sancionadora innumerables conceptualizaciones del principio Non bis in ídem.
Lo mismo ha ocurrido en algunas de las sentencias de nuestra Corte Suprema.
Ejemplo de aquello es la conceptualización que presentamos a continuación:
―SÉPTIMO: Que el mencionado principio de non bis in
idem, con arreglo al cual una persona no puede ser procesada
ni condenada dos veces por un mismo hecho, para algunos
(Juan Carlos Cassagne, "La Intervención Administrativa",
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pág. 231) configura una
garantía individual innominada, originaria del Derecho Natural y
cuyo sustento se halla en el debido proceso legal exigido por el
N° 3 del artículo 19° de la Constitución Política nacional y en la
idea de que al admitirse una segunda condena por la misma
infracción se produce una manifiesta desproporción entre la
falta y su castigo207‖.
A su vez, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la misma
vía, tal como ocurre en su sentencia con Rol N° 045 del año 2012, cuando
plantea lo siguiente en su considerando cuarto:
207 Sentencia de la Corte Suprema, Rol N°5889-2004, considerando 7.
219
“4.- Que es una base esencial de todo ordenamiento
penal democrático el principio de que por un mismo hecho
delictivo el responsable no puede sufrir más de una pena o ser
objeto de más de una persecución criminal, conocido como el
―non bis in idem‖.208
En definitiva, podemos conceptualizar al principio Non bis in idem como
aquel principio que impide a una persona ser condenada o procesada dos
veces por un mismo hecho, atendido a que una segunda condena resultaría en
una manifiesta desproporción entre la falta cometida y la magnitud de su
castigo, contrariando el contenido de justicia que debe contener toda decisión
sancionadora o punitiva.
Objeto del principio Non bis in ídem
Este principio se encuentra consagrado en el artículo 63209 del Código
Penal y se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y
de tipicidad. Así también lo entiende el profesor VERGARA BLANCO quien
208 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 2045-2011, con fecha 7 de junio del año
2012, considerando cuarto. 209
El artículo 63 del Código Penal dispone lo siguiente: ―No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la ocurrencia de ellas no puede cometerse‖.
220
expresa que: ―si en virtud de los principios de legalidad y tipicidad se impide
aplicar alguna sanción sin previa ley existente y descriptora de la conducta; en
virtud de este principio se impide aplicar una nueva sanción por una conducta
ya sancionada210‖.
Del mismo modo, y dirigiéndonos al plano administrativo sancionador, el
referido principio también puede ser entendido como una prohibición de doble
sanción administrativa por un mismo hecho. Lo anterior se muestra acorde con
lo que ha señalado nuestra jurisprudencia constitucional, como podemos
apreciar en la sentencia con Rol N° 2402 del año 2013, que expresa lo
siguiente:
―VIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, la regla del non bis
in idem es un principio que ―no prohíbe que una persona pueda
ser castigada doblemente (por) unos mismos hechos si la
imposición de una y otra sanción responden a distinto
fundamento. Así podría decirse que lo proscrito por el principio
non bis in idem no es tanto que alguien sea castigado o
perseguido doblemente por idénticos hechos, cuanto por
idéntico ilícito, entendido como hechos que lesionan o ponen en
peligro determinado interés protegido por la norma
210 Ibídem., p. 144.
221
sancionadora‖ (Rafael Pérez Nieto y Manuel Baeza Díaz-
Portales, Principios del Derecho Administrativo Sancionador,
Volumen I, Consejo General del Poder Judicial, Fundación
Wellington, Madrid, 2008, p. 152) [énfasis agregado]‖.
Por otro lado, el principio Non bis in idem también ha sido considerado
como un elemento clave al momento de evitar la trasgresión de la garantía
constitucional al Debido Proceso. En este orden de ideas el TC ha señalado en
su sentencia en causa Rol N° 2402-2013 lo siguiente:
―VIGESIMOSEGUNDO: Que, respecto a la consagración
del principio de non bis in ídem, sin perjuicio de que no tenga un
reconocimiento constitucional explícito, debe deducírsele –en
su faz procesal- del debido proceso, consagrado en el artículo
19, N° 3°, como también ―ha de entenderse que forma parte del
conjunto de derechos que los órganos del Estado deben
respetar y promover en virtud del mandato contenido en el
inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, el que
reconoce como fuente de esos derechos tanto a la propia Carta
Fundamental como a los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes‖ (STC Rol N° 1968,
considerando 41°), especialmente en relación al artículo 14, N°
222
7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al
artículo 8, N° 4, de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
VIGESIMOTERCERO: Que el legislador en materia
penal tiene libertad para definir los bienes jurídicos que
pretende cautelar mediante la sanción punitiva. Por tanto, es
perfectamente admisible que una conducta pueda infringir
diversos bienes jurídicos, generando una multiplicidad de
penas. Así las posibilidades sancionatorias son amplias y
muchas veces el legislador podrá concurrir, legítimamente, a
fijar penas principales, penas accesorias, penas penales junto a
sanciones administrativas o consecuencias no penales
derivadas o anudadas a una pena penal. Junto a la multiplicidad
de penas, normalmente, concurrirá una cierta gradación en
donde la reiteración y la reincidencia tienen un papel esencial
en el agravamiento de la o las penas, cualquiera sea la
naturaleza de las mismas. En todas las situaciones, habrá que
estar al caso concreto de cautela de los bienes jurídicos
protegidos, su proporcionalidad y su respeto a la interdicción de
223
la doble incriminación por el triple fundamento de identidad en
la persona, la conducta y sus fundamentos211‖.
Asimismo, nuestro TC también ha considerado que: “el fundamento
constitucional [del principio non bis in idem] deriva de la dignidad personal y del
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues,
un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de
un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en el capítulo
sobre igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos212‖.
Ejercicio del principio Non bis in idem.
Su ejercicio puede estudiarse desde al menos dos puntos de vista:
Primero, como la imposibilidad de considerar un mismo hecho como
Ilícito Penal e Ilícito Administrativo simultáneamente. Esto se ha denominado el
―cúmulo de responsabilidad administrativa‖. Ejemplo de lo anterior se contiene
en la Ley de Mercado de Valores en sus artículos 27° y 25°213.
211 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2402-2013.
212 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2045-2011.
213 El artículo 28 del D.L. N° 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros,
señala que organismo público está facultado para: ―requerir de las personas o entidades fiscalizadas que proporcionen, por las vías que la Superintendencia señale, veraz, suficiente y
224
Segundo, también impediría que un mismo hecho pueda ser sancionado
administrativamente en dos oportunidades, lo que se ha llamado como la ―doble
sanción administrativa‖.
Las posiciones que hemos mostrado y los argumentos que hemos
expuesto pueden verse expresados en la sentencia de nuestro Tribunal
Constitucional de Rol N° 2402 del año 2013214:
―DECIMOSEXTO: Que el principio penal de non bis in
ídem supone, en términos generales, que nadie puede ser
juzgado y/o sancionado dos veces por un mismo hecho;
DECIMOSÉPTIMO: Que la prohibición del non bis in
ídem implica una restricción de carácter procesal, por un lado, y
una restricción de naturaleza material o sustantiva, por otro,
ambas, en principio, restricciones que vinculan al sentenciador;
DECIMOCTAVO: Que, como estándar de clausura
procesal, ―el principio se traduce en una exclusión de la
posibilidad de juzgamiento de un hecho ante la existencia de
oportuna información al público sobre su situación jurídica, económica y financiera‖ (artículo 4 letra g), añadiendo que: ―Las sanciones por infringir esta norma pueden consistir en multa de hasta 1.000 UF y si se trata de infracciones reiteradas hasta 5 veces el monto máximo expresado‖, es decir, 5.000 UF‖. Luego, el mismo cuerpo legal señala que: ―Las personas que rindan informaciones falsas ante la Superintendencia incurrirán en las penas que establece el artículo 210 del Código Penal‖, artículo 25 D.L. 3538 de 1980. 214
Mismo criterio es el sostenido en la sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2403-2013.
225
otro juzgamiento (anterior o simultáneo) relativo al mismo
hecho‖, restricción que se identifica con la institución de la cosa
juzgada material o la litis pendencia, cuando el juzgamiento es
sucesivo o simultáneo, respectivamente. Por su parte, como
estándar sustantivo de adjudicación, la prohibición se vincula,
en principio, a aquellos casos en que ―el hecho objeto del
juzgamiento puede satisfacer dos o más descripciones de
formas de comportamiento delictivo, en términos de lo que se
conoce como un concurso de delitos‖, estándar que obliga, en
principio, al juez, ―porque la premisa ideológica que subyace a
la aplicación del principio en su modalidad de prohibición de
doble valoración es la necesidad de evitar las consecuencias de
una eventual redundancia legislativa circunstancial‖ (ambas
citas y consideraciones: Mañalich R., Juan Pablo. Informe en
Derecho: El principio ne bis in idem en el derecho sancionatorio
comparado y chileno, página 14 y siguientes215.
DECIMONOVENO: Que, como se puede concluir de lo
expresado, la prohibición del non bis in ídem tiene como
destinatario de referencia normativa fundamental al juez
sentenciador que, en el caso concreto, debe resolver si es que
un hecho sometido a un procedimiento radicado en su
215 Link: http://www.tdlc.cl/Portal.Base/Web/VerContenido.aspx?ID=2467&GUID.
226
competencia ya ha sido juzgado, siguiendo la regla clásica de
coincidencia de sujetos, hechos y fundamento, o si el
comportamiento que ha de ser juzgado se describe y sanciona
en diversas disposiciones sin fundamento para ello (prohibición
de doble valoración). Cuando el juez se ve enfrentado a
problemas como éstos, el ordenamiento jurídico le otorga
diversas herramientas de solución; así, por ejemplo, las
excepciones de cosa juzgada y litis pendencia (artículos 264,
letras b) y c), y 374, letra g), del Código Procesal Penal) o la
detección y aplicación de un concurso aparente de delitos;
VIGÉSIMO: Que, dicho lo anterior, el principio non bis in
ídem vincula al legislador al prohibirle establecer penas crueles,
inhumanas o degradantes, abriéndole un campo material y
formal de decisión bastante amplio para definir, determinar y
disponer comportamientos valorados negativamente, así como
para el establecimiento de penas proporcionales asociadas a
dichos comportamientos, mientras no excedan ese baremo y
mientras los sentenciadores dispongan de los mecanismos para
evitar que una persona se vea doblemente sancionada y/o
juzgada por el (los) mismo(s) fundamento(s) y hecho(s). En este
sentido, la libertad reconocida al legislador, dentro de esos
parámetros, es vasta y debe presumirse‖.
227
4.2.5. Principio de Proporcionalidad.
En rigor, este principio se encuentra vinculado en cierta medida con el
principio de Culpabilidad Esta relación se nota bajo la lógica consistente en
considerar que la intensidad o grado de reproche que se haga sobre una
conducta infraccional debe pesar como fundamento para la mayor o menor
gravedad de la Sanción. A modo de ejemplo, puede verse su asidero normativo
en los artículos 15, 16 y 16A de la Ley N° 18.410 del año 1985216, aunque por
cierto, la técnica utilizada por el Legislador impide su aplicación generalizada,
puesto que ha sido empleada para la creación de un cuerpo normativo de
carácter especial, sin efectos extensivos o generales.
Por su parte, encontramos alusiones a este principio justamente en el
mensaje que contiene Proyecto de Ley del año 2004 que pretendía establecer
las “Bases de los procedimientos administrativos sancionatorios”. En efecto,
dicho cuerpo pre-normativo buscaba introducir el deber jurídico de considerar
un grado de proporción en el procedimiento de imposición de Sanciones
Administrativas y se refería al tema de la siguiente manera: ―frente a la
imposición de sanciones, la Administración deberá guardar la debida
adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción
216 El artículo 15 de la Ley 18.410 clasifica a las infracciones administrativas en gravísimas,
graves y leves. Su artículo 16 establece una correspondencia entre la naturaleza y gravedad de la infracción y la sanción. Por último, el artículo 16A determina la cuantía de la sanción en atención a si constituye una infracciones gravísima, grave o leve.
228
aplicada. Para tal efecto, a falta de norma legal especial que los establezcan, se
establecen los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: la
existencia de intencionalidad o reiteración; la naturaleza de los perjuicios
causados; la existencia de riesgos o peligro para terceros, derivados de la
infracción cometida y su entidad, y la reincidencia, por comisión en el término
de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya
sido declarado por resolución firme217‖.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional también se ha referido
acerca de la materia y lo ha hecho en los siguientes términos, como podemos
apreciar en su sentencia de Rol N° 2045-2011:
“OCTAVO: Que, por otra parte, la proporcionalidad de la
pena constituye una materialización de la garantía de igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos. En efecto, la
pena, concebida como retribución jurídica (al responsable de un
delito se asigna un castigo), se sujeta a principios jurídicos
universales, como son los de intervención mínima, interdicción
de la arbitrariedad y aplicación del principio de proporcionalidad,
en virtud del cual y como sostiene un reputado autor, ―la
sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho, a las
217 Op. Cit. Mensaje N° 541-530 del año 2004, p. 35.
229
circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los
objetivos político criminales perseguidos. La pena será
proporcional a las condiciones que la hacen ―necesaria‖; en
ningún caso puede exceder esa necesidad‖ (Mario Garrido
Montt, Derecho Penal, Tomo I, p. 49). De este principio de
proporcionalidad se prescinde manifiestamente cuando, como
en la especie, a las dos penas de multa impuestas por dos
infracciones graves, cualesquiera que éstas sean, se adiciona
la de suspender la licencia de conducir sin tener en cuenta si
las conductas en que incurrió anteriormente el infractor o los
antecedentes del mismo, revelan una especial peligrosidad que
amerite la aplicación de la suspensión de la licencia de
conducir‖.
La misma línea se ha seguido en sentencia de Rol N° 2236 del año 2012:
“SÉPTIMO: El legislador obliga al ciudadano que pretenda
circular en vehículo motorizado a contratar dicho seguro, y
parece no haber dudas de que dicha exigencia constituye un
medio razonable y proporcionado para precaver riesgos
colectivos en una perspectiva preventiva.‖
230
Por su parte, el mismo raciocinio es utilizado por la Ministro Marisol
PEÑA TORRES, que en sentencia de Rol N° 2356-2013 mediante el ejercicio
de su voto de minoría expresa:
13°. Que el artículo 19 N° 22° de la Carta Fundamental
prohíbe al Estado –que incluye al legislador- y a sus
organismos discriminar arbitrariamente a los particulares en el
trato que les otorgue en materia económica. La discriminación
arbitraria, a la que también se refiere el artículo 19 N° 2° de la
Constitución Política, es aquella que carece de razonabilidad o
que no se funda en criterios que vayan más allá del mero
capricho. La razonabilidad de la medida debe, a su vez, ser
valorada en función de los criterios de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto o latu sensu, que son
propios del análisis concreto que importa la decisión de una
acción de inaplicabilidad218‖.
218 El argumento número 15 del mismo voto de minoría señala: ―Que, en esta misma lógica
de análisis, tampoco el pago ―de inmediato‖ de las compensaciones resulta idóneo, en el caso concreto que se analiza, pues lo que interesa es resarcir al usuario, pero no a cualquier costo. Y obligar a las empresas distribuidoras a pagar dichas compensaciones, sin ser las efectivamente responsables, pugna desde luego con criterios de justicia material como los que inspiran el derecho al debido proceso asegurado en el artículo 19 N° 3°, inciso sexto, de la Constitución, pero además les irroga costos que pueden llevar a desincentivar el ejercicio de una actividad económica lícita que se ejerce con arreglo a las normas legales que la regulan. Por último, el pago ‖de inmediato‖ de la compensación tampoco es proporcional al fin que se persigue, porque si bien se compensa al usuario afectado se grava, innecesariamente, a las empresas distribuidoras de energía eléctrica, beneficiando a las generadoras que, siendo las directamente responsables (como lo ha constatado la investigación desplegada por la Superintendencia de
231
Lo mismo es planteado por la misma Ministra, en su función de
Presidenta de la Sala del Tribunal Constitucional que dictaminó la sentencia Rol
N° 2430 del año 2013, quien considera que:
“11°: Que, siguiendo la jurisprudencia ya asentada en esta
Magistratura, el examen de la igualdad ante la ley exige verificar
si se han cumplido los requisitos de necesidad, idoneidad y
proporcionalidad en sentido estricto al introducirse una
diferencia de trato entre determinadas personas. Estos
estándares son precisamente los que permiten apreciar la
razonabilidad de la medida de que se trata. […] al punto que la
dictación de una nueva legislación ha venido a privarla de la
expectativa que tenía, se ha lesionado el principio de la
confianza legítima que debe reinar en las relaciones entre la
Administración y los administrados, faltando asimismo a la
proporcionalidad entre medios y fines que debe regir la
conducta legislativa. Se ha vulnerado, por tanto, en este caso
concreto, la igualdad ante la ley y la prohibición de trato
discriminatorio que se impone al Estado y sus organismos
respecto de los particulares en materia económica;
Electricidad y Combustibles) de la falla del suministro, pueden seguir ejerciendo su actividad –sin desmedro económico- por todo el tiempo que demore el ejercicio del derecho a repetir y, ciertamente, supeditado al éxito del mismo‖. Sentencia del TC Rol N° 2356-2012.
232
15°.Que, sin embargo, no puede llegarse a la misma
conclusión en lo que se refiere a la proporcionalidad de la
medida adoptada por el legislador en este caso. Y es que dicha
proporcionalidad supone que si alguien va a resultar sacrificado
como consecuencia del beneficio asegurado a otro u otros, no
lo sea en medida intolerable al punto de resultar totalmente
excluido de adquirir un derecho –el de aprovechamiento de
aguas subterráneas- al que legítimamente pudo aspirar en el
momento en que decidió impetrarlo conforme a las reglas
jurídicas imperantes en ese momento.
16°. Que, en este caso, la falta de proporcionalidad en la
medida impuesta por el artículo único de la Ley N° 20.411 se ha
traducido en una lesión del principio de confianza legítima que
debe presidir las relaciones entre la Administración del Estado y
los administrados. Así, este Tribunal ha expresado que ―en
nuestro sistema jurídico, la certeza y seguridad jurídica sobre el
verdadero derecho vigente está dada fundamentalmente por la
confianza en la publicación de las leyes en el Diario Oficial, en
las recopilaciones de la Contraloría General de la República, y
en las ediciones oficiales de los Códigos de la República
efectuadas por la Editorial Jurídica de Chile.‖ (STC Rol N° 1444,
considerando 54°). Ha agregado que ―se ha considerado que,
233
entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se
encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad
con sujeción a sus principios y normas positivas.‖ (STC roles
N°s. 207, considerando 67°, y 1144, considerando 52°).
Finalmente, ha indicado también, invocando jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia, que ―el alcance de la
protección de la confianza legítima ha de corresponder al grado
y tipo de afectación de la misma en conformidad con el principio
de proporcionalidad (…).‖ (STC Rol N° 1452, considerando
28°)219‖.
4.2.6. Principio del Debido Proceso Sancionador.
El Proceso previo, legalmente tramitado.
Nuestros Tribunales han exigido que para imponer una Sanción
Administrativa es necesario que se verifique un proceso previo, legalmente
tramitado. Al respecto, debemos señalar que: “la imposición de una sanción
administrativa debe siempre ser el resultado de un procedimiento idóneo
219 Esta argumentación va en línea con la desarrollada en la sentencia del TC Rol N° 1968
del año 2011.
234
seguido por un organismo administrativo. No resulta constitucionalmente
admisible, en consecuencia, aun cuando una norma legal así lo permita
expresamente –la que de existir no dudaría en tachar de inconstitucional-, la
imposición de tales sanciones ―de plano220‖.
Independiente de la discusión acerca del ejercicio de funciones
jurisdiccionales por parte de la Administración, nuestra jurisprudencia
constitucional ha sido enfática en señalar sólo pueden aplicarse Sanciones
Administrativas en base a la sustanciación de un Procedimiento Administrativo
Sancionador, de carácter racional y justo, cuya decisión administrativa final
culpará o absolverá al afectado221. Esclarecedora resulta la sentencia de Rol N°
220 Op. Cit. ROMAN CORDERO, “Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, p. 96.
221 Al respecto tenemos el fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 198-1995, que revisa la
constitucionalidad del Proyecto de Ley (Actual ley 19366) que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y psicotrópicos. En aquel fallo se establece la inconstitucionalidad del artículo 16°, que hacía referencia a las atribuciones del Consejo de Estado para ejercer funciones jurisdiccionales, debido a que no contaba con las normas suficientes para configurar un debido proceso administrativo. En este sentido, en su considerando 10° se señala: ―que el precepto en cuestión vulnera también […] el artículo 19 de la Carta Fundamental, en su N° 3, inciso quinto, que establece el debido proceso legal, pues se está en presencia de un servicio público, legalmente facultado para ejercer jurisdicción, pudiendo decidir sobre la conducta o bienes de las personas; investigar hechos, recoger e incautar documentos y antecedentes que le permitirán en definitiva, a su mero arbitrio, decidir si se ejerce la acción penal ante la justicia del crimen tendiente a sancionar a los culpables de la comisión de los delitos investigados. La norma constitucional presupone dentro del debido proceso legal, la existencia de una sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción, debiéndose entender por tal no solamente aquella que definen los códigos procesales sino tal como lo explica el profesor José Luis Cea, en su ―Tratado de la Constitución de 1980 (pag. 275), ―que ella abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o bienes ajenos‖. En consecuencia, al adoptar el Consejo de Defensa del Estado la resolución de iniciar las investigaciones para la comprobación del cuerpo del delito y con posterioridad, si así lo decide libremente, deducir la correspondiente querella o denuncia, está dictando resoluciones o sentencias al tenor del texto constitucional, según la referida interpretación. Pero el artículo 19 N° 3, inciso quinto de la Carta Fundamental, asegura también que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo,
235
437-2006 de nuestro Tribunal Constitucional que en su considerando décimo
séptimo señala:
―17.- Que, de lo razonado en los considerandos
precedentes, fluye que los principios del artículo 19 Nº 3 de la
Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se
aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda
diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano
estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos
jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o
pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la
Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3
de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el
ejercicio de los atributos fundamentales. Además y de los
mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos
en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso
legalmente tramitado, exigiendo al legislador que garantice un racional y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposición prescribe es que una vez establecido por el legislador un proceso legal, éste debe cumplir además con las cualidades de racional y justo. En el caso en análisis, no se cumple y se infringe el precepto constitucional anteriormente referido, pues el artículo 16, en su inciso tercero, otorga facultades a un servicio para que efectúe actuaciones de índole jurisdiccional, pero no se detalla ni se precisa en forma exhaustiva, al igual como lo hace el Código de Procedimiento Penal, para garantizar eficazmente los derechos de las personas, el procedimiento a que se debe someter dicho servicio con las facultades que se le otorgan.‖ En definitiva, el Tribunal no encuentra legítimo el hecho de que no se señale un plazo de investigación, la oportunidad y número de veces que las medidas pueden decretarse y realizarse; que no se contemple la asistencia de abogado defensor, el no otorgar recursos ordinarios o especiales para objetar sus resoluciones, entre otras situaciones.
236
racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el
procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad
sancionadora o infraccional. Por consiguiente, el legislador ha
sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su función
en plenitud, esto es, tanto en cuestiones sustantivas como
procesales, debiendo en ambos aspectos respetar siempre lo
asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido‖.
Así se afirma que la existencia de un procedimiento racional y justo
constituye un presupuesto esencial al momento de aplicar Sanciones
Administrativas. En esta misma línea, en varias oportunidades el propio Tribunal
Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de cuerpos administrativo
sancionatorios por no contemplarse dentro de su Proyecto de Ley un
Procedimiento Administrativo especial que rija la aplicación de Sanciones. Más
aún, nuestra jurisprudencia es conteste a la hora de señalar que es una
obligación del Legislador, por imperativo constitucional, el dictar las normas
necesarias para asegurar los derechos y las garantías constitucionales de los
particulares. Efectivamente, dentro de esta gama de garantías se contempla la
237
obligación de crear y determinar el contenido de un justo y racional
procedimiento222.
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado en su
sentencia con causa Rol N° 2133 del año 2011:
“DECIMOSÉPTIMO: Que, sobre el particular, resulta
necesario recordar que, como este Tribunal ha señalado en
reiteradas ocasiones, la Constitución Política no define con
diáfana claridad lo que la doctrina denomina ―el debido proceso‖
y que, por lo mismo, esta Magistratura ha proporcionado
elementos para precisar este concepto, sustentada en un
conjunto de disposiciones de la Carta Fundamental (STC roles
N°s 821 y 1130).
222 El profesor Enrique EVANS, señala que: ―los incisos 4° y 5°, del numeral 3, del artículo
19, de la Carta Fundamental, están enfocados en proteger la garantía de la ―legalidad del juzgamiento‖, que incluye un proceso previo, legalmente tramitado. Por otro lado, al legislador le corresponde dotar al proceso de ciertas garantías, para conforme a lo que consideramos como un ―debido proceso‖. Las normas procedimentales deben establecerse en orden a que dicho proceso, se desarrolle de manera justa y racional. Las garantías de un justo y racional procedimiento no están contempladas en nuestra Constitución. La Carta Fundamental solo encarga y ordena al legislador, establecer dichas garantías. Por nombrar algunas, serían: derecho a ser notificado legalmente, derecho a audiencia del afectado, derecho a presentar pruebas, derecho a que el Tribunal reciba dichas pruebas, derecho a que el Tribunal las examine, derecho a que la sentencia sea dictada en un plazo razonable, derecho a que la sentencia sea dictada por un órgano imparcial y objetivo, la posibilidad de que lo fallado pueda ser revisado por un organismo superior, imparcial y objetivo, entre otros‖. EVANS DE LA CUADRA, Enrique. “Los Derechos Constitucionales”, Editorial Jurídica de Chile, 2° edición, tomo II, Santiago, pp. 143 – 144.
238
Asimismo, esta Magistratura ha expresado que ―respecto
al alcance de la disposición constitucional que consagra el
debido proceso, la STC 481 precisó que de la historia fidedigna
de la disposición constitucional es posible comprender, en
primer lugar, que se estimó conveniente otorgar un mandato al
legislador para establecer siempre las garantías de un proceso
racional y justo, en lugar de señalar con precisión en el propio
texto constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del
debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos
de dichos elementos decían relación con el oportuno
conocimiento de la acción y debido emplazamiento,
bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes
y derecho a impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e
idóneo y establecido con anterioridad por el
legislador.‖ (Sentencia Rol N° 1518, considerando 23°).
Más específicamente se ha indicado que el derecho a un
proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las
siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales,
el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la
parte contraria, el emplazamiento, la adecuada defensa y
asesoría con abogados, la producción libre de pruebas
239
conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida,
la bilateralidad de la audiencia y la facultad de interponer
recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales
inferiores (STC Rol N° 1448)‖.
Las Garantías específicas del Debido Proceso.
Como vimos, los Procedimientos Administrativos Sancionadores deben
satisfacer las exigencias constitucionales de un justo y racional procedimiento.
En este sentido, el Legislador debe preocuparse por preservar una serie de
derechos y garantías para cumplir con dichos fines. Algunas de las garantías
que integran el debido proceso son, según lo ha planeado nuestro TC:
1. El Derecho a la Defensa jurídica.
En esta línea, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de
la facultad del Director del Servicio Electoral para imponer sanciones por el
rechazo de cuentas de gastos electorales, porque dicha facultad de imposición
punitiva carecía de un proceso administrativo previo, que permitiera al afectado
una adecuada defensa de sus derechos223. Asimismo, corresponde agregar el
223 Fallo del Tribunal Constitucional, Rol N° 376-2003, considerandos 34° y 35°. Respecto
de las facultades del Director del Servicio Electoral para imponer sanciones por rechazo de gastos electorales. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha facultad, por carecer
240
Derecho a la Defensa, el que se compone, al menos, por cuatro elementos, a
saber: la formulación precisa de cargos; la posibilidad de formular alegaciones;
la posibilidad de rendir y discutir la prueba; y la facultad para presentar
recursos224. A lo que tranquilamente puede agregarse el Derecho a ser
Notificado debidamente.
2. La presunción de inocencia.
Gracias al principio de Presunción de Inocencia podemos decir que la
carga de probar la responsabilidad administrativa de un particular recae en la
Administración del Estado. Este principio presenta su consagración
Constitucional en el artículo 19 N° 3, en cuanto dispone que: ―la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal‖. Obviamente, este precepto
recibe aplicación en materia administrativa sancionadora, toda vez que el
Tribunal Constitucional ha establecido que los principios fundamentales que
inspiran el orden penal son susceptibles de ser trasladados ―con matices‖ al
Derecho Administrativo Sancionador. Así, nuestro Tribunal Constitucional ha
determinado en su sentencia con Rol de causa N° 519-2006 lo siguiente: ―la
de un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa. Lo que a contrario sensu nos permite entender que, en sí misma, la potestad sancionadora de dicho órgano es legítima, sin embargo, el procedimiento para proceder a la aplicación de sanciones no era el adecuado. Considerando 35°: ―El legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tenientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes realicen conductas que determinan la imposición de una sanción.‖ 224
Op. Cit. Mensaje 541-530 p. 40.
241
prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal constituye un
principio que es concreción de la dignidad de la persona humana, consagrada
como valor supremo en el artículo 1º de la Constitución Política, y del derecho a
la defensa en el marco de un debido proceso, en los términos que reconoce y
ampara el artículo 19 Nº 3 de la Ley Fundamental‖.
Por último, es interesante el juego que se produce entre el principio
constitucional de la Presunción de Inocencia y la interpretación que las
autoridades hacen de la Presunción de Legalidad que beneficia a sus propios
actos. En opinión del profesor Luis PRIETO SANCHIZ: “no basta con que la
Administración afirme la existencia de unos hechos, sino que debe robarlos;
debe acreditar, cuando menos, los fundamentos fácticos sobre los que se actuó
para de esta forma poder penetrar en el modo o manera de ejercitarse la
discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre cuya base se mueve,
siendo menos aceptable aún pretender elevar a la categoría de prueba plena a
los elementos informativos policiales, ya que, en tal supuesto, resultaría
inoperante la impugnación en la vía contencioso-administrativa225‖. Más
225 El autor basa su apreciación en la sentencia de 17 de febrero de 1981 del Tribunal
Supremo español que consideró que un informe policial no constituía una prueba sino lo que: ―podríamos denominar una simple opinión de la policía, por lo que la decisión de clausura no aparece justificada [ya que el derecho a la presunción de inocencia] sería conculcado al prevalecer frente a tal presunción la simple información de la autoridad actuante, aunque esta última no resulte en absoluto acreditada como debiera‖. Así el autor considera que el alcance de la presunción de legalidad de los actos administrativos no implica una inversión de la carga de la prueba sino que una inversión de la carga de la acción. PRIETO SANCHIZ, Luis, p. 113.
242
adelante en nuestra obra revisaremos de manera más profunda esta relevante
cuestión.
3. El Derecho al Libre Acceso a la Justicia.
También se ha reconocido a los particulares el Derecho a un expedito
acceso a las vías judiciales para reclamar de sus derechos. Esta situación pone
en entredicho el principio ―solve et repete‖ que establece trabas (al requerir el
pago previo de una parte del importe de la multa) para habilitar la vía judicial de
reclamo. Tal es la situación que acontecía en nuestro Código Sanitario, el cual
exigía en su artículo 171° el depósito previo de una fracción de la multa para
habilitar la instancia jurisdiccional de reclamo. En definitiva, cabe hacer
presente que dicha exigencia ha sido tachada de inconstitucionalidad en
variados fallos de nuestro Tribunal Constitucional en base, principalmente, a
que no se encontraba una razón suficiente, y de gravedad, que justificara limitar
el Derecho al Libre Acceso a la Justicia de semejante manera.
Así por ejemplo encontramos variadas referencias al Derecho a la Acción
Judicial o al Libre Acceso a la Justicia en las sentencias Roles N° 792-2008,
946-2008 y 1535-2010 entre muchas otras.
243
Muy ligado a lo anterior se encuentra el Derecho reconocido a los
particulares para recurrir a la justicia contencioso-administrativa, a través de los
medios especiales de revisión judicial que la Ley franquea (comúnmente
denominados como Recursos de Ilegalidad Administrativa)226. Lo mismo ocurre
a propósito de la utilización de acciones menos ortodoxas como son el ―Recurso
Protección‖ y la ―Nulidad de Derecho Público‖, siendo la primera de ellas una de
las herramientas más utilizadas para buscar la corrección de ilegalidades
administrativas. En estos momentos no nos detendremos a estudiar la
fisionomía jurídica de estos procesos contencioso-administrativos puesto que
son asuntos que tendremos la oportunidad de revisar con mayor ahínco en el
Capítulo III, a propósito de los Procedimientos y los Procesos de Impugnación.
Para finalizar, el profesor Andrés BORDALÍ SALAMANCA, dedica
esfuerzos en analizar críticamente la vigencia del Derecho al Libre Acceso a la
Justicia en nuestro sistema sancionador administrativo. Así nos dirá que: ―las
dificultades en la intelección jurisprudencial de este derecho [a la acción judicial]
no solo apuntan a un problema de tipo conceptual, sino también a su relación
con los demás derechos fundamentales de orden procesal. En ocasiones se
diferencia claramente entre un derecho de acceso a los tribunales y un derecho
al debido proceso, aunque ambos pertenecientes a un más global derecho a la
226 Para los casos en los que la Ley no contemple un proceso contencioso-administrativo
de carácter especial, se acepta la revisión de la legalidad de los actos administrativos mediante la interposición de una acción ordinaria civil ante los Tribunales de Justicia.
244
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos227 . Otras veces se
expresa que el derecho de acción o a la tutela judicial es un presupuesto básico
de las garantías de la igual protección en el ejercicio de los derechos y del
debido proceso228, por lo que el derecho a la igual protección en el ejercicio de
los derechos ya no es un meta-derecho que comprende al debido proceso, sino
que se trata de dos derechos fundamentales diferentes, dos derechos que
operan como dos grandes contenedores de otros más, de los que el derecho de
acceso a los tribunales de justicia sería presupuesto. En un sentido similar, se
dice que el derecho de acceso a la justicia forma parte del derecho a la igual
protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a un
procedimiento racional y justo229, por lo que se podría concluir que existirían dos
meta-derechos de carácter procesal en nuestro orden constitucional: un
derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y un
derecho al debido proceso. El derecho de acceso a la justicia forma parte de
ellos dos. En otras sentencias se dice que el derecho de acceso a la justicia es
uno de los mecanismos que deben contemplar las reglas procesales para
garantizar un justo y racional procedimiento y que constituye un supuesto de la
protección de la ley en el ejercicio de los derechos230 . En otros casos se dice
227 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 248, con fecha 22 de octubre del año 1996,
con voto de minoría del abogado integrante Eduardo SOTO KLOSS. 228
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 946, con fecha de 1 de julio del año 2008 229
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1345, con de fecha 25 de mayo del año 2009. 230
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1345, con fecha de 25 de mayo del año 2009.
245
que el derecho a la tutela judicial efectiva, que estaría reconocido en el inciso
primero del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución (en adelante
CPR), comprende entre otros aspectos el libre acceso a la jurisdicción y el
derecho al debido proceso231. En este sentido, existiría un meta-derecho en
nuestro orden constitucional, que es el derecho a la tutela judicial efectiva, del
cual el derecho de acción y el debido proceso formarían parte. Sin embargo, en
un fallo más reciente se dice que el derecho de acción y el derecho a la tutela
judicial efectiva son elementos propios de las garantías de un procedimiento
racional y justo232 , por lo que la idea de meta-derecho estaría referida al debido
proceso233‖.
Conclusiones finales del Capítulo.
Hasta el momento, creemos que hemos logrado exponer argumentos
suficientes para sostener la existencia legítima del Derecho Administrativo
Sancionador en nuestro sistema. Hemos podido presentarlo y demostrar que
consiste en una disciplina jurídica autónoma del Derecho Penal, creado sobre la
231 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1535, con fecha de 28 de enero del año
2010. 232
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1373, con fecha de 22 de junio del año 2010. 233
BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial”, en Revista chilena de derecho, volumen 38°, Santiago, año 2011, pp. 2 y ss.
246
base de principios constitucionales sólidos, de desarrollo eminentemente
jurisprudencial, que ha incorporado a su base estructural.
A continuación nos avocaremos a la tarea de analizar la Estructura del
Derecho Administrativo Sancionador y nos sumergiremos en cada una de las
instituciones que lo componen. Al hacer esto lograremos descubrir aspectos
fundamentales que distinguen a esta rama del Derecho como un sistema de
normas interrelacionadas, configurado en base a la existencia de una Potestad
Sancionadora Administrativa, de Infracciones y Sanciones Administrativas y
diversos Procedimientos Administrativos Sancionadores, que aunque se
encuentren dispersos en diversos cuerpos legales, están unidos, en su base,
por los preceptos contenidos en la ―Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los Actos de la Administración del Estado‖, en la LOC
de ―Bases generales de la Administración del Estado‖, entre otros cuerpos
normativos de pertinentes. En fin, de esta manera podremos constatar cómo las
propias instituciones que componen al DAS se alinean para cumplir con los
fines especiales y notables que pertenecen a la función pública administrativa.
247
CAPITULO III.
1. Consideraciones Previas.
Gracias al Capítulo anterior creemos que estamos en condiciones de
afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador constituye una rama del
Derecho independiente, que funciona con autonomía del Derecho Penal, sin
estar subyugado a este último, sino que en un plano de igualdad para con
aquél. En este orden de ideas, la siguiente labor que nos atañe es analizar,
específicamente, en qué consiste este sistema de normas.
Ahora bien, y para entrar de lleno en la materia, primero debemos
recordar que la Potestad Sancionadora de la Administración puede ser dividida
en dos vertientes: i) una de ellas, en razón de una función de auto-protección,
también denominado Régimen Sancionador Disciplinario234 y la segunda ii) con
una función de hetero-protección, por medio de la cual la Administración busca
tutelar: ―el orden general, en un sentido amplio de orden público235‖, también
denominada como el Régimen Sancionador General.
234 Como sabemos, esta función tiene por objeto tutelar la organización interna de la
Administración, mediante normas de disciplina que regulan la conducta de sus propios Funcionarios Públicos. 235
MONTERO CARTES, Cristián. “Introducción al estudio de la responsabilidad disciplinaria de los Funcionarios Públicos”, en Jornadas de Derecho Público, año 2012, p. 19. El autor, tomando prestadas las palabras de Mercedes LAFUENTE nos expresa que las funciones de hetero-protección: ―se justificarían en un poder de coacción que necesita la Administración
248
En concreto, en el presente trabajo nos dedicaremos preferentemente a
realizar un estudio acerca del ―Régimen Sancionador General‖, sin embargo,
esto no implica desatender la gran relevancia que representa el ―Régimen
Sancionador Disciplinario‖, más aún en el entendido de que un correcto
funcionamiento de los mecanismos de disciplina interna resulta esencial para
lograr un recto ejercicio de la función pública en general, lo que lógicamente
también toca a su sensible vertiente sancionadora. El razonamiento no es difícil
de comprender, toda vez que son los mismos Funcionarios de la Administración
del Estado los encargados de desempeñar labores tan sensibles como la de
recabar datos durante los procedimientos de fiscalización e investigación, que
luego serán aportados dentro de los Procedimientos Sancionadores
Administrativos236.
para proteger su propia organización como titular de la misma frente a determinadas conductas de sus miembros […] esta tiene, pues, un marcado carácter instrumental‖. LAFUENTE BENACHES, Mercedes. “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado”, Ediciones Tirant lo Blanch, Valencia, año 1996, pp. 17-18. 236
Particularmente en Chile, existe un escaso desarrollo dogmático respecto de la Potestad Sancionadora Disciplinaria toda vez que la mayor parte de la atención se la ha llevado el estudio del Régimen Sancionador General. Sin perjuicio de lo anterior, puede notarse una creciente corriente jurisprudencial y doctrinal que viene bogando por que todas las manifestaciones punitivas del Estado tienen un fundamento común (ius puniendi del Estado). Esto incluye al Derecho Disciplinario, y así también procedería una traslación matizada de principios desde el Derecho Penal hacia éste. Cabe agregar que su traspaso tampoco debe ser inmediato, sino que ajustado a los fines y fundamentos que informan el Régimen Disciplinario. Dentro de las características más relevantes de este orden, podemos nombrar: su finalidad auto-protectiva; la vigencia del principio de probidad administrativa; la dignidad de la Función Pública; la evidente especialidad de del Régimen Disciplinario; las particularidades de los sujetos regulados (Funcionarios Públicos); la relación especial que une a los sujetos regulados con la Administración del Estado; la primacía del principio de ordenación jerárquica; entre otros. Del mismo modo, no debe perderse de vista que un correcto desempeño de las funciones de los empleados públicos, respetuoso del régimen de derechos, deberes, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades funcionarias, resulta esencial para el óptimo desenvolvimiento de la Potestad Sancionadora General. En este sentido, los mecanismos de control interno (instrucciones, Sanciones Disciplinarias, calificaciones funcionarias, entre otros)
249
Dicho lo anterior, y a modo de encauzar nuestro análisis, basaremos
nuestro trabajo en la estructura propuesta por el Tribunal Constitucional quien,
en su sentencia con Rol de causa N° 480-2006, se pronuncia acerca del DAS
en los siguientes términos:
“Tercero: Que, típicamente la actividad sancionadora del
Estado […] opera a través de una diversidad de normas que
cumplen funciones diversas. Entre ellas, se encuentran al
menos tres tipos: i) Las que establecen las conductas debidas
para los administrados; […] ii) Aquellas que entregan
resultan cruciales para desarrollar una correcta Función Administrativa, pues ésta debe sujetar su funcionamiento a los lineamientos de los principios de probidad, integridad, transparencia, eficiencia, consideración con lo público, entre muchos otros, que enriquecen y orientan a la Función Pública administrativa. Bajo este prisma, el correcto desempeño de los Empleados Públicos en sus funciones trae enormes beneficios, los que pueden notarse desde un inicio, en la fase de fiscalización, hasta la última etapa de un Procedimiento Administrativo Sancionador. Bajo esta perspectiva, sólo así pueden construirse los cimientos para un sólido ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración. Esto nos permite potenciar notoriamente los estándares de racionalidad y justicia dentro de los procedimientos administrativos sancionatorios. De pasada, también sirven para mejorar los niveles de objetividad procedimental, cuestión que es vital al momento aplicar Sanciones Administrativas, pues otorga mayor legitimidad al sistema en su conjunto. Para más información, véase: MONTERO CARTES, Cristián. “Introducción al estudio de la responsabilidad disciplinaria de los Funcionarios Públicos”, en Jornadas de Derecho Público, año 2012; MARINA JALVO, Belén. “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos, Editorial Lex Nova, tercera edición, año 2006, LA FUENTE BENACHES, Mercedes. “El régimen disciplinario de los funcionarios públicos de la Administración del Estado”, Ediciones Tirant lo Blanch, Valencia, año 1996; NIETO, Alejandro. “Problemas capitales del derecho disciplinario”, en Revista de Administración Pública, N° 63, Septiembre-Diciembre, año 1970; GONZÁLEZ MÉNDEZ, Mario. “Falta disciplinaria y sanción correspondiente”, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, N° 43, año 1998; SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. “Derecho de la función Pública”, Editorial Tecnos S.A., quinta edición, España, año 2008, p. 300. Apud. MONTERO CARTES, Cristián. “Introducción al estudio de la responsabilidad disciplinaria de los Funcionarios Públicos”, en Jornadas de Derecho Público, año 2012; PARADA, Ramón. “Derecho Administrativo. Organización y empleo público”, Editorial Marcial Pons, Edición N° 20, Tomo II, Barcelona, año 2008, entre otros.
250
potestades sancionadoras a la Administración y iii) las que
establecen, de un modo más o menos general, que el
incumplimiento a los deberes contenidos en otras normas debe
ser sancionado y iv) las que establecen las sanciones que han
de aplicarse a las conductas que infringen deberes‖. Del mismo
modo, un poco más abajo, en el mismo fallo, se agregan los
siguientes elementos a la clasificación antedicha: así, dentro de
tales normas se también se deben contar: ―las normas que
establecen los órganos que pueden juzgar las conductas que
infringen deberes y los procedimientos a que debe someterse
esta actividad sancionadora‖.
Como vemos, la sentencia expuesta es bastante didáctica en su
redacción y resulta de gran utilidad para efectos de nuestro estudio. Nos
basaremos en dichas directrices para identificar los elementos esenciales del
DAS y procederemos a descomponer su estructura. En este sentido,
analizaremos cada una de sus partes en el siguiente orden:
i. La Potestad Sancionadora.
ii. La infracción Administrativa.
iii. La Sanción Administrativa.
iv. El Procedimiento Administrativo Sancionador.
251
Cada uno de estos elementos será examinado a partir de la identificación
de sus rasgos esenciales y de sus particularidades intrínsecas. De esta manera,
pondremos a disposición del lector un panorama general sobre la materia, con
el objeto de dar sustento teórico a la afirmación de que:
“El DAS es una expresión del poder punitivo del Estado
manifestado en su faceta administrativa, que representa un
sistema de normas interrelacionadas cuya estructura está
conformada por una base común de principios
constitucionales y legales que le son propios, y en donde la
determinación de la participación del sujeto afectado, de
las infracciones cometidas y la aplicación de sanciones se
produce, necesariamente, a través de la sustanciación de
un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio,
cuyos cimientos también se construyen sobre una
plataforma normativa de carácter común.”
Para estos efectos, consideramos que resulta esencial comprender el
juego que se genera entre la Teoría del Ilícito Administrativo y la Teoría de la
Sanción Administrativa, puesto que una es correlato de la otra, evidenciándose
entre ellas una íntima vinculación. De la misma forma, también pondremos
especial énfasis en los aspectos especiales que caracterizan tanto a los
252
órganos administrativos sancionadores como a la actividad administrativa
sancionadora en general. Por lo que corresponde también estudiar la relevancia
de los procedimientos administrativos sancionatorios en este esquema. Dado lo
anterior, también resultará esencial realizar un acabado estudio respecto de la
―decisión administrativa sancionatoria‖, que se dictamina bajo la forma de un
Acto Administrativo. Lo expuesto es relevante, en el entendido de que de ella se
derivan notables implicancias de relevancia jurídica237.
En razón de lo anterior, examinaremos lo que en doctrina ha sido
entendido como los ―poderes exorbitantes‖ de la Administración del Estado (o
―potestad de auto-tutela declarativa‖), entendidas éstos como prerrogativas de
poder público conferidas por el Legislador a la Administración Pública238.
237 Que la decisión administrativa sea un Acto Administrativo es una implicancia de enorme
relevancia. Como sabemos, el poder legislativo está capacitado para dotar a los órganos administrativos de variadas prerrogativas de poder público. Por su parte, en el caso de la imposición de Sanciones Administrativas, las manifestaciones de estos poderes son susceptibles de modificar de manera unilateral las relaciones jurídicas existentes entre la Administración y los particulares, sin necesidad de mediar previamente una declaración de orden jurisdiccional. Como sabemos, estas sanciones presentan un contenido gravoso, pues generan una privación de derechos en contra del particular afectado. Así las cosas, la aplicación de Sanciones Administrativas constituye un ejemplo de confrontación entre los intereses públicos -llamados a ser protegidos en este caso por la Administración- y los intereses privados. En efecto, el escenario se torna complejo bajo el entendido tradicional de que sólo los jueces, y no los órganos administrativos, estarían facultados para afectar los Derechos Constitucionales de los ciudadanos. Dada esta situación, se entiende por qué el Legislador se ha preocupado por introducir una serie de instancias de revisión judicial de las decisiones sancionadoras administrativas, pues así el juez está facultado para revisar la legalidad de la medida y determinar si la afección de garantías fundamentales es justa, legítima o ajustada a Derecho. 238
Estos “poderes exorbitantes” conferidos a ciertas autoridades administrativas les facultan para cautelar sus propias decisiones, sin necesidad de recurrir a una entidad jurisdiccional. Así por ejemplo, se entiende que las decisiones administrativas surten efectos desde su entrada en vigencia y se hacen jurídicamente obligatorias para los particulares desde aquél momento. Por otra parte, y al ir avanzando en nuestro estudio, analizaremos cómo las resoluciones administrativas, al cumplirse ciertos requisitos legales, son susceptibles de ser
253
Por otra parte, y habida cuenta de las características peculiares que
revisten a los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, estudiaremos el
rol efectivo de los medios de impugnación de resoluciones administrativas
sancionatorias, pues brindan al particular afectado la posibilidad de revisar el
contenido fáctico y jurídico del Acto Jurídico Administrativo de Sanción239.
Por último, y una vez hechas las precisiones anteriores, cabe hacer
presente que, con el objeto de ejemplarizar y profundizar cada tema tratado,
haremos uso de diversas normas sectoriales de las Superintendencias, pues en
ellas encontraremos componentes que nos sirven fantásticamente para
identificar los ribetes jurídicos que distinguen al Derecho Administrativo
Sancionador como un sistema de normas autónomo del Derecho Penal.
exigidas en cumplimiento ejecutivo al ciudadano responsable. Incluso, y en casos particulares, la Ley ha autorizado a la Autoridad Administrativa para exigir el cumplimiento directo de sus resoluciones, sin tener que acudir al órgano judicial para exigir su cumplimiento ejecutivo. De esta manera, se le ha facultado para solicitar auxilio de la Fuerza Pública de manera directa con el objeto de obtener el cumplimiento efectivo de la obligación contenida en la Sanción Administrativa. 239
Básicamente, estas herramientas pueden ser entendidas como una manera de asegurar la observancia y protección a los intereses privados de un particular. En este sentido, la posición del particular frecuentemente irá en una vía opuesta a la determinada por la Decisión Administrativa, la que en esencia busca la preservación del interés general. Por estos motivos, es importante analizar la importancia de las garantías y los derechos fundamentales del particular afectado, pues dichas protecciones se erigen como un contrapeso idóneo para regular el ejercicio de la actividad sancionadora administrativa y así evitar un aplastamiento del interés privado en pos del interés general. Lógicamente, esta es una de las formas de dar vigencia y observancia al principio de Legalidad, que es tanto la razón de ser de las potestades sancionadoras como su límite final.
254
2. De la Potestad Sancionadora Administrativa.
Como podemos apreciar, parte de este tema ya fue tratado en el Capítulo
I de esta obra al referirnos acerca de la discusión que gira en torno a la
legitimidad constitucional del DAS y en torno al ejercicio de la Potestad
Sancionadora de la Administración. Sin embargo, existen algunas precisiones y
desarrollos conceptuales que bien merece la pena realizar.
2.1. Del ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa.
Para comenzar, recordemos que sólo la Ley puede atribuir potestades
sancionadoras a los órganos administrativos, de tal manera que: “por lo que
respecta a la atribución de la potestad sancionadora, ésta no se puede
presumir, correspondiendo sólo a la ley reconocerla expresamente a un órgano
de la Administración. Consiguientemente, el reglamento está vedado para
reconocer o atribuir esta competencia a la Administración240‖.
Por otro lado, cabe agregar que es esencial, por imperativo
constitucional, que el ejercicio de la Potestad Sancionadora se desenvuelva en
concordancia con las exigencias del Debido Proceso, dentro del marco de un
240 CAMACHO CEPEDA, Gladys. “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV: La
Actividad Sustancial de la Administración del Estado”, Legal Publishing, año 2010., pp. 194-195.
255
Procedimiento Administrativo Sancionador racional y justo, así: “el ejercicio de
la potestad sancionadora debe realizarse con arreglo a un procedimiento que
garantice: la defensa del imputado; la imparcialidad, tanto de la autoridad
instructora y de la facultada para adoptar la resolución final; y la obtención de
todos los antecedentes necesarios para la adopción de una decisión
razonable241‖.
De esta manera, el Derecho a Defensa, el Derecho a la Acción
Jurisdiccional, el Derecho a la no existencia de trabas que impidan el libre
acceso a la justicia242, el Derecho a que las decisiones de la Administración
sean fundadas (motivación), entre otros, son elementos esenciales que
conforman el contenido de un Debido Proceso administrativo, y por tanto,
brindan racionalidad, justicia y legitimidad constitucional al ejercicio de la
actividad administrativa sancionadora, la que siempre ha estado bajo el ojo
crítico de los diversos operadores jurídicos.
Sin perjuicio de la vital relevancia que representa el tema que hemos
expuesto, no ahondaremos más en él, puesto que será tratado con mayor
241 Idem., p. 194-195.
242 Mucho se ha discutido acerca la exigencia denominada“solve et repete”, entendido este
como un privilegio de carácter procesal que la Ley ha brindado en algunas oportunidades a la Administración del Estado. En razón de aquél, se impone al particular afectado la exigencia de antepagar un porcentaje de la multa como requisito previo para poder recurrir y reclamar ante los Tribunales de Justicia. La jurisprudencia se encuentra dividida, aunque los últimos fallos del TC han declarado como inconstitucionales aquellas barreras arbitrarias (sin fundamento racional ni suficiente) que dificulten el acceso a las vías judiciales de acción.
256
detención en la sección: “Del Procedimiento Administrativo Sancionador” de
este mismo Capítulo.
.
2.2. Facultades inherentes al ejercicio de la Potestad Sancionadora
Administrativa.
Una vez que hemos exhibido los asuntos preliminares, presentaremos a
continuación una clasificación que contiene una descripción de las facultades
que componen el ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.
Haremos uso de la estructura funcional planteada por el profesor Alejandro
NIETO, quien fracciona el ejercicio de las Potestades Sancionadoras
Administrativas en tres facultades:
i) Facultad de Establecimiento Normativo.
ii) Facultad de Imposición.
iii) Facultad de Ejecución.
Para demostrar el hecho de que estas facultades se encuentran
representadas legalmente, utilizaremos el contenido normativo de la Ley N°
20.417 que: ―crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente‖. También haremos uso de otras normas,
257
pero nos basaremos en la primera meramente por fines didácticos, de esta
manera podemos aterrizar nuestras afirmaciones a un plano normativo.
i. Facultad de Establecimiento Normativo.
La facultad de establecimiento normativo se refiere a la potestad legal de
los órganos administrativos para dictar normas jurídicamente obligatorias para
los particulares, que pueden revestir la forma de Reglamentos, Órdenes,
Instrucciones u otro tipo de reglas jurídicas. Este aspecto se puede apreciar al
dar lectura al artículo 3° en la Ley N° 20.417:
“Artículo 3º.- La Superintendencia tendrá las siguientes
funciones y atribuciones: Letra s) Dictar normas e instrucciones
de carácter general en el ejercicio de las atribuciones que le
confiere esta ley. La normativa que emane de la
Superintendencia deberá ser sistematizada, de tal forma de
facilitar el acceso y conocimiento de la misma‖.
Como podemos apreciar, el Legislador es consciente de la utilidad de la
colaboración reglamentaria en materia sancionadora administrativa, pues sirve
como herramienta para afinar los detalles prácticos que muchas veces
258
necesitan los preceptos legales243. Cabe hacer presente que nuestro Tribunal
Constitucional se ha referido en innumerables ocasiones al respecto y
encontramos en su última jurisprudencia las líneas definitivas para entender
cómo funciona la colaboración reglamentaria en materia sancionadora
administrativa. Así ocurre en su sentencia con Rol de causa N° 2264-2012, que
en su considerando decimosexto considera:
“DECIMOSEXTO: Que la norma impugnada establece la
facultad que tiene la Superintendencia de sancionar
infracciones en que pueden incurrir las empresas, entidades o
personas naturales sujetas a su fiscalización o supervisión. La
infracción puede operar respecto de dos tipos de regulaciones.
Por una parte, puede operar respecto de infracciones de leyes,
reglamentos y demás normas relacionadas con el ámbito
competencial de la Superintendencia. Por la otra, puede
consistir en incumplimientos de instrucciones y órdenes que
imparta la Superintendencia. La infracción puede consistir en
cualquier contravención a dichas regulaciones‖.
243 Como vimos, con la voz “colaboración reglamentaria” hacemos referencia a la potestad
reglamentaria de ejecución, que viene a hacer ejecutivo en la práctica el contenido determinado por una Ley. Queda fuera entonces, en opinión de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria, la potestad reglamentaria autónoma, ya que el establecimiento normativo de infracciones y sanciones es materia de Ley, por lo que no puede un reglamento venir a llenar los vacíos de su contenido.
259
Una vez dicho lo anterior, y volviendo a lo que es la práctica legislativa, la
Ley N° 20.417 en innumerables oportunidades hace remisiones al Reglamento
u otras normas de jerarquía infra-legal, toda vez que estos vienen en ayuda
para especificar y detallar diversos aspectos del contenido de una Ley que cree
Infracciones y Sanciones Administrativas. A modo de ejemplo, esto puede verse
en el artículo 35° de la Ley ya citada:
“Artículo 35°.- Corresponderá exclusivamente a la
Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad
sancionadora respecto de las siguientes infracciones: […] Letra
g) El incumplimiento de las leyes, reglamentos y demás
normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos
industriales244‖.
En lo relativo al ejemplo que hemos presentado, la Ley N° 20.417 debe
ser relacionada con la Ley N° 19.300 sobre “Bases Generales del Medio
Ambiente” y con las disposiciones especiales que se encuentran contenidas en
el Decreto Supremo N° 95 del año 2001, que modifica el Decreto Supremo N°
30 del año 1997, que fija el ―Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental‖.
244 Lo resaltado es nuestro.
260
La técnica jurídica de la colaboración reglamentaria se repite a lo largo
de toda nuestra Legislación administrativa sancionadora. Así también puede
apreciarse a propósito del Decreto Ley N° 3538 que ―crea la Superintendencia
de Valores y Seguros‖, situación que se ve representada en su artículo 27°:
“Artículo 27°.- “Las sociedades anónimas sujetas a la
fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en
infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás
normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones
y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser
objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas
específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de
una o más de las siguientes sanciones […]245‖.
En este sentido, el Decreto Ley N° 3538 debe ser relacionado con la Ley
N° 18.045 o: ―Ley de Mercado de Valores‖, cuyo cuerpo legal está vinculado
con una serie de reglamentos diversos, los que se han creado para regular
cada una de las aristas de su contenido, como por ejemplo: el Decreto Supremo
N° 702 del año 2011, que fija el ―reglamento de sociedades anónimas‖; el
Decreto Supremo N° 864 del año 1990 que crea el ―reglamento de fondos de
inversión”; entre muchos otros.
245 Lo resaltado es nuestro.
261
Lo mismo ocurre respecto de la Ley N° 18.410, que: ―crea la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles‖, que en su artículo 15°
dispone:
―Artículo 15°.- Las empresas, entidades o personas
naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la
Superintendencia, que incurrieren en infracciones de las leyes,
reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad,
gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las
instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia,
podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones
que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas
específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales‖.
De la misma forma, cuerpo legal citado debe ser relacionado con la Ley
N° 20.018 o: ―Ley General de Servicios Eléctricos‖ y con el Decreto Supremo N°
327 del año 1998 que fija el reglamento de la ―Ley General de Servicios
Eléctricos‖.
ii. Facultad de Imposición.
262
La facultad de imposición hace referencia a las potestades legales de la
Administración del Estado para: determinar la participación de un sujeto en los
hechos que se le imputan; determinar las infracciones administrativas que ha
cometido246; ponderar los elementos subjetivos y objetivos de la actuación, y en
fin, proceder imponer de la Sanción Administrativa correspondiente o bien,
declarar la absolución del inculpado247.
Valga la redundancia, es preciso señalar que nuestra jurisprudencia
constitucional es conteste en señalar que la única forma de imponer una
Sanción Administrativa es a través de un Debido Proceso administrativo
sancionador. A modo de ejemplo, encontramos que en la Ley N° 20.417 el
Procedimiento Administrativo Sancionador se encuentra establecido en los
artículos 47° y siguientes. Por su parte, el procedimiento para la adopción de la
decisión final se contempla en sus artículos 53° y 54°248249.
246 La Ley N° 20.417 en su artículo 35° habilita a la Superintendencia del Medio
Ambiente para conocer y sancionar una gran variedad de infracciones administrativas. Así se dispone que: ―corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: […]‖. De manera que a la mencionada autoridad administrativa le corresponde la tarea de determinar si el particular ha incurrido en una de dichas infracciones. 247
Ley N° 20.417, artículo 3º.- ―La Superintendencia tendrá las siguientes funciones y atribuciones: […] Letra o) Imponer sanciones de conformidad a lo señalado en la presente ley‖. 248
La Ley N° 20.417 dispone al respecto: Artículo 53.- ―Cumplidos los trámites señalados en los artículos anteriores, el fiscal instructor del procedimiento emitirá, dentro de cinco días, un dictamen en el cual propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar. Dicho dictamen deberá contener la individualización del o de los infractores; la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, y la proposición al Superintendente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución de uno más de los infractores‖. Artículo 54.- ―Emitido el dictamen, el instructor del procedimiento elevará los antecedentes al Superintendente, quien resolverá en el plazo de diez días, dictando
263
Por último, diremos que más adelante en nuestra obra estudiaremos al
Acto Administrativo de Sanción. Provisionalmente podemos decir que mediante
una Resolución Administrativa la Administración del Estado tiene el poder para
modificar unilateralmente las relaciones jurídicas de los particulares afectados
por una Sanción Administrativa (es unilateral en el sentido de que esto lo hace
sin requerir el consentimiento del sancionado). Así por ejemplo, el Órgano
Administrativo puede crear una relación jurídica de tipo pasivo entre un sujeto y
el Estado, así puede nacer la obligación en el primero de pagar el importe de
una multa al segundo.
iii) Facultad de Ejecución.
En general, la Administración cuenta con ciertas facultades de ejecución
sobre sus propias resoluciones, que en términos prácticos significa que ella
puede hacerlas cumplir directamente en contra de los particulares, con auxilio
de la Fuerza Pública si fuera necesario. En materia administrativa-sancionadora
la situación en general distinta. La Administración del Estado no estaría
facultada para exigir el cumplimiento de una Sanción de manera directa, esto
es, solicitando el auxilio directo de la Fuerza Pública, sino que necesariamente
al efecto una resolución fundada en la cual absolverá al infractor o aplicará la sanción, en su caso‖. 249
Más adelante en nuestra obra realizaremos un vasto estudio acerca del Acto Administrativo y de la Decisión administrativa. Asimismo, tendremos la oportunidad de ver cómo las resoluciones administrativas difieren sustancialmente de las resoluciones judiciales.
264
debiera recurrir al Órgano Judicial para requerir su cumplimiento. Esto lo
podemos ver cuando el artículo 45° de la Ley N° 20.417 otorga ―mérito
ejecutivo‖ a la sanción de multa aplicada por la Superintendencia del Medio
Ambiente. En la misma línea, variadas leyes otorgan a los órganos de la
Administración una serie de facilidades para exigir el cumplimiento de sus
propias resoluciones. Así sucede a propósito del inciso final del artículo 3° de la
Ley N° 18.880 que: ―Establece Bases de los Procedimientos que rigen los Actos
de los Órganos de la Administración del Estado‖, que se refiere precisamente a
los efectos de los actos administrativos en el siguiente tenor:
―Artículo 3, inc. Final.- Los actos administrativos gozan
de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente
a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando
su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio,
o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional‖.
Del mismo modo, cabe hacer presente que en ciertos casos la
Administración incluso está facultada para ejecutar sus propias decisiones
sancionatorias de manera directa, pudiendo solicitar el auxilio de la Fuerza
Pública para obtener el cumplimiento por parte del administrado inculpado, sin
265
necesidad de mediar una decisión jurisdiccional previa. No obstante lo anterior,
y como veremos más adelante, dicha situación solo ocurre en contados casos
dentro de nuestro sistema, como sucede por ejemplo, a propósito de nuestro
Código Sanitario.
3. De las Infracciones Administrativas.
3.1. Cuestiones Previas.
Para comenzar, debemos señalar que el sistema jurídico chileno no
contempla un concepto legal de Infracción Administrativa, opinión que es
compartida por la profesora Gladys CAMACHO CEPEDA, quien nos advierte
que: ―en suma, no contamos con una identificación clara de las infracciones, a
lo más en algunos casos [la Ley] las ha graduado según la gravedad de las
mismas, de acuerdo a la mayor o menor afectación de los intereses generales,
calificándolas de muy graves, graves y leves250‖. A lo antedicho cabe agregar
que nuestros Tribunales de Justicia tampoco se han atrevido a presentar
criterios definitivos para elaborar su definición ni han aportado demasiados
elementos para confeccionar una Teoría del Ilícito Administrativo, lo que a ratos
250 CAMACHO CEPEDA, Gladys. “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV: La
Actividad Sustancial de la Administración del Estado”, Legal Publishing, año 2010., p. 198.
266
demuestra la evidente inmadurez jurisprudencial y normativa que aqueja al
Derecho Administrativo Sancionador chileno.
En la otra vereda, los textos doctrinarios, tanto de autores nacionales
como internacionales, se dedican por lo general a investigar la sustancia y los
contornos jurídicos de la Sanción Administrativa, lo que no sucede con tanta
vitalidad respecto de la Infracción Administrativa. Esto deja al estudio de su
teoría en una situación bastante desfavorable. Por estos motivos, el desarrollo
dogmático de la ―Teoría de la Infracción Administrativa‖ se torna una tarea algo
difícil, donde pareciera ser que nos moviéramos en arenas movedizas, sin que
encontremos un consenso definitivo en la materia. Sin perjuicio de lo anterior,
en este trabajo se ha realizado un examen de la doctrina nacional e
internacional justamente con el objeto de proponer al lector un marco
conceptual para dar con la estructura normativa de este tipo de infracciones.
Como primer acercamiento a la materia, mostraremos el desarrollo
doctrinario que ha girado en torno a la elaboración de una suerte de ―Teoría
General del Ilícito Administrativo‖, la que ha tratado de ser construida buscando
prescindir de las normas del Derecho Penal. El estudio de este enfoque nos
dará pie para comprender que también existe una ―Teoría General del Ilícito
Administrativo‖ esta vez construida dogmáticamente en base a los lineamientos
que tradicionalmente pertenecen a la ―Teoría General del Ilícito Penal‖.
267
A nuestro modo deber, consideramos que resulta de gran utilidad utilizar
la estructura normativa que los operadores jurídicos han ideado para los Ilícitos
Penales como una forma para explicar la estructura de los Ilícitos
Administrativos. Evidentemente, haciendo esta operación podremos
aprovecharnos su vasto desarrollo dogmático, normativo y jurisprudencial. Por
cierto, en cuanto aceptamos realizar un ejercicio de este tipo ponemos en
evidencia una vez más la unidad basal, en su génesis, que existe entre estas
dos modalidades del ejercicio del Ius Puniendi del Estado. En definitiva, así
podemos entender que el Derecho Penal y el DAS son aliados, y no enemigos,
en función de un origen y pertenencia a un ordenamiento punitivo común.
3.2. Concepto de Infracción.
Para elaborar un concepto de Infracción Administrativa, primero debemos
conocer el significado de la expresión infracción. Varios autores han presentado
sus conceptualizaciones251, pero para estos efectos, nuevamente acudiremos a
las palabras de Alejandro NIETO, quien a nuestro parecer nos presenta una
definición bastante completa: ―la infracción, en definitiva, es una acción humana
251 La profesora Gladys CAMACHO utiliza definiciones sacadas del Diccionario de la Real
Academia Española para decir que: “la palabra infracción, del latín infraccionis, significa transgresión, quebrantamiento de una ley
�‖. Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 207. Por
otro lado, la profesora Camila BOETTIGER PHILIPS nos ayuda a aterrizar el concepto al mencionar que: ―[cuando hablamos de infracción] nos referimos a la conducta o deber que, de no cumplirse o infringirse, acarrea para el particular la posibilidad de ser sancionado‖. Op. Cit. BOETTIGER PHILLIPS, Camila. “El Derecho Administrativo Sancionador en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, p. 588.
268
que la ley ha declarado como tal por ser causante de un hecho natural que
agrede un orden (físico, social o moral) que el ordenamiento jurídico considera
digno de esta protección Y ni que decir que también es libre la norma de
considerar protegibles determinados bienes, cuya valoración cambia día a
día252‖. De esta definición podemos extraer los elementos esenciales que
componen a toda Infracción:
a) Es una acción u omisión humana;
b) Que constituye una agresión a un orden;
c) Orden que la ley considera digno de protección.
En principio, todas las conductas humanas son eminentemente lícitas,
salvo que la Ley o el Derecho (ordenamiento jurídico) digan lo contrario Aquello
ocurre precisamente cuando se introduce una prohibición o un deber jurídico
dentro del sistema253. Bien describe la situación el famoso refrán alemán: ―Ohne
Recht, ensteht kein Unrecht‖, que traducido al español, quiere decir: ―sin
Derecho no hay no-derecho [en el sentido de anti-juridicidad, ilicitud o mal]‖.
3.2.1. Concepto de Infracción Administrativa.
252 Op. Cit. Alejandro NIETO. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 195.
253 La decisión de prohibir una determinada conducta dice relación con la necesidad de
proteger un orden, un estado de cosas o bien jurídico determinado.
269
La Infracción Administrativa ha sido definida de varias maneras, así por
ejemplo, para el profesor Miguel MONTORO OPUERTO la Infracción
Administrativa es toda conducta que contravenga un deber o prohibición
contenido en el ordenamiento jurídico administrativo, el cual simplemente
reacciona represivamente por medio de una Sanción Administrativa254. A esto el
profesor Alejandro NIETO agrega que: “el objeto directo del Derecho
Administrativo Sancionador es un ilícito específico -la infracción administrativa-
para la que la ley establece una sanción, que es atribuida en concreto a un
sujeto por la Administración a través de un procedimiento especial (el
procedimiento sancionador) en el que se determina la infracción con todas sus
circunstancias materiales así como el autor con sus circunstancias
personales255‖.
Por otro lado, la profesora Gladys CAMACHO CEPEDA, haciendo un
análisis de la normativa creada para las Superintendencias, ha definido a la
Infracción Administrativa como: ―[una] expresión del control estatal sobre el
comportamiento peligroso o de aquel comportamiento anti-normativo
distanciado de lo socialmente adecuado, por cuanto pone en riesgo o afecta un
interés social relevante debidamente calificado […] de este modo, se
254 Cfr. MONTORO PUERTO, Miguel. “La Infracción Administrativa: características,
manifestaciones y sanción”, Editorial Nauta S.A, año 1976, pp. 114-122. El autor considera que existen varios tipos de ordenamientos jurídicos, por ejemplo, el civil, el penal, el administrativo, entre otros. En este sentido, la infracción administrativa debe su naturaleza, principalmente, a que la norma infringida pertenece al orden administrativo. 255
Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 194.
270
comprenden en el concepto de infracción a todas las conculcaciones: de leyes,
reglamentos y demás normas relacionadas con la actividad económica que la
respectiva Superintendencia deba fiscalizar, comprendiendo los
incumplimientos de las instrucciones y órdenes que ésta les imparta 256‖.
Sin embargo, aún cuando varios autores nacionales han generado sus
propias definiciones, consideramos que sus conceptualizaciones distan
bastante de lo que a nuestros ojos debe considerarse como un concepto
acabado de Infracción Administrativa.
Por estos motivos, nos aventuramos a presentar nuestra propia
definición, en los siguientes términos:
“La Infracción Administrativa es el presupuesto de la
Sanción Administrativa y consiste en una acción u omisión
típica, antijurídica y culpable, que supone una conducta
que infringe un deber o una prohibición contenida en el
Ordenamiento Jurídico Administrativo, la cual ha sido
establecida ya sea con la finalidad de prevenir la ocurrencia
de un riesgo, precaver la producción de un daño o reprimir
la producción efectiva del mismo, todos fundamentos que
256 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, pp. 194 y ss.
271
el Legislador ha entendido que son suficientes para
habilitar a una autoridad administrativa para iniciar un
procedimiento administrativo sancionador, determinar la
efectividad o inefectividad de su comisión, y aplicar la
sanción administrativa si correspondiere”.
De ahí en más, la conculcación del orden jurídico administrativo es lo que
habilita al órgano administrativo para aplicar una Sanción Administrativa. Aquí,
la participación del sujeto y la determinación específica de la infracción
cometida se realiza a través del desarrollo de un procedimiento administrativo
sancionador, que finaliza con la dictación de un Acto Administrativo de castigo.
Por otra parte, y en cuanto a la forma externa que muestran los
preceptos tipificadores administrativos, estos generalmente se presentan bajo
una fórmula de ―deberes de actuación, obligaciones y prohibiciones‖, y cuya
sanción es habida, comúnmente, no en el mismo precepto, sino que en una
norma distinta. Esta técnica de formulación legislativa es constatada por nuestro
Tribunal Constitucional en su Sentencia recaída en causa Rol N° 480-2006, al
expresar que: ―En el derecho administrativo no se vinculan en una misma
norma, como típicamente ocurre en el derecho penal, la descripción de una
conducta antijurídica con su correspondiente sanción, sino que se describen
deberes u obligaciones de los administrados‖.
272
3.3. Elementos de toda Infracción Administrativa.
Ahora que hemos revisado algunas definiciones acerca de lo que debe
entenderse por Infracción Administrativa, estamos en condiciones de examinar
cuáles son los elementos que componen contenido esencial. Al respecto, en la
doctrina nacional e internacional se pueden encontrar varios intentos dirigidos a
dilucidar sus elementos esenciales. Habiendo mostrado ya sus aportes, y en
forma de síntesis, señalaremos inmediatamente que son los siguientes: a) La
Conducta de un Sujeto (acción u omisión); b) La conducta debe suponer la
Infracción de un Deber contenido en ordenamiento jurídico administrativo; c) Un
Órgano Administrativo determina la participación del Sujeto Activo en los
hechos; d) Un Órgano Administrativo determina los deberes jurídicos
infringidos.
a) La Conducta del Sujeto Activo.
El Ilícito Administrativo admite las modalidades conductuales de
infracción por acción e infracción por omisión257, así: ―el ordenamiento jurídico
administrativo impone deberes, pero tales deberes pueden consistir en unas
ocasiones en la realización de determinadas conductas, sancionándose
257 Op. Cit., p. 191. En opinión de Miguel MONTORO OPUERTO, que representa a la de la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria en Chile, la comisión por omisión también tiene cabida en el Derecho Administrativo Sancionador.
273
precisamente el no llevarlas a cabo, y en otras, por el contrario, se exige que el
administrado se abstenga de realizar algo258‖.
La pregunta acerca de: ¿quién puede infringir el ordenamiento jurídico
administrativo?259, puede ser respondida señalando que el sujeto activo de la
infracción puede adoptar la forma de una persona natural o jurídica260. Nuestro
ordenamiento reconoce la capacidad de las Personas Jurídicas para cometer
Infracciones Administrativas, situación que bien puede inferirse de la forma en
que están redactadas diversas leyes sectoriales, como ocurre en el caso de las
Leyes N°s: 18.410261; 18.902262; 20.417263 y el Decreto Ley N° 3.538264, cuyos
258 Idem., Miguel, p. 176.
259 Ibibidem., p. 136.
260 La ley le reconoce a las personas jurídicas una capacidad de goce y de ejercicio en
materia de DAS, por lo que presentan la aptitud jurídica suficiente cometer y ser responsables por la comisión de ilícitos administrativos. 261
Por ejemplo, Ley N° 18.410 señala en su artículo 15°: ―Las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales.‖ 262
Ley N° 18.902 señala en su artículo 11°: ―Las personas o entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en alguna infracción a las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con los servicios sanitarios, o en incumplimiento de las instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte la Superintendencia, podrán ser objeto de alguna de las siguientes sanciones:‖. 263
El artículo 3° letra i), que debe ser relacionado a su vez con el artículo 10 de la Ley N° 19.300, se establece el deber de los titulares de proyectos susceptibles de calificación para someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, si así la Superintendencia lo requiere, bajo apercibimiento de sanción. La Ley 19.300 de ―Bases Generales del Medio Ambiente‖, en su artículo 9°, alude a un tipo genérico de persona sujeta a esta obligación, pues señala que: ―El titular de todo proyecto o actividad comprendido en el artículo 10 deberá presentar una Declaración de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, según corresponda‖. 264
Por ejemplo el D.L. N° 3538 señala en su artículo 27°: ―Las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en infracción a las leyes,
274
textos generalmente hacen alusiones genéricas a “las personas o entidades”
como sujetos de fiscalización de las Superintendencias, sin hacer distinciones
entre personas naturales o jurídicas265.
La inclusión de las Personas Jurídicas como sujetos activos de la
infracción (y pasivos respecto de la Sanción, es decir, responsables
administrativamente) se condice con las exigencias jurídicas que hoy presenta
nuestra realidad social. Así, a lo largo de este último tiempo, el Estado ha ido
asumiendo un rol subsidiario en la economía, adoptando principalmente labores
de control y de fiscalización, lo que ha abierto las posibilidades para que los
particulares, personas naturales o jurídicas, puedan ofrecer una gran cantidad
de bienes y servicios de lo más diversos, pudiendo desarrollar las más
heterogéneas actividades económicas, incluso, pudiendo ingresar a áreas cuyo
ejercicio por mucho tiempo estuvo reservado en manos del Estado en su faceta
proveedora y de servicio.
En definitiva, y por regla general, cualquier persona puede infringir el
ordenamiento jurídico administrativo. No ocurre lo mismo respecto del Régimen
reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios, de una o más de las sanciones siguientes: […]‖. 265
Mención especial debe hacerse respecto del artículo 21 de la Ley Orgánica del Servicio Agrícola Ganadero, N° 18.755, la cual dispone que, en caso de que el infractor sea una persona jurídica: ―los apremios se harán efectivos en la persona natural que la represente legalmente o que actúe en nombre de ella‖ y también pasa a establecer un sistema de responsabilidad solidaria entre la persona natural y la jurídica, en razón de la obligación de pago de la multa.
275
Sancionador Disciplinario, que tiene por objeto regular el ordenamiento interno
(organizacional) de la Administración del Estado (Derecho Disciplinario). Frente
a este contexto, sus normas sólo pueden ser infringidas por aquellas personas
(Funcionarios Públicos) que se encuentran sometidas a un régimen o estatuto
regulatorio especial.
b) La conducta debe suponer la Infracción del ordenamiento jurídico
administrativo.
Como ya vimos, las infracciones, viéndolas como un concepto genérico,
se configuran en base a un comportamiento que supone la inobservancia de un
deber jurídico (obligación o prohibición), cuyo principal efecto es provocar un
quebrantamiento del ordenamiento jurídico general266. En Siguiendo este modo
de razonar, para que estemos frente a una Infracción Administrativa esta vez
será necesario que la conducta del sujeto activo signifique una infracción a un
deber jurídico contenido en el ordenamiento jurídico administrativo267.
266 Cfr. MONTORO PUERTO, Miguel. “La Infracción Administrativa: características,
manifestaciones y sanción”, Editorial Nauta S.A, año 1976, pp. 114-122. Para el autor, los distintos tipos de ilícitos parten de una unidad conceptual, puesto que todos suponen, en esencia, una contravención al ordenamiento jurídico. En este sentido, los diversos tipos de ilícitos, civiles, penales o administrativos, no deben ser entendidos de manera contrapuesta, sino que como manifestaciones de vulneraciones a distintos tipos de Ordenamiento Jurídicos. Demás está decir, que una misma conducta puede generar vulneraciones en distintos Ordenamientos, y por lo tanto, generar diversos tipos de responsabilidad. 267
En opinión del profesor Miguel MONTORO PUERTO, la Infracción Administrativa debe su naturaleza al hecho de que ella supone una infracción al Ordenamiento Jurídico Administrativo. Frente a la pregunta: ¿qué es el Ordenamiento Administrativo?, el autor nos propone lo siguiente: “Si el ordenamiento jurídico general equivale a Derecho Positivo de un
276
Para el profesor Miguel MONTORO PUERTO, la contravención del
ordenamiento jurídico general, es el elemento esencial o requisito de existencia
de todas las infracciones. Ahora bien, para poder distinguir entre los diversos
tipos de infracciones, debemos entrar a analizar sus elementos accidentales.
Así, por elementos accidentales el autor hace alusión a aspectos tales como: el
tipo ordenamiento infringido, la naturaleza de la Sanción imponible, el tipo de
órgano que aplica la sanción, entre otros. En opinión del autor, lo conveniente
es situar el examen sobre el tipo de ordenamiento jurídico infringido y no sobre
la naturaleza de la Sanción, puesto que el hecho de utilizar a la Sanción como
elemento diferenciador significaría identificar a la naturaleza de la causa del
ilícito con la naturaleza de su consecuencia, lo cual no parece lógico268.
Por tanto, y tal como señalamos más arriba, la Infracción Administrativa
debe su naturaleza a que su comisión supone una actitud específicamente
país, ordenamiento jurídico-administrativo es igual a Derecho Administrativo, tanto si lo definimos como –parte del Derecho Público-, cuanto si lo hacemos diciendo que es un –conjunto de normas y principios. Pues en el primer supuesto equivaldría a decir que está constituido por una serie de normas de aquellas que integran el Derecho Público, que integrarán un conjunto sistemático, idea a la que nos llevará de la mano de CAETANO a definir el Derecho Administrativo como –sistema de normas jurídicas que regulan las relaciones en las cuales el Estado participa, confirmando así cuanto venimos propugnando a lo largo de estas páginas, es decir, que el conjunto de normas integradoras del Derecho Administrativo, que tienen como sujeto a la Administración del Estado, directa o indirecta, que regulan las relaciones de aquellas con otros entes y sujetos, que proveen a la organización de la Administración misma contando con una serie de medios jurídicos, para la realización de sus fines específicos, constituyen el ordenamiento jurídico administrativo‖. Op. Cit. Cfr. MONTORO PUERTO, Miguel, p. 66. CAETANO, Marcelo, “Tratado Elemental de Derecho Administrativo”, traducción al español, Santiago de Compostela, Moret, 1946, p. 111. 268
Idem., pp. 114 – 122.
277
contraria al ordenamiento jurídico administrativo, es decir, produce “anti-
juridicidad administrativa”.
Tal como podemos apreciar, el presupuesto fundamental de la postura
del profesor MONTORO PUERTO reside en que debemos concordar en que
existiría un ordenamiento jurídico general (o en genérico, “el Derecho”) y una
pluralidad de ordenamientos jurídicos especiales, como son: el Penal; el Civil; el
Administrativo, entre muchos otros. A modo de ejemplo, diremos que la
infracción tendrá naturaleza civil si la conducta contraviene una disposición
propia del ordenamiento jurídico civil y será Penal, si se infringe una propia del
ordenamiento jurídico penal.
Por consiguiente, es la comisión de una infracción lo que habilita al
ordenamiento jurídico afectado para reaccionar mediante la Sanción que
corresponda con su Naturaleza Jurídica. De esta manera, el autor concluye
que: ―la diferencia entre uno y otro ilícito vendrá determinada por el
ordenamiento infringido, y asimismo, las características de la sanción impuesta
en cada una de aquellas infracciones será expresión del propio ordenamiento‖.
Por lo tanto, respecto de la Infracción Administrativa, el autor opina que: ―no
será necesario que de la inobservancia se produzca un daño, sino que será
suficiente con que se produzca cualquier infracción de los deberes impuestos
278
por el ordenamiento jurídico administrativo269‖. Con este argumento el autor
busca desligarse de aquella discusión acerca de cuáles son bienes jurídicos
tutelados por la Infracción y la Sanción Administrativa y si debiera o no regir el
principio de lesividad en materia sancionadora administrativa270.
Por consiguiente, cabe preguntarnos: ¿es necesario que se produzca un
resultado para que se verifique la Infracción Administrativa?
En cuanto al resultado271, creemos que las Infracciones Administrativas
pueden configurarse aún faltando el resultado dañoso (lesión), y bastaría
269 Op. Cit., MONTORO OPUERTO, Miguel, p. 117-130. En opinión del autor, el ciudadano
se encuentra en una relación de sujeción frente a la Autoridad Administrativa. Así, nos señala que es importante analizar las diversas posiciones, o estados de sujeción, en los que se puede encontrar una persona en relación a la Administración. Bajo esta teorización, se puede inferir la existencia de una distinción entre situaciones generales de sujeción y situaciones especiales de sujeción, en donde las primeras se relacionan con la potestad de policía (la que nosotros llamamos potestad sancionadora administrativa general) y la segunda, relacionada con la potestad disciplinaria, cuyo ámbito de influencia recae sobre los Funcionarios Públicos. Así las cosas, y siguiendo este razonamiento, la función de auto-protección de la Administración se vincula con la noción de ordenamiento jurídico interno de la Administración, y la función de hetero-protección, puede ligarse a la noción de ordenamiento jurídico externo de la Administración, donde las faltas a uno u otro ordenamiento, traen como consecuencia la activación de uno u otro mecanismo represivo. Cfr. Idem, p. 130. 270
El principio de “lesividad” rige de manera tradicional en materia penal. Sin embargo, con el correr del tiempo, dicho principio ha sufrido una serie de matizaciones y atenuaciones. Así es como se explica la inclusión en nuestro sistema de delitos de peligro efectivo, delitos de peligro abstracto o delitos de mera actividad. En este sentido, no es tan alarmante lo que ocurre en materia administrativa sancionadora, en donde generalmente puede sancionarse una conducta aunque la misma no haya generado un quiera un riesgo tangible. Se dirá que en nuestro sistema de DAS basta con la potencialidad inherente de un comportamiento para producir un riesgo o daño. 271
Según el profesor MONTORO PUERTO, el “resultado” debe entenderse como “la modificación del mundo exterior producida a causa de una acción u omisión […] en todo acto ilícito, como en toda actuación de la vida, existe una conducta y un resultado. En todo delito se comprende el movimiento corporal de la acción ejecutada (acción sensu stricto) o la acción esperada (omisión) y el resultado (daño) producido o la potencialidad de causarlo (peligro), que es también resultado porque produce un cambio en el mundo síquico externo‖. Op. Cit.
279
simplemente con que se verifique la infracción. A ojos del Legislador, bastaría
como justificación la potencialidad de causarlo. Esta situación nos acarrea
ciertos problemas en orden a entender cómo opera la antijuridicidad en los
ilícitos administrativos. La situación no es baladí para la doctrina, más aún si
consideramos que muchas Infracciones Administrativas se configuraran en
base a la mera verificación de la conducta infraccional, independiente de la
provocación de daños, peligros o afecciones a Bienes Jurídicos protegidos.
Para estos efectos, resulta relevante la posición adoptada por el profesor
Miguel MOTORO PUERTO, quien se refiere a este punto de una manera
bastante particular. En opinión del autor, las Infracciones Administrativas
siempre tienen un resultado, aseveración que justifica brindando el siguiente
ejemplo: ―si el conductor que se propone variar la dirección de su vehículo no
avisa a los que vayan detrás de él, con la necesaria antelación, extendiendo el
brazo correspondiente al lado más próximo al borde de su vehículo (apartado b
del artículo 25 del Código de la Circulación), [se entiende que] en el mismo
momento en el que se ha producido la omisión de la conducta esperada […] se
ha producido también el resultado, aún cuando, […] no se aprecie una
materialización del mismo, no siendo por tanto conductas ilícitas sin resultado o
MONTORO PUERTO, Miguel, p. 196. Interesante resulta la precisión que hace el autor relativa a la modificación del mundo material externo o la del mundo síquico externo. A esta última clase corresponderían los ilícitos de peligro abstracto, que no han producido un resultado dañoso en el mundo material externo más allá de la efectiva comisión de la conducta ilícita en particular (la que puede ser muchas veces inocua o inofensiva en un caso concreto).
280
formales272‖. En otras palabras, podemos comprender que aún cuando no se
haya producido un daño en el plano material, de igual manera ha habido un
resultado, puesto que se verificó la acción u omisión prohibida. Para entender
esto, en opinión del autor, es particular de las Infracciones Administrativas el
hecho de que el resultado se ha de producir en el mismo momento en el que se
incurre la infracción.
Al respecto, es importante que señalemos que el profesor MONTORO
PUERTO funda sus palabras en base a una concepción del Ilícito Administrativo
como un daño a los intereses de la Administración, quien representaría los
intereses de la colectividad. Así las cosas, las Infracciones Administrativas
generan como consecuencia una “anti-administratividad”, que es un daño a los
intereses generales. De esta forma se entiende que el resultado dañoso se
verificaría siempre que se contravengan dichos intereses, protegidos
normativamente en el ordenamiento jurídico administrativo.
c) Un Órgano Administrativo determina la Participación del Sujeto Activo
en los Hechos.
La participación del sujeto activo en los hechos que se le imputan es
investigada y determinada por un órgano administrativo, mediante un
272 Idem., p. 203.
281
Procedimiento Administrativo Sancionador y cuya resolución final se materializa
a través la dictación de un Acto Administrativo de Sanción, o de absolución,
según corresponda. Para más información, revisar la sección: ―Del
Procedimiento Administrativo Sancionador‖, en especial, en lo referente al Acto
Administrativo como instrumento de Decisión Sancionatoria.
d) Un Órgano Administrativo determina los Deberes Jurídicos infringidos.
Al igual que la participación del sujeto activo en los hechos, y en base a
los mismos elementos fácticos, el órgano administrativo es el encargado de
determinar cuáles son los deberes, obligaciones o prohibiciones infringidas.
3.4. Tipos de Infracciones Administrativas.
Ya hemos dedicado algunas palabras respecto a este punto así que nos
adherimos a la opinión de la profesora Gladys CAMACHO quien nos indica que:
―no contamos con una identificación clara de las infracciones. A lo sumo, en
algunos casos, se han graduado las infracciones según la gravedad de las
mismas de acuerdo a la mayor o menor afectación de los intereses generales,
282
calificándolas de muy graves, graves y leves Lo que tiene consecuencias en la
envergadura y el monto de la sanción que ésta puede conllevar273‖.
La misma autora nos expresa que las Infracciones Administrativas
pueden adoptar la forma de deberes de conducta, obligaciones y prohibiciones,
formulación jurídica que solo depende de la técnica legislativa ocupada por el
Legislador en cada caso en particular. Como vemos, la realidad del DAS chileno
muchas veces nos impide cerrarnos en dogmas, por lo que deducimos que la
creatividad del Legislador y los fines que éste persiga son factores que juegan
un rol muy relevante en esta materia.
Por consiguiente, no podemos decir que nuestra Legislación contemple
un Estatuto de Aplicación General para las Infracciones Administrativas. No
obstante esta situación, en algunas Leyes Sectoriales (relativas principalmente
a las Superintendencias) se pueden apreciar esfuerzos por generar ciertas
clasificaciones, que dicho sea de paso, muchas veces se reiteran en las
distintas regulaciones especiales.
Teniendo presente lo antedicho, podemos observar una técnica
legislativa de uso común, basada en la idea de distinguir entre Infracciones
leves, graves y muy graves, muy acorde con la idea de introducir niveles de
273 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 211.
283
proporcionalidad entre la Sanción y la Infracción, atendido el grado de reproche
que merezca la gravedad de la conducta infraccional. Esta técnica puede ser
apreciada en el artículo 15° de la Ley N° 18.410274; en el artículo 36° de la Ley
N° 20.417275, entre otros.
De la misma forma, la técnica legislativa consistente en distinguir entre
infracciones leves, graves y muy graves también es común en el Derecho
Comparado, tal es el caso del ordenamiento jurídico español.
Conclusiones.
Tal como tuvimos oportunidad de ver, algunos autores nacionales han
generado valiosos aportes encaminados a desarrollar una ―Teoría General del
Ilícito Administrativo276‖. Sin embargo, creemos que la doctrina nacional aún no
le ha brindado la atención que merece. Ni que decir de la jurisprudencia de
nuestros Tribunales de Justicia, que no han venido en ayuda para precisar
274 Ley N° 18.410, artículo 15°: “Las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a
la fiscalización o supervisión de la Superintendencia, que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta de las sanciones que se señalan en este Título, sin perjuicio de las establecidas específicamente en esta ley o en otros cuerpos legales. Para los efectos de la aplicación de las sanciones a que se refiere el inciso anterior, las infracciones administrativas se clasifican en gravísimas, graves y leves.‖ 275
Ley 20.417, artículo 36°.- ―Para los efectos del ejercicio de la potestad sancionadora que corresponde a la Superintendencia, las infracciones de su competencia se clasificarán en gravísimas, graves y leves‖. 276
Cfr. Idem., pp. 198 y ss.
284
ciertas artistas que a nuestro juicio son del todo relevantes, tales como: la
determinación de un concepto de Infracción Administrativa; la identificación de
los elementos que las componen; cuándo se entiende cometida una Infracción,
entre otras situaciones. En este sentido, consideramos que la discusión aún se
encuentra en pañales.
Por otro lado, una realidad muy distinta es la que se vive en la vereda del
Derecho Penal, toda vez que la ―Teoría General del Delito‖ ha experimentado
un notable desarrollo doctrinal y jurisprudencial, en base a una construcción
normativa bastante completa.
Así las cosas, esta situación hace sumamente tentadora su utilización
como un punto de partida para construir una moderna ―Teoría General de la
Infracción Administrativa‖ en base a los elementos que conforman la estructura
del Delito Penal. Sin duda, esto significa volver a generar vínculos con las
instituciones del Derecho Penal, situación que acerca al ilícito administrativo
con el delito penal.
3.5. Una Teoría General del Ilícito Administrativo a partir de la “Teoría
General del Delito Penal”.
285
En la doctrina comparada es posible encontrar a varios autores que han
pretendido formular una Teoría de la Infracción Administrativa a partir de los
lineamientos propios de la Teoría General del Delito, ampliamente estudiada y
desarrollada por los autores penales.
Básicamente, esta idea permitiría trasladar los mecanismos de garantía
característicos del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador277.
Como primer paso, se parte de una definición conceptual que identifica a
la Infracción Administrativa con el Delito Penal, describiendo de la misma forma
a los ilícitos administrativos como una: ―acción u omisión, típica, antijurídica y
culpable278‖.
Este pensamiento ha recibido especial acogida en la jurisprudencia de
los Tribunales españoles, los que han señalado que: “para que una
determinada acción u omisión pueda ser objeto de sanción es necesario que
sea típica, antijurídica y culpable; presupuestos que quedan eliminados por la
concurrencia de causas de justificación o excluyentes de la culpabilidad o
277 MERLANO SIERRA, Javier. “La identidad sustancial entre el delito y la infracción
administrativa: Anotaciones a propósito de la aplicación analógica de la ley en el derecho administrativo sancionador”, en Revista de Derecho, N° 30, julio-diciembre, Barranquilla, año 2008, p. 5. En palabras del mismo autor: ―la utilidad que encierra el tema radica en la posibilidad de emplear los mecanismos de protección de los derechos humanos reconducidos al debido proceso, positivados en el derecho penal, pero ajenos a la regulación dispersa y sectorial reguladora de la potestad sancionadora administrativa, en razón de la identidad sustancial que media entre delitos e infracciones, como manifestación de lo ilícito.‖ 278
Cfr. Op. Cit. GÓMEZ TOMILLO, Manuel. “Derecho Administrativo Sancionador”.
286
antijuridicidad279‖. De la misma forma, también han entendido que: ―las
infracciones administrativas para ser susceptibles de sanción […] deben ser
típicas, es decir, previstas como tales por norma jurídica anterior; antijurídicas,
esto es, lesivas de un bien jurídico previsto por el ordenamiento, y culpables,
atribuibles a un autor a título de dolo o culpa, para asegurar en su valoración el
equilibrio entre el interés público y la garantía de las personas280‖. Así, el
Tribunal Supremo español ha arribado a conclusiones bastante clarificadoras y
se han aventurado a definir a la Infracción Administrativa como una: ―conducta
típica, antijurídica, y culpable281‖, misma estructura funcional que se ocupa para
los Delitos Penales.
Aterrizando esta situación al plano nacional, nuestro ordenamiento
jurídico no contiene disposiciones legales expresas que impongan la necesidad
de exigir la tipicidad, la culpabilidad y la antijuridicidad de la conducta para
constatar la existencia de una Infracción Administrativa. Por lo tanto, ha sido
importante el trabajo unificador que ha hecho la jurisprudencia de los Tribunales
de Justicia chilenos, en cuanto determinó realizar un traspaso matizado de los
principios y reglas del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador.
De ahí nace la posibilidad de analizar los elementos de la Infracción
279 STS de 23 de febrero de 2000, (rec. 2436/1991).
280 SSAN de 28 de abril de 2005 (ar. 1236) y de 7 de octubre de 2004 (Ar. 1578).
281 STS de 17 de abril de 1990 (ar. 3321).
287
Administrativa teniendo como referencia la estructura que históricamente ha
pertenecido al ilícito penal.
A continuación realizaremos una revisión sintética de los presupuestos
ya descritos, teniendo especialmente presente lo ya estudiado a propósito de
los “Principios del Derecho Administrativo Sancionador” en nuestro Capítulo II.
- i) La Tipicidad.
Este elemento es consecuencia del principio de legalidad o de reserva
legal. En virtud de esta regla, la conducta ilícita debe describirse en una ley, de
manera precisa, debiendo constar en el ordenamiento jurídico de forma previa
al acaecimiento de la conducta282.
De esta forma: ―se considera esencial la descripción legislativa previa de
las conductas sancionables y la sanción meritoria frente a tal previsión,
conforme a las garantías materiales, temporales y formales; aunque en ésta
última se verifique una flexibilización del principio de legalidad debido a la
posibilidad de habilitar fuentes normativas de segundo grado, como el
282 Esta característica se basa en la aplicación del principio de irretroactividad de las leyes
sancionadoras administrativas, tal como ocurre en materia penal, por lo que este principio constituye el: ―límite temporal para el ejercicio del poder sancionador‖. Entonces, no pueden sancionarse conductas que no hayan sido tipificadas previamente en la Ley. Op. Cit. MERLANO SIERRA, Javier, p. 5.
288
reglamento283‖. La exigencia de tipicidad, como se desprende del texto citado,
también rige respecto de la Sanción Administrativa, cuyo contenido debe estar
contemplado en una Ley de manera precisa y de forma previa a la comisión de
la infracción correspondiente.
De tal manera que: ―de conformidad con estas consideraciones, se
puede concluir que, para que se estructure una infracción administrativa, a
semejanza con el derecho penal, se requiere que la conducta ilícita haya sido
descrita de manera clara, precisa y suficiente, […] así como los efectos que se
derivan de estos, o sea las sanciones284‖.
- ii) La Antijuridicidad.
La antijuridicidad supone el: ―juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a
las exigencias del ordenamiento jurídico285‖. En otras palabras, este requisito
implica que la conducta, para ser considerada como Infracción, debe
contravenir una regla prevista en el ordenamiento jurídico y produciendo por
283 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco. “Sanciones administrativas. Garantías,
derechos y recursos del presunto responsable”, Estudios de Derecho Administrativo, Editorial Comares, 3ª ed., dirigida por ARANA GARCÍA, Estanislao, Madrid, 2007, p. 19 y ss. 284
Idem. P. 6. 285
MUÑOZ CONDE, Francisco, “Teoría general del delito”, Tiranto lo Blanch, 3ª ed., Madrid, año 2004, pp. 60-61. Cfr. Apud. Op. Cit. MERLANO SIERRA, Javier, p. 7.
289
tanto un quebrantamiento en el mismo. Esta situación justifica y habilita la
aplicación de la Sanción.
Como hemos reiterado en innumerables oportunidades, en el ámbito del
Derecho Penal, por regla general, tiene vigencia el principio de lesividad. De
este modo, para que un comportamiento pueda ser considerado como
antijurídico, se requiere generalmente que la conducta lesione o ponga en
peligro efectivo un Bien Jurídico tutelado por la Ley. En este sentido: ―conforme
a este principio, la conducta tipificada en la ley penal como delito puede resultar
no sancionable si del juicio de antijuridicidad se verifica una causal que la
excluye y, en consecuencia, a pesar de ser penalmente típica devenga sin
reproche judicial, como sucedería en el caso de un homicidio en legítima
defensa286‖.
En el Derecho Administrativo Sancionador también debe verificarse una
contradicción al Derecho, contradicción que puede ser entendida en dos
sentidos: i) en un sentido formal y ii) en un sentido material. El primer sentido
dice relación, básicamente, con la mera infracción de normas positivas. En
cuanto al segundo sentido, la contradicción en un sentido material implica situar
la atención en la afectación de intereses sociales o Bienes Jurídicos
286 Op. Cit. MERLANO SIERRA, Javier, p. 8.
290
protegidos287. Así, para Alejandro NIETO la cuestión en el DAS sería más
simple que en el Derecho Penal, pues la antijuridicidad de la conducta se basa
comúnmente en que éstas: “verifiquen el tipo legal288.
A nuestro modo de ver, y dada las finalidades previstas por el Legislador
al momento crear Infracciones y Sanciones administrativas, consideramos que
los Ilícitos Administrativos, en principio, pueden producir tanto un riesgo como
una afectación efectiva de Bienes Jurídicos. Estos pueden encontrarse
directamente vinculados con la Función Administrativa o con otros intereses
jurídicamente relevantes. Así pues, la dualidad Infracción–Sanción puede ser
utilizada para proteger la integridad de valores sociales de gran trascendencia
como lo son: el bien común; el interés general de la nación; el orden público; la
salubridad pública; la seguridad de la nación; la protección del medio ambiente;
la seguridad en el suministro de energía eléctrica; la provisión permanente,
regular continua, y uniforme de un servicio, etc. Todo esto sin perjuicio de que
en la práctica las conductas infraccionales administrativas también pueden
producir daños o riesgos en Bienes Jurídicos de otra especie.
287 A lo largo de nuestra historia, varios autores han discurrido acerca de de cuáles son los
bienes jurídicos protegidos en materia administrativa sancionadora. Así es como, por ejemplo, algunos han señalado que el bien jurídico tutelado es el interés público, el bien común, el orden público, la buena administración, el orden interno del Estado, entre otros. Incluso, ha habido algunos que no consideran que el ilícito administrativo suponga una contradicción al Derecho, sino que solo infringiría los fines o intereses de la Administración, para más información, véase: HUERGO LORA, Alejandro. “Las Sanciones Administrativas”, pp. 143y ss. 288
Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, pp. 363-365.
291
Tal como podemos apreciar, cabría hacer un gran estudio acerca de este
interesante tema, especialmente en lo atingente a las causales de justificación
como manera de legitimar jurídicamente una conducta289. Sin embargo, dichas
situaciones escapan a los márgenes de nuestro estudio, por lo que estos
asuntos no serán tratados en este trabajo, a lo menos no de forma exhaustiva.
- iii) La Culpabilidad.
En Derecho Penal, la culpabilidad puede ser entendida como el
fundamento de la pena290. Este elemento constituye el Juicio de Reproche que
corresponde hacer frente a la conducta típica e incluye las nociones de
imputabilidad, conocimiento de la antijuridicidad y las ideas en torno a su
exigibilidad291. Su fundamento reside, principalmente, en considerar las
características personales del actor, principalmente poniendo atención en torno
289 Op. Cit. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, p. 47 y ss. Cfr. Apud. Op. Cit.
MERLANO SIERRA, Javier, p. 9. El autor sostiene que: ―resultan aplicables las previsiones del ordenamiento penal en materia de causales de justificación, a falta de previsión expresa, entre las cuales figuran la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo‖. 290
Cfr. MERLANO SIERRA, Javier, p. 7. 291
Se ha abierto una gran discusión en torno a la vigencia de la presunción de conocimiento del Derecho en materia administrativa sancionadora, dada la gran producción y dispersión normativa existente. Bajo este contexto, difícilmente una persona puede estar en condiciones de conocer la diversidad de normas técnicas, deberes, y prohibiciones que existen en nuestro sistema. De esta manera, muchas veces puede ocurrir que una persona sea sancionada sin que ésta si quiera hubiera tenido conocimiento de que su actuar era ilícito. En este sentido, consideramos que existe la posibilidad de que se ponderen estas circunstancias subjetivas del actor, pues no parece justo exigir a una persona normal lo que sí puede ser exigido a otra con un mayor conocimiento técnico, como ocurre respecto de aquellos agentes que están a cargo del desarrollo de actividades económicas altamente reguladas y técnicas. Por nombrar algún sector, así sucede a propósito del rubro de la generación de energía eléctrica.
292
a si el sujeto fue o no libre de dirigir su conducta: ―esto es, si en la situación en
que se encontraba hubiera podido actuar de otra manera292‖. En materia Penal,
para aducir responsabilidad Penal a un imputado primero es necesario probar la
culpabilidad en el actuar del agente. Aquella operación es necesaria para
destruir la presunción de inocencia que le ampara.
Algo semejante ocurre en materia sancionadora administrativa, pues
también existe un Juicio de Culpabilidad, sin embargo, las Infracciones
Administrativas han sido introducidas de tal forma en nuestro sistema que se
puede decir que en el DAS se seguirían más los parámetros propios de la
“culpa infraccional‖. En este sentido, cuando el Legislador crea tipos
administrativos en la práctica lo que está realizando es dar carácter normativo
un estándar de cuidado debido, lo que se ve reflejado en la norma que prohíbe
una realización conductual. Por estos motivos, la tarea de la Administración se
facilita, pues le basta con probar el acaecimiento de la conducta infraccional
para probar la verificación del tipo administrativo. En este sentido, probada que
sea la comisión de la infracción, se produciría una inversión de la carga de la
prueba, pesando luego en el sujeto inculpado la obligación de demostrar su
inocencia o la concurrencia de causales que le exculpen, pues: ―verificado el
292 Idem., p. 8.
293
incumplimiento de las obligaciones […], la Administración presume la
culpabilidad en la comisión de la infracción293‖.
Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico se decide por construir una
ficción jurídica y se sitúa bajo la hipótesis de que los sujetos diligentes no
cometen Infracciones Administrativas. De esta manera, si la Administración
logra probar la comisión de una conducta prohibida por nuestro DAS, sistema
jurídico presume que se trata de un comportamiento descuidado o negligente.
Dicho lo anterior, aquí nosotros nos preguntamos si cabe una instancia para
que el sujeto inculpado administrativamente pueda probar la diligencia de su
actuar, en base a la demostración de que su comportamiento se ha adecuado al
estándar de cuidado debido exigido por nuestro sistema, de acuerdo con las
características del caso en concreto. En nuestra opinión, sí debe generarse un
Juicio de Culpabilidad dentro de los Procedimientos Administrativos
Sancionadores, pues no resulta lógico imponer sanciones en base a acciones u
omisiones desprovistas de un reproche negativo. Justamente, el fundamento de
la Sanción es el reproche negativo que se hace respecto de la conducta
prohibida, por lo que nos parece que no es razonable admitir la imposición de
una Sanción en contra de un particular a quien no pudiera exigírsele un actuar
distinto al exhibido. La idea se hace aún más razonable si consideramos la
existencia de una enorme cantidad de Infracciones Administrativas, lo que hace
293 Ibídem., p. 8
294
muchas veces muy difícil evitar caer en situaciones de incumplimiento
normativo294. En este sentido, no es lógico admitir la imposición de Sanciones
desprovistas de su fundamento más íntimo, su causa, que es la comisión
negligente o dolosa de la Infracción.
Por otro lado, aún cuando efectivamente exista esta Presunción de
Culpabilidad de la que hablamos, no puede sino aceptarse que ésta pueda ser
destruida en base a la prueba de un caso fortuito o un hecho de fuerza mayor
(causales de exculpación). En efecto, cuando esto ocurre, se entiende que la
causa de la infracción no ha sido el actuar culpable del infractor, sino que un
hecho que le es ajeno, de carácter irresistible e imprevisto. Consecuentemente,
el sujeto inculpado puede solicitar su exculpación y así evitar que nazca la
responsabilidad administrativa295. Esta idea es compartida por el profesor Jorge
294 Este juicio es compartido por la profesora María Lourdes RAMÍREZ TORRADO, véase
su obra: ―La Sanción Administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto español‖, Revista de Derecho, N° 27, Barranquilla, año 2007, pp. 289 y ss., relativas al Juicio de Culpabilidad en materia sancionadora administrativa. 295
La discusión acerca de la culpabilidad se torna interesante cuando analizamos la situación desde el punto de vista de la falta de la diligencia debida. Al respecto uno se pregunta si es posible probar, por parte del inculpado, que su actuación no supone una contradicción al estándar de cuidado debido. Al respecto, en materia administrativa sancionadora, dicho estándar se encuentra “normativizado” al adoptar la forma de deberes, obligaciones o prohibiciones regladas expresamente. Ahora bien, y en lo relativo a las personas jurídicas, estas muchas veces pueden cometer infracciones no porque éstas así lo hayan decidido, sino que como un producto de su propia desorganización interna, situación, que al mismo tiempo, también puede ser entendida como una manifestación de una falta de diligencia organizacional. En este sentido cabe preguntarnos: ¿qué nivel de orden interno debe presentar una persona jurídica? Todo bajo la idea de que su estructura está compuesta por personas naturales, quienes frecuentemente pueden fallar o errar en su actuar. ¿Debemos exigir a las personas jurídicas unaorganización perfecta, sin fallas? Lamentablemente, no corresponde seguir tratando este tema en el presente trabajo, puesto que escapa a nuestras pretensiones, sin
295
BERMÚDEZ SOTO, quien considera que generalmente el problema no se
generará tanto respecto del Juicio de Culpabilidad, que gira en torno al reproche
de la conducta y a la observancia de un estándar de Cuidado Debido, sino que
deberá revisarse si efectivamente se puede atribuir responsabilidad al agente,
lo que se relaciona con la existencia o inexistencia de causales de exención de
responsabilidad296.
Por otro lado, el Juicio de Culpabilidad gira, primordialmente, en torno a
verificar la culpa que le cabe al agente en la comisión de una Infracción
Administrativa. Obviamente, lo anterior no descarta las hipótesis de actuar
doloso, sin embargo, por regla general, no son utilizadas en el DAS como un
elemento determinante para la configuración subjetiva del tipo administrativo.
Entrabaría demasiado la actividad de la Administración el tener que indagar en
los motivos subjetivos inherentes a la conducta antijurídica, con la
correspondiente pérdida de eficacia y eficiencia que esta labor acarrearía.
Justamente son la eficiencia y eficacia en el actuar parte de los fines que el
Legislador ha querido preservar con la introducción de los tipos administrativos.
Por lo tanto, una vez probado el dolo en la conducta del agente, éste podría
perfectamente ser utilizado por la Administración como un argumento para
embargo, es una cuestión realmente interesante, por lo que vale la pena haberla apuntado, al menos de manera tangencial. 296
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”, p. 287.
296
agravar la responsabilidad administrativa e intensificar la magnitud de la
sanción297.
Como podemos apreciar, las implicancias en el plano de la culpabilidad
pueden ser objeto de un vasto estudio. Sería interesante estudiar lo relativo a
las causales de exculpación (eximentes de responsabilidad), especialmente en
lo concerniente a la discusión que discurre acerca de la cabida de la
Responsabilidad Objetiva dentro del sistema sancionador administrativo. Al
respecto, y dado que nuestra idea es solo demostrar los vínculos existentes
entre el Ilícito Administrativo y el Ilícito Penal, dichas materias no recibirán el
desarrollo que sí se les ha dado, de manera magistral, en diversos trabajos de
la doctrina nacional e internacional. En todo caso, ofrecemos al lector las
conclusiones a las que arriba nuestro Tribunal Constitucional, en su sentencia
de Rol N° 1518-09, cuando se refiere acerca de la Presunción de Culpabilidad:
“TRIGESIMOTERCERO: Que, sin perjuicio de lo anterior
y como señalaron las partes en estrados, no puede dejar de
repararse que, en la especie, además puede resultar infringido
el artículo 19, N° 3°, inciso sexto, de la Constitución, que
297 La verdad es que es más fácil ver infracciones administrativas configuradas en base a
un actuar descuidado o culpable, el que se produce sin la intención de producir un riesgo o u daño. De ninguna manera esto implica desconocer que haya hipótesis de actuar doloso, con la intención de causar una situación perniciosa. Por su parte, las hipótesis de dolo eventual parecen más cercanas a los parámetros de la culpa.
297
prohíbe a la ley presumir de derecho la responsabilidad del
sedicente infractor. Siendo de anotar, al respecto, que según la
jurisprudencia de este Tribunal, de allí se deduce el principio de
presunción de inocencia, en armonía con el derecho a la
libertad individual y la seguridad de que los preceptos legales
que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden
afectar la esencia de las mismas (rol N° 993, considerando 3°).
Agregando que dicho principio es concreción de la dignidad de
la persona humana, consagrada como valor supremo en el
artículo 1° de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa
efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los
términos que reconoce y ampara su artículo 19 (rol N° 825,
considerando 24°);
TRIGESIMOCUARTO: Que, así, se ha considerado
enteramente inadmisible que la ley dé por establecida la
existencia del hecho como constitutivo de infracción o el grado
de participación que el sujeto tenga en él, impidiéndole a éste
demostrar su inocencia por todos los medios de prueba que le
franquea la ley (rol N° 519, considerandos 40° y 41°).
Igualmente, esta jurisprudencia ha señalado que se trata de un
principio referido al ―trato de inocente‖, que importa la obligación
de considerar al imputado como si fuera inocente, reduciendo
298
las limitaciones y perturbaciones en su derecho a defensa al
mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del
proceso (roles N°s. 1.351, considerando 45°, y 1.584,
considerando 6°). Esto es, que la presunción de inocencia
implica una primera regla de trato o conducta hacia el imputado,
según la cual toda persona debe ser tratada como inocente
mientras una sentencia de término no declare lo contrario (nulla
poena sine iudicio);
TRIGESIMOQUINTO: Que el derecho a ser tratado como
inocente, durante todo el procedimiento y hasta que una
decisión ejecutoriada establezca fehacientemente la
responsabilidad, no sólo puede verse vulnerado cuando una ley
estructura en forma nominal alguna presunción de culpabilidad.
Si del contexto de la ley aparece que diversas disposiciones,
relacionadas entre sí, conducen al mismo resultado, también
debe ser declarada inconstitucional aquella norma que genere
como consecuencia práctica una suposición irreversible de
responsabilidad, cuando se desvirtúa el derecho del afectado
para presentar reclamos y pruebas en contrario de manera
eficaz‖.
299
Conclusiones.
A modo de conclusión, es posible identificar una gran cantidad de
factores de conexión entre el Ilícito Penal y el Ilícito Administrativo, lo que
reafirma la idea de que los ilícitos comparten una misma esencia inicial. Gracias
a estas conexiones hemos podido presentar la construcción dogmática que ha
realizado la doctrina tomado prestados los elementos característicos de Teoría
General del Delito Penal para hacerlos aplicables a la Teoría General del Ilícito
Administrativo298.
Por otra parte, consideramos que esta situación permite concebir de
mejor manera la identidad sustancial que existe entre ambos tipos de ilícitos.
Esta idea se torna mucho más poderosa a la hora de admitir la pertenencia
común, tanto del DAS como del Derecho Penal, a un único y superior Ius
Puniendi del Estado. Bajo este paradigma, se entiende que ambos tipos de
ilícitos comparten en esencia una misma naturaleza de origen. Sin embargo,
dichos ilícitos toman caminos separados una vez que el Legislador decide
catalogarlos de “administrativos” o “penales”. Así se entiende que nuestros
Tribunales propongan que el traslado de los principios del Derecho Penal al
298 No obstante lo anterior, no podemos decir que este traslado analógico, casi inmediato,
desde la “Teoría General del Delito” a la “Teoría General de la Infracción Administrativa” esté exento de críticas, toda vez que, hay quienes reclaman por una teoría diferenciada, más acorde a los fundamentos y finalidades del DAS. Esas reclamaciones también se utilizan como un argumento para reafirmar su autonomía frente al Derecho Penal.
300
DAS no se haga de manera directa o inmediata, sino que de forma matizada o
por regla general, lo que a nuestros ojos supone un criterio correcto, pues
significa un respeto a los fines y fundamentos que inspiran al DAS y toma en
cuenta los elementos accidentales que distancian a ambos órdenes punitivos.
De esta manera, nosotros somos de la idea de que, si bien es cierto,
ambos ilícitos comparten una fuente común, su régimen jurídico recibe una
diferenciación trascendental al momento de ser establecidos, diferenciados y
especializados como Ilícitos Penales o Administrativos. En efecto, el hecho de
que nuestra jurisprudencia constitucional sostenga que los principios y reglas
del Derecho Penal deben ser aplicadas con matices o por regla general al DAS
implica reconocer expresamente que ambas son ramas sancionadoras distintas
e independientes, lo que no conlleva a olvidar que muchas veces la segunda
necesita de la primera para complementar sus vacíos orgánicos y funcionales.
Por lo mismo, habría sido muy distinto si nuestros Tribunales se hubieran
limitado a determinar de manera simple y llana que “todas las reglas y principios
del Derecho Penal deben aplicarse al DAS sin excepción, atendida su identidad
sustancial”. Una afirmación de semejante naturaleza significaría un giro
diametralmente distinto al que evidenciamos hoy en día. Si así se hiciese, se
producirían efectos de la más variada índole: de partida, implicaría incluso
desconocer una Potestad Sancionadora a la Administración, puesto que tal
determinación haría necesario que las Sanciones Administrativas se asimilasen
301
a las Penales, exigiéndose a su respecto la observancia de un Proceso Judicial,
que incluso pudiera ser de naturaleza Penal. Asimismo, también sería
obligatorio observar de manera idéntica las garantías de uno u otro orden
punitivo, sin matizaciones, entre muchos otros efectos de relevancia.
Por tanto, y en definitiva, no hay dudas de que es posible percibir
grandes vínculos entre la disciplina penal y la administrativa sancionadora,
sobre todo en lo concerniente a la comunicación matizada de sus principios y
reglas. Sin embargo, no hay que olvidar la naturaleza de origen del Derecho
Administrativo Sancionador, que es administrativa, ni tampoco sus fines y
fundamentos, que son diversos, encaminados a satisfacer otro tipo de
necesidades jurídicas. Así por ejemplo, el rol que corresponde a la
Administración del Estado es eminentemente activo, es de acción, es decir, sus
actuaciones son de oficio y trascendentalmente influenciadas por la función
pública que tanto el Legislador como el Constituyente le han encomendado en
cada caso.
302
4. De las Sanciones Administrativas.
4.1. Cuestiones Previas.
Antes de entrar de lleno en esta materia, conviene tener presente los dos
tipos de Sanciones Administrativas, las cuales se dividen de acuerdo a sus
funciones:
1) Las primeras son aquellas por medio de las cuáles la Administración
organiza su propio orden y la disciplina interna de sus órganos, bien llamada
“función de auto-protección” (cuya infracción correlativa se denomina “falta
funcionaria”);
2) Las segundas son aquellas por medio de las cuáles la Administración
tutela el orden público, el bien común o el interés general, bien llamada “función
de hetero-protección” (cuya infracción correlativa se denomina “infracción
administrativa”).
Como expresamos en el inicio de este Capítulo, nos referiremos
primordialmente a aquellas Sanciones Administrativas que tutelan el orden
público, sin perjuicio de que existen un sinnúmero de relaciones con las
“Sanciones Disciplinarias”, derivadas de la comisión de faltas funcionarias.
303
4.2. La Importancia del Concepto de Sanción Administrativa.
El significado de Sanción Administrativa es un aspecto vital en el DAS,
toda vez que de él se devengan una serie de consecuencias jurídicas de gran
relevancia.
Como sabemos, la Sanción Administrativa es una manifestación concreta
del ejercicio del Ius Puniendi del Estado, en su modalidad administrativa, y por
tanto, los principios y reglas que conforman su régimen jurídico sólo reciben
aplicación cuando la medida impuesta es una Sanción Administrativa y no una
medida de otra naturaleza299. Por estos motivos: ―la imposición de una Sanción
supone el cumplimiento de unos requisitos de fondo y de procedimiento mucho
más rigurosos que para la creación y adopción de cualquier otra medida
desfavorable no-sancionadora300‖.
A nuestro entender, la tarea de analizar los conceptos elaborados por la
doctrina resulta un ejercicio del todo beneficioso, puesto que nos sirve de gran
ayuda para identificar los elementos propios de las Sanciones Administrativas,
en especial, qué es lo que las diferencia de otro tipo de resoluciones
299 Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel, IZQUIERDO CARRASCO, Manuel, ALARCÓN
SOTOMAYOR, Lucía y BUENO ARMIJO, Antonio. “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Lex Nova, Valladolid, España, año 2010, p. 57. 300
Mensaje 543-350 de 2004, Proyecto de Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios.
304
administrativas, que aún cuando pueden ser gravosas para el administrado, no
ostentan una naturaleza sancionadora.
Por su parte, también podemos encontrar autores que se muestran
contrarios a la idea de elaborar un concepto definitivo de Sanción
Administrativa. Tal es el caso del profesor ROMÁN CORDERO, quien señala
que: ―en vano es todo intento por definirla y hasta peligroso‖, pues si así lo
hiciésemos se correría: “el riesgo de rigidizar en demasía su concepto,
incluyendo en ella hipótesis dudosas, o bien, excluyendo otras que al parecer sí
tendrían tal carácter301‖. Así, el mismo autor agrega que: ―corresponde a la
jurisprudencia, en consecuencia, determinar la ocurrencia en cada caso
concreto y a la doctrina, a lo más, fijar sus lineamientos generales302‖. Puede
apreciarse como el autor considera que no debiésemos desgastarnos
intentando sacar conclusiones generales o expansivas para todo el Derecho
Administrativo Sancionador sino que, a su parecer, el desarrollo de esta
disciplina jurídica debiese estar regido por su crecimiento legislativo y
tratamiento jurisprudencial y no por construcciones de otra especie.
En nuestra opinión, consideramos que debemos tener presente el juicio
emitido por profesor ROMÁN CORDERO pues, a decir verdad, tal vez la tarea
301 ROMÁN CORDERO, Cristián. “El Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, en
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, año 2012, p. 98. 302
Idem. ROMAN CORDERO, Cristián, p. 98.
305
de elaborar un concepto definitivo de Sanción Administrativa sea una tarea que
no traiga efectos permanentes e invariables en el tiempo, principalmente debido
a que las corrientes jurisprudenciales y doctrinales pueden percibir
modificaciones en el futuro, lo mismo puede ocurrir con nuestra Legislación. Sin
embargo, somos partidarios de la idea de que sí pueden sacarse algunas
conclusiones generales del estudio de un concepto de Sanción Administrativa.
Para decir esto nos basamos en las mismas palabras del autor citado, quien
curiosamente acepta la necesidad de a lo menos diseñar algunos planos
generales, con el objeto de distanciar a las Sanciones Administrativas de otro
tipo de medidas administrativas, que igualmente pueden suscitar un gravamen
o una restricción en los derechos para el particular afectado303. En efecto, el
autor concluye que: ―teniendo en consideración, como se ha señalado
precedentemente, que la potestad sancionadora de la Administración debe
necesariamente conformarse a una serie de principios, tanto sustantivos como
adjetivos, lo óptimo sería establecer, con cierto grado de certeza, un criterio
conforme al cual distinguir qué actuación lesiva de derechos que ejecute la
Administración, (entre los cuales se cuentan, la revocación de un acto
favorable, la expropiación, la imposición de medidas de coacción directa, la
303 Para estos efectos, la palabra “gravamen” se utiliza en el sentido de privación total o
parcial de derechos, una lesión a los mismos, o la pérdida total o parcial de un interés legítimo, irrogado unilateralmente por parte de la Administración al administrado afectado.
306
adopción de medidas cautelares, la imposición de multas, etcétera), pueden ser
considerados, para estos efectos, una ―sanción administrativa304‖.
4.3. Concepto de Sanción.
Para descubrir el concepto de Sanción Administrativa, haremos uso del
mismo método que utilizamos en su momento para arribar a un concepto de
Infracción Administrativa. Así, partiremos nuestro análisis con la delineación de
un concepto genérico de Sanción, puro y llano, para luego indagar qué se
entiende por una Sanción Administrativa.
En este sentido, debemos mencionar que varios autores nacionales se
han dedicado a definir qué es una Sanción305. No obstante lo anterior, y sin
ánimo de desmerecer el valor de cada uno de sus valiosos aportes,
comenzaremos utilizando la definición que nos ofrece la profesora Gladys
CAMACHO, de gran simpleza, pero que es acompañada de certero análisis. De
esta forma: ―por lo que respecta al término sanción, el diccionario de la Real
304 Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristián, p. 97.
305 Por ejemplo, el Mensaje 541-350 de 2004, que presenta el Proyecto de Ley N° 3799,
que Establece las Bases de los Procedimientos Sancionatorios Administrativos, incluye el siguiente concepto de sanción: ―la sanción, entonces, es la respuesta del ordenamiento jurídico frente al obligado a cumplir las normas que no lo hace, es la reacción jurídica desfavorable para el sujeto que ha incumplido las normas imperativas del ordenamiento que trazaban una conducta a seguir‖. Por otra parte, el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO nos presenta un concepto de sanción en sentido amplio, y la define como: “toda retribución negativa dispuesta por el ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de una conducta”. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Elementos para definir las Sanciones Administrativas”, en Revista Chilena de Derecho, Número especial, año 1998, p. 323.
307
Academia de la Lengua Española nos propone la siguiente definición: es una
pena que una ley o un reglamento establece para sus infracciones306‖. A lo
anterior la autora agrega que: “de esta proposición se desprenden tres
propiedades de toda infracción‖:
i) Tiene un contenido de castigo a los infractores de la ley;
ii) El cumplimiento del principio de legalidad es fundamental para la
existencia de la sanción, por cuanto ésta debe estar establecida por la
ley; y
iii) La sanción es un mecanismo asegurador del cumplimiento de la
legalidad. Ergo la sanción va asociada a la existencia de una infracción y,
a su vez, no puede inventarse, sino que debe estar prevista en una
norma, pues las infracciones sólo pueden ser sancionadas con las
medidas establecidas en el ordenamiento307‖. En otras palabras, la
comisión de una infracción es un presupuesto necesario para la
imposición de una sanción y ambas instituciones deben estar
establecidas con antelación en el ordenamiento jurídico.
306 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 208.
307 Idem., CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 208.
308
4.4. Concepto de Sanción Administrativa.
Para comenzar, es importante tener presente que el concepto de
Sanción Administrativa es un concepto jurídico indeterminado. Esta
indeterminación jurídica también ocurre en varios pasajes del Derecho Público,
como sucede por ejemplo en el caso del concepto de ―falta de servicio308‖. Tal
como podemos apreciar, la tarea de generar un concepto definitivo de Sanción
Administrativa puede tornarse algo difícil, lo que de ninguna manera significa un
impedimento absoluto para plantear su desarrollo dogmático.
En lo que respecta a la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia,
no podemos decir que se haya propuesto algún concepto de Sanción
Administrativa, lo que no nos permite indicar que hoy en día su concepto
jurídico se encuentre plenamente afianzado. De ahí se explica que en doctrina
hayan proliferado los intentos orientados a elaborar su concepto.
De este modo, cabe señalar que existen varios autores nacionales que
han pretendido confeccionar una definición de Sanción Administrativa.
Consecuentemente, y para efectos metodológicos, partiremos primero
308 Cfr. ROMAN CORDERO, Cristian. “El Derecho Administrativo Sancionador en Chile”,
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, N° 16, año 2009, p. 98.
309
presentando algunas de sus elaboraciones, las que luego serán tratadas con
profundidad cuando analicemos los Presupuestos de la Sanción Administrativa.
En primer lugar, la profesora BOETTIGER PHILLIPS, entiende a la
Sanción Administrativa como: ―la consecuencia jurídica desfavorable prevista
por el ordenamiento jurídico, por la comisión de una infracción
administrativa309‖. Por su parte, el profesor ROMÁN CORDERO, tomando
prestadas las palabras del profesor SUAY RINCÓN, nos señala que: ―es
cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como
consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento
administrativo y con una finalidad puramente represora310‖. De la misma forma,
y para finalizar, conviene exhibir la conceptualización confeccionada por del
profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO, quien nos indica que: ―la sanción
administrativa es aquella retribución negativa prevista por el ordenamiento
jurídico e impuesta por una Administración Pública por la comisión de una
Infracción Administrativa311‖.
309 Op. Cit. BOETTIGER PHILLIPS, Camila, p. 592.
310 SUAY RINCÓN, José, “Sanciones Administrativas”, Publicaciones del Real Colegio de
España, 1era ed., Bolonia, año 1989, p. 55. Apud. Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristián, “El Derecho Administrativo Sancionador en Chile”, p. 98. 311
Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, p. 326.
310
En segundo lugar, y para efectos ilustrativos, nos parece conveniente
mostrar algunos conceptos extraídos de la doctrina extranjera, de manera de
percibir las afinidades que existen con respecto al panorama nacional:
―[La sanción administrativa] es una decisión unilateral adoptada por una
autoridad administrativa (estatal, como un ministro o un prefecto; local,
como un alcalde o una autoridad administrativa independiente) en el
ejercicio de una prerrogativa de poder público. Consecuentemente, no
pueden catalogarse como sanciones administrativas ni las sanciones
impuestas por jurisdicciones administrativas, tales como las
contravenciones de dominio público y las multas por recurso abusivo, ni
las medidas disciplinarias adoptadas en el ámbito profesional por
autoridades investidas de funciones jurisdiccionales312‖.
―[La sanción administrativa] es una decisión administrativa que inflige un
mal condenando una conducta ilegal. Castiga, pues, un incumplimiento
ilegal de una obligación previa, de carácter extracontractual, ya sea legal
o reglamentaria. La reacción administrativa conlleva que el
comportamiento del autor de la infracción supone una falta, que requiere
en todo caso la concurrencia de dolo, culpa o negligencia, esto es, el
312 FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón. “La Potestad Sancionadora de las
Administraciones Públicas”, INAP, España, año 2009, pp. 9.
311
elemento de culpabilidad313. De este último concepto cabe destacar que
da a entender que: ―lo que diferencia en este sentido la sanción
administrativa de los demás actos administrativos de gravamen o
desfavorables es su finalidad represiva314‖.
―Sanción, en sentido técnico, existe solamente cuando a la conducta
ilícita se añade la imposición de una privación de derechos con una
finalidad represiva o de castigo de la infracción, y preventiva o disuasoria
de conductas similares, sin que dicha privación deba guardar una
relación cuantitativa exacta con el volumen del daño causado315‖.
Por último, y en términos más sintéticos, también se ha entendido que:
―la sanción administrativa implica la imposición por la Administración de
un perjuicio jurídico al sancionado por haber incurrido en una actividad
ilegal tipificada por el ordenamiento como infracción316‖.
313 DELMAS-MARTY, Mireille y TEITGEN-COLLY, Catherine. “De la Répression
Administrative Audroit Administratif Penal”, Editorial Económica, París, 1.a ed., 1992, p. 90. Apud. Op. Cit. FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, p. 10. 314
Op. Cit. FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, p. 10. En la obra citada, y en opinión de los autores, DELMAS-MARTY y TEITGEN-COLLY: ―este criterio finalista, incluso si no es presentado siempre como tal por la jurisprudencia administrativa que se inclina por criterios más diversos en apariencia (móvil, motivo, finalidad…) deriva sin embargo de la misma, ya que a través de estos diversos elementos del acto el juez administrativo en realidad persigue determinar si la medida adoptada se dirige o no a castigar un comportamiento‖. 315
Concepto de Juan SANTAMARÍA PASTOR, citado en el proyecto de Ley 3799 de 2004, sobre “Bases de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios”. 316
Op. Cit., REBOLLO PUIG, Manuel y otros, p. 63.
312
4.5. Concepto definitivo de Sanción Administrativa.
Por nuestra parte, también nos aventuramos a presentar un concepto de
Sanción Administrativa en los siguientes términos:
“La Sanción Administrativa es aquella retribución
jurídica negativa, prevista en el ordenamiento jurídico, que
importa una privación o una restricción de derechos para el
particular responsable de la comisión de una infracción
administrativa, la que debe ser impuesta por la autoridad
administrativa legalmente competente, como resultado del
desarrollo de un justo y racional procedimiento
administrativo sancionador, y con una eminente finalidad
represiva o de castigo”.
4.6. Los Presupuestos de la Sanción Administrativa.
Una vez que ya hemos presentado algunas líneas para definir
conceptualmente a las Sanciones Administrativas, nos avocaremos a la tarea
de identificar y desarrollar sus elementos más relevantes. Esta tarea la
realizaremos con el apoyo de los estudios realizados por los profesores Jorge
BERMÚDEZ SOTO y Cristián ROMÁN CORDERO. Asimismo, no debemos
313
olvidar las conclusiones elaboradas por la profesora Gladys CAMACHO, cuyas
ideas expusimos cuando presentamos su visión acerca del concepto de
Sanción.
Ahora bien, para el profesor Jorge BERMÚDEZ, los presupuestos
necesarios de toda Sanción Administrativa son los siguientes:
a) ―Vinculación a una Infracción Administrativa;
b) La Infracción debe estar establecida en el ordenamiento jurídico;
c) La Sanción debe establecerse mediante un Procedimiento Administrativo
Sancionador (impuesta por un órgano administrativo);
d) La Responsabilidad317‖. Este último elemento es agregado por el autor,
en base a su apreciación particular sobre la materia318.
Por su parte, diremos que la posición del profesor JORGE BERMÚDEZ
SOTO se acerca al criterio sostenido por el profesor Cristián ROMÁN
CORDERO, quien agrega que en todas las Sanciones Administrativas podemos
identificar al menos cuatro elementos principales, que a su juicio: ―configuran el
núcleo esencial de toda sanción administrativa319‖:
317 Cfr. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Elementos para definir las Sanciones Administrativas”,
Revista Chilena de Derecho, número especial, año 1998, p. 323. 318
Idem., pp. 323-326. 319
Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristián, p. 98.
314
a) ―La Sanción administrativa debe ser impuesta por un órgano
administrativo320‖. Por esta razón debemos excluir de nuestro estudio a
aquellas sanciones impuestas por órganos jurisdiccionales, como sucede
por ejemplo a propósito de los Tribunales de la Libre Competencia,
Tribunales Tributarios y Aduaneros, Tribunales Laborales o nuestros
Juzgados de Policía Local.
b) ―La Sanción Administrativa debe importar una lesión o menoscabo de
derechos o la imposición de un deber para un particular321‖.
c) ―La Sanción Administrativa debe haber sido establecida por el
ordenamiento jurídico como reacción a la contravención de éste322‖.
d) ―La Sanción Administrativa debe ser impuesta con un solo fin: la
represión o castigo de un ilícito administrativo323‖.
320 Al respecto, el autor señala que: ―Ciertamente la sanción administrativa debe ser
impuesta por un organismo que tenga atribuida por ley la facultad expresa en ese sentido. En consecuencia, no podría ser tal, por ejemplo, la medida lesiva de derechos impuesta por un organismo que no revista tal carácter, o bien, por un organismo administrativo que se ampare para ello en una norma reglamentaria, o bien, en una norma legal que sólo le confiera otras potestades, de inspección, y no expresamente la de sancionador, por muy ligadas que a ésta estén‖. Idem. P. 99. 321
El autor precisa su afirmación de la siguiente forma: ―la sanción administrativa debe importar para el afectado un menoscabo o lesión en sus derechos o la imposición de un deber –el cual necesariamente debe estar establecido en una disposición legal-. Si la medida impuesta por un organismo administrativo carece de esta cualidad, en caso alguno podrá ser considerada sanción administrativa‖. Idem. P. 99. 322
En este sentido, el autor nos expresa que: ―toda sanción administrativa debe ser, necesariamente, la reacción frente a una acción: la realización, por acción u omisión, de una infracción administrativa, tipificada como tal por ley‖. Idem., p. 99. 323
Por último, el autor nos indica la necesidad de que: ―la sanción debe ser establecida con un solo fin: reprimir o castigar la realización de un ilícito administrativo. Si se impusiera una sanción administrativa con otros fines, nos hallaríamos frente a una hipótesis de desviación de poder, que la tornaría arbitraria y que, a su vez, impediría calificarla como tal‖. Idem., p. 99. Para más información sobre la desviación de poder y a la vigencia del principio de legalidad materia administrativa por favor ver: LLEDÓ VELOSO, Camilo y DONOSO PARDO, José,.“La desviación de poder como vicio del acto administrativo”, memoria para obtener el grado de
315
Como vemos, ambos autores comparten una estructura central similar,
aunque por cierto, con ciertas matizaciones. Consideramos que es posible
trabajar sobre esta base común toda vez que puede observarse cierto consenso
en la materia. Esto nos deja en condiciones de dar el siguiente paso, es decir,
de analizar en específico cuáles son los elementos esenciales de toda Sanción
Administrativa.
4.6.1. Existe una vinculación con una Infracción Administrativa. La
Conducta Antijurídica. (Elemento Objetivo).
Para que pueda aplicarse una Sanción Administrativa, primero es
fundamental que el sujeto haya cometido una Infracción Administrativa. En este
sentido: ―la causa objetiva que justifica la sanción, es un acto ilícito anterior,
entendiendo por tal una conducta social vulneradora de un mandato o
prohibición jurídicos. La infracción puede, además, atacar un derecho subjetivo
de un tercero, pero su elemento esencial viene dado por la antijuridicidad324‖.
En la misma línea se muestra el profesor BERMÚDEZ SOTO quien agrega que:
―la infracción es el presupuesto necesario de la sanción, por lo tanto, sólo son
sanciones aquellas retribuciones negativas previstas como tales en el
licenciado en ciencias jurídicas y sociales en Facultad de Derecho Universidad de Chile, año 2011. 324
Op. Cit. Mensaje 541-350 de 2004.
316
ordenamiento jurídico como consecuencia de la comisión de una infracción
administrativa325‖.
El mismo autor profundiza su análisis apoyándose en consideraciones
del Tribunal Constitucional español, que al referirse acerca de la medida de
expropiación-sanción realiza una diferenciación para con Sanciones
Administrativas. En efecto, el mencionado Tribunal sostendrá que: ―no se sigue
que se trate de una decisión con finalidad punitiva por infracción de normas
penales o sancionadoras de inexcusable observancia, imputable a la
culpabilidad del infractor, sino de las consecuencias objetivas derivadas del
estado de explotación insuficiente o nula de una finca, [por lo tanto] no estamos
ante sanciones, sino ante un instrumento de acción pública en pro del
cumplimiento326‖. Como se desprende de esta última cita, es elemental para la
aplicación de una Sanción Administrativa la comisión culpable de una Infracción
Administrativa. Del mismo modo, es indispensable hacer notar que el
característico de las Sanciones Administrativas lo constituye su finalidad
punitiva. Por estos motivos, el Tribunal Constitucional español no considera que
la expropiación-sanción sea una Sanción Administrativa.
325 Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, pp. 323 – 325.
326 Idem. pp. 323 – 325.
317
En consecuencia, ya logramos advertir como la Teoría de la Sanción no
funciona de manera independiente respecto de la Teoría de la Infracción. Bajo
este supuesto, la Infracción se sitúa desde el punto de vista del sujeto activo de
la conducta y la Sanción pues, desde el punto de vista del sujeto pasivo. Este
último sujeto es el que resulta obligado a responder por los efectos de su actuar
infraccional, lo que también se conoce como la responsabilidad
administrativa327.
4.6.2. Existe una retribución negativa consistente en una privación o
restricción de derechos. (Elemento Teleológico).
Para que estemos frente a una sanción, es necesario que la medida
genere un perjuicio, un gravamen o un mal añadido al deber desatendido por el
infractor. En doctrina, es común que se utilice el vocablo ―mal añadido‖. Esto es
así, debido a que es posible que de la conculcación de una infracción se
deriven otro tipo de obligaciones, distintas y agregadas a los efectos propios de
la Sanción, como por ejemplo: aquellas que obligan al infractor a volver las
cosas al estado anterior a la comisión del ilícito; las que lo obligan a indemnizar
o compensar; las que lo obligan a dejar de ejercer una actividad; dentro de
muchas otras situaciones que son de común ocurrencia.
327 Op. Cit. OSSA ARBELÁEZ, Jaime. “Derecho Administrativo Sancionador: una
aproximación dogmática”, p. 532.
318
Bajo este raciocinio, una resolución administrativa solo puede
considerarse como Sanción Administrativa si causa en el particular afectado un
perjuicio distinto, y añadido, al gravamen implícito que significa el deber jurídico
de restablecer la legalidad corrompida. De ahí que: ―el carácter de castigo
criminal o administrativo de la reacción del ordenamiento jurídico sólo aparece
cuando, al margen de la voluntad reparadora, se inflige un perjuicio añadido con
el que se afecta al infractor en el círculo de bienes y derechos de los que
disfrutaba lícitamente328‖. Lo mismo es expresado por el profesor BERMÚDEZ
SOTO, quien complementa nuestro análisis de una manera mucho más
profunda y nos indica que: ―no basta, pues, la sola pretensión de constreñir al
cumplimiento de un deber jurídico (como ocurre con las multas coercitivas) o de
restablecer la legalidad conculcada frente a quien se desenvuelve sin observar
las condiciones establecidas por el ordenamiento para el ejercicio de una
determinada actividad, sino que es preciso que el perjuicio causado responda a
un sentido retributivo, que se traduce en la irrogación de un mal añadido al que
de suyo implica el cumplimiento forzoso de una obligación ya debida o la
imposibilidad de seguir desarrollando una actividad a la que no se tenía
derecho329‖.
328 Op. Cit. REBOLLO PUIG, Manuel y otros. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 66.
329 Idem., pp. 63-74.
319
Asimismo, resulta conveniente indicar que todos los actos jurídicos
(administrativos) deben adherirse a una finalidad, pues siempre son creados o
impuestos con el objeto de cumplir con una determinada función. De manera
que, justamente, la finalidad de las Sanciones Administrativas es la de: ―reprimir
una conducta contraria a Derecho y restablecer el orden jurídico previamente
quebrantado por la acción del transgresor330‖. Por consiguiente, el Legislador,
consciente de esta situación, ha otorgado a la Administración el poder para
imponer Sanciones Administrativas y así reprimir las conductas ilícitas de sus
administrados. De esta forma, la Administración del Estado estría en
condiciones para cumplir los objetivos que tanto el Constituyente como el
Legislador le han encomendado. Por lo tanto, si un órgano administrativo ocupa
sus facultades no-sancionadoras con fines sancionadores, estará incurriendo en
una hipótesis de desviación de poder331.
Por tanto, y modo de conclusión, entendemos que la finalidad represiva o
de castigo en las Sanciones Administrativas constituye un factor fundamental
para elaborar su conceptualización. En este sentido, cabe agregar una finalidad
accesoria a la finalidad represiva, como lo es, la función de prevención o
disuasiva de nuevas conductas infraccionales. Por supuesto, entendemos que:
330 Op. Cit. Mensaje 542-350, del año 2004.
331 Para más información acerca de la desviación de poder y los lineamientos relativos al
principio de legalidad que rige la Administración Pública, ver: LLEDÓ VELOSO, Camilo y DONOSO PARDO, José, “La desviación de poder como vicio del acto administrativo”, memoria para obtener el grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales en Facultad de Derecho Universidad de Chile, año 2011.
320
―con el castigo se persigue tanto un fin de punición (de castigo al infractor)
como un fin de prevención (de desaliento futuro de conductas similares)332‖. Así,
muchas veces la amenaza de Sanción puede funcionar como un factor que
desmotiva a los individuos para cometer infracciones, lo que ocurre de manera
más frecuente a mayor intensidad o gravedad de la posible Sanción333.
4.6.3. La Sanción Administrativa debe estar establecida en el
ordenamiento jurídico (Previsibilidad).
Como tuvimos la oportunidad de revisar, la Infracción Administrativa debe
estar contenida en la Ley y debe cumplir con todas las exigencias relativas al
principio de Legalidad y de Tipicidad. Pues bien, lo mismo ocurre a propósito de
la Sanción Administrativa, toda vez que esta también está regida por el principio
de Legalidad. Esto implica que sólo puede aplicarse una Sanción Administrativa
si ella se encuentra previamente establecida en el ordenamiento jurídico y
ostentando dicha calidad. En palabras del profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO:
―en efecto, si el concepto de infracción administrativa supone que se trate de
una vulneración al ordenamiento jurídico, que había sido previamente tipificada
como infracción. Ahora en el caso de las sanciones, veremos que también estas
332 Mensaje 541-350 sobre el Proyecto de Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos Sancionatorios. 333
Es evidente que el ser humano sitúa más atención y brinda más importancia a los aspectos de la vida que le pudiesen generar más problemas o beneficios a futuro (sanciones mayores). Se desatienten, en cambio, aquellas situaciones leves o de menor gravedad (sanciones menores).
321
deben venir establecidas como tales por el ordenamiento. Esto es así, puesto
que infracción y sanción son los dos elementos materiales que conforman la
potestad sancionadora de la Administración334‖.
En razón de lo que hemos expuesto, la Sanción Administrativa debe
estar establecida de forma previa a la comisión del Ilícito Administrativo
(principio de irretroactividad), en términos claros y precisos, y debe constituirse
como una consecuencia jurídica directa de la comisión de una Infracción
Administrativa. De esta forma se satisfacen las exigencias mínimas de los
principios de Seguridad Jurídica, Legalidad, Tipicidad, Previsibilidad e
Irretroactividad que tienen especial vigencia en materia administrativo-
sancionadora.
4.6.4. La Sanción Administrativa debe ser aplicada por un Órgano
Administrativo, como resultado de la sustanciación un debido procedimiento
administrativo sancionador (Elemento Formal).
En efecto, bien sabemos que lo característico de las Sanciones
Administrativas es que éstas son impuestas por una autoridad administrativa.
La profesora Gladys CAMACHO comparte la apreciación y agrega que: ―las
sanciones administrativas son impuestas por la Administración, sin intervención
334 Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, pp 325 – 326.
322
de los tribunales, siendo expresión de su poder de auto-tutela335‖. De tal manera
que las Sanciones Administrativas deben distinguirse y distanciarse de aquellas
sanciones cuya imposición es realizada por autoridades jurisdiccionales, pues
se entiende que son la manifestación de un poder público distinto.
Asimismo, y por imperativo constitucional, volvemos a reiterar que las
Sanciones Administrativas deben ser aplicadas a través de un Procedimiento
Administrativo Sancionador, ajustado a los cánones de un Debido Proceso, y se
proscribe la cabida en nuestro sistema de las sanciones dictadas de plano o sin
fundamento. Así es como se desprende al realizar una interpretación sistémica
de los artículos 6°, 7°, 19° número 3, y 63° número 18° de nuestra Carta
Fundamental.
Si perjuicio de lo anterior, es oportuno exhibir la opinión del profesor
Eduardo CORDERO QUINZACARA, que es contraria a la primera idea que
hemos propuesto más arriba. Básicamente, el autor sostiene que no resulta
esencial que la Sanción sea impuesta por una autoridad administrativa para
reconocer su naturaleza administrativa, sino que sería perfectamente posible
que la misma sea impuesta por un órgano de naturaleza jurisdiccional. Según el
autor, este cambio no mudaría la naturaleza de administrativa de la Sanción. El
autor basa su argumentación en que podemos advertir que otros países han
335 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 205 7 ss.
323
optado por una vía diversa a la chilena: ―así, una posibilidad sería la de la
judicializar [el régimen de las sanciones administrativas], como ocurrió en
Francia y Alemania, mientras que otras es mantenerlas en manos de la
Administración […] como ha ocurrido en España e Iberoamérica en general336‖.
Por otra parte, agrega que: ―la discusión relativa a la diferencia entre sanciones
penales y sanciones administrativas es de larga data. Ahora bien, un criterio
que debe descartarse de plano, por tener carácter meramente superficial, alude
a la autoridad y técnicas de aplicación de las respectivas sanciones. A primera
vista la diferencia más ostensible –y que parece darle el nombre a una de las
dos categorías- radica en que, mientras que las sanciones penales son
aplicadas por los tribunales, y por lo tanto requieren, previamente, de un -
procedimiento jurisdiccional- las sanciones administrativas pueden ser
aplicadas por órganos administrativos, no siendo requisito el antecedente del
juicio previo para la juridicidad de su aplicación. Si bien esto corresponde a la
práctica usual en el modelo de organización de las administraciones públicas
del Derecho continental, nada obsta a perseverar en la distinción entre
sanciones administrativas y sanciones penales en un modelo en que todas las
sanciones sean aplicadas en sede jurisdiccional, desde un inicio337‖.
336 CORDERO QUIZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo. “Las bases
constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 39, Valparaíso, Chile, 2012, p. 340. 337
Idem., pp. 355 - 356.
324
A nuestro modo de ver, el hecho de que las Sanciones Administrativas
sean impuestas por un órgano administrativo es más que una mera
característica formal, muy por el contrario, consideramos que es el factor
decisivo que determina e influye todo el Régimen Jurídico que corresponde
aplicarles. Así pues, la facultad de modificar unilateralmente las situaciones
jurídicas entre la Administración y los particulares338, que es lo que básicamente
sucede cuando la autoridad administrativa impone una Sanción Administrativa,
es una manifestación de los poderes de auto-tutela declarativa reconocidos por
el Legislador a la Administración del Estado. Esta cuestión dista en demasía de
ser una mera cuestión trivial. De tal forma que, si la potestad de imponerlas
descansara en los órganos judiciales, su aplicación no significaría la dictación
de un Acto Jurídico Administrativo de Sanción, sino que por el contrario,
estaríamos en frente de un Acto Jurídico de índole Jurisdiccional. Una decisión
de tal naturaleza presenta efectos jurídicos diametralmente diversos a los que
representan las Decisiones Administrativas. Ejemplos de lo anterior son: el
característico efecto de autoridad de cosa juzgada que producen las Decisiones
Jurisdiccionales firmes (sentencias definitivas e interlocutorias); la revocabilidad
o irrevocabilidad; los sistemas de recursos son diversos; el desasimiento del
338 Idem., p. 340.
325
Tribunal que se produce una vez dictadas ciertas resoluciones judiciales; entre
muchas otras implicancias de relevancia339.
En definitiva, y de acuerdo con el razonamiento que hemos expuesto,
creemos que el hecho de dejar en manos de un Tribunal de Justicia la
aplicación de una Sanción Administrativa transforma su naturaleza jurídica,
eliminando por tanto su naturaleza administrativa.
4.6.5. La Responsabilidad.
Este elemento es agregado por el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO y
dice relación con el Juicio de Atribución de Responsabilidad que debe hacerse
respecto del agente infractor. No siempre el sujeto culpable de la infracción es
el mismo que el sujeto responsable de la Sanción, cuestión que es
especialmente tangible cuando el Legislador ha decidido hacer responsables a
las Personas Jurídicas, las cuales deben responder por la comisión de ilícitos
administrativos por parte de terceros (sus trabajadores por ejemplo). Esto
claramente lo explica el profesor BERMÚDEZ, quien nos expresa que: ―en
último término he destacado que el infractor pueda ser, por lo menos,
339 Cfr. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco. “Sanciones Administrativas.
Garantías, derechos y recursos del presunto responsable”, en “Estudios de Derecho
Administrativo”, dirigida por: ARANA GARCÍA, Estanislao. Editorial Comares, Tercera Edición,
Granada, año 2007, pp. 2 y 3.
326
considerado responsable de la sanción. Destaco este elemento, porque si bien
la mayoría de los autores estima que la culpabilidad es un elemento del ilícito
administrativo (fase de imputación), olvidan mencionarlo a la hora de definir la
sanción. Teniendo en cuenta que solo pueden ser sancionados aquellos a quien
la ley considera responsables de la sanción –aunque no necesariamente sean
los culpables de la infracción, como en el caso de las personas jurídicas-, me
parece que el concepto de sanción debe contener, por lo menos, el elemento de
atribución de la misma a su responsable. […] Este elemento opera en la fase de
la imposición de la sanción, mucho más amplia, y que es más consecuente con
la posición que permite sancionar directamente a las personas jurídicas340‖.
Así vemos como la Ley en variadas ocasiones se ha preocupado de
solucionar expresamente el problema acerca de la atribución de
responsabilidades, determinando de manera explícita quienes son los sujetos a
los cuales les debe ser imputada. Ejemplo de lo anterior se desprende al dar
lectura al texto del artículo 55° de la Ley N° 18.045, ―Ley de Mercado de
Valores341‖.
340 Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, p. 326 – 327.
341 Ley N° 18.045, Artículo 55°: ―La persona que infrinja las disposiciones contenidas en la
presente ley […] ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de los perjuicios. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudiere corresponderle. Por las personas jurídicas responderán además, civil, administrativa y penalmente sus administradores o representantes legales a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción‖.
327
4.7. Características relevantes de las Sanciones Administrativas.
Por otro lado, la doctrina suele agregar algunos elementos que pueden o
no estar envueltas en todas las Sanciones Administrativas. A modo ilustrativo,
podemos enumerar algunas de estas características, por ejemplo: la eventual
instancia de revisión o control de las Sanciones Administrativas por parte de los
Tribunales de Justicia; la imposibilidad para provocar medidas de privación de
libertad342; la prohibición para ser convertidas en medidas de privación de
libertad343; la posibilidad de atribuir responsabilidad a las Personas Jurídicas; la
342 La regla es distinta en la Administración Militar. En dicha regulación la Administración
está facultada para imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “Derecho Administrativo General”, Editorial Abeledo Perrot Chile, 2nda edición, Santiago, año 2011, p. 278. 343
En cuanto a la “prohibición de ser convertidas en medidas de privación de libertad”, debemos manifestar las siguientes precisiones: En primer lugar, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre del año 1969 no permite realizar este tipo de conversión. El mismo criterio se ve reflejado en el artículo 7°, referido al “Derecho a la Libertad Personal”, al disponer en su numeral 7° que: ―Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios‖. En segundo lugar, también deben tenerse presente las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional en esta materia. Así ocurre en los fallos Roles N°s 519 y 576 del año 2007, relativos al arresto como apremio en materia previsional, en el fallo Rol N° 1518-2009 relativo al arresto como apremio en materia sanitaria y el Rol N° 1006-2009, relativo al arresto como apremio en materia tributaria. De los fallos citados se desprende que, para el TC, los requisitos constitucionales para que pueda aplicarse una medida de apremio o sancionatoria, que implique la privación de libertad, son: i) la imposición de un apremio-pena debe hacerla un Tribunal de Justicia; ii) la ilicitud debe gozar de verdad judicial; iii) el apremio-pena debe ser mesurado, proporcional a la gravedad de la ilicitud y iv) la autoridad administrativa no está facultada para arrestar o detener a alguna persona sin intervención judicial. A tales conclusiones se llega de la lectura de los considerandos N°s 18, 19, 20 y 24 de la sentencia Rol N° 1518-2009 del TC, que se manifiestan en un sentido similar al de las sentencias Roles N°s 519, 576 y 1006 del mismo Tribunal y a la lectura e interpretación de los artículos 19 N° 1 y 7° de nuestra Constitución Política de la República. Cfr. ALVEAR TÉLLEZ, Julio. ”El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos ante el apremio legítimo y el debido proceso: Notas a la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inaplicable el art. 169 del Código Sanitario, en Revista Actualidad Jurídica, N° 23, Enero, año 2011, pp. 535 y 536. Cfr. Op. Cit. CORDERO QUIZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo, p. 348.
328
facultad de la autoridad administrativa para exigir de manera autónoma su
cumplimiento forzoso, pudiendo impartir órdenes directas a la Fuerza Pública,
sin tener que recurrir ante los Tribunales de Justicia para solicitar su
cumplimiento; entre otras situaciones.
4.7.1. Distinción entre las Medidas Administrativas Sancionatorias y las
Medidas Administrativas de Simple Gravamen o No-Sancionatorias.
Una vez que hemos dado con un concepto y hemos logrado dilucidad los
elementos que componen a las Sanciones Administrativas, corresponde en
consecuencia diferenciarlas respecto de las demás medidas administrativas, las
cuales no poseen el carácter de Sanciones. En este sentido, se hace necesario
presentar al lector la discusión referente a los límites que separan el ejercicio de
Potestades Sancionadoras Administrativas (punitivas) de la aplicación de
Medidas Administrativas de Simple Signo Negativo, que presentan una
naturaleza diversa, pues implican el ejercicio de potestades de otra índole.
En suma, vale decir que solo en contadas ocasiones nuestra doctrina se
ha dedicado a atender este importante tópico344. Distinto es lo que ocurre en el
344 Lo mismo se plantea en el texto del Mensaje del Proyecto de Ley N° 3799, que
establece las “Bases de los procedimientos administrativos sancionatorios”: ―a primera vista parece del todo evidente qué es una sanción administrativa, mas como se verá a continuación son muchos los casos que parecen serlo pero que en definitiva no lo son. Cuestión que no es un mero divagar en cuestiones semánticas, pues sólo a aquello que es sanción administrativa
329
Derecho Comparado, en España por ejemplo, en donde varios de autores han
confeccionado sendas obras que buscan determinar los deslindes entre las
Sanciones Administrativas y las demás Medidas Administrativas de Simple
Gravamen345.
La relevancia de esta discusión radica en que no siempre de la comisión
de una Infracción Administrativa se siguen como consecuencia medidas
puramente sancionatorias346. En muchas ocasiones, los elementos fácticos
presentes en la Infracción pueden servir de presupuesto para el ejercicio de otro
tipo de potestades no-sancionadoras, como por ejemplo: aquellas medidas
orientadas a obtener el restablecimiento de la legalidad ilegítimamente
le son aplicables los principios del derecho administrativos sancionador, sean sustanciales o procedimentales‖. Así, por ejemplo, la expropiación para la construcción de una carretera si fuera considerada como sanción, arrastraría consigo los principios del derecho Administrativo Sancionador. Lo mismo hace Alejandro HUERGO LORA quien en su libro “Las Sanciones Administrativas” trata exhaustivamente el tema. 345
En España, el estudio de estas materias ha visto un desarrollo notable. Así, por ejemplo, la obra española “Derecho Administrativo Sancionador”, de Manuel REBOLLO PUIG y otros, hace un análisis jurisprudencial al respecto y dedica la totalidad de su Capítulo II a determinar los deslindes entre las medidas sancionadoras y las medidas de otra especie. Lo anterior puede ser demostrado al exponer de algunas de sus conclusiones: “i) las indemnizaciones a favor de la Administración no son sanciones (p. 74); ii) el reintegro de subvenciones no es sanción, pero sí lo es la pérdida del derecho a obtenerlas (p. 75); iii) no es sanción la expropiación ni otras técnicas ablatorias o limitativas por incumplimiento de la función social de la propiedad (p. 78); iv) no son sanciones las multas coercitivas (p. 88); v) no son sanciones las consecuencias de los incumplimientos de los contratos administrativos (p. 89); vi) no es sanción la caducidad de las concesiones demaniales por incumplimiento de sus condiciones (p. 91); vii) recargos tributarios: carácter sancionador o no en función de su cuantía (p. 76); viii) no es sanción la declaración administrativa de pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de ciertas condenas (p. 93)‖. Como podemos apreciar, el trabajo de precisar la naturaleza sancionatoria o no sancionatoria de una medida es una situación lata que requiere un análisis en concreto de cada materia, en donde difícilmente puede establecerse una regla general que se aplique a todos los casos por igual 346
A veces es difícil distinguir la naturaleza sancionadora de un acto administrativo, puesto que existen medidas que presentan un carácter aflictivo muy relativizado. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la sanción prevista es una simple amonestación. Cfr. Idem., p. 65.
330
corrompida; indemnizaciones; expropiaciones; revocaciones de actos
favorables; la imposición de medidas de coacción directa; la adopción de
medidas cautelares; entre otras.
En lo que respecta al plano nacional, expondremos los criterios de los
profesores Jorge BERMÚDEZ SOTO y Gladys CAMACHO, quienes han
abordado esta discusión desde distintos puntos de vista, pero que a nuestro
modo de ver, resultan complementarios. A su vez, dichas posturas serán
complementadas con algunas precisiones extraídas desde la doctrina
comparada, de autores como Manuel REBOLLO PUIG y otros, pues así
esperamos realizar un desarrollo más íntegro de la materia.
4.7.2. Criterio diferenciador del profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO,
basado en un concepto restringido de Sanción Administrativa.
En un primer acercamiento a la materia, el profesor realiza una distinción
entre un concepto amplio y uno restringido de Sanción. Así, el concepto amplio
de Sanción corresponde a: ―toda aquella retribución negativa dispuesta por el
ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de una conducta347‖.
Tal como se puede apreciar, el concepto expuesto está redactado en términos
347 Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Elementos para definir las Sanciones
Administrativas”, pp. 320-321.
331
bastante amplios, pues no exige que existe una vinculación directa, y
consecuencial, entre la comisión de una Infracción Administrativa y la
imposición de la Sanción Administrativa. Tal como hemos estudiado,
corresponde a uno de los presupuestos esenciales de toda Sanción
Administrativa. Por estos motivos, el autor pasa a concluir que es más acertado
optar por un sentido restringido de sanción, el que presenta el siguiente
contenido: ―sólo son sanciones administrativas aquellas retribuciones negativas
previstas como tales en el ordenamiento jurídico como consecuencia de la
comisión de una infracción administrativa348‖.
Ahora bien, partiendo de la base de un concepto estricto de Sanción, el
autor nos propone revisar la problemática desde dos puntos de vista:
1) En primer lugar, deben excluirse aquellas consecuencias jurídicas
negativas que no se producen a causa de una Infracción Administrativa,
sino que surgen a partir de cualquier tipo de vulneración al ordenamiento
jurídico.
Al respecto, el profesor nos brinda los siguientes ejemplos: “i) las
medidas de coacción directa que adopta la Administración en ejercicio de sus
potestades de policía, como ocurre cuando ésta destruye un producto destinado
348 Idem. pp. 320-321.
332
a la venta en público que estaba contaminado, siempre y cuando la situación no
constituya una infracción, como cuando éstos se encuentren contaminados en
su origen; o ii) la caducidad de un acto administrativo favorable [una licencia o
permiso p. ej.], a causa de una condición resolutoria presente en el mismo acto,
o en cuanto expire su plazo de eficacia349‖
2) En segundo lugar, también se deben distinguir aquellas consecuencias
negativas, que aunque se producen a causa de la comisión de una
Infracción Administrativa, no pueden ser consideradas como una Sanción
Administrativa en sentido estricto.
Para ilustrar lo anterior, el autor nos muestra algunos ejemplos de este
tipo de situaciones: “i) las consecuencias civiles que surgen de la infracción,
tales como la indemnización de perjuicios; ii) La obligación de reponer las cosas
al estado anterior al acaecimiento de la infracción; iii) las medidas provisionales,
que si bien están destinadas a asegurar la eficacia de la resolución
sancionadora, no son sanciones en términos estrictos, a pesar del contenido
aflictivo que puedan conllevar350‖.
349 En opinión del autor, aquí: ―ha habido una vulneración del ordenamiento (normas de
salubridad) y una consecuencia negativa (destrucción de productos), pero no necesariamente ha habido una infracción administrativa ni mucho menos una sanción stricto sensu‖. Idem. pp. 320-321. 350
Cfr. Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Elementos para definir las Sanciones Administrativas”, pp. 320-323.
333
4.7.3. El criterio diferenciador de la profesora Gladys CAMACHO, basado
en el principio de Legalidad.
La autora, en su trabajo: ―La actividad Sustancial de la Administración del
Estado‖ se avoca a la tarea de identificar dónde están los límites entre la
sanción y los diversos tipos de medidas administrativas de signo negativo351.
Esto lo hace encarando el problema desde el panorama de las
Superintendencias en Chile. Demás está decir que su labor ha significado un
gran aporte para la doctrina nacional, y en consecuencia, es conveniente a
revisar su postura:
Para la autora, la tarea principal reside en diferenciar a las Sanciones
Administrativas de otras decisiones administrativas, a las cuales ella denomina:
―medidas de simple signo negativo‖. Este tipo de medidas pueden significar un
perjuicio efectivo, o al menos, una situación jurídica desfavorable para los
derechos del administrado afectado. Sin embargo, se diferencian de las
sanciones debido a que la Ley no las contempla como tales: ―de esta manera,
351 En palabras de la profesora, las medidas de signo negativo son: ―decisiones de la
autoridad que, no obstante no han sido consideradas por el legislador como sanciones, deben ser adoptadas fundamentalmente para permitir la debida defensa de los interesados [estas medidas] que faculta el legislador a la autoridad administrativa, pueden confundirse con las sanciones, por el efecto negativo (perjuicio o situación desfavorable) que producen en el administrado. Sin embargo, ciñéndonos al principio de legalidad, en tanto no sean calificadas por el Legislador como sanciones, no tienen la calidad de tales, ni su imposición debe reunir todas las exigencias garantísticas que exige la sanción‖. CAMACHO CEPEDA, Gladys. “La Actividad Sustancial de la Administración del Estado”, en “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo IV, Legal Publishing, año 2010.
334
mientras el Legislador no califique una medida como sanción, no cabe al
intérprete pretender cambiar su carácter352‖.
De ahí en adelante, y para dar sustento a sus aseveraciones, la autora
nos proporciona algunos ejemplos de situaciones que en esencia son medidas
de signo negativo y no Sanciones Administrativas, como son: “i) los
requerimientos que pueda hacer la autoridad administrativa a las empresas
sujetas a su fiscalización, bajo apercibimiento de multa; ii) los apercibimientos,
intimaciones y requerimientos para que cese una conducta ilegal; iii) la
compensación que las empresas de distribución deberán otorgar a los usuarios,
como puede suceder a causa de la interrupción de suministro eléctrico; iv) las
medidas provisionales, entre otras353‖.
Ahora bien, resulta provechoso destacar el último criterio seguido por los
Tribunales de Justicia españoles, que se manifiesta en una línea contraria a la
expuesta por la profesora Gladys CAMACHO. En diversas oportunidades, los
Tribunales españoles han procedido a calificar como Sanciones a medidas que,
según la letra de la Ley, no presentaban dicha naturaleza. En este sentido dirán
que: ―no siempre que una norma califique una medida como sanción, esta lo es
realmente, ni siempre que se le niegue ese carácter habrá que aceptar que no
352 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 209.
353 Idem., p. 209.
335
se trate de una sanción354‖. Por consiguiente, para los Tribunales de Justicia
españoles resulta esencial revisar los fines de la medida impuesta, esto es,
examinar si ella presenta o no un carácter represivo, punitivo o de castigo, que
supone un elemento vital para dilucidar la naturaleza real de la misma, aunque
ello implique llegar a contrariar el sentido literal de lo que el Legislador haya
dispuesto355. Así por ejemplo, puede resultar que en la forma la autoridad
administrativa haya aplicado una medida no-sancionadora pero que, sin
embargo, al analizar su fondo (sus motivos) se logre determinar la real intención
que subyace a la decisión. En la práctica significa dilucidar si la medida
administrativa fue o no fue utilizada con fines de castigo, represivos o punitivos.
A nuestro juicio, consideramos que es bastante revolucionario sostener
que los Tribunales de Justicia puedan descubrir la verdadera naturaleza
354 STC 239/1988: Según la sentencia del TC español, es importante dilucidar los
verdaderos fines de la medida impuesta: ―puesto que hay que esclarecer la verdadera naturaleza de los actos sin que sea suficiente y decisivo, a tal efecto, el nomen iuris utilizado en los correspondientes actos […] porque, no puede quedar en manos de la Administración la posibilidad de sustraer las garantías constitucionales establecidas en relación con el ejercicio de su potestad sancionadora‖. En la misma línea se muestra la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia español, de 5 de noviembre de 1998 (Ar. 4151), la cual explica el por qué del criterio asumido, esto es, porque: ―se causó indefensión a los recurrentes por haber sido sancionados de hecho, o de forma encubierta‖. Idem., p. 60. 355
Op. Cit. REBOLLO PUIG, Manuel, p. 59. Expongamos a continuación las palabras de la obra citada: ―pero el concepto de sanción, además de muy relevante, no es fácil ni queda al albur de lo que nominalmente digan las normas que prevén genéricamente la medida ni de lo que diga la Administración que la aplica al caso concreto. Como dice, entre otras muchas, la STS de 17 de diciembre de 1997 (rec. 850/1995), qué sean realmente los actos administrativos no depende de la denominación que se les dé, sino de su naturaleza y características y de las consecuencias que se deriven de su contenido. Ha dicho el TC que ni el nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la Ley, ni la clara voluntad del Legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen un dato decisivo a la hora de precisar si los artículos 24.2 y 25.1 CE resultan aplicables (SSTC 146/1991, 239/1988, 276/2000).
336
sancionadora o no sancionadora de una medida, más aún cuando esta
interpretación pueda contrariar el texto expreso que contiene la medida en
cuestión. Sin embargo, y haciendo un razonamiento en favor de la protección
de las garantías de los administrados, consideramos que en algunas ocasiones
puede justificarse la aplicación del Régimen Jurídico Administrativo-
Sancionatorio para medidas sustancialmente sancionadoras. Así las cosas, y
dependiendo de las particularidades del caso en concreto, mediante una
operación de tales características podría lograrse un ejercicio más justo de las
Potestades Públicas de la Administración del Estado.
De todas maneras consideramos que debe valorarse el criterio propuesto
por la profesora Gladys CAMACHO, principalmente debido la vigencia del
principio de Legalidad en materia Sancionadora Administrativa. Corresponde al
Legislador determinar el carácter sancionatorio de una medida, sin que una
interpretación administrativa, y menos una doctrinaria, sea capaz por su sola
fuerza de modificar su naturaleza normativa. De ahí que es relevante el control
de legalidad que ejercen los Tribunales de Justicia, pues en ellos recae la
obligación de hacer una correcta y definitiva interpretación y aplicación del
Derecho, esto es, ajustada al texto y al espíritu de la Ley. Sin perjuicio de lo
anterior, y siendo consecuentes con el criterio seguido por los Tribunales
españoles, en muchos casos podría resultar provechoso identificar los
verdaderos fines que sirvieron de motivación para la imposición de una medida.
337
4.7.4. Criterio de Manuel REBOLLO PUIG y otros356, basado en la
importancia de la Función Represiva o Punitiva de las Sanciones
Administrativas.
Estos autores, con el apoyo del criterio adoptado por los Tribunales de
Justicia españoles, señalan que la atención debe situarse sobre la función
represiva o punitiva de las sanciones, así pues: ―para determinar si una
consecuencia jurídica tiene o no carácter punitivo, habrá que atender, ante todo,
a la función que tiene encomendada en el sistema jurídico, de modo que si tiene
una función represiva y con ella se restringen derechos como consecuencia de
un ilícito, habremos de entender que se trata de una pena en sentido material.
Pero si en lugar de la represión concurren otras finalidades justificativas, deberá
descartarse la existencia de una pena, por más que se trate de una
consecuencia gravosa357‖.
Cuando los autores se refieren a estas ―otras finalidades justificativas‖,
están haciendo alusión a aquellas medidas cuya pretensión o finalidad es, por
ejemplo: obtener el cumplimiento de un deber jurídico; evitar la lesión del interés
356 El profesor Manuel REBOLLO PUIG es catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad de Córdoba, España, desde el año 1994. Es miembro del Consejo de Redacción de la Revista de Justicia Administrativa, Revista General de Derecho Administrativo, Revista Andaluza de Administración Pública y del Consejo Asesor de la Revista de Administración Pública. Cabe destacar que es investigador responsable numerosos proyectos de investigación, como lo es la gran obra de nombre “Derecho Administrativo Sancionador”, del año 2010, que, junto a otros investigadores, recopila y analiza profundamente la jurisprudencia de los Tribunales españoles. 357
Op. Cit. REBOLLO PUIG, Manuel. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 65.
338
general; obtener el restablecimiento de la legalidad corrompida; entre otras.
Como puede apreciarse, en estos casos el signo negativo de la medida no
implica una punición o una aflicción en los derechos del particular, sino que
consiste en finalidades de otro orden. Es decir, no se busca castigar al sujeto
infractor sino que la Administración busca: exigir el cumplimiento forzoso de una
obligación no cumplida; el pago de una indemnización; la imposibilidad de
seguir desarrollando una actividad por cumplimiento de un plazo extintivo por
verificarse una condición resolutoria o por carecer de un derecho legítimo para
ejercerla (como ocurre en caso de revocación de una patente ilegal p. ej.); entre
otras.
Dicho lo anterior, cabe destacar que estos autores, basándose en el
criterio seguido últimamente por los Tribunales de Justicia españoles, han
señalado que: ―no es suficiente que la medida tenga una finalidad disuasoria o
de prevención general y especial358‖ para considerarla como medida
sancionatoria, sino que es menester que se presente una consecuencia
represiva, retributiva y de castigo.
358 Cfr. Idem., pp. 63-74.
339
4.8. Clasificación de las Medidas Administrativas de Simple Gravamen359.
Gracias al aporte de los autores doctrinarios, tanto nacionales como
extranjeros, estamos en condiciones de exponer un esquema que agrupe a las
medidas administrativas de signo negativo. La utilidad de este análisis reside en
que, como bien señalamos, no es correcto hacer extensivas a ellas las
exigencias y regulaciones que sí son necesarias para modular la expresión de
las medidas sancionadoras administrativas, que sí significan un ejercicio del Ius
Puniendi Estatal.
Medidas de Control o de Fiscalización.
Aquí caben aquellas medidas como la prevista en el artículo 3B de la Ley
N° 18.880, por medio de las cuales las autoridades administrativas pueden
requerir a las empresas sujetas a su fiscalización, bajo apercibimiento de multa,
para que efectúen auditorías.
Apercibimientos, intimaciones y requerimientos.
359 En principio son medidas que implican un gravamen o una carga para los particulares,
pero que carecen de carácter represivo. No obstante lo anterior, también habría que atenerse a que no sean aplicadas con una finalidad punitiva o de castigo.
340
Con ayuda de la doctrina comparada, también pueden incluirse aquellos
apercibimientos, intimaciones y requerimientos destinados para lograr el cese
de una conducta ilegal: ―como el apercibimiento para el cese de emisiones de
televisión sin título, medidas de intervención de entidades de crédito y
aseguradoras, exigir documentos, mostrar la contabilidad, etc.360‖.
De acuerdo con la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia
españoles, su fundamento reside en que: ―el apercibimiento impuesto no tiene
otro sentido que el de hacer saber a la persona de que se trata las
consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyos, que
es uno de los significados usuales del término apercibir […] Tal apercibimiento
no tiene naturaleza sancionadora361‖. A lo que se agrega que, ―el hecho de que
deban ser impetradas a través de un procedimiento sancionador no modifica su
naturaleza no sancionadora362‖.
Medidas Indemnizatorias.
360 Idem., p. 69.
361 Idem., p. 69.
362 Cfr. Idem., p.69.
341
Aquí se comprenden, por ejemplo, aquellas medidas que obligan a
determinadas empresas a otorgar compensaciones a sus usuarios, tal como
ocurre en el artículo 16B de la Ley 18.410363.
Medidas Provisionales impuestas por una autoridad administrativa en el
ejercicio de sus facultades legales.
Las medidas provisionales, tratadas en el artículo 32° de la Ley N°
19.880 de ―Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de
los órganos de la Administración del Estado‖, constituyen una serie atribuciones
legales que permiten a la Administración precaver de manera provisional una
situación de importe perjudicial para los intereses generales, medidas que
incluso pueden ser aplicadas antes de la iniciación del procedimiento
administrativo. Son medidas de carácter provisional, temporal y no definitivas,
por tanto, estas medidas son adoptadas mientras se espera la resolución
definitiva del asunto principal y están orientadas a asegurar la eficacia de la
resolución final del asunto. Evidentemente, su carácter provisional las diferencia
de las demás medidas administrativas que resuelven una cuestión de manera
definitiva y se satisfacen a sí mismas.
363 Cfr. Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, pp. 207 – 210.
342
Normalmente, las medidas provisionales han sido establecidas en la Ley
con una formulación más bien genérica. Esto lo podemos ver al dar lectura al
artículo 32° de la Ley N° 19.880, al artículo 3° N° 22 de la Ley N° 18.410 y
respecto del artículo 48° de la Ley N° 20.417. Así por ejemplo, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras presenta amplias
atribuciones para adoptar las medidas que sean necesarias para: ―regularizar la
situación de un banco antes de llegar a su disolución, la designación de un
inspector delegado en caso de rebeldía para cumplir con lo ordenado por la
Superintendencia o también en caso que de que el banco estuviese en riesgo
de estabilidad económica364‖.
Asimismo, las medidas provisionales tienen por finalidad básica evitar o
hacer cesar una conducta o situación dañosa respecto de bienes jurídicamente
protegidos, como lo son: el medio ambiente; la salud pública; la provisión
permanente e ininterrumpida de un servicio público; entre muchos otros. En
este sentido, por esencia, su aplicación debe fundamentarse en razones de
interés público y su intensidad debe ser proporcional a los fines perseguidos.
Así, la Administración, al intervenir frente a un administrado, no debe causar un
gravamen mayor al que se pretende evitar, de manera que deben preferirse
aquellas medidas alternativas que afecten en menor medida los derechos de los
administrados. Por estos motivos, el mismo artículo 32° de la Ley citada señala
364 Idem. CAMACHO CEPEDA, Gladys, pp. 207–210.
343
los límites frente a la imposición de estas medidas, pues: ―no se podrán adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados
por las leyes‖. En consecuencia, la adopción de una medida provisional debe
corresponderse con un: ―ejercicio legítimo de los poderes de policía del
Estado365‖ y por tanto, se proscribe su utilización arbitraria, abusiva o
discriminatoria. De tal manera que debemos entender que estas medidas por
ningún motivo deben ser empleadas para fines de punición, de represión o de
castigo sino que han sido creadas para precaver efectos perniciosos en los
intereses generales de la nación, en el orden público o en la seguridad interna
de la nación.
Por último, debemos destacar lo interesante que resulta la solución
lograda por la Ley N° 20.417 pues introduce la necesidad de requerir la
intervención judicial previa para impetrar las medidas provisionales de carácter
más grave (o con un mayor contenido de gravamen), medida que también corre
365 PRIETO, María José. “Expropiación indirecta por medidas cautelares en procedimiento
tributario”, en Revista chilena de Derecho, vol. 39 N° 3, diciembre, año 2012, pp. 809. Según la autora, la Administración tiene poderes específicos para regular las actividades económicas dentro de un País. Esta actividad regulatoria constituye una actividad administrativa legítima, común en todos los Estados, sin embargo, una medida puede pasar a ser indirectamente expropiatoria y producir responsabilidad del Estado por la conducta de sus entes regulatorios. En opinión del autor citado, este análisis debe efectuarse en base a la ponderación de los siguientes criterios: i) el contexto que rodea la aplicación de la medida ii) la gravedad de sus consecuencias; iii) la extensión de los efectos; iii) el carácter de las medidas; y iv) la eficacia de las mismas. Por consiguiente, la expropiación es un ejercicio legítimo de la soberanía de un Estado siempre y cuando: ―responda a finalidades de protección del interés público y se otorgue una compensación justa y oportuna‖. Para más información, véase: pp. 809 – 817 de la obra citada.
344
para ciertas Sanciones Administrativas. A nuestros ojos, nos parece que esta
modalidad operacional constituye una buena y sana práctica legislativa.
Medidas de Restablecimiento de la Legalidad Corrompida366.
Estas medidas se enmarcan dentro del grupo que la doctrina española
ha denominado como: ―Actos de Gravamen de Restablecimiento de la
Legalidad367‖. Estas medidas no implican la imposición de un castigo pues
están dirigidas a restablecer las cosas al estado anterior a la legalidad
corrompida. Su objeto principal es hacer desaparecer o aminorar los efectos
perniciosos de una acción o actividad. En el fondo, este grupo de medidas
constituyen una de las categorías más amplias, que es capaz de abarcar a
varias de las sub-categorías que ya hemos planteado.
Dentro de este grupo de medidas podemos incluir: “i) órdenes de cierre
de establecimientos o cese de actividades carentes del correspondiente título
administrativo (licencia, concesión) o por otra causa ilegal; ii) la clausura
temporal de una actividad industrial realizada sin licencia de apertura; o iii) el
cierre o suspensión de funcionamiento de un centro sanitario hasta que cuente
366 Op. Cit. REBOLLO PUIG, Manuel y otros, pp. 67-74. Nosotros agregamos a esta
clasificación, con ayuda de la doctrina comparada a aquellas medidas de restablecimiento de la legalidad corrompida y a las medidas destinadas a evitar la lesión de los intereses generales. 367
Idem., p. 67 y ss.
345
con las autorizaciones necesarias para entrar en funcionamiento368‖, tal como
ocurre: ―cuando se ordena la demolición de edificios construidos ilegalmente y
no legalizables369‖. Por cierto, este último ejemplo representa un caso de:
―restablecimiento de la realidad física ilícitamente alterada‖. En este escenario,
la obra construida carece de permiso o habilitación legal, por lo que se entiende
que su construcción significa una actividad que nunca debió haber sido iniciada,
de manera que la legalidad corrompida solo puede repararse interfiriendo en la
realidad física, destruyendo la obra. Por consiguiente, estas razones habilitan a
la Administración para perseguir destrucción física del bien ilícitamente
construido, pues es la única manera posible para restablecer las cosas al
estado anterior al acaecimiento de su corrupción física. Por otra parte, es
evidente que los otros ejemplos dicen relación con una influencia en el plano
jurídico o ideal, tal como ocurre cuando se revoca una licencia de
funcionamiento. En efecto, en estos casos no debe destruirse o modificarse la
realidad física sino que basta con una orden de prohibición, revocación,
modificación, etc.
Medidas para evitar la Lesión de los Intereses Generales.
368 Idem., p. 67.
369 Idem., p. 68.
346
Dentro de este grupo de medidas se contienen aquellas que la autoridad
administrativa adopta con miras de prevenir un mal mayor y así: “evitar la lesión
de los intereses generales‖. Haciendo una lectura de la jurisprudencia de los
Tribunales de Justicia españoles podemos sacar algunos ejemplos, como
cuando: “por la detección de sustancias no permitidas, fuera retirada la carne de
la res del mercado, pues no constituye esta medida, de estricta prevención
sanitaria, sanción alguna al infractor370‖.
Por tanto, estas medidas se adoptan con el fin de evitar que un peligro
potencial que derive en real, a modo de prevenir el daño que aquello supondría
para el sistema social y económico. Así ocurre cuando Superintendencia
interviene preventivamente a una entidad financiera que potencialmente pueda
caer en insolvencia a modo de evitar daños futuros al propio agente económico,
a sus clientes y al sistema financiero en general.
4.8.1. La diferenciación entre medidas sancionadoras y no-
sancionadoras en la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia chilenos.
Volviendo al plano nacional, y tomando en consideración la opinión de la
profesora Gladys CAMACHO, podemos notar como tímidamente nuestros
370 Idem., pp. 67 – 68.
347
Tribunales se han pronunciado acerca de la distinción que existiría entre las
Sanciones Administrativas y las medidas administrativas de simple gravamen.
Para estos efectos, resulta esclarecedor el fallo de la Corte Suprema, con
fecha seis de abril del año 2004, que concretamente dispone: ―que la
disposición en cuanto a establecer en lo futuro un sistema de monitoreo
preventivo de fugas en las ciudades de Punta Arenas, Puerto Natales y
Porvenir, no constituye una sanción en los términos que sí lo es la pena
pecuniaria, sino que una medida que busca el resguardo de la seguridad de las
personas y usuarios del servicio, tratando de evitar situaciones de peligro como
la que dio origen a la sanción reclamada, sin que ello signifique tampoco un
trato discriminatorio respecto de la empresa infractora371‖.
A juicio de la profesora Gladys CAMACHO, se puede percibir cierta
tendencia jurisprudencial en orden a concebir con un criterio amplio a algunas
medidas adoptadas por las Superintendencias como la clausura temporal o el
establecimiento de sistemas de monitoreo, negándoles en consecuencia la
naturaleza de sanciones. La fundamentación esgrimida por la Corte, en el
sentido de negarles el carácter sancionador, reside en que, a su juicio, estas
serían medidas adoptadas por la autoridad en cumplimiento de las funciones
371 Causa Rol N° 10.442, en autos Magallanes S.A. con Superintendencia de Electricidad y
Combustibles.
348
que le encomienda la Ley para prevenir situaciones que pudiesen afectar un
interés público superior. De esta forma, la profesora Gladys CAMACHO
concluye que: ―este grupo de medidas estaría integrado por aquellas medidas
encaminadas a velar por la seguridad de las personas, para evitar la
interrupción de un servicio372‖.
Conclusiones.
A modo de conclusión, hemos querido demostrar la importancia que
reviste el trabajo de determinar los deslindes entre las Sanciones
Administrativas y las medidas administrativas de simple gravamen.
Como bien dijimos, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia de
nuestros Tribunales no han profundizado mayormente en esta materia, dejando
mucho camino aún por recorrer. Al efecto, bien nos parece incluir la opinión del
profesor Cristián ROMAN CORDERO, quien ilustra esta situación al expresar
que: ―da la impresión de que toda la discusión nacional, en torno al DAS, ha
partido de la base del supuesto teórico de que toda actuación lesiva desplegada
por la Administración importa una sanción administrativa […] llamativamente, a
no ser por contadas excepciones, nuestra doctrina no ha abordado éste tópico.
De ello es posible inferir que la discusión que ha habido en torno al Derecho
372 Cfr. Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 210.
349
Administrativo Sancionador, en específico sobre los principios que lo informan,
ha partido del supuesto –no reconocido expresamente, por cierto- de que
cualquier actuación lesiva desplegada por la Administración importa una
sanción administrativa, produciendo con ello no sólo una hiperinflación del
concepto sino que, además, una ampliación desmedida de la órbita de acción
de los principios del Derecho Administrativo Sancionador, que preciso es
corregir373‖.
Por nuestra parte, consideramos que el juicio del profesor Cristián
ROMÁN CORDERO es correcto, toda vez que como ya vimos, resulta
conveniente realizar una distinción entre las Sanciones Administrativas y otras
medidas administrativas desfavorables, en el entendido de que no corresponde
aplicar el régimen de las primeras a las segundas, y vice versa.
Lamentablemente, solo excepcionalmente algunos autores nacionales se han
encargado de este tema, ni qué decir en lo que atañe a nuestros Tribunales de
Justicia. Extrañamos más pronunciamientos directos sobre la materia, a modo
de que se determine con mayor claridad cuál es el criterio seguido por nuestro
Tribunal Constitucional.
El decir de la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia es
profundamente relevante para seguir desarrollando la institucionalidad de
373 Op. Cit. ROMAN CORDERO, Cristián, p. 97.
350
nuestro Derecho Administrativo Sancionador toda vez que no siempre podemos
contar con precisiones legales suficientes. Por estos motivos, la información
que se recaba del criterio seguido por nuestros Tribunales es vital, realidad que
se condice con las ideas de grandes autores, quienes han tildado al DAS como
una rama del Derecho de creación eminentemente jurisprudencial.
4.9, Existen diversos tipos de Sanciones Administrativas.
A modo simplemente expositivo, hemos de señalar que las autoridades
administrativas, en especial las Superintendencias, pueden imponer una gran
variedad de sanciones, siendo la multa: ―la sanción más común374‖. La misma
opinión ha sido expresada por nuestro TC, para el cual: ―las remociones e
inhabilidades, así como las multas, constituyen las sanciones típicas del
derecho administrativo375‖.
374 Idem., p. 211. La multa ha sido definida como: ―una decisión administrativa que, a
consecuencia de la realización de un ilícito, obliga al sujeto sancionado al pago, mediato o inmediato… de una cantidad de dinero… es impuesta por algún órgano de cualquiera de las administraciones públicas, de acuerdo a las normas del procedimiento administrativo, ya sean las comunes o generales, ya alguna especial. De modo que la imposición de una multa administrativa implica la puesta en marcha de un acto administrativo. Es importante recalcar el carácter de acto administrativo, de donde resulta, por el contrario, que no se trata de un acto jurisdiccional, aunque como tal acto administrativo, la multa tenga luego acceso a la jurisdicción‖. MARTÏN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo. “Multas administrativas”, en Revista de Administración Pública, Madrid, Nº 79, págs. 10, 11 y 12. Este concepto ha sido reconocido en la sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro TC. 375
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1518-2009, considerando 5°.
351
Favorablemente, la profesora Gladys CAMACHO ha confeccionado un
esquema general acerca de las diversas facultades sancionadoras que la Ley
ha reconocido a las autoridades administrativas y nos brinda la siguiente
enumeración de los diversos tipos de Sanciones Administrativas: a)
Amonestaciones o censuras; b) Multas; c) Suspensión o revocatorias de
autorizaciones o licencias; d) Comiso; e) Clausuras temporales o definitivas
(Revocación de la autorización de existencia o la liquidación forzosa de un
banco por SBIF); y la f) Caducidad de la concesión376‖.
Así, para ilustrar lo anterior, tales facultades sancionadoras se
encuentran contenidas, en mayor o menor medida, en los artículos 16° y 38° de
las Leyes N°s 18.410 y 20.410 respectivamente.
4.10. Criterios Legales para determinar la intensidad de la Sanción
Administrativa.
También a modo expositivo, podemos señalar que en variadas
oportunidades el Legislador se ha preocupado por introducir ciertos criterios
para determinar la intensidad de las Sanciones Administrativas. Esta situación
puede apreciarse en las leyes N°s 20.417377, 18.410378 o en el D.L. 3528379.
376 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 211.
377 Ley N° 20.417, artículo 40: ―para la determinación de las sanciones específicas que en
cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia
352
En este sentido, nos parece provechoso mostrar el esquema elaborado
por la profesora Gladys CAMACHO, quien al hacer un análisis de la normativa
sectorial relativa a las Superintendencias, aúna dichos criterios y genera una
sistematización para modular la intensidad de las Sanciones Administrativas: “a)
La importancia del daño causado; b) El peligro ocasionado; c) El porcentaje de
usuarios afectados; d) El beneficio económico obtenido; e) La intencionalidad; f)
La conducta anterior; g) La capacidad económica del infractor380‖.
Indudablemente, estos elementos deben ser considerados por la
Autoridad Administrativa correspondiente en el marco de un Procedimiento
del daño causado o del peligro ocasionado. b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior del infractor. f) La capacidad económica del infractor. g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado. i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la Superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción‖. 378
Ley N° 18.410, artículo 16, inciso final: ―para la determinación de las correspondientes sanciones, se considerarán las siguientes circunstancias: a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado. b) El porcentaje de usuarios afectados por la infracción. c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción. d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma. e) La conducta anterior. f) La capacidad económica del infractor, especialmente si se compromete la continuidad del servicio prestado por el afectado‖. 379
D.L. N° 3528, artículo 28, inciso final: ―el monto específico de la multa a que se refiere el número 2) (Multa a beneficio fiscal), se determinará apreciando fundadamente la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses. Esta circunstancia no se tomará en consideración en aquellos casos en que la reiteración haya determinado por sí sola el aumento de la multa básica‖. 380
Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 211. Llama la atención que la circunstancia contenida en letra g) no tenga relación con las características o la intensidad de la infracción, vinculación que si se presenta en los casos anteriores. Su justificación pareciera residir en que una persona con mayor capacidad económica tiene más medios para evitar un actuar ilícito, lo que aumentaría el grado de reproche de su conducta. Sin embargo, quedan serias dudas respecto de una posible violación del principio de igualdad.
353
Administrativo Sancionador y forman parte del proceso de motivación y
fundamentación que siempre debe estar presente en el contenido Acto
Administrativo sancionatorio (Resolución Administrativa de Sanción).
Sin embargo, y sin obviar la gran importancia que reviste la
fundamentación administrativa, aún pueden observarse ciertos rasgos de
discrecionalidad en el proceso de adopción de las resoluciones administrativas
sancionatorias. Así es como ocurre, por ejemplo, al momento de decidir el
importe o la cuantía de una multa. Esta situación no es irrelevante, sobre todo si
se considera que es el mismo órgano administrativo el que persigue la
responsabilidad administrativa y al mismo tiempo aplica la sanción
correspondiente. En este entendido, el órgano administrativo no es ni orgánica
ni teóricamente un sujeto imparcial, toda vez que de ninguna manera no puede
ser considerado como un tercero ajeno a la controversia, pues sin duda está
directamente implicado tanto en el desarrollo como en el resultado del
procedimiento.
Por su parte, y en lo relativo a la determinación de la cuantía de la multa,
la técnica legislativa que más se repite en nuestro sistema está orientada a
configurar segmentos o rangos dentro de los cuales la Administración puede
moverse y determinar el monto de la Sanción. Así por ejemplo, muchas veces
354
dichos rangos están determinados por la gravedad de la infracción (gravísima,
grave o leve), tal como ocurre en las Leyes N° 20.417381, 18.410382, entre otras.
Al respecto, es interesante mostrar que en el Derecho Comparado se
contemplan normas dirigidas a establecer parámetros objetivos para determinar
la cuantía de la multa: ―como el establecimiento de algunas variables que
permitan cuantificar la magnitud de la falta, de tales como: la energía no
suministrada, el tiempo indisponible, la desviación respecto de un índice de
calidad de servicio, etc.383‖.
381 Ley 20.417, artículo 39: ―la sanción que corresponda aplicar a cada infracción se
determinará, según su gravedad, dentro de los siguientes rangos: a) Las infracciones gravísimas podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales. b) Las infracciones graves podrán ser objeto de revocación de la resolución de calificación ambiental, clausura, o multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales. c) Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales‖. 382
Ley 18.410, artículo 15: ―para los efectos de la aplicación de las sanciones a que se refiere el inciso anterior, las infracciones administrativas se clasifican en gravísimas, graves y leves‖. El cual debe relacionarse con su artículo 16º A, el cual dispone que:―sin perjuicio de las sanciones que establezcan leyes especiales, las infracciones tipificadas precedentemente (artículo 16) podrán ser sancionadas con: 1.- Multa de hasta diez mil unidades tributarias anuales, revocación de autorización o licencia, comiso o clausura, tratándose de infracciones gravísimas, conforme a lo establecido en el artículo 15; 2.- Multa de hasta cinco mil unidades tributarias anuales, revocación de autorización o licencia, comiso o clausura, tratándose de infracciones graves, de acuerdo con el artículo antes citado, y 3.- Multa de hasta quinientas unidades tributarias anuales o amonestación por escrito, tratándose de infracciones leves‖. 383
En palabras de Hugh RUDNICK y otros: ―en derecho comparado, encontramos algunos ejemplos donde se ha avanzado en objetivar el montante de la multa. Las normativas sancionadoras –según sostiene un estudio sobre los esquemas de sanciones en mercados eléctricos- en países como Argentina, Nueva Zelanda e Inglaterra-Gales han incorporado criterios de valoración vinculados a la infracción, como el establecimiento de algunas variables que permitan cuantificar la magnitud de la falta de tales como energía no suministrada, tiempo indisponible, desviación respecto de un índice de calidad de servicio, etc.‖. RUDNICK, Hugh, MOCÁRQUER, Sebastián, CERDA, Sebastián, “Propuestas sobre Sanciones y Multas en el Mercado Eléctrico Chileno”, Revista de Derecho Administrativo Económico, N° 14, año 2005, p. 49.
355
Lamentablemente, no podemos decir que la situación sea análoga en el
sistema jurídico chileno, sin embargo, es probable que en un futuro nuestro
ordenamiento se ajuste a dichas prácticas legislativas. Su adopción podría traer
variados beneficios para nuestro sistema jurídico, pues funcionaría como una
forma de objetivar el procedimiento de determinación de la cuantía de las
sanciones pecuniarias.
Conclusiones.
A modo de conclusión, no debemos olvidar que las normas relativas al
DAS se encuentran desperdigadas en nuestro sistema jurídico, toda vez que
cada cuerpo legal ha sido formulado de forma personalizada y especializada, de
acuerdo con las particularidades del sector regulado. Por tanto, difícilmente
podemos observar intentos legislativos encaminados a generar vinculaciones
orgánicas entre uno y otro cuerpo normativo.
No obstante lo anterior, en la práctica pueden observarse varias
similitudes entre los diversos cuerpos de DAS. En muchos casos se han
utilizado técnicas legislativas que se han hecho usuales y comunes en materia
de Derecho Administrativo Sancionador. Sin embargo, es triste que no podamos
sacar de ellas mayores conclusiones sistémicas o de aplicación general. La
verdad es que dadas las características particulares del DAS, el Legislador ha
356
optado por atribuir potestades sancionadores a cada órgano administrativo de
manera personalizada. Por estos motivos, el DAS se ha construido como un
entramado de normas complejo, especializado, y provisto de normas de gran
precisión jurídica en cada sector regulado.
5. Del Procedimiento Administrativo Sancionador.
5.1. Aspectos generales.
En doctrina, comúnmente se hace una distinción entre normas jurídicas
sustantivas o materiales y normas jurídicas adjetivas o procesales. Cuando nos
referimos al Derecho Administrativo Sancionador Adjetivo, nos estamos refiriendo
a las normas dedicadas a regular los procedimientos administrativos
sancionadores, que son un complemento esencial para el ejercicio de las
potestades sancionatorias de la Administración. Así, según ha declarado nuestro
TC, dentro de este grupo de normas podemos dilucidar al menos tres funciones
de gran relevancia:
i) Sirven para la correcta determinación de los hechos y de las
circunstancias personales del afectado;
ii) Garantizan el derecho a defensa de las personas; y
357
iii) Las normas procedimentales sirven como un medio para asegurar el
goce efectivo y seguro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Como podemos apreciar, las normas procedimentales revisten una enorme
importancia dentro de nuestro sistema y distan mucho de ser simples reglas
formales o meramente ceremoniales. En efecto, la tendencia hoy en día es
considerar a los procedimientos administrativos sancionadores como una garantía
para la protección efectiva de los derechos de los particulares, toda vez éstos
significan un mecanismo muy útil para regular la forma correcta en la que deben
ser ejercidas las facultades sancionadoras de la Administración. De manera que,
cuando se exige a la Administración iniciar y seguir un procedimiento
administrativo sancionador, en términos racionales y justos, precisamente lo que
se pretende regular es el recto ejercicio de estas potestades384.
Asimismo, resulta trascendental el reconocimiento que hace el
ordenamiento jurídico a los derechos del particular afectado, en donde se incluyen
variadas protecciones, como por ejemplo: la práctica de una debida notificación al
384 Ciertos autores plantean que constituye una característica esencial del procedimiento
sancionador el equilibrar: ―la garantía de protección de los intereses públicos, que son los de
todos los ciudadanos convivientes en sociedad, dañados por el hecho infractor, y la garantía de
asegurar los derechos del administrado‖. AGÚNDEZ FERNÁNDEZ, Antonio. “Las
administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común. Ley 30, de 26 de noviembre
de 1992. Comentarios y Jurisprudencia”, Editorial Comares, 3° Edición, año 2010, pp. 582 y
583.
358
administrado; la presunción de su inocencia; el reconocimiento del derecho a
defensa del administrado (descargos); y del derecho al acceso libre a la justicia
(derecho a la acción jurisdiccional); entre otras garantías.
Por otra parte, un aspecto trascendental implica el reconocer que nuestra
Legislación exige que las decisiones emitidas por la autoridad administrativa
competente sean fundadas385, lo que impide a la Administración adoptar
decisiones de plano o sin motivación: ―aún cuando exista un control judicial
posterior386‖. De esta manera, se exige al órgano administrativo fundar sus
resoluciones en base a los argumentos fácticos, los que deben haber sido
debidamente recabados dentro de los procedimientos de fiscalización e
investigación, además de los argumentos de tipo jurídico, con el fin de evitar la
adopción de decisiones de carácter arbitrario, o la irrupción de elementos
385 Cabe tener presente el criterio utilizado en la sentencia del TC Rol N° 747 del año 2007,
en la cual se declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 539° del Código Orgánico de Tribunales, que posibilitaba a las Cortes de Apelaciones para resolver ciertos asuntos de plano. Se resuelve en definitiva, que dada las características sensibles y trascendentales de la materia en cuestión, se requiere la realización de una relación pública y oír a la parte requirente, a modo que dicho procedimiento pueda ser considerado como racional y justo. 386
Op. Cit. CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “Sanciones administrativas y mercados regulados”, p. 136. El autor citado concluye que: “por su parte, según nuestra legislación, toda decisión formal de la administración ha de ser fundada [art. 44° Ley N° 19.880], es decir, debe expresar los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento y en estos procedimientos pueden intervenir no solo los titulares de derechos, sino también los titulares de intereses individuales o colectivos [art. 16° de la misma Ley, relacionado con el artículo 8° CPR y con la Ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública], bajo una regla amplia de publicidad y de acceso a la información, así como de impugnabilidad de tales actos [art. 15° Ley N° 19.880]”.
359
abusivos o ilegales en el transcurso del procedimiento para la imposición de una
Sanción Administrativa387.
De forma consecuente con lo que hemos expuesto, nuestro Tribunal
Constitucional ha considerado que el establecimiento, por Ley, procedimiento
administrativo sancionador, consiste en un presupuesto esencial para el ejercicio
de facultades sancionadoras por la Administración388. En diversas oportunidades,
el mismo Tribunal, al ejercer un control preventivo de constitucionalidad de
algunas Leyes, ha objetado la falta de un procedimiento administrativo
387 Esclarecedoras resultan las palabras que nos brinda el profesor Iván ARÓSTICA
MALDONADO, en torno a la necesidad de fundamentar las decisiones administrativas: ―Que todo acto de la Administración debe obedecer a un fundamento y justificación de hecho, para no ser tildado de arbitrario e ilegal, es tema pacífico tanto en la jurisprudencia administrativa y judicial como en la buena doctrina nacional. Siendo apenas de recordar que en el ordenamiento sólo el propietario está facultado para ―disponer arbitrariamente‖ (artículo 582 Código Civil): el dueño (respecto a las cosas de su dominio) es el único que puede decir ―así lo quiero, así lo ordeno; valga mi voluntad por razón‖. Pero que ello no puede hacerlo una autoridad que gobierna personas libres, tal como proclama de entrada la Constitución (artículo 1º inciso 1º), precisamente porque los sujetos no pueden ser objeto de dominio y comoquiera que la libertad consiste –negativamente– en no tener dueño. Y no querríamos decir mucho más, por miedo a caer en barroquismos. […]. Mas, como la autoridad siempre debe decidir merced a una ―discriminación no arbitraria‖, entre diferentes alternativas que poseen una misma posibilidad dentro de cierto contexto dado, ello la pone en el imperativo de fundamentar y justificar, con razones de hecho, la opción elegida: por qué tomó tal camino y descartó aquel otro. Esto, aplicado al hacer un juicio de realidad en fase de control, se traduce en preguntar qué motivo la condujo a sancionar o a negar la absolución. ¿En cuáles pruebas fiables, validadas por ceremoniales ajustados a derecho, se apoyó la autoridad para dar por probado el hecho imputado al infractor? ¿Hay o no discrepancia entre lo afirmado y la realidad? ¿Cuánta verdad y comprensión hay en el relato del episodio que sustenta la decisión tomada?‖. ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “El motivo de Hecho en las Sanciones Administrativas: notas sobre procedimiento, fundamento y justificación”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), Conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, año 2012, p. 233. 388
En opinión del profesor CORDERO QUINZACARA, el TC: ―nos ha señalado que el procedimiento administrativo debe estar regulado por la ley, lo cual no impide la colaboración reglamentaria. así, constituye un deber del legislador establecer este procedimiento a la luz de las exigencias constitucionales, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley nº 19.88055, como de la aplicación directa de las normas constitucionales que rigen a este respecto (artículo 19 nº 13 vinculado con el artículo 6º)‖.Idem., p. 136.
360
sancionador que dirija, ordene y regule la forma en la que se aplica una Sanción
Administrativa. Así por ejemplo, el TC, ejerciendo el control preventivo de
constitucionalidad de la actual Ley N° 19.884, ha sido claro al señalar, en su
sentencia con Rol N° 376 de 17 de junio del año 2003, que : ―el artículo 19 N° 3 de
la Constitución consagra el principio general en la materia, al imponer al legislador
el deber de dictar las normas que permitan a todos quienes sean, o puedan ser,
afectados en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, ser emplazados
y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad
administrativa. Fluye de lo anterior, lógicamente, que la voluntad del Poder
Constituyente es que la Ley contemple los preceptos que resguarden el goce
efectivo y seguro de estos derechos‖. Así, el Tribunal, al continuar el examen de
constitucionalidad de la citada Ley, determinó la inconstitucionalidad de las
normas que establecían Infracciones y Sanciones Administrativas pues consideró
del todo relevante que dicho cuerpo legal no contemplaba procedimiento
administrativo sancionador alguno.
Además, el mismo Tribunal se pronunció, al menos indirectamente, acerca
de las características esenciales que deben presentarse en un procedimiento
administrativo sancionador. En efecto, pasó a concluir que: ―en el citado Proyecto
de Ley no se contempla un procedimiento:
i) que permitiera al afectado una adecuada defensa de sus derechos;,
361
ii) en sede administrativa;
iii) en forma previa a la imposición de las sanciones que se
establezcan389”.
Más aún, el mismo Tribunal determinó también que el Legislador tiene la
obligación constitucional de asegurar la protección y la defensa jurídica de los
derechos fundamentales de las personas, por lo que la instauración de un
procedimiento administrativo sancionador resulta vital para conseguir la función y
los fines que se le han encomendado: ―Que, del examen de las disposiciones
transcritas en el considerando anterior, se desprende que, en ninguna de ellas, se
contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de
sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de las
sanciones que en cada caso se establecen. Que resulta evidente en
consecuencia que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el
Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la
protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se
encuentren comprendidos en las situaciones que, de acuerdo con las
389 Sentencia del Tribunal Constitucional rol 376-2003, al ejercer el control preventivo de
constitucionalidad de la Ley N° 19.884 sobre “Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral”, declaró la inconstitucionalidad de los preceptos que contenían sanciones administrativas, en razón de la ausencia de un procedimiento administrativo sancionador que rigiera su imposición. Lo mismo ocurrió a propósito del proyecto de Ley que venía a regular la Unidad del Análisis Financiero, en su sentencia Rol 389, de 28 de octubre de 2003. Apud. Mensaje N° 541-350 de 25 de marzo del año 2004. Por último, en sentencia del TC, rol N° 1.413 de 2010, en su considerando 26°, se objeta el hecho de que “[en ninguna de las disposiciones contenidas en la Ley N° 18.175, "Ley de Quiebras"], se contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de las sanciones que en cada caso se establecen‖.
362
disposiciones indicadas, determinan la imposición de una sanción. A mayor
abundamiento, lo recién advertido por este Tribunal puede lesionar el ejercicio de
los derechos comprometidos, circunstancia que pugna con las garantías que, en
los incisos primero y segundo del numeral tercero, del artículo 19°, la Carta
Fundamental consagra resguardarlos390‖. En la misma línea se muestran las
sentencias del Tribunal Constitucional Roles N°: 389-03 y 1602-10.
En conclusión, debemos entender que el procedimiento administrativo
sancionador es un presupuesto absolutamente indispensable para concebir la
existencia de potestades sancionadoras administrativas. Es más, pues como
vimos, al Legislador le cabe la responsabilidad, por imperativo constitucional, de
confeccionar un procedimiento idóneo para garantizar los derechos
fundamentales de los ciudadanos, frente al ejercicio de las potestades
sancionatorias administrativas.
En este sentido, resulta esclarecedor lo concluido por nuestro Tribunal
Constitucional en su sentencia con Rol N° 437-05, criterio que ha vuelto a reiterar
en su sentencia de Rol N° 1518-09: ―Que este Tribunal ha reconocido la
importancia del procedimiento administrativo como garantía para los derechos de
las personas. En primer lugar, porque lo ha considerado una manifestación de lo
establecido en el artículo 19 N° 3 de la Constitución. Así ha señalado: ―Que, de lo
390 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 376-03.
363
razonado en los considerandos precedentes, fluye que los principios del artículo
19 Nº 3 de la Constitución, en la amplitud y generalidad ya realzada, se aplican,
en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento,
cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales,
actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser,
afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos
asegurados en el artículo 19 Nº 3 de ella, comenzando con la igual protección de
la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además y de los mismos
razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición
constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la
naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o
infraccional. Por consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder
Constituyente a ejercer su función en plenitud, esto es, tanto en cuestiones
sustantivas como procesales, debiendo en ambos aspectos respetar siempre lo
asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido;‖ (STC 437,
21.04.2005). Y 376-03 y 389-03: En segundo lugar, porque debe existir en todos
los procedimientos para no consolidar situaciones jurídicas. En este sentido, ha
señalado: ―Recordemos también que el derecho a la defensa jurídica debe poder
ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el
procedimiento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas
muchas veces irreversibles.‖ (STC 376, 17.06.2003; 389, 28.10.2003)‖.
364
5.1.1. Ausencia de un Procedimiento Administrativo Sancionador General.
Asombrosamente, el sistema jurídico chileno no presenta un cuerpo
normativo que pase a regular, de manera general, todos los procedimientos
administrativos sancionatorios. Lo más cercano llegó a ser el Proyecto de Ley N°
3799 que: ―establece Bases de los Procedimientos Administrativos
Sancionadores‖, de 25 marzo del año 2004, que lamentablemente vio truncado su
desarrollo Legislativo, encontrándose archivado desde el año 2006.
Así las cosas, el Legislador se ha limitado a crear un sin número de
cuerpos legales especiales, regulando cada situación de manera casuística, con
procedimientos sancionadores específicos, plazos distintos y reglas diversas, sin
que podamos sacar conclusiones generales de ellos más que el uso de técnicas
legislativas que se repiten y se hacen habituales en el Derecho Administrativo
Sancionador. En razón de lo anterior, una técnica usual, al instaurar
procedimientos sancionatorios administrativos, es su creación conforme a
características breves y concentradas, cuya estructura básica se concibe en base
a la siguiente fórmula:
“i) toda sanción aplicada deberá fundarse en un procedimiento;
ii) que se iniciará con la formulación precisa de los cargos;
iii) notificándose al imputado para que presente su defensa;
365
iv) con un término probatorio y;
v) Una resolución definitiva, que se pronunciará sobre las alegaciones y
defensas del imputado, conteniendo la declaración de la sanción
impuesta o la absolución391‖.
La estructura expuesta es muy similar a la que se contiene en el artículo
18° de la Ley N° 19.880 de: ―Bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de la administración pública‖ en cuanto dispone que: ―El
procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí,
emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento
administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y
finalización‖. Al respecto, cabe agregar que en el mismo artículo 18° se impone la
obligación consistente en que todo procedimiento administrativo debe constar en
un expediente (escrito o electrónico), pasando a regular en los artículos siguientes
otro tipo de aspectos procedimentales de carácter específico.
Por los motivos ya expuestos, resulta relevante hacer un estudio sintético
acerca de la Ley N° 19.880 de: “Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de la Administración Pública‖, principalmente debido a su
391 El ejemplo fue sacado del artículo 17° de la Ley N° 18.410, “que crea la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles”.
366
establecimiento como Ley de bases y dado su carácter supletorio para todos los
procedimientos administrativos sancionatorios. Dado lo anterior, dicho cuerpo
normativo se erige como un elemento común para todas las materias
administrativas sancionatorias, lo que nos sirve como argumento para considerar
la existencia de un vínculo basal, que sirve de vínculo jurídico y une de cierta
forma todo el sistema de normas que involucran la aplicación de Sanciones
Administrativas.
5.1.2. Ley N° 19.880, de “Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de la Administración Pública‖.
La Ley N° 19.880 de: “Bases de los Procedimientos Administrativos que
rigen los Actos de la Administración Pública‖ surge del proyecto de Ley
presentado en el año 1992, el cual recibe materialización jurídica con su
publicación en el Diario Oficial el día 29 de Mayo del año 2003392. Este cuerpo
normativo viene a regularizar el procedimiento para la adopción de todos los
Actos de la Administración del Estado, sin perjuicio de que aún existen viejas
normativas que no han perdido su vigencia, como ciertas regulaciones
392
En palabras del profesor Alejandro VERGARA BLANCO: ―el antecedente inmediato de esta Ley es un Anteproyecto de Ley de Procedimiento Administrativo redactado por la Comisión Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), que trabajó sostenidamente en el tema entre los años 1974 a 1980”. VERGARA BLANCO, Alejandro, “Panorama General del Derecho Administrativo Chileno”, pp. 136 y ss. Del libro: “El Derecho Administrativo Iberoamericano”, del Instituto de Investigación Urbana y Territorial, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, Editorial INAP de España, director Santiago González-Varas Ibáñez, N° 9, año 2005, p. 144.
367
procedimentales que hace la Ley N° 18.575 de: “Bases Generales de la
Administración del Estado393‖. En efecto, y en palabras de Nicolás ENTEICHE
ROSALES: ―el objeto de la Ley de Procedimiento Administrativo es especificar
el artículo 7º constitucional, detallando cómo actúa la Administración del
Estado, en otras palabras, desarrolla la forma o procedimiento por el cual se
emiten actos administrativos394‖.
Por consiguiente, la presente normativa legal nos sirve para acercarnos
al estudio de los procedimientos administrativos sancionadores, dado que la
aplicación de una Sanción Administrativa es, en esencia, un acto jurídico
decisorio, emanado de la Administración del Estado.
5.1.2.1. Aspectos Relevantes de la Ley N° 19.880.
Estructura.
i. El Capítulo I: “Disposiciones Generales”, nos brinda ciertas definiciones
importantes, como la de Acto Administrativo y fija ciertos principios que
informan al procedimiento administrativo.
393 Cfr. Idem., p. 144.
394 Op. Cit. EINTICHE ROSALES, Nicolás, p. 497.
368
ii. El Capítulo II: “El Procedimiento Administrativo”, pasa a definir en qué
consiste el procedimiento administrativo, establece sus intervinientes,
regula los plazos, entre otros aspectos del procedimiento.
iii. El Capítulo III: “De la Publicidad y Ejecutividad de los Actos
Administrativos”, establece reglas acerca de las Notificaciones, la
obligación de publicación de los Actos Administrativos en el Diario Oficial,
la Ejecución de los Actos Administrativos y determina la vigencia del
Principio de Irretroactividad de los Actos Administrativos.
iv. El Capítulo IV: “Revisión de los Actos Administrativos”, se explaya acerca
los Principios Generales, consagrados en los artículos 5° y siguientes de
la misma Ley. Estos son: el de escrituración; gratuidad; celeridad;
economía procedimental; de contrariedad, de imparcialidad, de
abstención, de no formalización, de inexcusabilidad, de impugnabilidad,
de transparencia y de publicidad. Por otra parte, también se refiere
acerca de la Invalidación y de la Suspensión del Acto Administrativo, y de
los Recursos Administrativos, como: el Recurso de Reposición; el
Jerárquico; y el Recurso Extraordinario de Revisión. También se refiere
acerca de la Revocación de Oficio de los Actos Administrativos.
v. El Capítulo V: “Disposiciones Finales”, regula ciertos aspectos
específicos y dentro de ellos cabe destacar la regulación de los efectos
del silencio positivo y negativo.
369
Es una Ley de Bases.
Según su artículo 1°: ―la presente Ley establece y regula las bases de los
procedimientos administrativos especiales. La presente Ley establece y regula
las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del
Estado.‖. En opinión de Alejandro VERGARA BLANCO, esta es una técnica
legislativa que implica una “derogación tácita” de toda la normativa antigua que
se muestre contradictoria con las: ―bases regulatorias nuevas395‖. Quedan
derogadas, por tanto, todas las normativas legales y reglamentarias contrarias a
los nuevos estándares básicos determinados por la esta Ley. Así, en palabras
del profesor mencionado: ―el efecto derogatorio de una ley de bases surge,
entonces, de esta premisa: la nueva regulación básica, opera al mismo tiempo
como un mínimo y máximo legal. A partir de ahora todas las leyes han de
cumplir los estándares fijados en la nueva LBPA396‖.
Carácter Supletorio.
395 Idem. Cfr., p. 146. Para el profesor VERGARA BLANCO: “la derogación (como efecto)
cumple la función de salvar las antinomias (contradicciones entre dos preceptos vigentes), en especial el caso de la derogación tácita, contemplada en el artículo 53 del Código Civil: la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. En este sentido, todas las normativas antiguas y las nuevas, se nutren por las normas contenidas en la LBPA, manteniéndose sin embargo, aquellas disposiciones especiales de la normativa antigua, que entren en conflicto con disposiciones generales de la nueva. Si ambas normas son especiales, prima el criterio cronológico. 396
Idem., p. 147.
370
Debemos destacar el carácter supletorio de esta Ley, tal como es
expresado en su artículo 1°: ―En caso de que la Ley establezca procedimientos
administrativos especiales, la presente Ley se aplicará con carácter de
supletoria‖. Este carácter es relevante, sobre todo considerando que el
Legislador se ha encargado de establecer una gran cantidad de procedimientos
especiales, de manera que la Ley N° 19.880 funciona como un mecanismo
integrador de todas las disposiciones a las cuales les haya faltado regular
situaciones básicas o fundamentales de tramitación, como las tratadas en la
Ley en estudio.
Se ha suscitado una gran discusión en la doctrina nacional, acerca de los
limitados efectos que tiene la “Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos” como elemento uniformador de los procedimientos
administrativos en Chile. A decir verdad, en muchas ocasiones pareciera que la
norma tiene características de una simple norma supletoria, sin alcanzar los
fines de una verdadera “Ley de Bases”. En este sentido, la crítica más
contundente implica señalar que una “verdadera Ley de Bases” debiera incluso
pronunciarse acerca de la estructura basal de los procedimientos especiales,
con reglas indisponibles, objetivos que sólo se cumplen de manera parcial, en
algunos pasajes de la Ley N° 19.880397.
397 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los Procesos administrativos en el Derecho
Chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVI, Valparaíso, Chile, año 2011, 1er semestre, p. 257. Para mayor información, puede leerse:
371
Ámbito de Aplicación.
En cuanto a su ámbito de aplicación, este se encuentra determinado en
su artículo 2° al señalar: ―las disposiciones de la presente Ley serán aplicables
a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán
a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las
municipalidades‖.
Definición Legal de Acto Administrativo.
El Acto Administrativo es el objeto del Procedimiento Administrativo. El
artículo 3° de la Ley establece una definición legal de Acto Administrativo, y
dispone que: ―para efectos de esta Ley, se entenderá por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de
VERGARA BLANCO, Alejandro. “Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos” y CORDERO VEGA, Luis. “La supletoriedad en la Ley de Bases de procedimientos administrativos: Acto y procedimiento administrativo”, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, pp. 31 – 47 y 49 – 69.
372
una potestad pública‖. De esta definición, el profesor CORDERO VEGA398 saca
las siguientes conclusiones:
i) Según la Ley N° 19.880, el Acto Administrativo es un acto de decisión.
ii) La decisión debe establecerse por escrito.
iii) Los Actos Administrativos solo pueden emanar de los Órganos de la
Administración del Estado.
iv) Estas decisiones implican el ejercicio de una potestad pública.
Consideramos que es importante desarrollar un estudio más acabado al
respecto, justamente porque las Sanciones Administrativas son impuestas
mediante la dictación de un Acto Administrativo. Por estos motivos revisaremos
cuáles son los alcances de esta aseveración cuando examinemos a los Actos
Administrativos en profundidad.
Definición Legal de Procedimiento Administrativo.
El artículo 18° brinda una definición legal de procedimiento administrativo
y nombra las etapas que lo componen en los siguientes términos: ―El
procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite vinculados entre
398 CORDERO VEGA, Luis. “El Procedimiento Administrativo”, Editorial Lexis Nexis,
Santiago, Chile, año 2003, pp. 50 – 51. Op. Cit. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Panorama General del Derecho Administrativo Chileno”, p. 145.
373
sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados,
que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento
administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y
finalización‖.
Recursos.
En el párrafo 2° del Capítulo IV se contemplan los Recursos de
Reposición y Jerárquico en el artículo 59° y un Recurso Extraordinario de
Revisión en el artículo 60°. En sus artículos 15° y 54° hace alusión que existen
otros Recursos creados por leyes especiales y hace referencia a aquellos que
actúan en vía jurisdiccional.
Medidas Provisionales.
Como tuvimos la oportunidad de analizar, el artículo 32° dispone que el
órgano administrativo: ―podrá adoptar de oficio o a petición de parte, las
medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la
decisión que pudiera recaer‖, las que incluso se pueden aplicar con anterioridad
a la iniciación del procedimiento.
374
En este sentido, la Ley no hace una enumeración legal y taxativa de
ellas, sino que por el contrario, el Legislador ha optado por introducir un número
abierto, quizás inspirado en la especialidad y complejidad que generalmente
presentan los asuntos de regulación e incidencia administrativa. No obstante lo
anterior, el Legislador ha sido precavido y ha introducido una limitación para la
adopción de tales medidas, toda vez que no deben ser impuestas en cuanto
éstas sean susceptibles de: “causar un perjuicio de difícil o imposible reparación
a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las
leyes‖.
Por último, y en lo relativo al carácter provisional de estas medidas,
estas: “se extinguen con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin
al procedimiento correspondiente‖, lo que nos permite distinguirlas de las
Sanciones Administrativas, que son determinadas en la decisión final.
La Ley N° 19.880 no regula específicamente los Procedimientos
Administrativos Sancionadores.
Como podemos apreciar, la presente normativa no regula los
Procedimientos Administrativos Sancionadores, lo que genera serias
consecuencias desfavorables. Por mostrar un ejemplo, nada dice acerca de la
prescripción de las Infracciones o Sanciones Administrativas, pues sólo hace
375
alusiones genéricas a ellas en su artículo 14°, como elemento para poner
término al procedimiento, y en el inciso tercero de su artículo 43°, en lo relativo
al abandono del procedimiento, así dirá que: ―el abandono no producirá por sí
solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En
todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de
prescripción‖. De la misma forma, tampoco regula cuáles son las causales de
extinción de responsabilidad administrativa.
En lo referente a la prescripción, hace falta una regulación general, que
pase a determinar cuál es el funcionamiento de dicha institución en materia
sancionadora administrativa. Como se ha visto en el panorama jurídico
nacional, este ha sido un aspecto que ha provocado grandes discusiones, tanto
en doctrina como en nuestra jurisprudencia.
Por otra parte, el ya mencionado Proyecto de Ley N° 3799 de “Bases de
los Procedimientos Administrativos Sancionatorios399‖, ingresado a tramitación
el año 2004, iba a significar un avance en esta materia, pues hubiera pasado a
regular expresamente varios asuntos relevantes, como por ejemplo: lo que dice
relación con la prescripción de las Infracciones y Sanciones Administrativas,
algunos principios, entre otras situaciones. Lamentablemente, de nada nos sirve
399 Proyecto de Ley ingresado por Mensaje N° 541-350 del año 2004.
376
su fisionomía jurídica, pues no genera efectos jurídicamente vinculantes, al no
presentar la calidad de Ley.
Sin perjuicio de lo anterior, y para efectos didácticos, mostraremos
algunos de los aspectos más relevantes del citado Proyecto de Ley.
5.1.3. El Proyecto de Ley N° 3799 del año 2004, que pretendía crear las
“Bases de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios”.
En principio, varios autores doctrinales, entre ellos, CÁRCAMO
RIGUETTI400 y SALINAS BRUZZONE401, manifiestan que nuestro sistema
jurídico necesita contar con un cuerpo legal que regule los procedimientos
administrativos sancionatorios y lo que es el legítimo ejercicio de la Potestad
Sancionadora de la Administración del Estado. En efecto, la editorial de la
Revista “Gaceta Jurídica” ha señalado que: ―en recientes fallos con decisiones
contradictorias y votaciones divididas acerca de las normativas aplicables a la
prescripción o caducidad de las penas, emanadas de la potestad administrativa
sancionadora, ponen de manifiesto la necesidad de activar el Proyecto de Ley
400 CÁRCAMO RIGUETTI, Alejandro. “La Constitucionalidad y la necesidad del Derecho
Administrativo Sancionador correctivo en el complejo escenario económico moderno”, Revista Gaceta Jurídica, N° 363, p. 10. Apud. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María. “El Principio de Inocencia en el Derecho Administrativo Sancionador”, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Sociales y Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, año 2013, p. 51. 401
SALINAS BRUZZONE, Carlos. “Derecho Administrativo Sancionador: El Régimen Sancionador Eléctrico en Chile”, Editorial Punto Lex Thompson Reuters, año 2010, p. 56. Apud. Op. Cit. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María, p. 51.
377
que se encuentra archivado. Es así, como no basta con tener presente que
delito e infracciones administrativas comparten una misma naturaleza como lo
hacen algunos autores, sino que es preciso fundamentar positivamente la
vigencia de cada uno de estos principios, sobre todo en un país como el
nuestro, donde la Administración suele ejercer sus atribuciones punitivas con
absoluta prescindencia de los mismos402‖.
En este sentido, el Proyecto de Ley en cuestión venía a solucionar varios
problemas, algunos que aún se presentan en la actualidad, sin que podamos
decir que haya sido un cuerpo perfecto, toda vez que ha sido objeto de diversas
críticas por buena parte de la doctrina nacional.
5.1.3.1. Elementos más relevantes del Proyecto de Ley.
Una vez expuestas las precisiones anteriores, pasemos a analizar los
elementos más relevantes del presente Proyecto de Ley.
Estructura del Mensaje:
402 Apud. Op. Cit. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María, EDITORIAL
GACETA JURÍDICA, N° 361, del año 2010, p. 5. p. 51.
378
El Proyecto de Ley hace una serie de consideraciones previas, antes de
presentar el articulado del cuerpo normativo, así podemos distinguir:
i) Primera Parte: conceptos y elementos de las sanciones
administrativas, junto a la opinión de autores como Jorge BERMÚDEZ
SOTO, Enrique CURY y el autor español Suay RINCÓN.
ii) Segunda Parte: Se efectúa un análisis acerca del Derecho
Administrativo Sancionador, basado en argumentaciones hechas por los
autores españoles Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Alejandro NIETO.
Asimismo, se pronuncian acerca del contenido de la sentencia con Rol de
causa N° 244 de 27 de septiembre del año 1996, en cuanto a que los
principios del Derecho Penal deben aplicarse con matices al DAS, en
razón de su pertenencia a un único Ius Puniendi del Estado.
iii) Tercera Parte: Aquí se realiza una distinción entre los principios
sustantivos403 y adjetivos del Derecho Administrativo Sancionador404,
para luego hacer una exposición de estos.
iv) Luego, en una cuarta parte, presenta la sustancia normativa del
referido Proyecto de Ley, cuyo texto se divide en los siguientes títulos:
Título I, “de las disposiciones generales”; Título II, “del ejercicio de la
403 Principios de Legalidad, Irretroactividad, Tipicidad, Proporcionalidad, Responsabilidad
Personal, la prohibición que la sanción administrativa pueda traducirse en privación de libertad y la prescriptibilidad de las infracciones y de las sanciones. 404
Los principios del procedimiento Administrativo Sancionador son, según el Proyecto de Ley: El derecho a defensa y la presunción de inocencia.
379
Potestad Sancionadora”; Título III, “del procedimiento sancionatorio de la
Administración”; y Título IV, “de los recursos”.
Dado que es un Proyecto de Ley, las consideraciones que en él se
encuentran de ninguna manera son vinculantes, sin embargo, podemos utilizar
ciertos pasajes de su cuerpo para nuestros intereses. De esta manera, haremos
mención de los siguientes puntos:
Ley de Bases y Carácter Supletorio.
El Proyecto de Ley venía a regular: ―las bases de los procedimientos
administrativos, para el ejercicio de la Potestad Sancionadora‖. Asimismo se
agrega que: “en caso que la ley establezca procedimientos especiales, el
procedimiento previsto en la presente ley se aplicará con carácter supletorio‖.
Potestad Sancionadora.
El artículo 1° dispone que el presente Proyecto de Ley regula el ejercicio
de la Potestad Sancionadora atribuida a los órganos de la Administración del
Estado. En su artículo 2° se hace referencia al Acto Administrativo y se remite a
lo dispuesto en los Capítulos I, III y IV de la Ley N° 19.880 para su regulación.
Según el artículo 4°, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los
380
órganos de la Administración, a quienes se les ha atribuido gracias a una
disposición de rango legal o reglamentario. En este punto, consideramos que se
había cometido un error, pues solo cabe a la Ley atribuir potestades
sancionadoras a la Administración. Sin embargo, al parecer, la presente
disposición podría referirse meramente al ejercicio de potestades
sancionadoras, como una alusión al procedimiento, el que, según el mensaje
del mismo “Proyecto de Ley”, puede ser susceptible de ser complementado a
través de la dictación de reglas de menor jerarquía, girando la argumentación
en torno al artículo 60 N° 18 de la Constitución Política de la República, el cual
dispone que solo es materia de Ley el dictar las bases o la estructura esencial
de los procedimientos, lo que abriría la cabida a la colaboración reglamentaria
para especificar el contenido normativo de los mismos.
Por otro lado, cabe hacer presente que la forma del procedimiento
sancionador adopta una estructura semejante a la contenida en la Ley N°
19.880, al dividirlo en una etapa de iniciación405, otra de instrucción406 y una
última de finalización407.
405 El expediente sancionador se inicia por denuncia o de oficio.
406 En ella el organismo instructor formula los cargos de manera precisa, se notifica al
presunto infractor, se reciben los descargos y se abre una fase probatoria si fuere considerado necesario. 407
Aquí se presenta la resolución que pone fin al procedimiento sancionatorio, la que debe ser fundada, resolviendo todas las cuestiones planteadas en el expediente sancionador, declarando la sanción o la absolución del inculpado.
381
Graduación de las Infracciones.
El artículo 6°, ajustándose a las exigencias del principio de
proporcionalidad, señala que: ―para los efectos de la graduación de la sanción,
las infracciones administrativas que no tengan señalada una clasificación en la
ley, se clasifican en leves, graves y muy graves‖. Lo que debe ser
complementado con el artículo 9° que dispone que: “en la imposición de
sanciones, la Administración deberá guardar la debida adecuación entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada‖, a lo que
pasa a enunciar una serie de criterios a tener presentes con el objeto de
graduar la magnitud de la sanción408.
Recursos.
Mantiene la vigencia de los recursos de Reposición y Jerárquico
contenidos en la Ley N° 19.880 e incluye el Reclamo de Ilegalidad en el artículo
29°. El fundamento de dicho reclamo debe ser la falta de ajuste del Acto
Administrativo a Ley, a los reglamentos o a las demás disposiciones aplicables
y se deduce ante la Corte de Apelaciones correspondiente. Esta situación
hubiese significado una propuesta general de solución contencioso-
408 Estos son: La existencia de intencionalidad o reiteración; la naturaleza de los perjuicios
causados; la existencia de riesgos o peligro para terceros, derivados de la infracción cometida y la reincidencia.
382
administrativa, lo cual habría sido bastante útil para unificar y simplificar el
régimen de acciones de impugnación.
Prescripción.
Como ya dijimos, la prescripción ha sido un punto que ha suscitado gran
controversia tanto en la jurisprudencia de nuestros Tribunales de Justicia como
en la doctrina nacional. Este Proyecto de Ley venía a solucionar este problema
y en su artículo 10° dispone los plazos de prescripción al señalar que, a falta de
normas especiales, las infracciones prescribirán en 2 años y las sanciones en 3
años, ―desde la notificación del acto sancionatorio firme‖.
Non Bis in Idem.
El citado Proyecto de Ley también venía a solucionar el problema acerca
del doble castigo y disponía en su artículo 12° que: ―no podrá aplicarse sanción
alguna por hechos que hayan sido previamente sancionados penal o
administrativamente, cuando se acredite la identidad del sujeto, hecho y
fundamento‖.
383
5.1.4. Necesidad de un Procedimiento Administrativo Sancionador de
aplicación general.
A nuestro parecer, se hace necesaria la creación de un cuerpo normativo
que regule de manera general y uniforme los Procedimientos Sancionatorios
Administrativos. Por un lado, significaría un gran aporte para la seguridad
jurídica, puesto que podría regular y normalizar aspectos tan relevantes como:
la prescripción; las causales de extinción del procedimiento administrativo
sancionador; el reclamo de ilegalidad administrativa; las causales de extinción
de responsabilidad administrativa; entre otros asuntos. Por otra parte, su
creación serviría como un potente mecanismo de vinculación entre las diversas
normativas sectoriales y demás cuerpos legales, lo que habría brindado al
Derecho Administrativo Sancionador más tintes de unidad sistémica en su
concepción como rama del Derecho.
A falta de un Procedimiento Administrativo Sancionador General, la única
forma de integrar sus vacíos legales específicos es mediante la utilización de
normas como la Ley N° 19.880; la Ley N° 18.575, y las demás normas
administrativas que resulten pertinentes. En silencio de aquellas, es menester
hacer uso de los principios y reglas propias del ejercicio del Ius Puniendi del
Estado, extraídas desde el Derecho Penal, operación que por cierto, siempre
debe hacerse en directa concordancia con los lineamientos de la Constitución
384
Política de la República de Chile. En principio, muchas veces esta es la única
manera de proteger las garantías y los derechos fundamentales de las
personas, lo que constituye un imperativo constitucional.
Lo que hemos aseverado se muestra en la misma línea que lo sostenido
por el profesor Alejandro NIETO quien manifiesta que: ―la aplicación de los
principios penales se justifica únicamente, entonces, por la necesidad de
garantizar los derechos fundamentales del ciudadano en un mínimo suficiente
que impida una desigualdad intolerable de trato entre el afecto a un proceso
penal y el que es objeto de un procedimiento administrativo409‖.
5.2. Del Procedimiento Administrativo Sancionador: Aspectos Especiales.
Recapitulando, hemos dicho que las Sanciones Administrativas son
aplicadas por los órganos de la Administración como fruto del desarrollo de un
Procedimiento Administrativo Sancionador, que culmina con una decisión final
que reviste la forma de un Acto o Resolución Administrativa. Por su parte, los
Actos Administrativos presentan una serie de características y efectos
sumamente especiales, y de gran relevancia, que nos instan a revisar el rol
esencial que les cabe dentro de los Procedimientos Administrativos
Sancionatorios.
409 Op. Cit. NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, p. 159.
385
Por otra parte, también pondremos nuestra atención sobre los Recursos
de Impugnación por vía jurisdiccional, ya que forman parte integrante del
sistema global que implica el DAS. En efecto, consideramos que es relevante
hacer un estudio a su respecto, principalmente debido a que nuestro sistema de
DAS carece de un proceso de impugnación judicial de carácter general, eficaz y
eficiente. Muy por el contrario, el Legislador chileno se ha encargado de crear
diversos procesos de impugnación así como también ha designado distintos
Tribunales especiales destinados a conocer de las reclamaciones o acciones
que se impetren en sede jurisdiccional en contra de los Actos Administrativos de
Sanción.
Asimismo, también dedicaremos algunas palabras acerca del rol que le
corresponde a la Contraloría General de la República en los procedimientos de
determinación y aplicación de Sanciones Administrativas. A propósito, resulta
muy importante averiguar si la Toma de Razón es o no un requisito para la
existencia de la Sanción Administrativa o si es un elemento necesario para su
eficacia (validez).
Por último, revisaremos las diferencias sustanciales que existen entre las
Decisiones Administrativas Sancionatorias y las Decisiones Jurisdiccionales. De
manera preliminar podemos notar cómo las primeras no ostentan los ribetes de
permanencia, perdurabilidad e invariabilidad que sí exhiben las segundas. Estas
386
últimas, naturalmente, son emitidas por un Juez, de carácter independiente e
imparcial, cuya decisión eventualmente adquiere el carácter de cosa juzgada
(una vez que estén ejecutoriadas), lo que convierte a aquella resolución en una
realidad o situación jurídica virtualmente inmodificable y con un eminente
carácter de permanencia en el tiempo.
5.2.1. El Acto Administrativo como Resolución Administrativa.
Para establecer sus decisiones, los órganos administrativos se
pronuncian en la vida jurídica mediante la dictación Actos Jurídicos
Administrativos o Resoluciones Administrativas. Evidentemente, lo mismo
ocurre respecto de las Sanciones Administrativas, puesto que éstas
corresponden al acto de decisión que pone fin al Procedimiento Administrativo
Sancionador. Dedicaremos las siguientes páginas a estudiar los aspectos más
relevantes de los Actos Administrativos a modo de visualizar su influencia en la
configuración de la Potestad Sancionadora de la Administración del Estado.
En un primer acercamiento a la materia, tomaremos prestado el concepto
de Acto Administrativo contenido en el artículo 3°, de la Ley N° 19.880, que:
―establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de
los Órganos de la Administración del Estado‖, que dispone lo siguiente:
387
―Artículo 3°.- Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de actos
administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos
de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública".
A su vez, el mismo precepto legal, en su inciso final, contiene las
características del Acto Administrativo:
"Los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios
desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa
dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la vía jurisdiccional".
En atención al precepto citado, lo primero que debemos destacar es que
el Acto Administrativo es una decisión formal que contiene una declaración de
voluntad de la Administración del Estado. Su pronunciamiento corresponde al
388
ejercicio de una Potestad Pública Administrativa. En segundo lugar,
destacamos que el Acto Jurídico Administrativo tiene una naturaleza resolutoria
o de decisión. En este sentido, el Acto Administrativo es un mecanismo
tendiente a decidir un caso en concreto, lo que debe hacerse por medio de la
aplicación de normas contenidas en el ordenamiento jurídico. Esta facultad de
aplicar normas contenidas en el ordenamiento jurídico supone también la
facultar de innovar en el mismo. Es así como, por ejemplo, la imposición de una
Sanción Administrativa sobre un particular implica la creación de una relación
jurídica nueva entre dicho sujeto y el Estado, en la que el sujeto pasivo de la
relación lo constituye el particular afectado por la medida sancionatoria y el
sujeto activo de la relación, capaz de exigir una conducta determinada del
sujeto pasivo, lo constituye el Estado. La situación es bien expuesta por el
profesor Francisco GONZÁLEZ NAVARRO, quien nos señala que: ―la
Administración goza del privilegio de crear derechos y obligaciones mediante
decisiones unilaterales que son vinculantes para los destinatarios de la
Administración Pública410‖.
410 GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “Derecho Administrativo Español: El Acto y el
Procedimiento Administrativo”, EUNSA, Pamplona, España, p. 44. Apud. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María. “El Principio de Inocencia en el Derecho Administrativo Sancionador”, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad de Chile, año 2013, p 104. Las resoluciones tienen una función “creadora” de derechos y obligaciones pues son actos unilaterales de la Administración del Estado y tienen la capacidad de innovar la realidad jurídica toda vez que son susceptibles de imponer a los administrados relaciones jurídicas nuevas, sin que sea necesario que aquellos concurran con su voluntad para su perfeccionamiento.
389
Asimismo, el profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO nos advierte que: ―ello
quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración
del Estado es tomar una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un
caso concreto en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente público
a través del acto es resolver una determinada manera de aplicar o ejecutar el
ordenamiento jurídico público, a un caso en particular, que puede afectar o
favorecer a una persona, un grupo de personas o incluso a la comunidad en su
conjunto411‖. En opinión del mismo autor, el Acto Administrativo es una
manifestación del poder público cuya validez solo puede concebirse dentro la
esfera de competencia que la Ley ha encomendado para su ejercicio.
Así las cosas, basándonos en este eminente carácter ―decisorio412‖,
podemos generar una distinción entre Actos Administrativos puramente tales y
las demás actuaciones de la Administración, tales como: la dictación de
Reglamentos (actuaciones de tipo normativo), cuyo objeto es regular un asunto
no de forma concreta, sino de manera abstracta, o las denominadas simples
411 Idem., p. 105.
412 Así, para Nicolás ENTEICHE ROSALES: ―la Ley N° 19.880 tiene como objeto regular
procedimientos cuya finalidad es la dictación de un acto administrativo decisorio –decreto o resolución– siendo estos los que innovan la esfera jurídica de los interesados o bien en el ordenamiento jurídico objetivo‖. ENTEICHE ROSALES, Nicolás, “Ley N° 20.322: avances y desafíos respecto de la inspección y sanción de infracciones administrativas en materia tributaria”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N° 26, julio, año 2012, p. 266.
390
actuaciones, que: ―certifican, interpretan y manifiestan una opinión, pero que no
deciden nada en particular413‖.
Lo dicho hasta ahora es importante, bajo el entendido que la Ley ha
atribuido a las decisiones administrativas una serie de efectos especiales, con
el objeto de revestir a la Administración de las potestades necesarias para
tutelar eficiente y efectivamente los intereses públicos414. En efecto, uno de
estos interesantes privilegios lo constituye la ―Presunción de Legalidad” del Acto
Administrativo.
La ―Presunción de Legalidad‖ del Acto Administrativo.
La Presunción de Legalidad de los Actos de la Administración consiste,
básicamente, en que: ―los actos administrativos son legales mientras no se diga
lo contrario por el Juez o por la propia Administración del Estado415‖.
413 BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Estado Actual del Control de Legalidad de los Actos
Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?”, en Revista de Derecho, Vol. XXIII, N° 1, julio de 2010, p. 105. 414
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Las Potestades y Privilegios de la Administración Pública en el Régimen Administrativo Chileno, “Revista de Derecho, Volumen 20°, año 2007, p. 81. En cuando a los fundamentos de la “presunción de legalidad” de los actos administrativos, tomaremos prestadas las palabras del profesor Luis CORDERO VEGA quien sostiene que: ―los actos administrativos tienen una presunción de legalidad, pero no por efecto de la toma de razón, sino por hecho de provenir de autoridad pública que ejerce poder público de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR (Art. 6 y 7), de manera que parcialmente actualiza la soberanía (Art. 5.2)‖. CORDERO VEGA, Luis. “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón: Fundamento de Cuatro Falacias”, trabajo corresponde a la intervención del autor en el Panel sobre Contraloría General de la República, en las XXXVI Jornadas de Derecho Público, 1° de diciembre, año 2006, pp. 14 - 15. 415
Cfr. Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, p. 106.
391
En la práctica, esta Presunción de Legalidad provoca o implica una
inversión de la carga de la acción para el administrado que haya sido
sancionado administrativamente. En el fondo, una vez decretado el Acto
Administrativo Sancionatorio, el particular tiene la ―carga procedimental‖ de
reaccionar, impugnar o discutir por vía judicial legalidad del Acto administrativo.
Evidentemente, esta situación supone una carga, toda vez que si el sujeto
inculpado no manifiesta su oposición impugnando la Decisión Administrativa, la
Administración se encontrará habilitada para llevar a cabo la ejecución del
contenido Acto Administrativo, ya sea solicitando su ejecución a través de los
Tribunales de Justicia o por medios directos, según disponga la Ley416. De esta
manera, es el administrado el que debe movilizarse si desea: ―destruir la
eficacia inmediata, que por su propia fuerza, alcanzan las decisiones
administrativas417‖. Dado lo anterior, no por nada buena parte de la doctrina
considera que la Presunción de Legalidad del Acto Administrativo forma parte
de una potestad o más bien de un privilegio de ―auto-tutela declarativa418‖
recaído en la Administración del Estado.
416 Ejecución forzosa que puede producirse en ciertos casos como bien se representa en
los artículos 3° y 51° de la Ley N° 19.880: sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. 417
FERRADA BÓRQUEZ, Juan. “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° 36, 1er semestre, año 2011, p. 252. 418
La referida ―auto-tutela administrativa‖ es concebida como un privilegio o una prerrogativa de poder atribuida por el ordenamiento jurídico a la Administración del Estado. Este poder de auto-tutela corresponde a una serie de potestades públicas le permiten, tal como señala Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ: ―ejercer su actividad por encima de los derechos e intereses privados, fundadas principalmente en los intereses públicos que tutela‖, lo que sitúa a la Administración en un plano de superioridad frente a los ciudadanos. Así por ejemplo, podemos nombrar algunas prerrogativas de poder público como son: ―la expropiación por causa
392
Este escenario es también definido por el profesor Luis CORDERO
VEGA, quien nos aporta con la siguiente idea: ―la presunción de legalidad, cuyo
origen corresponde al derecho italiano, tiene efectos iuris tantum419 no
definitivos o iuris et iure, puesto que opera hasta que los interesados la
destruyan, admitiendo por lo tanto prueba en contrario en todo tipo de
procedimientos en lo que se discuta su validez. Ello significa asimismo que esta
presunción de legalidad desplaza al ciudadano la carga de la prueba [para
nosotros carga procedimental y no carga de la prueba] de entablar la pertinente
acción para evitar que el acto pueda considerarse consentido, e impidiendo así
la presunción que beneficia a la Administración y la eficacia inmediata de aquél.
Sin embargo […] el que el acto se presuma válido no supone, necesariamente,
que pueda modificar por sí solo, de modo autoritario, situaciones jurídicas de
de utilidad pública o interés nacional, la potestad invalidatoria y revocatoria de los actos administrativos, la ejecución de oficio de los actos de la administración, etc.‖, a las que nosotros agregamos las potestades sancionadoras de la Administración. Según el profesor Eduardo CORDERO QUIZACARA, esta potestad de auto-tutela administrativa: ―se habría manifestado en nuestra doctrina desde sus orígenes, como aparece en la obra de Santiago PRADO y seguida por autores tan influyentes como Guillermo VARAS, Patricio AYLWIN-AZÓCAR y Enrique SILVA CIMMA, pero que han tenido reputados detractores, desde Jorge HUNEEAUS y, en época más reciente, Eduardo SOTO KLOSS, con notable peso e influencia‖. Por otra parte, la noción de “auto-tutela” nos lleva al equívoco de hacer la comparación con una potestad de hetero-tutela o de hetero-composición. Sin embargo, en opinión de Eduardo CORDERO QUIZACARA la potestad sancionadora administrativa no implica el ejercicio de funciones judiciales, puesto que sus decisiones no tienen la fuerza obligatoria ni los efectos de cosa juzgada de que gozan las resoluciones jurisdiccionales, siendo estas siempre revisables por los Tribunales de Justicia. CORDERO QUINZACARA, Eduardo y ALDUNATE LIZANA, Eduardo. “Las Bases Constitucionales de la Potestad Sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIX, Chile, 2° semestre, año 2012, pp. 348 – 350. 419
Esta opinión es compartida por el profesor MORAGA KLENNER, para quien, la presunción de legalidad de los actos administrativos es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, debiendo el particular reaccionar ante su dictación y utilizar los medios de impugnación que la Ley franquee para cada situación. MORAGA KLENNER, Claudio. “Tratado de Derecho Administrativo: La actividad formal de la administración del Estado”, Tomo VII, Editorial Legal Publishing, Santiago, año 2010, p. 95 y ss.
393
otros sujetos. La presunción, sólo expresa de modo bastante críptico, la
imposición al destinatario del acto de la carga de recurrirlo si desea privarle de
eficacia420‖.
Una vez dicho lo anterior, entendemos que de la Presunción de
Legalidad de los Actos Administrativos se desprenden a lo menos dos efectos
de gran trascendencia. Estos son: la ―Ejecutividad‖ y la ―Ejecutoriedad‖ del Acto
Administrativo.
a) La Ejecutividad del Acto Administrativo.
Bien dijimos que de la Presunción de Legalidad de los Actos
Administrativos se deriva su Ejecutividad. Este efecto puede verse desde dos
puntos de vista:
Desde un primer punto de vista, se señala que las Decisiones
Administrativas son ejecutivas dado que éstas son jurídicamente obligatorias
para los particulares desde su entrada en vigencia421.
420 CORDERO VEGA, Luis. “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón:
Fundamento de Cuatro Falacias”, en panel sobre la Contraloría General de la República, en las XXXVI Jornadas de Derecho público, 1 de diciembre de 2006, p. 14. 421
La “ejecutividad” de los actos administrativos es, para Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, su obligatoriedad jurídica. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, p. 82. Cfr. Apud. Op. Cit. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María, p. 110.
394
Desde un segundo punto de vista, los autores señalan que la ejecutividad
también implica la posibilidad de que la Administración pueda solicitar
directamente el cumplimiento forzoso de un Acto Administrativo (es decir: su
ejecución forzosa). En efecto, la profesora Gladys CAMACHO se refiere al
respecto y señala que: ―[la ejecutividad es] la posibilidad de ejecutar el acto por
la fuerza, sin intervención del órgano judicial. Es lo que los administrativistas
llaman la ejecutividad o auto-tutela declarativa, que no es más que aquella
potestad por la cual la administración ejecuta forzosamente sus actos, sin
intervención de los jueces, imponiéndose coactivamente a la voluntad del
obligado. Se trata de una figura jurídica de origen doctrinario que se suma,
como prerrogativa, a las demás que presenta la sanción administrativa en orden
a satisfaces los intereses generales de la comunidad422‖.
Al respecto, debemos indicar que se ha gestado un interesante debate
doctrinario en torno a las potestades de ―Ejecución de Oficio‖ o de ―Ejecución
Directa‖ que tendría la Administración del Estado. En efecto, se ha cuestionado
el hecho de que un órgano administrativo esté facultado para ejecutar sus
propias decisiones y exigir su cumplimiento, sin necesidad de acudir de forma
previa ante la tutela de los Tribunales de Justicia.
422 Op. Cit. CAMACHO CEPEDA, Gladys, p. 209.
395
Esta controversia no se presenta, en mayor medida, respecto de los
Actos Administrativos considerados como ―favorables‖ para los particulares, que
según el entender general de la doctrina pueden ser ejecutados directamente
por la Administración o por iniciativa del propio particular beneficiado. En efecto,
y por el contrario, la discusión se enfoca en aquellas resoluciones que resultan
―desfavorables‖ para los particulares, grupo al que pertenecen las Sanciones
Administrativas423. Así, unos han entendido que, por regla general, la
Administración del Estado estaría autorizada para exigir el cumplimiento forzado
de sus resoluciones, por lo que ésta podría requerir de manera directa el auxilio
de la Fuerza Pública. Los partidarios de esta idea declaran que esta facultad
constituye un privilegio de la Administración y que corresponde a una
manifestación de sus ―potestades de auto-tutela ejecutiva‖. Como bien puede
observarse, esta situación es opuesta a la realidad que deben enfrentar los
particulares, quienes deben acudir ante los Tribunales de Justicia para exigir el
cumplimiento forzado de un título ejecutivo424.
423 Por regla general, la doctrina ha entendido que la Administración puede ejecutar
directamente aquellos “actos administrativos favorables” para sus administrados. Por otra parte, esta regla se invierte respecto de los “actos administrativos desfavorables”, que afectan un derecho fundamental de un particular, generándole un perjuicio. Cfr. ENTEICHE ROSALES, Nicolás, “De la ejecución de oficio de los actos administrativos desfavorables. Comentario de la sentencia rol N° 2996-2012 de la Corte Suprema”, en Revista Actualidad Jurídica, Universidad del Desarrollo, N° 27, Enero, año 2013, pp. 495 – 496. 424
La posibilidad de exigir su cumplimiento, sin tener que recurrir al auxilio de los Tribunales de Justicia, implicaría reconocer una verdadera facultad de imperio de los órganos de la Administración del Estado sobre sus propias decisiones. El artículo 3° de la Ley N° 19.880 prevé que los actos administrativos gozan: ―de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia‖, lo que a la vez puede ser relacionado con el artículo 51°, precepto que dispone que: ―los actos de la Administración causan inmediata ejecutoriedad, salvo Ley en contrario, produciendo efectos vinculantes desde su notificación o publicación‖.
396
En la otra vereda encontramos a quienes niegan que la Administración
del Estado esté facultada para exigir directamente el cumplimiento forzado de
sus resoluciones. El principal argumento consiste en que la ejecución forzosa
de un acto corresponde a una atribución exclusiva de los Tribunales de Justicia,
que deriva de su facultad de imperio, por lo que las Autoridades Administrativas,
no poseyendo facultad de imperio sobre sus decisiones, no estarían autorizadas
para dirigirse directamente ante la Fuerza Pública con el objeto de obtener la
ejecución coactiva de sus decisiones.
Al respecto, la doctrina mayoritaria ha concluido que la facultad para
ejecutar de oficio los Actos Administrativos de contenido desfavorable para los
administrados, es una potestad de carácter excepcional425, solo atribuible a un
órgano administrativo por medio de una norma legal expresa426. A la misma
425 Cfr. Idem., pp. 496 – 497. El autor de la obra basa su argumentación, principalmente,
en un análisis del artículo 76° CPR, en cuanto a que los Tribunales de Justicia pueden hacer ejecutar sus decisiones impartiendo órdenes a la Fuerza Pública, por otro lado, nuestra Carta Fundamental excepcionalmente permite a un órgano administrativo ordenar, directa e inmediatamente, la afectación de derechos fundamentales, como ocurre en el artículo 43° CPR, relativo a los estados de excepción constitucional. Asimismo, el autor sostiene que la Ley N° 19.880 tampoco establece que la Administración pueda ejecutar sus propios actos. 426
Idem., p. 499. El mismo autor señala que: ―distintas leyes facultan a la Administración del Estado para ―ejecutar de oficio‖ actos administrativos decisorios desfavorables. Los casos de excepción pueden ser agrupados dentro de las siguientes causales excepcionales: i) en virtud del quebrantamiento del orden público (reponer un servicio público paralizado, recuperar un bien nacional de uso público o demoler y/o desalojar obras de urbanización) y ii) en razón de la resistencia al ejercicio de las facultades de fiscalización de la autoridad‖. Así, en algunos casos la Ley faculta a Autoridades Administrativas para recurrir directamente a la Fuerza Pública para ejecutar sus decisiones, como ocurre, por ejemplo, para restablecer el quebrantamiento del orden público: en el artículo 3° de la Ley N° 20.504; el artículo 55° del DFL N° 323; el artículo 4° letra h) de la Ley N° 19.175, el artículo 1°; N° 1, letra d) de la Ley N° 20.494; en los artículos 121°, 123°, 124°, 145°, 153°, y 157 del DFL N° 458, o para permitir competencias fiscalizadoras: en los artículos 4° y 26° del DL N° 3.538; en el artículo 28° de la
397
conclusión arriba el profesor Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, quien agrega
que la Ley N° 19.880 no enumera, ni tampoco describe concretamente cuáles
son los instrumentos o medios de ejecución forzosa que la Administración
posee para exigir el cumplimiento de sus propios actos. En efecto, este contexto
es distinto al que se presenta en la Legislación española –que ha servido de
base para gran parte de la normativa de DAS en Chile– pues en ella sí se
enumeran los instrumentos de ejecución forzosa. En base a estos argumentos,
el autor nos señala que debe entenderse que, por regla general, la ejecución de
las Resoluciones Administrativas debe hacerse por medio de un proceso de
ejecución seguido ante los Tribunales de Justicia427.
En definitiva, y sin ahondar en la discusión antes expuesta, ya puede
notarse la preocupación del Legislador por dotar de fuerza obligatoria a las
resoluciones de la Administración del Estado. A si se ve reflejado cuando en
algunas ocasiones la Ley ha conferido a la Administración medidas de apremio
para compeler al cumplimiento de sus propias decisiones, así ocurre al menos
en el sector sanitario. Por nuestra parte, consideramos que facultades de este
Ley N° 20.417; en el artículo 1° N° 30 letra a) de la Ley N° 20.434 y en el artículo 60° del Código Tributario‖. 427
Dado que la Ley N° 19.880 no definió concretamente cuáles son los instrumentos o medios de ejecución forzosa de los actos administrativos en general, el profesor FERRADA BÓRQUEZ sostiene que: ―esto lleva a pensar que en nuestro derecho la ejecución forzosa de los actos administrativos es una potestad o privilegio entregado, por regla general, a los Tribunales de Justicia, salvo que la Ley disponga en un caso particular esta habilitación para la Administración, señalado al mismo tiempo los instrumentos específicos para hacerla efectiva‖. Así, en muchos casos, el Acto Administrativo tiene “mérito ejecutivo”, situación que posibilita a la Administración para solicitar su ejecución ante los Tribunales de Justicia. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, p. 84.
398
tipo no son naturalmente inherentes al órgano administrativo, sino que deben
ser atribuidas expresamente por la Ley, por lo que serán más o menos amplias
de acuerdo con las particularidades del sector regulado428.
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el Legislador ha decidido
revestir a los Actos Administrativos de una serie de prerrogativas de poder,
como una manera para ayudar a la Administración para cumplir de una forma
eficaz y eficiente los fines que el Legislador y el Constituyente le han
encomendado. En este sentido, para los profesores Jaime OSSA ARBELÁEZ y
Miguel MONTORO PUERTO, las facultades de apremio y de ejecución forzosa
en algunos casos resultan imprescindibles para que la Administración del
Estado alcance sus fines, en orden de proteger los intereses públicos y
fomentar el bien común429.
428 A modo ilustrativo destacamos que la sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal
Constitucional, en su considerando 5°, menciona uno de los medios de apremio típicos ideados por el Legislador, esto es: brindar mérito ejecutivo al acto que dispone la Sanción Administrativa. Así ocurre, por ejemplo: “en el DFL Nº 163, del Trabajo y Previsión Social, de 1968, artículo 61; Ley Nº 16.395, artículo 60; DL 3.538, de 1980, artículo 31; leyes Nos 18.755, artículo 22; 18.840, artículo 62, inciso segundo del artículo 1º; 18.902, artículo 14; 19.995, artículo 55, inciso final, y DFL N°1, de Salud, de 2006, artículos 113, inciso sexto, y 116, inciso segundo, entre varias‖. A mayor abundamiento, se suscitó una gran discusión que derivó en la inaplicabilidad por constitucionalidad del artículo 169° del Código Sanitario, el cual dispone, como medida de apremio para quien no hubiere pagado una multa dentro del plazo del artículo 168, ―un día de prisión por cada décimo de unidad tributaria mensual que comprenda dicha multa”, a lo que se agrega, la posibilidad de exigir este apremio directamente con auxilio de la Fuerza Pública, a través de la figura del Intendente o Gobernador. Para más información, véase: ALVEAR TÉLLEZ, Julio. “El principio de ejecutoriedad de los actos administrativos ante el apremio legítimo y el debido proceso: Notas a la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inaplicable el art. 169 del Código Sanitario”, en Revista Actualidad Jurídica, N° 23, Enero, año 2011, pp. 531 – 540. 429
Op. Cit. OSSA ARBELÁEZ, Jaime, “Derecho Administrativo Sancionador: una aproximación dogmática”, Editorial. LEGIS, año 2009, p. 523. Apud. MONTORO PUERTO,
399
b) La Ejecutoriedad del Acto Administrativo.
Por otro lado, la “Ejecutoriedad‖ de las Decisiones Administrativas dice
relación con el preciso momento en el que los Actos Administrativos adquieren
el carácter de ―firmes‖, entendida esta firmeza como un requisito para poder
exigir su cumplimiento. Naturalmente, esto ocurre una vez cumplidos los
requisitos legales, lo que sucede cuando se entiende que se ha agotado la vía
administrativa430. En otras palabras, esto quiere decir que las Resoluciones
Administrativas no pueden cumplirse mientras no se encuentren ejecutoriadas.
Generalmente, esto sucede cuando se produce alguna de las siguientes
situaciones: una vez agotados los plazos de interposición de los Recursos
Miguel. “La infracción administrativa”, Barcelona, Ed. Nauta S.A., 1965, p. 61. Vale la pena dar lectura al juicio del profesor Miguel MONTORO PUERTO, quien se refiere acerca de los medios coactivos y coercitivos de la Administración: ―Grave contrariedad constituiría admitir la existencia de un poder propio de dictar normas, sin contar con la admisión de los medios necesarios –y entre ellos los de índole jurídica- para hacer cumplir aquellas normas. Si es inherente a todo ordenamiento jurídico dar efectividad a las normas que la integran, y si, por la misma administración como titular de aquella actividad, no cabe duda que nos encontraremos en presencia de un ordenamiento jurídico al que necesariamente habremos de denominar ordenamiento jurídico-administrativo, porque la posibilidad de obligar al cumplimiento de las normas integradoras de un ordenamiento jurídico no reside tan solo en el ordenamiento jurídico general, sino también en los ordenamientos jurídicos especiales que podrán contar con tal posibilidad de efectividad sin necesidad de acudir a otros ordenamientos, sean generales o particulares.‖ 430
Para Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ la “ejecutoriedad” del Acto Administrativo significa su potencialidad de ejecución coactiva, prestando la Ley, a la Administración, medios para su ejecución forzosa directa. La firmeza entonces resulta el presupuesto para que opere la “ejecutividad”. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, p. 82. Cfr. Apud. Op. Cit. GOHURDETT JARA, Romina y ROBLES NÚÑEZ, María, p. 110.
400
Administrativos, si estos no son presentados, o, en caso de ser interpuestos,
una vez que la Administración se haya pronunciado resolviéndolos431.
Así las cosas, la ejecutividad del Acto Administrativo se relaciona con la
idea éste constituye una decisión que sólo crea efectos jurídicos obligatorios
una vez haya entrado en vigencia. De esta manera, una vez firme la resolución
en sede administrativa, se habilita a la Administración para solicitar su ejecución
forzosa. Evidentemente, lo anterior es necesario sólo en el supuesto de que el
afectado no se allane a su cumplimiento espontáneo. De esta forma, y tal como
bien lo señala el profesor Jaime OSSA ARBELÁEZ432, la “ejecutividad” y la
“ejecutoriedad” del Acto Administrativo no deben confundirse, de modo que: ―la
ejecutoriedad no es equivalente a la ejecutividad, porque no es ejecución
forzosa433‖.
431 El considerando N° 7 de la Sentencia Rol N° 1518-09 del Tribunal Constitucional nos
ayuda en la argumentación, al señalar: ―Que, además, es criterio generalmente asentado que las penas dispuestas por la Administración no pueden cumplirse mientras no se encuentren ejecutoriadas. Así lo ha manifestado la Contraloría General de la República en diversos pronunciamientos (dictámenes 34.644 de 1978; 36.415 de 1979, y 32.076 de 1996, entre otros), e igualmente lo ha plasmado el Legislador en variados cuerpos normativos (leyes Nos 18.168, artículo 36; 18.410, artículo 19, inciso segundo; 18.755, artículo 20; 18.838, artículo 40; 19.913, artículo 24, inciso segundo; 19.995, artículo 55, inciso final; DFL N° 1, de Salud, de 2006, artículo 113, inciso séptimo, etc.). 432
El profesor Jaime OSSA ARBELÁEZ es un catedrático colombiano de la Universidad de Antioquia, especializado en Derecho Administrativo. Ha sido Vice-procurador General de la Nación, Procurador General de la Nación y Procurador Delegado ante el Consejo de Estado. Actualmente dicta la cátedra de Derecho Administrativo en la Universidad de Antioquia y de práctica forense en la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. 433
Op. Cit. Op. OSSA ARBELÁEZ, p. 524. Según lo expuesto en sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro TC, OSSA ARBELAEZ sostiene que: ―los actos administrativos están destinados a ser eficaces, es decir, su contenido es obligatorio tanto para los ciudadanos como para la Administración, lo que quiere decir que son ejecutivos, como ya hemos tenido ocasión de notar. Pero hay algunos actos que, además de la ejecutividad, disponen, sobre ella, de la
401
La Ejecutividad del Acto Administrativo en el Régimen Sancionador
Administrativo y la Suspensión de su Eficacia Inmediata.
En materia sancionadora administrativa, muchas veces la Ley ha dotado
de efectos suspensivos a la interposición del ―reclamo de ilegalidad
administrativa‖. Este reclamo puede ser entendido, en términos simples, como:
―aquél proceso administrativo de impugnación, creado por la Ley, de
conocimiento de los Tribunales de Justicia, con el objeto de que éstos revisen la
legalidad de un Acto Administrativo434‖. Tal como tendremos oportunidad de
estudiar más adelante, la Ley en cada caso se ha encargado de crear
Tribunales contencioso-administrativos especiales y procesos de impugnación
especiales, los que deben su fisionomía jurídica a las cualidades de cada sector
regulado.
característica añadida de la ejecutoriedad, es decir, la susceptibilidad de que la Administración pueda imponer el contenido obligatorio de sus propios actos administrativos utilizando medios coactivos‖ (Bocanegra, R., ob.cit., pág. 125). Dicha ejecución supone, por de pronto, la existencia de un acto administrativo. Enseguida, que el acto administrativo establezca una obligación que se haya incumplido. A continuación, es necesario que dicho acto sea exigible, o sea, apto para producir efectos. Ello implica, entre otras cosas, que no se haya suspendido. Finalmente, es necesario que se notifique de forma previa, antes de la ejecución, que se dispondrá su cumplimiento (Cordero, Eduardo; ob.cit., págs. 127-128; Bocanegra, Raúl; ob.cit., págs. 127 y 128; Silva Cimma, E.; ob.cit., págs. 102-103)‖. 434
La definición aquí expuesta es nuestra y la idea es unicamente tratar de generar un concepto genérico de “reclamo de ilegalidad”, dada la inexistencia de un reclamo judicial de ilegalidad administrativa, de carácter general y común. Muy por el contrario, encontramos en nuestro sistema muchos procesos contencioso-administrativos especiales, creados por la Ley para cada regulación en particular.
402
Volviendo a la noción de la suspensión de la eficacia inmediata de los
Actos Administrativos, podemos observar la existencia de un Régimen General
y un Régimen Especial:
Al respecto, un ejemplo relativo al Régimen General puede ser
observado en artículo 17° de la Ley N° 18.410, el cual regula la forma en que
funciona el ―principio de ejecutividad” en materia de resoluciones
administrativas no-sancionadoras. El mismo artículo dispone que este tipo de
resoluciones quedan firmes y son exigibles aún cuando no hayan transcurrido
los plazos para interponer el Recurso de Ilegalidad ante la sede judicial
respectiva. Este es un ejemplo de ejecución inmediata, ya que se entiende que
la decisión administrativa puede exigirse forzosamente aun cuando ésta no
haya adquirido firmeza (habiendo recursos pendientes).
Por otro lado, y en lo que respecta al Régimen Sancionador
Administrativo, la misma Ley N° 18.410 en su artículo 19° señala que las multas
no pueden ser exigidas mientras no haya transcurrido el plazo de interposición
del Recurso Ilegalidad, o una vez interpuesto, este aún no se encuentre
resuelto por la Autoridad Administrativa respectiva. En este sentido, se
comprende que la Resolución Administrativa no adquiere firmeza, por tanto, se
suspende su ejecutividad, mientras no transcurra el plazo de interposición del
recurso, o una vez interpuesto, mientras se encuentre pendiente de resolución.
403
El criterio seguido por nuestro Tribunal Constitucional respecto de los
efectos de los Actos Administrativos.
En cuanto a los efectos del Acto Administrativo, especialmente lo que
dice relación con la presunción de su legalidad, resulta esclarecedora la
sentencia con Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal Constitucional, la cual se
cuestiona si los Actos Administrativos pueden, por regla general, ser ejecutados
una vez estos entran en vigencia, o por el contrario, su eficacia ejecutiva se
suspende mientras la Resolución Administrativa no se encuentre ejecutoriada y
firme. A continuación pondremos a disposición del lector la línea de
pensamiento del fallo y los fundamentos que lo sustentan435:
1. “CONSIDERANDO SÉPTIMO: Que, además, es criterio
generalmente asentado que las penas dispuestas por la
Administración no pueden cumplirse mientras no se encuentren
ejecutoriadas. Así lo ha manifestado la Contraloría General de
la República en diversos pronunciamientos (dictámenes 34.644
de 1978; 36.415 de 1979, y 32.076 de 1996, entre otros), e
igualmente lo ha plasmado el Legislador en variados cuerpos
normativos (leyes N°s. 18.168, artículo 36; 18.410, artículo 19,
inciso segundo; 18.755, artículo 20; 18.838, artículo 40; 19.913,
435 Hemos subrayado lo que nos parece más interesante en cada intervención.
404
artículo 24, inciso segundo; 19.995, artículo 55, inciso final; DFL
N° 1, de Salud, de 2006, artículo 113, inciso séptimo, etc.). En
la misma línea, cabe recordar que el proyecto de ley sobre
bases de los procedimientos administrativos sancionadores,
iniciado por Mensaje Presidencial N° 541-350 (25.3.2004),
señalaba justamente que ―Las sanciones que impongan multa
serán siempre reclamables y no serán exigibles mientras no
esté vencido el plazo para interponer la reclamación o ésta no
haya sido resuelta‖ (artículo 30, inciso primero). Sin embargo,
en este caso, la autoridad sanitaria cuenta con el desusado
privilegio de poder consumar la pena, con auxilio de la fuerza
pública, sin autorización judicial previa, a pesar de encontrarse
ésta sometida a revisión jurisdiccional y con sentencia
pendiente conforme al artículo 171, por aplicación de lo
prescrito en el artículo 169, en relación con los artículos 170 y
172 del Código del ramo‖.
2. ―CONSIDERANDO OCTAVO: Que no aminora la
observación precedente el que la Ley N° 19.880, sobre bases
de los procedimientos administrativos, disponga que los actos
administrativos gozan de exigibilidad ―desde su entrada en
vigencia‖ (artículo 3°, inciso octavo) y que los actos de la
405
Administración ―sujetos al Derecho Administrativo‖ causan
inmediata ejecutoriedad (artículo 51, inciso primero). Como
quiera que las sanciones administrativas han de sujetarse,
preeminentemente, a las garantías y principios inspiradores del
orden penal, contemplados en la Constitución Política, según la
jurisprudencia asentada por esta Magistratura (roles N°: 244,
479, 480, 725, 766, 1.183, 1.184, 1.203, 1.205, 1.221 y 1.229),
entonces su entrada en vigencia no puede producirse sino
cuando se encuentren ejecutoriadas o firmes, puesto que
materializarlas antes significaría privar de todo efecto práctico a
una ulterior sentencia favorable, en tanto hayan sido
reclamadas oportunamente por los afectados –como ocurre en
la especie- ejerciendo el derecho a la acción que les reconoce
la Carta Fundamental y, en este caso, el propio Código
Sanitario.‖
Según hemos podido observar, el criterio seguido por nuestro Tribunal
Constitucional se condice con el tratamiento de los efectos del Acto
Administrativo que hemos expuesto, en base a la ayuda que nos ha ofrecido la
doctrina nacional e internacional, postura que es doctrina mayoritaria en nuestro
país. Sin embargo, cabe destacar la argumentación desarrollada en el mismo
fallo por los Ministros don Francisco FERNÁNDEZ FREDES y don Carlos
406
CARMONA SANTANDER quienes votan en contra de la decisión contenida en
el fallo. De manera preliminar, señalaremos que el voto de minoría considera
que el reclamo en sede judicial no suspende de Derecho la eficacia de la multa
o de otro tipo de Sanción Administrativa. Los autores fundan su postura
indicando que nuestro Legislador ha creado toda nuestra normativa
administrativo-sancionadora teniendo especialmente en vista la eficacia del
actuar de la Administración, pues su función pública es por esencia activa y
dinámica. De ahí se entiende que el Legislador haya querido atribuir a la
Administración del Estado semejantes prerrogativas de Poder Público436.A
modo ilustrativo, expondremos el criterio del voto de minoría, pues contiene una
interesante argumentación:
1. Los Actos Administrativos gozan de presunción de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, gracias al fin público que
protegen.
2. Gracias a estos particulares privilegios, dichos efectos se
producirían junto con la sola entrada en vigencia de la resolución
administrativa, lo que ocurre una vez que éstas se publican o notifican437.
436 SILVA CIMMA, Enrique. “Derecho Administrativo Chileno y Comparado: Actos,
contratos y bienes”, Editorial Jurídica, Santiago, año 1995, pp. 102-103 y 119. Cita contenida en voto de minoría de la sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal Constitucional. 437
Artículo 51° de la Ley N° 19.880.
407
3. Por tanto, los efectos antedichos se producirían
inmediatamente, salvo que la propia Autoridad Administrativa, o un Juez,
ordenen la suspensión de su exigibilidad.438 Por ello, aún cuando se
discuta la validez del acto, sobre el administrado afectado pesa la carga
de solicitar la suspensión de los efectos del mismo, pues si así no lo
hiciere, se entiende que el acto produce todos sus efectos con
normalidad439.
4. Agregando a lo anterior, los Ministros sostienen que nuestro
sistema jurídico reconocería esta concepción acerca de la ejecutoriedad
de los Actos Administrativos, incluso: “el propio constituyente se ha
encargado de establecer los mecanismos idóneos para precaver
eventuales afectaciones de derechos fundamentales, tales como
acciones constitucionales consagradas en los artículos 20° y 21° de la
Constitución440‖.
5. Por otro lado, y en relación a la exigencia del “solve et repete”
en materia de Sanciones Administrativas, nos señalan que la obligación
de consignación previa para reclamar es un elemento independiente al de
la suspensión de los efectos ejecutivos de los Actos Administrativos de
438 Inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880.
439 Artículo 57°de la Ley N° 19.880.
440 Voto de minoría en sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal Constitucional.
408
Sanción. En este sentido: ―el solve et repete no se opone a la ejecución
de los actos administrativos (STC 1173 16.04.2009)441‖. De tal manera
que: ―la eficacia y el imperio de las resoluciones administrativas dice
relación con su cumplimiento y no con las barreras que se establezcan
para reclamar de ellas (STC 1345, 25.05.2009; 1046, 22.07.2008; 1061,
28.08.2008; 1253, 27.01.2009; y 1279, 02.04.2009)442‖. Como vemos, los
autores consideran que el “solve et repete” no sería ni remotamente una
exigencia para la vigencia práctica de los principios de ejecutoriedad y
ejecutividad.
6. En consecuencia, los Ministros opositores nos indican que
justamente esta concepción del principio de ejecutoriedad de los Actos
Administrativos se regula gracias a la garantía entregada a los
particulares para solicitar la suspensión de los efectos de la resolución
administrativa. De esta forma, la suspensión del Acto Administrativo
consiste en un: ―mecanismo de interrupción provisional de la eficacia del
acto administrativo, dispuesta, total o parcialmente, de oficio o a petición
de parte, en sede administrativa o jurisdiccional443‖, y su cabida en
441 Idem.
442 Ibídem.
443 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. "Curso de Derecho
Administrativo, Thompson-Civitas, Vol. I, 13° edición, Madrid, año 2006, p. 587. Cita contenida en voto de minoría de la sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal Constitucional.
409
nuestro sistema sería esencial para entender al principio de ejecutoriedad
en este sentido.
7. Por otro lado, también señalan que esta conceptualización de la
ejecutoriedad del Acto Administrativo no se contrapone a la Constitución,
ya que: ―de acuerdo con el artículo 5°, inciso primero, de la Constitución,
la soberanía se ejerce por las autoridades que ella misma establece.
Tratándose de un ejercicio de la soberanía, la actividad de estas
autoridades es una expresión de poder, es decir, tiene eficacia
obligatoria‖. Por su parte, la: ―capacidad de obligar [de la Administración
del Estado] tiene su reconocimiento en el artículo 24°, que le asigna al
Presidente de la República, como funciones generales, el gobierno y la
administración del Estado y su autoridad se extiende a todo cuanto tiene
por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República‖. Por último dirán que: ―la ejecutoriedad del acto
administrativo se funda en la necesidad de que el Presidente de la
República, y los órganos que colaboran con él, es decir, los órganos de la
Administración del Estado, lleven a cabo adecuadamente la labor de
gobierno y administración. Tal como lo ha puntualizado la doctrina
nacional, se considera a la ejecutoriedad como un elemento necesario
410
para cumplir con el mandato constitucional de hacer realidad el bien
común y servir a la persona humana444‖.
8. Por último, sostienen que cada vez que el Legislador ha querido
que la presentación de los Recursos Jurisdiccionales suspenda de
Derecho la eficacia del Acto Administrativo así lo ha determinado
expresamente. Así es como ocurre respecto del recurso por privación o
desconocimiento de nacionalidad, que suspende por su sola presentación
los efectos del acto o resolución, cosa que ocurre muchos otros casos445.
444 Cfr. CALDERA DELGADO, Hugo. “El acto administrativo. Legalidad, efectos e
impugnación”, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, año 1981, pp.76 y 77. Cita contenida en voto de minoría de la sentencia Rol N° 1518-09 de nuestro Tribunal Constitucional. 445
En opinión de los Ministros opositores: “así, el recurso por privación o desconocimiento de nacionalidad suspende por su sola presentación los efectos del acto o resolución (artículo 12). De no establecer esta suspensión de pleno derecho, el acto produciría efectos. Lo mismo sucede con el artículo 38° de la Constitución, que permite reclamar ante los tribunales que determine la ley si la persona se considera lesionada en sus derechos por la administración. El procedimiento de reclamo queda entregado a la regulación de una ley (artículos 77 y 63 N° 3), la que debe disponer si se suspende o no la decisión administrativa. La regla general es que las leyes no establezcan la suspensión del acto reclamado por la sola interposición del recurso. Por ejemplo, el reclamo por ilegalidad municipal (artículo 141, D.F.L. N° 1, Interior, 2006, que Fija el Texto Refundido de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades); el reclamo por ilegalidad regional (artículo 108, D.F.L. N° 1, Interior, 2005, que Fija el Texto Refundido de la Ley Orgánica sobre Gobierno y Administración Regional). En ambos casos, la Corte es la que dicta la orden de no innovar si considera que puede existir daño irreparable para el recurrente. Lo mismo sucede con el recurso de protección, en que la Constitución faculta a la Corte para adoptar: ―de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho‖ (artículo 20). Consecuente con ello, el auto acordado de la Corte Suprema que lo regula (Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, publicado en el Diario Oficial el 27.06.1992) establece que cuando la Corte lo estime conveniente para los fines del recurso, puede decretar la orden de no innovar. Tratándose de las facultades del Tribunal Constitucional, si se le requiere en relación con la inconstitucionalidad de un decreto, la sentencia que acoja el requerimiento hace que quede sin efecto de pleno derecho dicha norma, con el solo mérito de esa sentencia (artículo 94, inciso tercero). Con ello hace desaparecer el acto, como si nunca hubiere existido. Pero se requirió que este efecto se regulara expresamente en la Constitución y fuera producto de la decisión de un tribunal. Dicho efecto parte de la base que el acto produjo efectos, que son eliminados por la sentencia del tribunal. Para evitar perjuicio a los particulares, la Ley Orgánica del Tribunal
411
De esta forma, los Ministros opositores sostienen que: ―la suspensión de
eficacia del acto viene a concretar la interrelación existente entre la
presunción de legalidad, la autotutela administrativa y la
impugnabilidad446‖.
El criterio de nuestro Tribunal Constitucional acerca de la exigencia
“solve et repete”.
Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en variadas
oportunidades acerca de la legitimidad constitucional de los mecanismos que
exigen una consignación previa para habilitar la vía de impugnación judicial de
una Sanción Administrativa. Así ha sucedido, por ejemplo, respecto del artículo
474° del Código del Trabajo447, del artículo 31° del Decreto Ley N° 3.538448 o
como ha ocurrido respecto del artículo 171° del Código Sanitario449.
Para los efectos de nuestro análisis, la sentencia que ha marcado la
pauta definitiva en torno a este punto ha sido el fallo recaído sobre causa Rol N°
Constitucional faculta para dictar medidas cautelares, de oficio o a petición de parte (artículo 38)‖. Voto de minoría en sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1518-09. 446
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Derecho Administrativo General”, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, año 2010, pp. 93 y 95. 447
Fallos del Tribunal Constitucional roles: N° 1173-08; N° 946-08 y Nº 968-08. En la actualidad, el artículo 474° ya ha sido derogado por el Legislador con la dictación de la Ley N° 20.260, que modifica la Ley N° 20.087, consagrando el nuevo procedimiento laboral, y pasa a eliminar el pago previo para impugnar judicialmente. 448
Fallos del Tribunal Constitucional roles N° 1885-10; N° 1886-10 y N° 2021-11. 449
Fallos del Tribunal Constitucional roles: N° 1046-08; N° 1061-08; N° 1253-08; y N° 1345-09.
412
1345-09, que discurre acerca de la legitimidad constitucional del artículo 171°
del Código Sanitario450. El criterio que ha seguido nuestro Tribunal
Constitucional se basa principalmente en una determinada interpretación del
artículo 19° número 3° de nuestra Carta Fundamental, que contiene el principio
constitucional de ―igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos‖. Más
aún, nuestro TC también ha considerado que el citado principio incorpora a su
vez al ―derecho al libre acceso a la justicia”451.
En atención de lo anterior, nuestro TC entiende que dichos derechos
constitucionales se ven vulnerados al solicitarse una consignación, previa del
monto de la multa, como requisito para habilitar la vía judicial de reclamo. Es
más, nuestro TC ha considerado que dicha exigencia importa una: ―severa
450 Artículo 171° del Código Sanitario: “De las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional
de Salud podrá reclamarse ante la justicia ordinaria civil, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, reclamo que tramitará en forma breve y sumaria. Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa‖. 451
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1345-09, considerando octavo: ―Que la primera premisa que habrá de establecerse para la resolución de este asunto es que la Constitución sí incluye el derecho de acceso a la justicia entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, consagradas en el numeral 3º de su artículo 19. Esta ha sido una doctrina reiterada en varios fallos anteriores de este Tribunal. Para tenerla por cierta debe tenerse presente, desde luego, que esa garantía es uno de los mecanismos que deben contemplar las reglas procesales para garantizar un justo y racional procedimiento; porque constituye un supuesto necesario de otras garantías explícitas, como lo son el derecho a la defensa o al juez natural, y porque ella es un supuesto de la protección de la ley en el ejercicio de los derechos, que se consagra en el inciso primero de la norma en comento. (Así, por ejemplo, se ha razonado en sentencias de fechas 7 de marzo de 1994, Rol Nº 184; 1º de febrero de 1995, Rol Nº 205; 28 de octubre de 2003, Rol Nº 389; 17 de junio de 2003, Rol Nº 376; 8 de agosto de 2006, Rol Nº 478; 4 de junio de 2006, Rol Nº 481; 30 de agosto de 2006, Rol Nº 536; 17 de noviembre de 2006, Rol Nº 546; 3 de enero de 2008, Rol Nº 792; 1º de julio de 2008, Rol Nº 946; 22 de julio de 2008, Rol Nº 1046, y 2 de abril de 2009, roles 1262 y 1279). El derecho de acceso a la justicia forma parte de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos consagrada por la Constitución, pues sin tal acceso la protección asegurada simplemente no es posible‖.
413
restricción al derecho de accionar judicialmente para que se revisen las
sanciones […] la que no encuentra justificación suficiente en la propia Carta
Fundamental452‖.
Esta situación, es bien descrita por el Ministro preveniente en el mismo
fallo, don Enrique NAVARRO BELTRÁN, quien concurre en la declaración de
inconstitucionalidad, adicionando lo siguiente: ―dicho precepto [artículo 171°
Código Sanitario] infringe diversas disposiciones constitucionales,
particularmente la igualdad en el ejercicio de los derechos, tutelada en el
artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental. En efecto […] la disposición legal
impugnada afecta y limita severamente el derecho del particular de acceder a la
justicia para reclamar de las sanciones administrativas impuestas por la
autoridad sanitaria453‖. A su vez, el mismo Tribunal concluye en su
considerando decimoséptimo: ―que la conclusión necesaria de lo razonado […]
es que el precepto legal contenido en el enunciado normativo que dispone
que:―Para dar curso a ellos se exigirá que el infractor acompañe el comprobante
de haber pagado la multa‖, constituye una barrera injustificada y carente de
razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte de la garantía
452 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1345-09, considerando vigesimoprimero:
―Que, en cambio, y conforme a lo razonado, la declaración de inconstitucionalidad hará cesar la vigencia de una severa restricción al derecho de accionar judicialmente para que se revisen las sanciones aplicadas por el Servicio Nacional de Salud, la que no encuentra justificación suficiente en la propia Carta Fundamental‖. 453
Argumento del Ministerio preveniente don Enrique NAVARRO BELTRÁN en sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1345-09.
414
de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho a
un procedimiento racional y justo, que consagra la Carta Fundamental en el
numeral 3º de su artículo 19 y así se declarará454‖.
En atención a lo expuesto, este razonamiento nos lleva a pensar que una
exigencia de tal naturaleza no presenta los caracteres de racionalidad y justicia
que todo Debido Proceso debe observar, por lo que contraría derechamente el
sentido sustancial del artículo 19 N° 3 inciso 6° de nuestra Carta Fundamental.
454 De manera que las restricciones a los derechos fundamentales deben cumplir con
ciertos márgenes de razonabilidad y funcionalidad constitucional, así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en su considerando décimo: ―Al efecto, este Tribunal ha establecido que si bien el legislador goza de discreción y de un amplio margen en la regulación de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificación en el logro de fines constitucionalmente legítimos, resulten razonablemente adecuadas o idóneas para alcanzar tales fines legítimos y sean -las mismas restricciones- proporcionales a los bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razón de objetivos superiores o, al menos, equivalentes. (Doctrina que puede encontrarse expuesta, entre otros, en el considerando 15º de la sentencia de 26 de diciembre de 2006, dictada por este Tribunal en la causa Rol Nº 541, y reiterada, entre otras, en las sentencias de inaplicabilidad de este mismo precepto citadas en el considerando 3°). […]Asimismo, este Tribunal ha exigido que las restricciones o limitaciones al ejercicio de un derecho se encuentren determinadas por el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y respeten el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental, que prohíbe afectar los derechos en su esencia o imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al explicar el alcance de lo que significa impedir el libre ejercicio de un derecho, esta Magistratura ha afirmado constantemente que ello ocurre cuando el legislador ―lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.‖ (Sentencia de 24 de febrero de 1987, Rol Nº 43, criterio reiterado en varias sentencias posteriores). De análogo modo, el Tribunal ha reiterado que el legislador, dentro de su ámbito de autonomía para legislar, debe elegir aquellas opciones que impliquen una limitación menor de los derechos, estándole prohibido afectar su contenido más allá de lo razonable, con relación a los objetivos que se quiere lograr. Asimismo, el Tribunal ha sostenido que si bien el legislador tiene autonomía para reglar el ejercicio de un derecho, debe hacerlo ―en forma prudente y dentro de latitudes razonables.‖ (Sentencias de fechas 30 de octubre de 1995 y 20 de octubre de 1998, roles Nºs. 226 y 280, respectivamente, y cuya doctrina fue reiterada en la sentencia de 22 de julio de 2008, Rol Nº 1046). Debe revisarse entonces si las limitaciones que establece la norma legal en examen se encuentran suficientemente determinadas por la ley y si están razonablemente justificadas; esto es, si persiguen un fin lícito, resultan idóneas para alcanzarlo y si la restricción que imponen puede estimarse proporcional al logro de esos fines lícitos que la justifican‖.
415
Cabe agregar que incluso se ha considerado que el cuestionado artículo ni si
quiera cumple con su presunta finalidad disuasiva. Esta situación es bien
expresada por el Ministro preveniente, don Enrique NAVARRO BELTRÁN,
quien en su considerando tercero y cuarto nos indica:
“3. Que, como se indica en el considerando
decimotercero, el mecanismo en examen en nada impide la
litigación frívola, dado que el sancionado con capacidad de
pago igualmente recurrirá a la vía judicial aunque su petición
sea infundada y carente de razonabilidad;
―4. Que, en tal sentido, confirma lo anterior la circunstancia
de que, preguntado en estrados acerca del porcentaje de
reclamos presentados en el último año, el representante del
Instituto de Salud Pública señaló que éste superaba el
cincuenta por ciento de los actos que impusieron multas, lo que
da cuenta de la inefectividad del mecanismo de consignación
que se reprocha de inconstitucional455‖.
Debemos mencionar que el modo de razonar expuesto por el Ministro
preveniente es compartido por el pensamiento final del mismo fallo, quienes
concuerdan que el artículo 171° del Código Sanitario no tiene utilidad real como
455 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1345-09.
416
mecanismo para evitar la litigación frívola, innecesaria, o eminentemente
dilatoria456. Esto nos hace pensar que una norma de semejantes características
debe estar dotada de fundamentos sólidos, que justifiquen su existencia en
nuestro ordenamiento jurídico, situación en la que obviamente deben
ponderarse las circunstancias particulares del sector regulado, cosa que,
evidentemente, no sucede en el caso del artículo 171° del Código Sanitario.
Para concluir, conviene tener presente el juicio emitido por don Enrique
NAVARRO BELTRÁN, quien nos señala que la misma tendencia es la que se
ha avizorado en el Derecho Comparado. Así pues en España: ―se ha indicado
que el condicionamiento de la admisión de un recurso dirigido contra un acto
456
Considerando decimotercero: ―Siendo la finalidad de evitar la dilación en el cumplimiento de sanciones por la vía de litigación frívola una finalidad lícita, cabe preguntarse si la norma en examen es un medio idóneo para alcanzar el fin que se alega. Nuestra convicción es que esta pregunta debe responderse negativamente, por las siguientes tres razones: 1. Porque en el mecanismo del Código Sanitario, la reclamación judicial no suspende lo resuelto por la autoridad. En efecto, el artículo 172 del Código Sanitario dispone que ―las sentencias que dicte la autoridad sanitaria podrán cumplirse no obstante encontrarse pendiente la reclamación a que se refiere el artículo anterior [...]‖. En consecuencia, no es posible convencer que la consignación previa resulte un modo eficaz de evitar el reclamo injustificado o puramente dilatorio de la multa, pues el reclamante se verá sometido igual a cumplir con la sanción de multa y su litigación –justificada o no- tendrá igualmente por objeto recuperar lo que se ha pagado. La única diferencia es que el pago de la multa, establecido como solve et repete, esto es, como condición de admisibilidad del reclamo judicial, es de pago más seguro que el crédito que emana de una sanción, pero ello en nada ayuda a desincentivar la litigación infundada, pues el mecanismo se aplica por igual a los reclamos fundados y a los infundados. 2. Porque el mecanismo en examen en nada impide la litigación frívola. El sancionado con capacidad de pago tendrá la misma tentación de litigación frívola si posteriormente puede recuperar el dinero pagado que si puede evitar el pago. 3. En tercer lugar, debe tenerse presente que el derecho sí cuenta con una serie de instrumentos destinados a desincentivar la litigación infundada o puramente dilatoria, y que son idóneos para tales objetivos, pues sí discriminan y desincentivan los libelos que carecen de fundamento plausible. Entre ellos, los exámenes de admisibilidad y la condenación en costas. A diferencia de ellos, la barrera del solve et repete de la especie se aplica con entera independencia de que el juez estime un reclamo bien fundado, que presenta plausibilidad de ser acogido, o si lo estima infundado, temerario o puramente dilatorio. En esas condiciones, no puede sostenerse que el mecanismo sirva a la finalidad que se ha alegado‖.
417
declarativo del crédito a la efectiva satisfacción de éste: ―limita la posibilidad de
impugnación a quienes tengan disponibilidades para ese pago, imponiendo una
indefensión absoluta a quienes no se encuentren en esa situación‖, todo lo cual
contravendría el derecho a la tutela efectiva de los jueves y tribunales (Eduardo
García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo, Tomo I, año 1981, p. 434)457‖.
Las Potestades Punitivas Administrativas458 y el problema de la igualdad
ante la Ley. El criterio de nuestro Tribunal Constitucional.
A este respecto, vale la pena revisar el voto en contra manifestado por
los Ministros don Jorge CORREA SUTIL y don Francisco FERNÁNDEZ
FREDES en el fallo en causa Rol N° 576-06 de nuestro Tribunal Constitucional,
457 Más recientemente, variados autores extranjeros incluso han llegado a sostener que:
―es asombroso que una técnica tan tosca, que hace que sólo los ricos puedan recurrir, haya podido subsistir hasta recientemente‖ (Ibid., tomo II, 2002, p. 204). A su turno, en Chile se ha afirmado ―la notoria inconstitucionalidad de la exigencia de la previa consignación de una suma de dinero equivalente a un porcentaje de la sanción de multa impuesta por una autoridad administrativa, por cuanto ella vulnera de manera flagrante el derecho fundamental del afectado a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos (artículo 19 Nº 3 de la Constitución), derecho que implica en sí mismo el derecho fundamental de acceso a la justicia y el derecho fundamental a una efectiva tutela judicial por parte de los tribunales en un debido proceso, racional y justo‖ (Eduardo SOTO KLOSS, La impugnación de sanciones administrativas y el derecho fundamental de acceso a la justicia: el “solve et repete” y el Estado de Derecho, Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae 10, 2006, p.199)”. Considerando segundo del preveniente don Enrique NAVARRO BELTRÁN en fallo Rol N° 1345-09. 458
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2381-12, considerando decimoséptimo. En dicho considerando se señala que la potestad punitiva administrativa puede entenderse como: ―el poder con que actúan los órganos estatales no jurisdiccionales investidos de atribuciones para sancionar hechos ilícitos‖ (Luis Rodríguez, “Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas” en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso 11, 1987, p. 128).
418
pues el criterio ahí contenido se ha transformado en el criterio general
actualmente adoptado por nuestro Tribunal Constitucional. Así es como puede
ser apreciado dando lectura al contenido de los fallos Roles N°s 1518-09; 766-
08; 1183-09; 2264-12 y 2381-13.
Volviendo a lo sucedido en el fallo en causa Rol N° 576-06, en dicha
oportunidad se discurrió acerca de la verdadera naturaleza de la Función
Sancionadora ejercida por el Director del Servicio de Impuesto de Internos, en
el sentido relativo a si aquélla debía asimilarse a la de un Juez, o si por el
contrario, correspondía a una función de índole no-jurisdiccional. Básicamente,
la discusión gira en torno a si estamos ante un órgano que, violando las
garantías constitucionales de independencia e imparcialidad, está ejerciendo la
función pública de jurisdicción, o si estamos frente a un Órgano que cuya
Potestad Sancionadora no es de naturaleza jurisdiccional, sino que
correspondería al ejercicio de una función pública administrativa.
De manera preliminar, nos detendremos algunos momentos en
desfragmentar la línea argumentativa del voto de minoría en el fallo citado en
cinco argumentos principales, con el objeto de dilucidar su sentido final. Los
Ministros en cuestión señalan que los órganos administrativos que conocen
Infracciones Administrativas e imponen Sanciones Administrativas carecen de
419
los atributos básicos de la Función Jurisdiccional. Esto es así por lo siguientes
motivos:
PRIMERO. No hay controversia entre partes sometida a la
decisión de un tercero. La Sanción Administrativa constituye una
resolución en sede y con carácter administrativo. Por lo mismo, sus
reclamaciones son de la misma naturaleza, pues se refieren a lo obrado
por el propio servicio.
SEGUNDO. Por consiguiente, se entiende que: ―un nombre o una
designación legal no es un antecedente suficiente para resolver que una
situación es realmente lo que la Ley dice que es. En este sentido ―las
cosas en derecho son lo que son y no lo que la ley dice que son‖. Así,
debe considerarse que el órgano no es un Tribunal, ni el procedimiento
uno judicial ni la resolución un fallo459‖.
TERCERO. Además, no están presentes las características más
elementales de la jurisdicción:
i) Tal como señalamos, no se verifica una
controversia entre partes sometida a la decisión de un Juez.
459 Considerando tercero, sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 576-06.
420
En el caso que nos atañe, solo existe una parte, constituida
por el ―reclamante tributario‖. Por ningún motivo puede
entenderse que el ―Servicio reclamado‖ es parte en el
asunto. El Director del Servicio se trataría tan solo de un
órgano que dirige el Procedimiento Administrativo
Sancionador y que emite el Dictamen o Resolución Final del
asunto. Por su parte, tampoco habría un juez, pues no
puede ser tal un ente que tenga interés en el asunto que
debe resolverse.
ii) Peculiarmente, en el caso en cuestión existiría un
asunto de relevancia jurídica, que debe ser resuelto, sin
embargo, el Acto de Resolución. “no tiene por exigencia
conformarse con el derecho y ni si quiera existe obligación
de hacerlo460‖.
iii) Las Formas Procesales carecen de una
bilateralidad de la audiencia real.
iv) Como punto bastante relevante, y en atención de
lo expuesto más arriba, se entiende que: ―no hay
controversia jurídica [o conflicto jurídico] pues solo un sujeto
es parte: el reclamante. De manera que no existe ninguna
controversia. La autoridad administrativa no es parte en el
460 Ibídem.
421
reclamo, el procedimiento no supone que comparezca, no lo
contempla ni le concede derecho alguno, no está llamada a
controvertir nada: ―y mal podría hacerlo, del momento que
es el mismo órgano que llevó a cabo el acto en contra del
cual se reclama y, a su vez es quien resuelve el asunto‖. No
podría ser parte pues sus intereses están representados por
quien va a resolver el reclamo y nadie puede controvertir
ante sí mismo461‖.
v) En seguida, los Ministros nos señalan que
resolución del Órgano Administrativo no es una Sentencia,
componente esencial de lo jurisdiccional. En este sentido:
¿por qué la decisión administrativa no sería una sentencia?
Esta interrogante es respondida por el Voto de Minoría en
base a cinco argumentos principales:
a) Dado el carácter modificable de sus resoluciones;
b) dada la forma particular que debe tener la
Resolución Administrativa, distinta a la que debe
tener la Sentencia Judicial;
461 Idem. Considerando sexto.
422
c) porque la Ley concede al silencio o falta de
resolución efectos diversos (lo que se conoce como
el valor del silencio administrativo).
d) Agregan también que: ―el hecho de que pueda
interponerse un recurso de reposición en contra de
una resolución administrativa es impropio de una
sentencia definitiva y típico de una resolución
administrativa. Pues en caso de las sentencias
definitivas, una vez dictadas, ―el órgano respectivo
pierde su jurisdicción bajo el efecto del desasimiento.
En cambio, cuando la resolución es administrativa, el
órgano puede siempre modificar lo resuelto‖.
v) Por último, el Juez es por definición un tercero
imparcial, que se sitúa entre quienes contienden para
resolver una disputa de relevancia jurídica (jurisdicción
contenciosa). Entonces, el Juez es el único capacitado para
dictar una Sentencia, no ocurre lo mismo con un Órgano
Administrativo, que no es ni puede ser Juez. Por tanto: “[…]
el hecho de que sea un acto administrativo implica
descartar que se trate del ejercicio de funciones
423
jurisdiccionales (STC 766/2008, 1183/2009, 1518/2010,
2264/2012 y 2381/2013)462‖.
CUARTO. De acuerdo con los argumentos exhibidos: ―puede
vislumbrarse la posición en la que se encuentra el afectado por un
procedimiento administrativo sancionador, en el sentido de que aquél se
encuentra en una posición de desigualdad jurídica frente a la posición de
poder en que se encuentra la autoridad administrativa. Y la verdad es que
no está mal que así lo sea, siempre y cuando que dentro de la
sustanciación del procedimiento se verifiquen las exigencias mínimas de
racionalidad y de justicia procedimental, desde la fase de fiscalización e
investigación hasta la de resolución del asunto. En este sentido, este
contexto es propio de las prerrogativas de poder público que se conceden
a ciertos órganos administrativos, los cuales ejercen sus funciones en
estricto cumplimiento de lo que la Ley les exige, en ejercicio de la función
pública que la misma les ha encomendado. Sin embargo, y en virtud de
vastos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, los derechos
fundamentales no pueden ser constreñidos hasta un punto en el cual no
puedan ser razonablemente ejercidos, y es por eso que todos los
462 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2264-12, considerando trigésimo tercero:
―la sanción administrativa es un acto administrativo, que se dicta después de un procedimiento administrativo, a consecuencia de una infracción de bienes jurídicos de naturaleza administrativa (STC 124/1991, 725/2008, 1413/2010). El hecho de que sea un acto administrativo implica descartar que se trate del ejercicio de funciones jurisdiccionales (STC 766/2008, 1183/2009, 1518/2010, 2381/2013)‖.
424
procedimientos administrativos sancionatorios deben observar un mínimo
constitucional razonable de modo que los derechos de los ciudadanos, en
su esencia, no sean burlados463‖.
QUINTO. Por último, y para sellar su argumentación, los Ministros
participantes del Voto de Minoría afirman, correctamente a nuestro modo
de ver, que: “no obstante la desigualdad intrínseca de los procedimientos
administrativos sancionatorios no debe obviarse el hecho de que el
particular afectado siempre tiene el derecho para accionar ante las
autoridades jurisdiccionales competentes para someter el asunto a la
decisión de un Tribunal de Justicia, con lo que se deja indemne el
derecho constitucional de los ciudadanos de un libre acceso a la justicia‖.
Conclusiones.
Para concluir esta sección, diremos que la presunción de legalidad de
los Actos Administrativos (y sus instituciones derivadas: ejecutividad, ejecución
463 Por estos motivos, las sanciones administrativas: ―deben cumplir dos tipos de garantías.
Por una parte, garantías sustantivas. En este sentido, esta Magistratura ha señalado que los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, han de aplicarse, por regla general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado (STC 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013). Por la otra, deben cumplir garantías vinculadas al debido procedimiento. El legislador debe permitir que quienes puedan ser afectados por dichas sanciones, puedan defenderse de los cargos que les formule la autoridad, pudiendo rendir prueba, impugnar la sanción, etc. (STC 376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006, 725/2008, 792/2007, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013)‖. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 576-06.
425
forzosa, ejecutoriedad y la suspensión de su eficacia), dan forma a los poderes
de auto-tutela declarativa y ejecutiva de la Administración del Estado. Estos
efectos particulares del Acto Administrativo, reflejan poderes que, para muchos
autores, constituyen un: ―verdadero privilegio de la Administración464‖. Como es
lógico, esta situación se torna más compleja cuando comprendemos que
mediante tales decisiones la autoridad administrativa puede ―imponer
obligaciones o disponer sanciones465‖, las que son exigibles en cumplimiento:
―aún en contra de la voluntad del ciudadano466‖.
De hecho, puede notarse cómo el Legislador, al dotar de una serie de
“privilegios” a la actividad administrativa, ha realizado grandes esfuerzos por
generar herramientas que configuren una independencia funcional entre los
órganos de la Administración del Estado y los órganos Judiciales. Así por
ejemplo, cuando la Ley permite a la Administración del Estado ejecutar
directamente sus propias decisiones, se pone en evidencia la intención del
464 OSSA ARBELÁEZ, Jaime. “Derecho Administrativo Sancionador: una aproximación
dogmática”, ed. LEGIS, año 2009, pp. 522-523. También pueden encontrarse “privilegios” de carácter procesal, debidamente tratados por el profesor Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, quien explica que: ―junto a las prerrogativas administrativas anteriores (presunción de validez, ejecutividad y ejecutoriedad), también existe una serie de privilegios procesales para la administración del estado. entre ellos los más reconocidos son el llamado ―solve et repete‖, la inembargabilidad de los bienes públicos y las vías especiales de ejecución de las sentencias condenatorias en contra de los órganos de la administración‖. Véase para más información: FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el Régimen Administrativo Chileno”, Revista de Derecho, Vol. 20°, Diciembre, año 2007, p. 84 y ss. 465
Idem., pp. 522-523. 466
Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Estado actual del Control de Legalidad de los Actos Administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?, p. 108.
426
Legislador por introducir una separación entre las competencias de ambos
poderes del Estado, separación que es más o menos ostensible según la
intensidad de las facultades que la Ley otorgue autoridad administrativa en cada
caso en particular. Lo mismo ocurre cuando el Legislador robustece al Acto
Administrativo y lo reviste con privilegios de tal magnitud como la presunción de
su legalidad, su ejecutividad o su ejecutoriedad. Como vemos, no quedan
dudas que el Legislador ha visto la necesidad jurídica de dotar a las decisiones
administrativas con cualidades de poder especialmente fuertes, todo con el
preciso objeto de que la Administración esté capacitada para alcanzar sus fines
de una manera más eficaz y eficiente.
Bajo este contexto, y para finalizar, consideramos que es importante ser
conscientes de que las Sanciones Administrativas suponen la imposición de un
gravamen que muchas veces es susceptible de afectar y constreñir fuertemente
las Garantías y los Derechos Constitucionales de los particulares. Por estos
motivos, y poniendo especial atención en el carácter Resolutorio o de Decisión
del Acto Administrativo, consideramos que los medios de revisión, impugnación
y anulación del mismo deben ser entendidos como mecanismos de
“extraordinaria importancia467‖. Efectivamente, los medios de impugnación
467 Cfr. Idem., pp. 107 - 108. Con mecanismos de revisión o de anulación nos referimos,
por ejemplo, a las herramientas de impugnación que franquea la Ley en un procedimiento administrativo, contencioso-administrativo o en uno de otra naturaleza. Especial atención debe ponerse a propósito del recurso de ilegalidad administrativa, pues con ella se busca desvirtuar la presunción de validez de los Actos Administrativos, que a juicio del profesor Jorge
427
configuran el contrapeso ideal para hacer de oposición frente a los poderes de
auto-tutela declarativa y ejecutiva468 atribuidos a la Administración, que como
vimos, corresponden prerrogativas de Poder Público que le facultan para
caucionar sus propias decisiones. Debido a su trascendencia, dedicaremos las
siguientes páginas a estudiar el funcionamiento de los mecanismos de
impugnación, tanto en sede administrativa como judicial.
5.2.3. La Revisión del Acto Administrativo: Los Procedimientos y los
Procesos de Impugnación del Acto Administrativo Sancionador.
Ciertamente, los Medios de Impugnación ostentan un sitial de enorme
relevancia dentro los Procesos Judiciales, pues se constituyen como un medio
idóneo para revisar las Resoluciones o Decisiones Jurisdiccionales. Así pues
representan la oportunidad jurídica para discutir la conformidad o inconformidad
de dichas decisiones con respecto a las normas de nuestro sistema jurídico. En
este sentido, los Recursos Jurisdiccionales sirven para que las partes puedan
defenderse y cuestionar el contenido y la forma de las decisiones de los Jueces,
lo que en términos de Justicia resulta una actividad muy sana dentro de un
Estado de Derecho.
BERMÚDEZ SOTO: ―aparece claramente consagrado a nivel constitucional (art. 38) y legal (art. 2 Ley Nº 18.575 orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado y art. 15 LBPA)‖. Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, ―Estado actual del control de legalidad de los actos administrativos: ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?‖, pp. 107 – 108. 468
La auto-tutela ejecutiva es un poder excepcional atribuido a la Administración bajo el último criterio de nuestro Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 1518-09.
428
De cierta forma, podemos decir en materia sancionadora administrativa
existe una situación al menos similar. En esta área, el Sistema de Medios de
Impugnación juega un papel muy importante, ya que permiten tanto la revisión
del apego a la legalidad del Acto Administrativo, como la tutela de los derechos
e intereses legítimos de los particulares.
Así las cosas, el Legislador ha franqueado a los administrados diversos
mecanismos de defensa, los que pueden ventilarse tanto por vía administrativa
como por vía judicial Su objeto es discutir la validez y la legalidad del Acto
Administrativo. De esta forma, una vez impugnada una Decisión Administrativa,
en cualquiera de las dos vías, la Autoridad Administrativa o el Órgano Judicial
competente están facultados tanto para declarar la ilegalidad como la nulidad
de la resolución cuestionada. Incluso en ciertas ocasiones están facultados para
dictar un Acto Administrativo de reemplazo del acto declarado ineficaz469.
La impugnación es una carga para el administrado.
Naturalmente, esta situación se ve como una carga para el administrado.
Esto es así, debido a que si el particular no opone resistencia, impugnando la
Decisión Administrativa, la Autoridad Administrativa está plenamente facultada
469 Cfr. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el Derecho
chileno”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVI, Valparaíso, Chile, año 2010, 1er semestre, p. 255.
429
para ejecutar su decisión, ya sea administrativa mente o a través de los
Tribunales de Justicia, según disponga la Ley, tal como vimos al estudiar con
detención al Acto Administrativo. En consecuencia, esta situación demuestra la
importancia que reviste la facultad de solicitar la paralización o la suspensión de
la ejecutividad y ejecutoriedad de un Acto Administrativo en particular.
Lógicamente, esto puede ser logrado a través de la interposición de un medio
de impugnación en su contra, solicitando a su vez la declaración de la
suspensión de sus efectos. Mediante esta operación podemos salvar los casos
de duda en lo que existe incertidumbre acerca de si por la mera presentación de
un Recurso Judicial se produce automáticamente, o no, la inmediata
suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado.
Una vez asentado lo anterior, debemos señalar que los mecanismos de
impugnación en materia administrativa se enmarcan dentro de un sistema que
no está exento de críticas, por lo que presenta varias particularidades que vale
la pena pasar a revisar470.
En esta sección no nos haremos cargo de estudiar la Potestad
invalidatoria de la Administración
470 Idem. p. 255. Así, para el profesor Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, los principales
problemas que presenta nuestro sistema de medios de impugnación administrativos son: i) Los procedimientos de impugnación están dispersos y no presentan una regulación sistémica clara y ii) el efecto suspensivo o cautelar derivada de su imposición no estaría bien estatuido.
430
Hacemos presente desde ya que no se dedicarán mayores palabras
acerca de la Potestad Invalidatoria de la Administración del Estado, entendida
ésta como aquella facultad que le permite revisar la legalidad de sus propios
actos, cuya consagración legal se contempla en los artículos 53° y siguientes de
la Ley N° 19.880. Sin lugar a dudas, esta potestad es del todo relevante, sin
embargo su estudio se aleja de nuestros fines, puesto que hemos tenido en
mente limitarnos a hacer un análisis de los Medios de Impugnación
únicamente471.
Procedimientos Administrativos de Impugnación.
Los Procedimientos Administrativos de Impugnación, que la Ley también
ha denominado “Recursos Administrativos”, corresponden a las “vías
administrativas de reclamo472”. Estos Recursos Administrativos constituyen un
mecanismo de revisión de la legalidad del Acto Administrativo. Mediante su
interposición se solicita a la Autoridad Administrativa competente que lo
471 Nos limitaremos a brindar su concepto doctrinario, utilizando las palabras de Javier
MILLAR SILVA, quien señala que: ―doctrinalmente, la figura de la invalidación, en el derecho público, forma parte de la teoría del acto administrativo y consiste en la posibilidad o facultad de la Administración del Estado de dejar sin efecto un acto anterior que adolece de un vicio de legalidad, mediante un acto posterior dictado por el mismo órgano administrativo emisor del primero‖. Como vemos, es una facultad de autotutela jurídica de la Administración para revisar sus propios actos. La invalidación provoca extinción del acto administrativo, a causa de la ilegalidad presente en su origen. Cfr. VARGAS ZINCKE, Osvaldo. “Algunos aspectos sobre la invalidación en la jurisprudencia de la CGR”, en Gaceta Jurídica, N° 178, año 1995, p. 37. Apud. MILLAR SILVA, Javier, “La Potestad Invalidatoria en la Jurisprudencia Nacional. Procedencia, alcance y limitaciones”, Revista de Derecho de Valdivia, Vol. XIV, julio, año 2003, p. 84. 472
Artículos 2° y 10° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE).
431
confirme, modifique o revoque. De esta manera, la resolución final de la
impugnación se realiza mediante la dictación de un nuevo Acto Administrativo
que pasa a resolver el recurso473.
Ahora bien, en doctrina encontramos que los Procedimientos
Administrativos de Impugnación pueden ser clasificados. Esta clasificación se
hace en base a una distinción entre los llamados “Recursos Administrativos
Ordinarios” y los “Recursos Administrativos Extraordinarios”.
Recursos Administrativos Ordinarios.
Dentro de este grupo encontramos a dos recursos: el Recurso de
Reposición y el Recurso Jerárquico. El primero se interpone ante la misma
Autoridad Administrativa que dictó el Acto Administrativo y el segundo se
interpone ante su superior jerárquico, quien conocerá de él474. El alcance de
473 Cfr. RODRIGUEZ DONOSO, Natalia. “El Sistema de Justicia Administrativa en el
Derecho Chileno”, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, diciembre del año 2007, p. 9. 474
De acuerdo con el artículo 59 inc. 4° de la Ley N° 19.880, la regla general determina que el Recurso Jerárquico es improcedente en contra de las resoluciones emanadas de los Jefes Superiores de los Servicios Públicos Descentralizados. Esta interpretación es acorde al artículo 9° de la Ley N° 18.575 de “Bases Generales de la Administración del Estado”, cuando señala que los actos administrativos son susceptibles de ser impugnados por medio del Recurso Jerárquico solo cuando este “proceda”. Un ejemplo de esta situación lo encontramos en la Ley N° 20.417, la cual se refiere expresamente al Recurso de Reposición, pero nada dice acerca del Recurso Jerárquico. En este sentido, se entiende que no tiene cabida el Recurso Jerárquico en contra de la imposición de una Sanción Administrativa, puesto que esta es adoptada, en última instancia, por resolución del Superintendente, estatuido como el Jefe Superior del Servicio por la misma Ley. Cfr. OCHOA TOBAR, Fernando, “Entre la redención y el
432
ambos es bastante amplio ya que permiten a la Autoridad Administrativa
revisora pronunciarse tanto respecto de la legalidad de la actuación
administrativa, como respecto de aspectos relativos a su oportunidad, mérito y
conveniencia475.
Recursos Administrativos Extraordinarios.
Nuestra Legislación contempla como Recurso Extraordinario el de
Revisión, el que opera en contra de los Actos Administrativos firmes. Dada su
naturaleza, algunos autores señalan que constituye una “excepción calificada a
la firmeza de los actos administrativos476‖. Por regla general, este debe ser
interpuesto ante el superior jerárquico de la Autoridad Administrativa que lo
dictó, siendo excepcional su interposición ante la misma autoridad de la cual
emanó. Las causales de este Recurso Administrativo están taxativamente
determinadas en la Ley 19.880477.
Procesos Administrativos de Impugnación.
castigo. Un análisis de la potestad sancionadora de la administración en el marco de la nueva institucionalidad ambiental”, Ars Boni Et Aequi, N° 1, año 2012, p. 124. 475
Artículos 1° y 11° de la “LOCBGAE” y el artículo 59° de la Ley N° 19.880 de “Bases de los Procedimientos Administrativos”. 476
Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, p. 253. 477
Artículo 60° de la Ley N° 19.880.
433
Los Procesos Administrativos de Impugnación, a los cuales la Ley
denomina simplemente como “Acciones” o “Acciones Jurisdiccionales”,
corresponden a las vías judiciales de impugnación478. Estos recursos o
acciones comúnmente han sido denominados como los “Recursos Contencioso-
Administrativos479”. Estos recursos deben ser interpuestos ante el Tribunal de
Justicia competente, quien decide el conflicto jurídico a través de la dictación de
una resolución de carácter jurisdiccional480. En cuanto a su objeto, son
entendidos como un mecanismo judicial de control de juridicidad del ejercicio de
las potestades administrativas.
Cabe hacer presente que, en los Procesos Administrativos de
Impugnación Tribunal tiene una competencia de revisión más limitada
comparativamente con la que ostentan las Autoridades Administrativas, dentro
de los Procedimientos Administrativos de Impugnación. Esto es así, porque el
Juez sólo está facultado conocer y revisar los presupuestos de hecho y los
elementos jurídicos, de fondo y de forma, que dieron lugar a la decisión
478 Artículos 2° y 10° de la LOCBGAE y artículos 15° y 54° de la Ley N° 19.880 hacen
alusión a las vías jurisdiccionales de impugnación. 479
Podemos brindar un concepto de justicia contencioso-administrativa, para fines didácticos: ―es aquella que tiene por objeto controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifiquen‖. PARADA VÁSQUEZ, Ramón. “Derecho Administrativo”, p. 686. Apud. Op. Cit. RODRÍGUEZ DONOSO, Natalia, p. 8. De esta manera, la jurisdicción contencioso-administrativa se alza como una herramienta de vital relevancia dentro de un Estado de Derecho. Como parte de sus fines se contempla asegurar la primacía de las garantías de los particulares frente a la actividad de la Administración del Estado, como también procurar la legalidad de ésta. 480
Natalia RODRIGUEZ DONOSO sostiene que las vías jurisdiccionales de impugnación son una forma de llevar a cabo la justicia administrativa en nuestro país. Op. Cit. RODRÍGUEZ DONOSO, Natalia, p. 9.
434
administrativa. En este sentido, le está prohibido entrar a discutir aspectos de
mérito o de conveniencia que sirvieron de fundamento para pronunciar una
Resolución Administrativa en particular. La facultad de revisar aspectos de
mérito es una atribución que pertenece a la esfera de competencia de los
órganos de la Administración del Estado, puesto que dice directa relación con
función pública de Administración que el Constituyente y el Legislador les han
encomendado481.
Por otra parte, la principal diferencia entre los Procedimientos y los
Procesos Administrativos de Impugnación estriba en que los primeros se
ventilan ante una Autoridad Administrativa, la que está facultada para revisar
incluso la oportunidad o el mérito de la Decisión Administrativa, por otro lado,
los segundos se ventilan ante un Órgano de carácter Jurisdiccional (Tribunal de
Justicia). Estos últimos sólo tienen competencia para revisar la legalidad y
validez del acto, en atención a su ajuste a la Constitución y a las Leyes.
481 Cfr. Op. Cit. FERRADA BÓRGUEZ, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el
Derecho chileno”, p. 254. Al Juez no le compete la discusión acerca lo conveniente o inconveniente de una decisión, por ejemplo, en caso de que se decidiera administrativamente que el metro debiera pasar por algún sector, pero que resultaría menos costoso económicamente y más eficiente que pasara por un lugar distinto. Así, no puede impugnarse judicialmente una decisión a causa que el costo social de la misma es muy elevado, o que las prioridades nacionales son otras, pues claramente, se trata de un asunto de incumbencia de la Administración del Estado. Cfr. MORALES ESPINOZA, Baltasar. “El mérito, oportunidad y conveniencia en la Contraloría General de la República”, Facultad de Derecho Universidad de Concepción, año 2012, pp. 207 – 209.
435
Los procesos Especiales y Generales de Impugnación.
La posibilidad de recurrir ante los Tribunales de Justicia está consagrada
en nuestra Carta Fundamental en su artículo 38° inciso segundo. Por imperativo
constitucional, se permite reclamar ante los Tribunales que determine la Ley a
quienes resulten lesionados en sus derechos a causa de la actividad de la
Administración del Estado. De esta manera, el particular que resulte afectado
por un acto u omisión administrativa, tiene la posibilidad de recurrir
directamente ante la Autoridad Jurisdiccional competente para buscar la
protección de sus intereses legítimos, presuntamente vulnerados.
En opinión de la doctrina, se ha señalado que los particulares afectados
por una Decisión Administrativa poseen un “derecho a opción” para impugnar,
esto es, que están facultados para optar por la vía administrativa de
impugnación o la vía judicial de impugnación, sin que resulte esencial agotar
primero la vía administrativa, como un paso previo o presupuesto, para habilitar
la vía judicial de reclamo. De esta forma, solo excepcionalmente podría exigirse
al particular agotar primero la vía administrativa como requisito para poder
impetrar acciones judiciales. Tal es el criterio que se desprende al dar lectura a
436
la Ley N° 19.880, pues encontramos en el inciso tercero del artículo 54° la regla
general, plenamente vigente en materia sancionadora administrativa482.
Sin perjuicio de lo anterior, si el particular afectado ha optado primero por
la vía judicial de reclamo, se extingue (preclusión) la posibilidad de impetrar los
Medios de Impugnación por la vía administrativa. Esta cosa es del todo lógica,
puesto que la decisión jurisdiccional restará valor, y hará inoperante, cualquier
resolución que se eventualmente se adopte en la vía administrativa483. Distinto
es lo que ocurre, por regla general, en el Derecho español. En dicho sistema
jurídico se consagra la regla inversa, esto es, primero se exige al particular
482 Ley N° 18.880, artículo 54°: “Interpuesta por un interesado reclamación ante la
Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión‖. 483
Este derecho a opción está contemplado en el artículo 54° de la Ley N° 19.880. En general, no se exige el agotamiento de la vía administrativa de impugnación para poder ejercer las acciones jurisdiccionales correspondientes, sin embargo, en muchas situaciones el Legislador ha optado por la regla contraria, como ocurre en los siguientes casos, por citar algunos ejemplos: el artículo 141° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; el artículo 108° de la Ley Orgánica Constitucional de Gobiernos Regionales; el artículo 18° y ss. De la Ley N° 18.410 o los artículos 24° y 28° de la Ley N° 20.285. Al respecto cabe hacer presente que nuestro Tribunal Constitucional acepta la existencia de normas que exigen la utilización de la vía administrativa previa como presupuesto para la vía jurisdiccional. Esto se entiende en parte, porque el TC no objetó de inconstitucionales los artículos de las leyes citadas que establecen ese requisito. Posición contraria es la del profesor ARÓSTICA MALDONADO quien sostiene que dichas exigencias con inconstitucionales, pues ―suspenden del derecho a la acción reconocido por la Constitución, en su artículo 19 N° 3, al impedirle al afectado acudir sin más trámite ante los Tribunales en defensa de sus derechos‖. ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “Los contenciosos administrativos especiales en la legislación chilena”, Edición Ius Publicum, N° 20, año 2008, p. 98. Apud. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, p. 259. En nuestra opinión, consideramos que mientras dicha exigencia sea racional y justa, no se contradice con las directrices del artículo 19 N° 3, así se evita la carga excesiva para los Tribunales de Justicia, lo que sucede por ejemplo, en caso de que en sede administrativa de reclamación se obtenga una decisión favorable o conforme a las pretensiones del particular afectado.
437
afectado agotar la vía administrativa de reclamo, lo que funciona como un
presupuesto para optar a la vía jurisdiccional. Esta exigencia está establecida
como un método para evitar la judicialización excesiva de los conflictos con la
Administración del Estado.
- Los Procesos Especiales de Impugnación.
Nuestro sistema jurídico de DAS cobija diversos Procesos
Administrativos Especiales de Impugnación, contenidos en los distintos cuerpos
jurídicos creados al efecto. Estos han sido creados especialmente de acuerdo a
las particularidades del sector regulado. En cuanto a los Procesos
Administrativos Generales de Impugnación, sucede una situación contraria a la
antedicha, pues no han sido establecidos específicamente por cada sector
regulado, sino que pueden ser utilizados para revisar la legalidad de
virtualmente casi cualquier Acto Administrativo. De ahí su calidad de Medios
Generales de Impugnación por vía jurisdiccional.
Volviendo a los Procesos Especiales de Impugnación, primero debemos
señalar que nuestra Legislación administrativa presenta una gran dispersión
normativa. Con el pasar de los años el Legislador se ha dedicado a elaborar
una gran variedad de cuerpos normativos especiales, dentro de los cuáles se
438
configuran Procesos de Impugnación inherentes a la materia regulada, puesto
que se consideran las características y la naturaleza del sector normado484.
La situación arriba descripta constituye una práctica Legislativa usual en
nuestro sistema de DAS. Así por ejemplo, ya en el año 1971, el profesor Hugo
PEREIRA ANABALÓN planteó que en Chile el sistema de resolución de
conflictos administrativos: ―no puede ser más inorgánico, falto de técnica y de
sistema485‖. Por lo que podemos apreciar, sus dichos no están tan alejados de
la realidad actual, toda vez que el Legislador ha creado una extensa variedad
de Procesos Contencioso-Administrativos Especiales, con características y
elementos diversos, ajustados a las necesidades jurídicas particulares de cada
área regulada486. Este fenómeno ha sido denominado por el profesor Juan
Carlos FERRADA BÓRQUEZ como: ―una especie de justicia administrativa de
484 El profesor CARMONA SANTANDER, en un estudio que data del año 2005, determinó
que hasta el año 2003, existían 120 procesos contenciosos administrativos especiales, cifra que ha seguido aumentando, donde hasta el 2010 se contaron más de 140. CARMONA SANTANDER, Carlos. “El contencioso administrativo entre 1990-2003, y FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos como coordinador de: “La Justicia administrativa”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, año 2005, p. 204. Para nombrar algunos ejemplos, podemos mencionar el artículo 39° de la Ley general de telecomunicaciones, el artículo 34° de la Ley N° 18.838, el artículo 3° de la Ley N° 18.696, el artículo 43° de la Ley del tránsito, el artículo 7° de la Ley N° 18.933, artículos 22° y ss. De la Ley N° 19.886, el artículo 19° de la Ley N° 18.410, el artículo 13° de la Ley N° 18.902, el artículo 3° de la Ley N° 19.253 y el artículo 28° y ss. De la Ley N° 20.285, entre otros. 485
PEREIRA ANABALÓN, Hugo. “Unidad de jurisdicción y justicia administrativa en el Derecho chileno”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, N° 12, 1971, pp. 49-50. 486
Según el profesor FERRADA BÓRQUEZ, el Legislador ha configurado los diversos procesos contenciosos administrativos especiales poniendo especial atención a: ―los derechos involucrados, la gravedad de la actividad desplegada por la Administración y el órgano específico que emite el acto‖. Op. Cit. FERRADA BORQUÉZ, Juan Carlos, p. 264.
439
alfombra roja, cuya calidad eficacia y celeridad contrasta con los problemas de
la justicia civil general487‖.
El contexto que hemos presentado se hace especialmente evidente al
observar la normativa que crea distintas Superintendencias, todas
especialmente ideadas para fiscalizar, de una manera eficaz y eficiente, el
desarrollo de las más diversas actividades económicas y sociales. En estos
casos el Legislador ha optado por procesos y Tribunales especiales, todos
diferenciados, lo que ha generando una justicia administrativa de carácter
eminentemente especializado. En este sentido, compartimos el juicio del
profesor Juan Carlos FERRADA BORQUÉZ, en cuanto a que la tarea de buscar
las características comunes entre los Procesos Administrativos Especiales se
torna especialmente difícil488. De hecho, es fácil encontrar diferencias incluso en
cuanto a: ―[la] denominación (reclamación, apelación, recurso o demanda); [la]
tramitación del reclamo (ordinaria, sumaria, proceso de protección, tramitación
incidental o sin forma de juicio); [los] plazos de interposición del reclamo (5, 10,
487 Idem., p. 264.
488 Lo que no quiere decir que no haya sido intentado por algunos autores doctrinarios,
como lo hacen, por ejemplo, el profesor FERRADA BÓRQUEZ o Natalia RODRÍGUEZ DONOSO, quienes estudian la distinción entre procesos impugnatorios objetivos y subjetivos, realizando un vasto estudio de la Legislación nacional. Su estudio también se muestra cercana al análisis hecho por el profesor Santiago GONZÁLEZ-VARAS, quien ha llegado a expresar que: ‖la pregunta básica es la de si el proceso contencioso administrativo sirve ante todo para la garantía de los derechos individuales o para el control de la legalidad objetiva de la Administración‖, haciendo alusión a la existencia de procesos contencioso administrativos para proteger derechos subjetivos o para revisar objetivamente la sustancia del acto administrativo. GONZÁLEZ- VARAS, Santiago. “La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania”, p. 96. Apud. Op. Cit. RODRÍGUEZ DONOSO, Natalia, p. 6.
440
15, 30 o 60 días); [las] reglas de prueba (término probatorio, medios de prueba
y valoración de la prueba) y el contenido mismo de la sentencia, (anulatoria,
condenatoria o reparatoria), [todos elementos que] denotan una pluralidad y
heterogeneidad difícilmente sistematizable489‖.
Por otro lado, y en cuanto a la conformación jurídica de estos procesos,
puede decirse que, en general, son diseñados con un carácter: ―concentrado,
breve y sumario, en el que la etapa de discusión se limita al recurso,
reclamación o demanda del particular y la contestación del órgano
administrativo recurrido –denominada en muchos casos informe-, una vista de
la causa oral ante la misma Corte y eventualmente un probatorio, que sólo
excepcionalmente da lugar el tribunal490‖.
En fin, y a modo ilustrativo, el autor citado nos brinda algunos ejemplos
de Procesos Administrativos Especiales, que en su conjunto, constituyen unos
cientos. Por nombrar algunos: ―el procedimiento de reclamo en materia de
489 Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos,. “Los procesos administrativos en el
Derecho chileno”, p. 266. 490
Idem., p. 266. El mismo autor señala que al parecer, el Legislador se ha inspirado en muchas ocasiones en base al procedimiento establecido para el Recurso de Protección, diseñando procesos muchas veces similares al que éste presenta. Así ocurre, por ejemplo, a propósito del artículo 36° A de la Ley General de Telecomunicaciones; el artículo 7° de la Ley N° 18.933; el artículo 27° de la Ley N° 18.838, y los artículos 28 y ss. de la Ley N° 20.285. Cómo se puede apreciar, se privilegian procesos breves, sumarios y desformalizados, lo que constituye una situación no ha estado exenta de críticas, toda vez que en algunas circunstancias, dada la gravedad de los derechos comprometidos, se hace necesario un proceso más extenso, con una fase de discusión más profunda, dentro de un marco procedimental de lato conocimiento.
441
expropiación (Decreto Ley N° 2.186), el reclamo por suspensión del servicio
público de telecomunicaciones (Ley N° 18.168), la impugnación de sanciones
que impone el Consejo Nacional de Televisión (Ley N° 18.838), el reclamo por
las multas que impone la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, el
reclamo por el rechazo a la inscripción en el registro de iglesias y
organizaciones religiosas (Ley N° 19.638), la acción de impugnación por
irregularidades en un procedimiento de licitación pública (Ley N° 19.886) o el
reclamo de ilegalidad por acceso a la información pública (Ley N° 20.285)491‖,
entre muchos otros.
- Procesos Generales de Impugnación.
En primer lugar, cabe hacer presente que, en nuestra Legislación
administrativa, no encontramos un proceso contencioso-administrativo de
aplicación general que esté provisto de una regulación legal precisa y expresa
al efecto. Esta situación ha suscitado un gran debate en la doctrina nacional, la
que, en base a una interpretación sistémica de los preceptos de nuestra Carta
Fundamental (Derecho a la Acción Judicial, Igualdad ante la Ley,
Inexcusabilidad, etc.), ha convenido en aceptar que el Tribunal competente y
común, por regla general y a falta de normativa especial expresa, debe ser un
491 Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El Sistema de Justicia Administrativa
chileno: revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses”, en Revista de Derecho Valdivia, Vol. 25°, N° 1, julio, año 2012, p. 120.
442
Juez Ordinario Civil, quien deberá ponerse en conocimiento de los asuntos a
través de un procedimiento civil ordinario y de lato conocimiento492. En nuestra
opinión, consideramos que dicha interpretación se sitúa en la vía correcta, sin
embargo, son conocidos los problemas de lentitud e ineficiencia que afectan a
nuestra justicia ordinaria civil. El problema se ve agravado si consideramos que
los Jueces pueden volverse reacios a conceder medidas cautelares, lo que no
permitiría paralizar los efectos especialmente nocivos de los Actos
Administrativos Sancionatorios -en este caso es idóneo hablar de la utilización
de medidas cautelares innominadas, pues nos permiten encontrar una que se
ajuste de mejor manera a la naturaleza del Acto Administrativo, que difícilmente
puede ser considerado como un Acto o Contrato común y corriente, lo que hace
complejo adaptarlo a la lista de medidas cautelares nominadas-. En efecto, tal
como lo expresa el profesor Andrés BORDALÍ SALAMANCA: ―[puede notarse
que] ha existido una reticencia, tanto de los abogados como de los jueces, en la
492 PANTOJA BAUZÁ, Rolando. “La jurisdicción contencioso-administrativa en Chile:
Decisiones legislativas al año 2001”, Fundación Facultad de Derecho, Universidad de Chile, año 2001, p. 45. Natalia RODRIGUEZ DONOSO, quien se apoya en texto “Sobre el proceso contencioso administrativo de general aplicación”, señalará que: ―a falta de Ley especial, la doctrina ha entendido que sólo cabe acudir al Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, previsto en la Ley procesal común, el cual, obviamente, no sería el mecanismo más idóneo para incoar, instruir y resolver los asuntos que conciernen a una acción contencioso—administrativa, ni para proceder a su ejecución‖. Así, en un intento por zanjar la discusión acerca del Tribunal Competente, propone una línea argumentativa en base a una interpretación sistémica del artículo 19 N° 3 de la CPR en vinculación con el artículo 76° y 38° inciso segundo del mismo texto constitucional, para concluir que la solución lógica es aceptar la competencia plena de la Justicia Ordinaria Civil, todo en razón de que ninguna persona puede quedar en la indefensión por la inexistencia de un Tribunal Competente que resuelva la contienda. Esta postura es aceptada por varios autores de la doctrina nacional. Cfr. ARGANDOÑA, Manuel. “Sobre el proceso contencioso-administrativo de general aplicación”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Volumen 63, año 2002, p. 192. Apud. Op. Cit. RODRÍGUEZ DONOSO, Natalia, p. 18.
443
utilización de medidas cautelares innominadas493‖, así ocurre, por ejemplo, en
cuanto a la realidad de Nulidad de Derecho Público en nuestro sistema.
En razón de los motivos arriba expuestos, la práctica jurídica, con ayuda
de la jurisprudencia y de la doctrina, han impulsado la proliferación de otras
herramientas jurídicas, que resultan muchas veces más eficientes que la vía
civil ordinaria. Este es el caso del Recurso de Protección y de la Nulidad de
Derecho Público. Ambos instrumentos, de aplicación general y común, han sido
utilizados de manera frecuente para proteger los derechos de los administrados
frente a las acciones u omisiones ilegítimas de parte de la Administración del
Estado.
Habida cuenta de lo anterior, dedicaremos las siguientes páginas a
estudiar la función que cabe a la Acción o Recurso de Protección y a la Acción
de Nulidad de Derecho Público dentro del sistema de justicia administrativa en
Chile. Como lo ha entendido el profesor Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, en
una visión que nosotros compartimos (al igual que gran parte de la doctrina y
jurisprudencia), estos dos mecanismos jurídicos de impugnación forman parte
493 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El Recurso de Protección entre exigencias de
Urgencia y Seguridad Jurídica”, en Revista de Derecho Valdivia, Vol. XIX, N° 2, diciembre, año 2006, pp. 205 – 228.
444
de los: ―procesos generales de control de la actividad administrativa, de
aplicación general y común494‖.
a) El Recurso de Protección495.
En Chile, se ha generalizado el uso del Recurso de Protección como un
recurso contencioso-administrativo de carácter general y común. Es usual que
los operadores jurídicos lo ocupen con el objeto de reclamar frente a la
ilegalidad o arbitrariedad de las actuaciones administrativas, a tal punto que se
ha llegado a decir que: ―"el recurso de protección se ha convertido
efectivamente en el proceso contencioso administrativo por excelencia en
nuestro derecho496". Su utilidad estriba en que es una acción jurisdiccional de
tramitación rápida -en comparación con lo que ocurriría en sede ordinaria civil-
que puede ser deducida por cualquier particular que resulte afectado en sus
derechos fundamentales, y que en caso de ser acogida favorablemente, puede
producir la invalidación del acto administrativo ilegal, haciendo cesar sus
494 Idem., p. 264. Son de aplicación general y común toda vez que a través de ellos los
particulares pueden obtener la revisión de la generalidad de los actos u omisiones administrativas, siempre y cuando se satisfagan los presupuestos o requisitos de admisibilidad que la Ley haya establecido para uno u otro. 495
Este recurso es un proceso de tutela de derechos fundamentales, contemplado en los artículos 19° y 20 de la Constitución Política de la República. Se ejercita ante la Corte de Apelaciones respectiva y su procedimiento se ha regulado mediante un Auto Acordado del año 1992 emanado de la Corte Suprema. Es un proceso de carácter excepcional, con tramitación es breve y sumaria, con un plazo de interposición de 30 días desde la afectación del derecho fundamental, cuya apelación es conocida por la Corte Suprema. 496
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, "El recurso de protección como mecanismo de control contencioso administrativo", en Justicia Administrativa, Juan Carlos Ferrada Bórquez, coordinador, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 133.
445
efectos perniciosos497. Evidentemente, esto ocurre de manera indirecta, toda
vez que su principal función es remediar una situación de vulneración de
garantías constitucionales y no revisar la legalidad de la actividad
administrativa. De esta forma se entiende, en parte, por qué el Recurso de
Protección ha sido utilizado frecuentemente como un mecanismo general de
revisión de la legalidad, pues puede producir la invalidación de la generalidad
de los actos administrativos que produzcan una afección a los derechos
constitucionales de un particular.
En la práctica, para que la imposición del Recurso de Protección
produzca los efectos deseados, el particular afectado debe argumentar que la
actuación administrativa, además de ser ilegal o arbitraria, ha producido una
afectación respecto de un derecho fundamental determinado. Esta exigencia se
condice con lo manifestado por la Corte Suprema, la que ha expresado que: ―es
requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u
omisión ilegal –esto es, contrario a la ley- o arbitrario- producto del mero
capricho de quien incurre en él –y que provoque alguna de las situaciones que
se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales
protegidas498‖. Lo anterior quiere decir que el objeto principal del Recurso es
remediar la afectación de derechos o garantías constitucionales de un
497 PIERRY ARRAU, Pedro. “Nulidad en el Derecho Administrativo”, en Revista de
Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, Volumen XV, años 1993 y 1994, p. 79. 498
Fallo de la Corte Suprema, de 29 de abril del año 2008, rol N° 1695-2008.
446
ciudadano, aquélla situación es la que justifica la utilización de este proceso
judicial. Por lo tanto, la invalidación o ineficacia del Acto Administrativo deviene,
necesariamente, como una circunstancia que es una consecuencia de la
persecución de su objetivo principal, que es terminar con un evento de
vulneración constitucional499.
A nuestro particular modo de ver, consideramos que la utilización del
Recurso de Protección como un proceso administrativo general de impugnación
no debiese ser tan extensiva. En concreto, no debe perderse de vista que este
recurso ha sido creado para amparar ciertas garantías fundamentales,
enumeradas en el artículo 20° de la Constitución Política de la República. Por
tanto, no es del todo correcta una práctica jurídica que intente hacer encajar
forzadamente los efectos del Acto Administrativo en una forma de afección de
garantías constitucionales, las que son objeto del recurso. Una práctica de esta
índole desnaturaliza los fines del recurso y muchas veces se realiza de una
manera bastante burda y artificiosa, con el mero propósito de ser utilizado como
un contencioso-administrativo de aplicación general. Obviamente, un uso de
499 El profesor Jaime JARA SCHNETTLER se refiere acerca de los efectos invalidantes del
Recurso de Protección, así nos señala que: ―Un ejemplo concreto en el ámbito procesal lo configura la estructuración del Recurso de Protección de Garantías Fundamentales. En esta acción tutelar la ilegalidad que afecta, a un acto administrativo, no es apta para producir por sí misma la anulación o invalidación del acto recurrido sino cuando dicha ilegitimidad aparece respaldada por el dato adicional de la afectación de una garantía constitucional protegida; por lo demás dicho recurso constitucional autoriza con amplitud una serie de medidas de protección que no se limitan necesariamente a la anulación del acto administrativo recurrido sino que pueden alcanzar su mera rectificación o aun la modificación del mismo; su conversión, etc.‖ JARA SCHNETTLER, Jaime. “La Nulidad de Derecho Público ante la doctrina y la jurisprudencia”, Editorial Libromar, octubre, año 2004, p. 130.
447
naturaleza contradice la noble finalidad del Recurso de Protección y produce
una sobrecarga de trabajo para los Ministros de nuestras Cortes de
Apelaciones. Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que es tarea del
Legislador que crear una vía general de impugnación judicial idónea para estos
efectos, rápida, eficiente y eficaz, labor que consideramos que no ha sido
satisfecha como debiera.
Por otra parte, también han surgido ciertas complicaciones derivadas de
las modificaciones introducidas al auto acordado del 27 de junio del año 1992, a
causa del auto-acordado de fecha de 8 de junio de 2007, en cuanto varía los
requisitos de admisibilidad del Recurso de Protección. Esto último, en razón de
que antes de la reforma solamente se hacía necesario que el actor expresara
los ―fundamentos suficientes‖ en los que se basa su pretensión. En el presente,
esta situación ha cambiado y hoy se exige que se: ―mencionen precisamente
los hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas
en el artículo 20 de la Constitución Política de la República‖. Este nuevo
contexto, a juicio del profesor Jorge BERMÚDEZ SOTO, ha producido un aire
de inseguridad en los operadores jurídicos. Así, el autor nos señala que: ―existe
la percepción de que el criterio si ya era muy dispar respecto de la forma en que
se interpretaba la exigencia de fundamentación suficiente, hoy día existe una
gran incertidumbre acerca de lo que debe entenderse por hechos que puedan
448
constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20500". Más
aún, esta inseguridad se intensifica si consideramos que las sentencias
interlocutorias, que declaran admisible o inadmisible el Recurso de Protección,
son de difícil acceso, dificultando la tarea de dilucidar cuál es el criterio general
seguido por las Cortes de Apelaciones en la materia.
Para finalizar, pueden observarse algunas de las dificultades que
presenta el Recurso de Protección como mecanismo contencioso-administrativo
general, sobre todo en razón de que se trata de una acción destinada a
proteger garantías fundamentales de los ciudadanos y no de un medio de
directo de impugnación judicial del Acto Administrativo. Como ya vimos, sucede
en la práctica que los administrados, con el objeto de defenderse respecto de
un Acto administrativo que les genere un agravio, intentarán ligar sus efectos a
la afectación de algún Derecho Fundamental501. Esta vinculación en ocasiones
se basa en interpretaciones demasiado extensivas, muchas incluso sin
demasiado asidero jurídico, lo que a nuestro modo de ver, constituye una
desviación de los fines esenciales del citado Recurso. Por otra parte, no es
500 Para más información, véase BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Estado actual del control de
legalidad de los actos administrativos. ¿Qué queda de la nulidad de Derecho Público?”, Revista de Derecho Valdivia, Vol. XXIII, N° 1, julio, año 2010, pp. 103 – 123. 501
Según el profesor FERRADA BÓRQUEZ, es común que ―los operadores jurídicos utilicen algunos de estos derechos, como la igualdad ante la ley, el debido procesos o la prohibición de comisiones especiales y la propiedad sobre bienes incorporales (artículo 19° numerales 2, 3 y 24° de la C.Pol., respectivamente), como cláusulas abiertas de cobertura, tratando, a veces forzadamente, de enmarcar la actuación administrativa como perturbadora de alguno de ellos‖. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, p. 269.
449
menor el hecho de que esta situación hace trabajar en demasía a nuestras
Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. No obstante lo anterior, y ante la falta
de diligencia de nuestro Legislador, quien no ha querido crear un proceso
administrativo de impugnación general y común, y de tramitación rápida, la
utilización del Recurso de Protección para estos fines constituye el mal menor.
ii) Nulidad de Derecho Público502.
La Acción de Nulidad de Derecho Público pretende producir la ineficacia,
por nulidad, de los actos de la Administración del Estado contrarios a la
Constitución y a las leyes. Su objeto es restablecer el imperio del Derecho y se
tramita a través de un procedimiento de lato conocimiento, de carácter civil y
ordinario. Asimismo, en el mismo proceso se deben determinar las
responsabilidades civiles derivadas de la actuación administrativa declarada
ineficaz503.
502
Según el profesor FERRADA BÓRQUEZ: ―este es un proceso ordinario, con fundamento directo en la propia Constitución (artículo 6° y 7°) […] que no tiene desarrollo legislativo y cuya construcción ha sido fruto de la construcción doctrinal y jurisprudencial‖. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, p. 271. 503
Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo. “Derecho administrativo. Bases Fundamentales, Editorial Jurídica, Tomo II, Santiago, Chile, año 1996, p. 192. Por su parte, el profesor Jaime JARA SCHNETTLER contribuye al concepto presentado y nos indica que: ―la teoría de la ―nulidad de Derecho Público‖ constituye una particular figura doctrinal. Se trata de una formulación deducida de escuetas normas transmitidas por nuestro derecho constitucional histórico. Las Cartas Políticas, en una sostenida línea, han mantenido viva esta antigua regla formulada tempranamente por el artículo 119 de la Constitución de 1823; luego perfeccionada por el artículo 160 de la Constitución de 1833; reproducida en la Carta de 1925 (artículo 4°) y actualmente conservada en el artículo 7° de la Constitución Vigente”. JARA SCHNETTLER,
450
En Chile, la Acción de Nulidad de Derecho Público ha sido utilizada como
un contencioso-administrativo de carácter general, sin embargo, existen
algunas circunstancias que restringen su utilidad como proceso administrativo
general. En opinión del profesor Juan Carlos FERRADA BÓRQUEZ, este
proceso de impugnación presenta varios problemas, los que pueden ser vistos
a lo menos desde dos puntos de vista:
1) Primero, y desde un punto de vista sustancial, los inconvenientes se
refieren a:
a) Lo limitado de sus causales, las cuales se encuentran contempladas
en el artículo 7° de nuestra Constitución Política de la República;
b) La prescripción de la Acción de Nulidad y de la Acción de
Indemnización Patrimonial, derivada del daño civil.
En opinión del profesor FERRADA BÓRQUEZ, esta cuestión ya se
encontraría zanjada por la jurisprudencia más reciente de nuestros Tribunales
de Justicia, quienes han concordado en la imprescriptibilidad de la Acción de
Nulidad de Derecho Público, no así las acciones derivadas de la nulidad, de
Jaime. “La Nulidad de Derecho Público ante la Doctrina y la Jurisprudencia”, Editorial Libromar, Santiago, octubre, año 2004, p. 15.
451
carácter patrimonial, las que prescribirían según las reglas generales504. Dicho
criterio se corresponde con la doctrina tradicional en materia de Nulidad de
Derecho Público que: ―eleva a elemento central de la institución su naturaleza
imprescriptible505‖.
En una vereda distinta se sitúa el profesor Jaime JARA SCHNETTLER,
quien encuentra inconcebible las ideas que aceptan así, llanamente, una
supuesta imprescriptibilidad de la Acción de Nulidad. Para el autor: ―el régimen
de prescriptibilidad del derecho común sí es conciliable y aplicable a esta
nulidad pública, generando en el hecho un caso de validez sucesiva del acto
originalmente ilegal506‖: En efecto, él nos dirá que el tiempo es una coordenada
esencial en las relaciones jurídicas, lo que también ocurre en las relaciones
jurídico-públicas, de manera que debe ser considerado como un aspecto
fundamental para conciliar las exigencias de certeza y seguridad jurídica
presentes en nuestro ordenamiento normativo. Así, el autor citado dirá que: ―la
504 En opinión del autor, desde un punto de vista sustancial, los principales problemas se
deben a: i) lo acotado de sus causales de interposición, contempladas en el artículo 7° inciso primero de la Constitución Política de la República (relativas a la competencia, investidura regular de los órganos y las formalidades establecidas en la Ley). De esta manera, se deja fuera otras infracciones que no se relacionan con las presentes en dicho artículo, que pueden ser aún más importantes que las que en él se contemplan y ii) la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de nulidad de Derecho Público. Respecto a este último punto, el autor nos señala que la discusión se ha zanjado desde finales del año 2000, en base al criterio que ha seguido la Corte Suprema, pues se ha determinado la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la prescriptibilidad de las acciones patrimoniales, según las reglas generales (Fallo de la Corte Suprema, de 27 de noviembre del año 2000, rol N° 852-2000). Cfr. Op. Cit. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “Los procesos administrativos en el Derecho chileno”, p. 271. 505
SOTO KLOSS, Eduardo. “Derecho Administrativo. Bases Fundamentales”, t. II, p. 176. También en: “La nulidad de derecho público de los actos estatales y su imprescriptibilidad en el Derecho Chileno”, en Ius Publicum N° 4 (2000), pp. 55 y ss. 506
Op. Cit. JARA SCHNETTLER, Jaime, p. 240.
452
prescripción mira al bien común‖, y por tanto, no ha sido creada tan sólo para el
amparo del interés individual de las personas507. Bajo este paradigma, el
profesor citado busca demostrar la vinculación existente entre la Nulidad de
Derecho Público y los artículos N°s 2497, 2514, 2515 y 2517 de nuestro Código
Civil, con el objeto de demostrar que la Acción de Nulidad de Derecho Público
sí es prescriptible508. Esta línea de pensamiento ha sido retratada en el caso
caratulado “DOMINIC / FISCO”, que en la sentencia de nuestra Corte Suprema,
en causa Rol N° 4753-2001, de 15 de mayo del año 2002, se determina que: ―el
fallo ha establecido la plena vinculación del artículo 2497 del Código Civil en
relación a la prescriptibilidad de las acciones intentadas por y en contra del
Fisco no obedece a una simple aplicación supletoria de dicha normativa, sino
que se produce directamente, por mandato explícito del Legislador, con lo cual
esta discusión queda en cierta medida zanjada509‖.
Por su parte, y en lo tocante al plazo extintivo de la acción, el profesor
JARA SCHNETTLER considera que dicho lapso debe ser de 10 años y no de 5,
tal como se señaló en la sentencia caratulada “ASOCIACIÓN DEL CANAL DE
507 Según el autor citado: ―la doctrina chilena siempre ha respaldado este criterio. Desde
antiguo ha destacado que es un principio de utilidad o conveniencia social indiscutido el que late en el seno de toda prescripción: mira al interés público y provee a la tranquilidad social por necesidades superiores de interés común‖. Para fundamentar el criterio expuesto, el autor se apoya en la sentencia de nuestra Corte Suprema, Rol N° 1458-03, dictada con fecha de 21 de enero del año 2004, en autos caratulados ―La voz del sur y otros con Fisco‖. Cfr. Op. Cit. JARA SCHNETTLER, pp. 241 – 242. 508
Bajo este paradigma, el estatuto de dichas normas del Código Civil no serían únicamente de Derecho Privado, como se ha señalado comúnmente en doctrina, sino que tendrían efectos extensivos que influyen en nuestro Derecho Público. Cfr. Idem., pp. 244 – 245. 509
Idem., p. 246.
453
ARRIBA DE CATEMU / FISCO”, de nuestra Corte de Apelaciones de Santiago,
con Rol N° 8329-1999, que también acepta la prescriptibilidad de la Acción de
Nulidad Pública510.
2) Segundo, y desde un punto de vista procesal, se presentan problemas
que se relacionan con:
a) La indeterminación de los legitimados activos.
En lo relativo a la discusión precedente, el profesor Jaime JARA
SCHNETTLER señala que la doctrina tradicional ha entendido que: “la acción
de nulidad de Derecho Público configuraría una pretensión con amplia
legitimación subjetiva, para impugnar cualquier acto que contravenga el
principio de juridicidad. [Sin embargo] esta opinión debe ser revisada. En efecto,
ella pudiera conducir al equívoco de estimarla como una acción popular511 lo
que consideramos no es el caso de esta vía de impugnación512‖.En este
sentido, el autor citado considera que en la letra artículo 19 N° 3 de nuestra
Carta Política, y en la historia de su establecimiento, encontramos luces que
nos indican que el Derecho a la Acción se instaura en nuestro ordenamiento
510 Idem. Cfr., p. 246.
511 Como sabemos, las acciones populares pueden ser ejercidas por cualquier sujeto con
capacidad procesal suficiente: ―encontrándose dirigida a la defensa de un interés público que es a la vez un simple interés del ocurrente, no requiriendo acreditar un interés jurídico especial o cualificado‖. Idem., p. 219. 512
Idem., p. 218.
454
jurídico como un mecanismo de protección para el “afectado” o para el
“afectado por un acto de autoridad513. En opinión del profesor JARA
SCHNETTLER: “solo las personas que sustentan una cualificada relación con la
pretensión están legitimadas en el proceso en que aquélla se deduce. […] En el
ámbito del contencioso-administrativo esta exigencia procesal se traduce en
que sólo pueden intentar la acción de nulidad los sujetos que resulten
directamente afectados por el acto administrativo, esto es, aquellos que tuvieren
un derecho subjetivo o interés legítimo en su anulación514‖.
Al respecto, cabe preguntarse: ¿qué tipo de interés faculta a un sujeto
para impetrar esta Acción de Nulidad? Para responder esta inquietud el autor
brinda una respuesta haciendo la siguiente subdivisión:
i) para los Actos Administrativos de efectos particulares: se requiere un
interés personal, legítimo y directo en la impugnación del mismo.
ii) Para los Actos Administrativos de efectos generales, o de naturaleza
normativa: se acepta una legitimación general, en base a un interés simple,
513 Por estos motivos, el autor plantea que: ―la idea de una legitimación objetiva en la
acción de Nulidad de Derecho Público, contrariamente a lo sostenido tradicionalmente, no es enteramente correcta Lo anterior considerando que siempre la legitimación anulatoria debe sustentarse en una cualidad subjetiva necesaria: la idea de agravio, lesión o afectación de una situación jurídica individualizada y no la mera vulneración abstracta de la legalidad. [De manera que] no puede afirmarse con propiedad que exista un derecho subjetivo a que los órganos administrativos actúen legalmente previo agravio subjetivo‖. Idem., pp. 219 - 220. 514
En opinión del profesor JARA SCHNETTLER: ―son titulares de un interés legítimo a la anulación, aquellos que sin detentar un derecho subjetivo, se encuentren en una especial situación de hecho frente a un acto que infringe el principio de legalidad afectando su esfera personal de manera directa y determinante‖.
455
como puede ser el derecho a que la Administración respete la Ley o el derecho
a vivir bajo el imperio de la Ley.
En la otra vereda se encuentra el profesor FERRADA BÓRQUEZ, quien
difiere del criterio sostenido por el profesor JARA SCHNETTLER. Para
fundamentar su postura basa su análisis en ciertas sentencias de nuestra Corte
Suprema, la que ha interpretado en términos estrictos la noción de afectación
de un “interés legítimo”, la que ha asimilado a una noción afectación a un
derecho subjetivo de corte patrimonial, actual y directo. De modo que: ―esta
concepción queda especialmente clara en el ámbito de la nulidad de Derecho
Público, en que la jurisprudencia de la Corte Suprema, utilizando el concepto de
"interés legítimo", aparentemente como posición jurídica subjetiva, la reconduce
a la titularidad de derechos subjetivos515‖. Evidentemente, una interpretación en
este sentido limita el número de sujetos facultados para incoar la acción516.
515 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El sistema de justicia administrativa chileno:
revisión de la legalidad de actos administrativos o protección de derechos y/o intereses”, p. 124. 516
La doctrina nacional ha entendido que el derecho a la acción u tutela judicial en nuestro Derecho, representada en el artículo 19° N° 3 de nuestra Carta Fundamental, se extiende para proteger derechos subjetivos e intereses legítimos. Pero como vemos, la Corte Suprema ha hecho una interpretación estricta del concepto de “intereses legítimos”, lo que dificulta identificar a los legitimados activos. La situación se hace evidente en cuanto a la Nulidad de Derecho Público, donde la Corte Suprema interpreta el término interés legítimo de forma semejante a la contenida en el artículo 23 del CPC que dispone: ―hay interés actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa‖, lo que reduce al legitimado activo a aquél sujeto titular de un derecho subjetivo. Cfr. FERRADA BORQUÉZ, Juan Carlos. “Nuevas restricciones a la nulidad de derecho público como proceso administrativo: una jurisprudencia interesante, pero inconsistente”, Anuario de Derecho Público, Universidad Diego Portales, año 2010, pp. 189 y ss.
456
b) Por otro lado, se agregan dificultades no menores vinculadas a la
impetración de las medidas cautelares.
Al respecto, los operadores jurídicos han intentado utilizar las causales
nominadas contempladas en el artículo 290° CPC (en especial la contenida en
su numeral 4°) las cuales difícilmente han sido acogidas, dado lo complicado
que resulta asimilar su contenido jurídico a la fisionomía normativa propia de los
Actos Administrativos, lo que deriva en una negativa para su concesión. Por su
parte, mejor suerte ha habido al utilizar medidas innominadas, contenidas en el
artículo 296° CPC517. Lamentablemente, según el profesor FERRADA
BÓRQUEZ, ambas figuras no siempre son acogidas por los Jueces de fondo,
quienes se han mostrado bastante reticentes a la hora de admitirlas, privando al
afectado de la obtención su finalidad intrínseca, que es la suspensión de la
ejecución del Acto Administrativo cuestionado518.
517 La opinión del profesor JARA SCHNETTLER difiere levemente del criterio que hemos
expuesto, y pasa a indicarnos que: “es plenamente procedente la dictación de medidas precautorias, sean prejudiciales o no, a fin de asegurar los resultados de la acción deducida. En tal caso hará necesario requerir una medida innominada de aquellas que autoriza el artículo 298 del CPC, toda vez que la suspensión de los efectos del acto reclamado de nulidad no figura dentro del catálogo de medidas precautorias expresamente autorizadas por el artículo 290 y 291 de la misma preceptiva”. Op. Cit. JARA SCHNETTLER, Jaime, pp. 217-218. 518
Para el profesor FERRADA BÓRQUEZ, respecto de la impetración de medidas cautelares, la práctica jurídica ha devenido en aplicar supletoriamente las normas del Código de Procedimiento Civil (CPC), específicamente en lo dispuesto en su artículo 290° y 298°. En este sentido, el problema radica en que las cautelares típicas o nominadas no son adecuadas para obtener la suspensión del acto administrativo impugnado. Así, por lo general se ha utilizado la causal N° 4, “prohibición de celebrar actos y contratos”, para suspender el cumplimiento o la ejecución del Acto Administrativo, que con frecuencia no ha sido concedida por nuestros Tribunales de Justicia. Por otro lado, comúnmente se han solicitado medidas cautelares de carácter innominado, como lo permite el artículo 298 del CPC, frente a las cuales los Tribunales se han mostrado reacios a concederlas, exigiendo un estándar elevado para que se configure la
457
Por otra parte, y volviendo al punto de vista sustancial de la controversia,
específicamente en lo relativo a las causales que habilitan la interposición de la
Acción de Nulidad de Derecho Público, la Corte Suprema ha seguido un criterio
de interpretación estricto respecto del texto del artículo 7° inciso primero de
nuestra CPR519. Ante este criterio jurisprudencial, el profesor Jorge BERMÚDEZ
SOTO reacciona y señala que: “[esta situación] deja sin posibilidades de
impugnación a la situación más común de actuación viciada, tal es que el acto
administrativo se dicte adoleciendo de una ilegalidad material o en su objeto,
producto de la errada aplicación del ordenamiento jurídico. Frente a tales
supuestos, según la Corte Suprema, no procede la acción de nulidad de
Derecho público. Por lo tanto, la duda se plantea respecto de aquellos actos
que cumpliendo estos requisitos formales incurren en una ilegalidad sustantiva,
probabilidad de daño patrimonial (peligro de la demora) y de apariencia de buen derecho (humo de buen derecho). Esto en la práctica hace muy difícil que sea concedida. 519
En primer lugar, en el año 1998, la Corte Suprema, en su sentencia ―Bellolio con Distribuidora Chilectra Metropolitana, realiza una enunciación general de las causales que permiten hacer procedente la Nulidad de Derecho Público: °5° […] la doctrina ha elaborado la teoría de la nulidad de derecho público, que se puede producir por desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de la ley y vicios de forma del acto administrativo impugnado. Esta nulidad presenta las siguientes características básicas: es retroactiva, insanable o imprescriptible, no puede convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos reflejos, porque acarrea la ineficacia de todos los actos posteriores y consecuenciales del que se estima nulo y, por último, debe declararse de oficio por los Tribunales, para mantener la vigencia del orden jurídico establecido‖. En un fallo más reciente, con fecha de 28 de junio del año 2006, caratulado “Camacho Santibáñez con Fisco de Chile”, nuestra Corte Suprema pasa a enumerar las causales de Nulidad de Derecho Público en su considerando décimo:"Dicha acción (de nulidad de Derecho público) se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisión de la investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea, cuando ha excedido el marco de autorización legal, que le otorga límites en su actuación con relación a la materia, jerarquía y el territorio y, finalmente, el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes para la validez intrínseca del acto que se reputa irregular".
458
de fondo (por ejemplo, un acto administrativo dictado con desviación de
poder520 o con exceso de poder)521‖.
Por su parte, ya en el año 2004 el profesor JARA SCHNETTLER se
hacía cargo de esta relevante discusión. El autor nos muestra ciertos fallos de
nuestros Tribunales de Justicia en donde éstos se han mostrado bastante
estrictos al momento de declarar la nulidad de un Acto Administrativo: Así
ocurre, por ejemplo, en el caso “SHELL CHILE S.A: / MUNICIPALIDAD DE
SANTIAGO”, en donde nuestra Corte de Apelaciones determinó que: ―la
vulneración del artículo 6° ―no siempre conlleva la nulidad del acto‖, lo que sólo
queda reservado al caso de un grave y manifiesto exceso de las atribuciones
del órgano estatal, artículo 7°. […] En este caso, a lo sumo el Municipio pudo
incurrir en un error jurídico, el que en todo caso no se acreditó debidamente, y
sin perjuicio de que dicho vicio no se enmarcaría entre los graves excesos de
520 Para el profesor JARA SCHNETTLER: ―la desviación de poder es la actuación del
órgano administrativo que, realizando un acto de su competencia y respetando las formas legales, ejerce su potestad en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos para los cuales le ha sido conferida por el ordenamiento‖. Luego, el mismo autor nos hace ciertas puntualizaciones y nos previene que:‖la desviación de fin no se configura ante la pura presencia de un acto inadecuado a su fin. Por el contrario, exige la comprobación fehaciente del ejercicio torcido de dicha potestad. Lo anterior impone demostrar por quien alega el vicio la intencionalidad, el propósito consciente y deliberado en la Administración denunciada de apartarse, de desviarse del fin de la potestad. […] No se incurre en desviación de poder por el mero error. Por otra parte, y según el mismo autor citado: ―se dejó constancia para la historia del establecimiento del artículo 7° de la Carta Política que la actuación de buena fe de los órganos estatales configuraría un requisito propio del ejercicio de la competencia a que alude el precepto‖. JARA SCHNETTLER, Jaime, p. 233 – 235. 521
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. “Estado actual del control de legalidad de los actos administrativos. ¿Qué queda de la Nulidad de Derecho Público?, en Revista de Derecho, Vol. XXIII, N° 1, Valdivia, julio, año 2010, p. 120.
459
poder que describe el artículo 7° de la Carta Política522‖. En la misma línea se
sitúa el caso “SALMONES AUCAR LTDA. / FISCO DE CHILE”, en donde
nuestra Corte Suprema concluyó que: ―11°. […] No se ha producido sino, a lo
sumo, un asunto o posible vicio administrativo, derivado de la interpretación que
se ha hecho de los mismos preceptos y de las normas del reglamento que
también se han invocado, que no puede ser estimado como uno de nulidad de
Derecho Público523‖, fallo del que se desprende que la mera ilegalidad o vicio
administrativo no es suficiente para configurar un vicio que acarree la Nulidad
Pública‖.
No obstante lo anterior, el profesor BERMÚDEZ SOTO ha observado que
paulatinamente se ha comenzado a producir un cambio de criterio, el que va
desde una interpretación estricta de las causales de Nulidad -limitada al inciso
primero del artículo 7° ya mencionado- hacia una interpretación más laxa, la
que abre el paso para incluir más situaciones. A modo ilustrativo, esta evolución
puede notarse, al menos de manera parcial, en el caso: “I.N.P. / CUELLO”,
sentenciado por nuestra Corte Suprema con fecha de 20 de agosto del año
2007, en donde se ha esbozado la idea de incluir dentro de los requisitos
formales del Acto Administrativo: ―el motivo o la finalidad del acto
522 Sentencia de nuestra Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 6190-99, de 11 de
marzo del año 2003. 523
Sentencia de nuestra Corte Suprema, Rol N° 4126-2001, de 5 de junio del año 2003.
460
administrativo524‖. Sin embargo, cabe agregar que esta situación dista mucho
de la aspiración de obtener declaraciones de nulidad por ilegalidad de objeto o
de sustancia del Acto Administrativo, que son los casos en los que concurrirían
vicios por abuso o desviación de poder.
Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que el criterio implica un
avance y representa un cierto alejamiento respecto del criterio de interpretación
restrictivo, y usual, que se ha dado a las causales del artículo 7° CPR525. Por de
pronto, solo queda a la jurisprudencia determinar el camino a seguir526.
Conclusiones.
Hemos podido identificar la existencia de Procedimientos Administrativos
de Impugnación, ordinarios y extraordinarios, y Procesos Administrativos de
Impugnación, de carácter especial (los que se encuentran dispersos a lo largo
de nuestra Legislación, creados específicamente para cada sector regulado).
Agregados a estos, vislumbramos la existencia de otras acciones
jurisdiccionales, de aplicación general, que sirven como medios jurídicos para
revisar la legalidad de virtualmente todo tipo de Actos Administrativos. Dentro
524 Op. Cit. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, p. 117.
525 Cfr. Idem, p. 117.
526 Para más información acerca de los aspectos de relevantes de la Nulidad de Derecho
Público en Chile, véase: PFEFFER URQUIAGA, Emilio. “La nulidad de derecho público; tendencias jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, Vol. 67°, año 2005, pp. 129 – 144.
461
de este segundo grupo de acciones, denominados como los Procesos
Administrativos de Impugnación, se encuentran la Acción o Recurso de
Protección y la Acción de Nulidad de Derecho Público. Al respecto, tuvimos la
oportunidad de señalar las dificultades y carencias que estas acciones
presentan en su concepción como Procesos Administrativos de carácter
general. Sin embargo, no podemos obviar su gran utilidad como medios para
defender los derechos de los administrados frente a la ilegalidad administrativa.
Por otro lado, y tal como pudimos estudiar, existe un consenso general
en la doctrina y en la jurisprudencia en orden a considerar al Juez Ordinario
Civil, en un procedimiento de lato conocimiento, como contencioso-
administrativo general. Lamentablemente, su uso se ve manchado por lo poco
idóneo de su procedimiento, de larga duración, que no representa la vía más
conveniente para resolver situaciones tan importantes como lo son las que
implican una afectación de derechos o garantías constitucionales de los
particulares, tal como ocurre en el caso de la imposición de una medida
sancionatoria administrativa de carácter ilegítimo o ilegal.
Por el momento, y a falta de una regulación legal de aplicación común
que venga a regular estas deficiencias de manera expresa y definitiva, el
Recurso de Protección y la Acción de Nulidad de Derecho Público han venido a
salvar las grandes imperfecciones funcionales que presenta nuestro sistema de
recursos jurisdiccionales en materia administrativo-sancionadora.
462
5.2.3. Otros Mecanismos de Control del Acto Administrativo: La
Contraloría General de la República, la Toma de Razón y la fiscalización.
Como hemos reiterado en inusitadas oportunidades, la resolución final de
los Procedimientos Administrativos Sancionatorios adopta la forma de un Acto
Administrativo. La presente facultad de dictar Actos Administrativos, con los
efectos que ya hemos estudiado, constituye una atribución exclusiva de la
Autoridad Administrativa competente. Esta atribución comúnmente es
concebida como una manifestación de un privilegio o prerrogativa de Poder
Público conferido por el Legislador a la Administración del Estado.
Ahora bien, un sitial muy relevante en esta materia es el que se
encuentra ocupado por la Contraría General de la República527. Este organismo
juega un rol fundamental en los procedimientos encaminados a dictar los Actos
Administrativos, en razón de que la Constitución le ha encomendado la misión
controlar la legalidad de la actividad administrativa, sea ésta en base a Decretos
o Resoluciones Administrativas528.
527 Indistintamente CGR.
528 A la CGR le está encomendado el “ejercicio de una competencia privativa y
constitucional de control, distinta a la Administrativa cual hace mención el artículo 24° y siguientes de la CPR, cuestión que corresponde al Presidente de la República, artículo 24°, y a la Administración activa, artículo 38°‖ de nuestra Carta Fundamental. CORDERO VEGA, Luis. “La Contraloría General de la República y la Toma de Razón: Fundamento de cuatro falacias”, forma parte de la intervención del autor en el Panel sobre la Contraloría General de la República, en las XXXVI Jornadas de Derecho Público, el 01 de diciembre, año 2006, p. 5.
463
La Autonomía de la Contraloría General de la República como una
garantía para los Derechos de los Ciudadanos.
La CGR529, es organismo autónomo530, pues no depende del Presidente
de la República ni de otras Autoridades Administrativas. Por estos motivos, el
ente Contralor ejerce sus facultades de control531 sobre la actividad
529 CGR como sigla abreviada para denominar a la “Contraloría general de la República”.
530 La CGR, según nuestra CPR, es un entre centralizado, inserto en la organización de la
Administración del Estado, pero administrativamente autónomo. La Contraloría General de la República es un órgano independiente de Ministerios, autoridades, oficinas del Estado ni del Presidente de la República. Por tanto, no está sujeta a ningún tipo de vínculo jerárquico con alguno de ellos. El Contralor General de la República es designado por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, y dura en su cargo 8 años, es decir, dos periodos presidenciales. Los límites de su autonomía están determinados por los preceptos de la Constitución y las leyes, debiendo el Legislador respetar el núcleo esencial de su autonomía. Para más información, véase: CORDERO QUINZACARA, Eduardo. “La administración del Estado en Chile y el concepto de autonomía”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 15 – 33. 531
Este es un control de juridicidad para revisar la concordancia de un Decreto o Resolución Administrativa con la Constitución y las Leyes, sin embargo, existen autores que han considerado, a la luz de la reforma legal introducida por la Ley N° 19.817 de 2002 y haciendo una interpretación de nuestra Carta Fundamental, que la CGR está facultada para controlar los aspectos formales del acto administrativo, como también sus aspectos materiales, sin que pueda abarcar el mérito, conveniencia y oportunidad de la decisión, como se expresa en la prohibición contenida el artículo 21 B de la Ley 10.336. Para más información, véase: MORALES ESPINOZA, Baltasar. “El mérito, oportunidad y conveniencia en la Contraloría General de la República”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 207 – 220. Lo mismo es planteado por el profesor Alejandro VERGARA BLANCO, quien indica que: “El trámite de toma de razón no puede convertirse en un mero examen de legalidad orgánica o formal, sino en un examen de juridicidad más completo, que implique el examen del objeto, el fin, motivo y toda esa materialidad que cubre el fenómeno de la buena Administración, entendiendo que ese control no puede abarcar el mérito u oportunidad de la decisión”. VERGARA BLANCO, Alejandro. “El rol de la Contraloría General de la República: desde el control de legalidad a los nuevos estándares de buena administración”, misma editorial, pp. 103 – 110. Opinión contraria es la sostenida por el profesor Luis CORDERO VEGA, quien señala que: “los pronunciamientos de la CGR sólo corresponde que sean expedidos en relación a acciones u omisiones que afecten a sujetos determinados y no a la comunidad en general ya que éstas afectan a cuestiones de oportunidad, conveniencia, mérito y oportunidad; de suceder de otro modo el rol de control de la Administración que realiza la CGR, se transformaría en la de gestión y co-administración de los servicios públicos, lo que
464
administrativa de manera independiente, sin que se vea influida por eventuales
órdenes o directrices emanadas desde otros órganos de la Administración del
Estado532. Por estas razones, la autonomía de la Contraloría de la República
debe ser entendida como una garantía para los administrados. El ente Contralor
ejerce su actividad de control de la legalidad desligado de la llamada
“administración activa”, por lo que los análisis y controles que ella efectúe
presentan mayores tintes de objetividad, habida cuenta de su desvinculación
funcional respecto de los demás órganos de la Administración del Estado.
La Toma de Razón los Actos Administrativos.
Por regla general, la CGR realiza el control de la juridicidad de los Actos
Administrativos de una forma preventiva, lo que hace través del conocido
trámite de la “Toma de Razón”. El profesor Alejandro VERGARA BLANCO nos
significaría violentar las reservas institucionales reconocidas por la Carta Fundamental a cada uno de ellos. Vid. Dictamen Nº 1896, de 1999‖, quien considera que el control de juridicidad que debe hacer la CGR es de carácter objetivo, de contrastación directa entre el Derecho y el Acto Administrativo fiscalizado. Además, el mismo autor señala que en las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, roles 8344-2005, 531-200, 811-2006 y 3137-2006, confirmadas por la Corte Suprema, se objeta la participación de la CGR en competencias que son propias de la autoridad administrativa, por encontrar que se encontró sustituyendo a la Administración activa. Op. Cit. CORDERO VEGA, Luis, p. 5 - 20. 532
Principalmente, la CGR tiene facultades de control las que ejerce de forma previa al nacimiento o a la entrada en vigencia del acto administrativo. Dicho control de juridicidad se denomina comúnmente “Toma de Razón”. Por otro lado, la CGR también está facultada para controlar la legalidad de las actuaciones de la administración de manera posterior a su entrada en vigencia. Para más información, véase: AGUERREA MELLA, Pedro. “La Contraloría General de la República en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Autonomía, Control de Legalidad y Toma de Razón”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 118 – 117.
465
explica este mecanismo en términos sencillos, así nos dirá que esta función
consiste en: ―un mecanismo de control preventivo que realiza [la Contraloría
General de la República] en el seno de un procedimiento administrativo, en
virtud del cual la Contraloría examina la juridicidad del mismo, y que puede
tener como resultado su ―representación‖, por considerar que adolece de un
vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad, o bien estampar su ―Toma de Razón‖,
que implica que lo ha estimado ajustado a Derecho, superando, entonces, dicho
control533‖. Como se desprende de las palabras expuestas, para el autor citado
la Toma de Razón constituiría una fase integrante del procedimiento
administrativo. Esto último, sin perjuicio de que existen autores que la conciben
a la Toma de Razón de una forma diversa, ya sea como una atribución pública
de la CGR, o, incluso, como un Acto Administrativo de carácter singular.
Por su parte, los profesores Eugenio EVANS ESPIÑEIRA y Domingo
POBLETE ORTÚZAR, apoyados en las palabras de los profesores Eduardo
SOTO KLOSS y Jorge BERMÚDEZ SOTO, recalcan que lo esencial de la Toma
de Razón: ―es su carácter preventivo o ex ante, es decir, que tiene lugar antes
de que el acto nazca, constituyéndose así en un verdadero trámite que forma
parte del procedimiento administrativo, aunque la decisión ya haya sido
adoptada. De ahí que el efecto de la representación que haga la Contraloría, en
533 VERGARA BLANCO, Alejandro. “El rol de la Contraloría General de la República:
Desde el control de legalidad a los nuevos estándares de buena administración”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 108 – 109.
466
caso de advertir antijuridicidad en el acto, será esencialmente impeditivo, pues
va a evitar que la conducta administrativa concretada en una decisión –proyecto
de acto– nazca a la vida del Derecho534‖. En este sentido, se puede apreciar
como los citados autores entienden que el control ex ante de juridicidad que
hace el órgano contralor es esencial para que las decisiones administrativas
nazcan en la vida jurídica.
- Sin embargo, ¿es la Toma de Razón un requisito de existencia del
Acto Administrativo?
Muchos autores se cuestionan si la Toma de Razón es un requisito de
existencia del acto administrativo o si, por el contrario, constituye un requisito de
eficacia del mismo535:
Por un lado, quienes sostienen que la Toma de Razón es un requisito
esencial o de existencia de las resoluciones administrativas, entienden que,
mientras ésta no se practique, el acto no ha nacido a la vida jurídica. Por lo
tanto, la decisión aún no existe como un Acto Jurídico Administrativo, lo que lo
534 EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio y POBLETE ORTÚZAR, Domingo. “Efectos que produce
la declaración de contrariedad a derecho de un acto administrativo por parte de la Contraloría General de la República”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 123 – 138. 535
Para el profesor Luis CORDERO VEGA, los requisitos de eficacia del Acto Administrativo son: la Toma de Razón, la notificación y la publicación del mismo. Op. Cit. CORDERO VEGA, Luis, p. 11.
467
condena a ser una: ―mera vía de hecho536”. Bajo este prisma: ―simplemente no
hay decisión administrativa [lo que implica que] este procedimiento forma parte
de la fase de elaboración del acto administrativo537‖. En este sentido, mientras
la CGR aún no realice el control de juridicidad de una Decisión Administrativa,
éstas deben considerarse tan solo como un mero “proyecto de acto
administrativo”538.
Por el contrario, para autores como Luis CORDERO VEGA, cuya
posición compartimos, la Toma de Razón constituye únicamente un trámite de
eficacia y no un requisito de existencia del Acto Administrativo. Para apoyar su
postura, el autor propone la siguiente argumentación: ―a) [La Toma de Razón]
no es un requisito de todos los actos administrativos [puesto que existen
exenciones], por lo que la vigencia del acto no se vincula con su cumplimiento;
b) […] la propia Constitución reconoce que la toma de razón se realiza sobre
actos dictados, y no sobre proyectos de actos. Esa es la interpretación
razonable, en nuestra opinión, de los art. 98° y 99° de la CPR, en cuanto aplica
536 Idem. p. 11.
537 Idem. p. 11. El profesor Luis CORDERO VEGA nos explica que, bajo esta postura: “la
toma de razón es un requisito integral del acto, esto es, constituye un requisito de la existencia del acto administrativo, de modo que antes de que se lleve a cabo dicho control de legalidad el decreto o resolución aún no nace a la vida del derecho y sólo tiene el carácter de un proyecto de acto administrativo”. 538
El profesor Iván ARÓSTICA MALDONADO también es partidario de esta postura y pasa a expresar que el trámite de Toma de Razón: ―es un control preventivo imprescindible para la entrada en vigencia de los actos administrativos y puede ser impeditivo de la misma en el supuesto de ser irregular la decisión de la Administración‖. Op. Cit. ARÓSTICA MALDONADO, Iván. “El motivo de Hecho en las Sanciones Administrativas: Notas sobre Procedimiento, Fundamento y Justificación”, pp. 233 y ss.
468
la toma de razón a ―actos‖, no a pretensiones de voluntad o declaración; c) La
LOCCGR señala que sólo pueden se pueden cumplir los decretos o
resoluciones después de la toma de razón, bajo apercibimiento de sanción. Sin
embargo, pueden excepcionalmente ejecutarse antes del trámite, cuando se
refieran a actos [fundados] que dispongan medidas que tiendan a evitar o a
reparar daños a la colectividad o al Estado, originados por terremotos,
inundaciones, incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias;
o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si
no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales
de las personas, art. 10, inciso 7°, sin que ello afecte la validez del mismo539‖.
Asimismo, el profesor Alejandro VERGARA BLANCO indica que: [la toma de
razón] es un trámite que, a nuestro juicio, no forma parte o no contribuye –por lo
menos directamente– en la formación de la voluntad de la Administración
contenida en el acto administrativo. Aún así, es considerado un requisito
esencial de este último, y no como lo que realmente es: un requisito de
legalidad del acto administrativo, que no puede provocar por sí mismo la falta
de validez y eficacia del acto, pues su falta o ausencia en la tramitación de un
acto que lo requiera sólo produce un vicio de ilegalidad del acto, lo que no
genera directamente la falta de eficacia o validez del acto jurídico540‖.
539 Idem. p. 12.
540 VERGARA BLANCO, Alejandro, pp. 104 – 106.
469
En razón de lo expuesto, consideramos que lo dicho por ambos
profesores citados es extremadamente relevante para efectos de los Actos
Administrativos Sancionatorios. Tal como veremos más adelante, gran parte de
ellos se encuentran exentos del trámite previo de la Toma de Razón. Por estos
motivos, no puede suponerse que éstos sean inexistentes mientras dicho
trámite no se efectúe. Así las cosas, para que el Acto Administrativo pierda sus
efectos es menester que se declare su invalidez o ineficacia jurídica, la que
puede deberse a causa de la ausencia de un presupuesto de validez o por un
vicio de ilegalidad, que es lo que ocurre frente al caso de un Acto Administrativo
afecto al trámite de Toma de Razón que carece de ella.
- No es cierto que la Toma de Razón sea el origen de la presunción de
legalidad de los Actos Administrativos.
Al respecto, algunos autores sostienen que el elemento que origina en
los Actos Administrativos su “presunción de legalidad” es justamente la Toma
de Razón. Ellos dirán que: ―[la Toma de Razón] le imprime al acto administrativo
una presunción de legalidad, en cuanto a su ejecutoriedad, pero no implica
inmunidad jurisdiccional, o que el acto o dictamen asociado esté exento de
interpretaciones discutibles de la legalidad541‖. En la misma línea, también se ha
señalado que: ―si el Contralor toma razón del decreto supremo o de la
541 Idem., p. 109.
470
resolución, el acto queda investido de una presunción de legalidad, pero ella no
es definitiva542‖. En base a esta doctrina se entiende que la “legalidad” obtenida
por el acto una vez se ha tomado razón de él, no es de carácter definitiva, dado
que aquel carácter no impide que, con posterioridad, se proceda a la
impugnación de la Resolución Administrativa en sede jurisdiccional (Tribunales
Ordinarios o Tribunal Constitucional543).
No obstante lo anterior, el profesor Luis CORDERO VEGA (cuyas ideas
compartimos) se apura en señalar que los Actos Administrativos adquieren una
presunción de legalidad: ―no por haber sido tomada su razón, sino porque
provienen de autoridad pública, que ejerce poder público, de conformidad a las
exigencias impuestas por la CPR (art. 6° y 7°), de manera que parcialmente
actualiza soberanía (Art. 5.2). Por esta razón, entonces, el artículo 3° de la
LBPA otorga dicha presunción al acto (conjuntamente con la de imperio), con
indiferencia de la condición del trámite (afecto o exento)‖. Más aún, incluso hay
quienes señalan que: ―la toma de razón no es constitucionalmente preventiva,
sino que legalmente preventiva544. Así, la Ley puede disponer el
cumplimiento545 o la ejecución anticipada546 de los actos administrativos [antes
542 Idem., p. 109.
543 Op. Cit. CORDERO VEGA, Luis, p. 5.
544 Según el autor, tal resultado se obtiene de interpretar el artículo 10° de la LOC N°
10.336, y el artículo 17° del DFL N° 7.912, del año 1927, del Ministerio del Interior. 545
STC de 13.09.1984 (Rol Nº 22, Ley Nº 18.348 que crea la Corporación Nacional Forestal y de Protección de Recursos Naturales Renovables); STC de 16.01.1989 (Rol Nº 64, Ley Nº 18.782, atribuciones especiales del Servicio Agrícola y Ganadero), y STC de 12.09.1989
471
de la toma de razón], o el cumplimiento547 o los efectos inmediatos548 de los
mismos. En una fórmula original, incluso se ha previsto que determinados actos
administrativos se puedan ejecutar desde su ingreso a la Contraloría General
de la República (STC de 29.07.2003, rol N° 381)549‖. En virtud de los
argumentos expuestos, debe entenderse que las actuaciones administrativas
exentas del trámite de Toma de Razón también cobijan los efectos derivados de
la presunción de legalidad del Acto Administrativo.
- La Toma de Razón no siempre se ejerce respecto de los Actos
Administrativos más importantes.
Uno podría llegar a pensar que la Toma de Razón de los Decretos y
Resoluciones Administrativas es la regla general. Sin embargo, la CGR,
basándose en el texto del artículo 10° de la Ley N° 10.336550, ha considerado
(Rol Nº 79, Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, sobre asunción inmediata). AGUERREA MELLA, Pedro. “La Contraloría General de la República en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: Autonomía, control de legalidad y toma de razón”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 111 – 119. 546
Idem. p. 117. STC de 11.01.1991 (Rol Nº 117, Ley Nº 19.030, que crea el Fondo de Estabilización de Precios del Petróleo). 547
Idem. p. 117. STC de 13.04.1993 (Rol Nº 168, Ley Nº 19.212, crea la Dirección de Seguridad Pública), y luego la STC de 3.09.2004 (Rol Nº 417, Ley Nº 19.974, crea la Agencia Nacional de Inteligencia). 548
Idem. p. 117. STC de 12.02.1992 (Rol Nº 142, Ley Nº 19.129), y STC de 15.10.1992 (Rol Nº 157, Ley Nº 19.173). 549
Idem. p. 117. 550
La LOC N° 10.336, en su artículo 10°, inciso 5°, faculta al Contralor para eximir ―a uno o más ministerios o servicios del trámite de toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que conceden licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales‖.
472
que: ―una correcta gestión de las potestades de control, obliga por una parte a
concentrar el control preventivo de juridicidad en los actos sobre materias que,
en la actualidad, se consideren esenciales‖. Para el profesor Alejandro
VERGARA BLANCO: ―a pesar de ser la toma de razón la regla general, según
se desprende del art. 98° la CPR de Chile, están exentos de este trámite los
actos administrativos que se señalan en la vigente Resolución N° 1.600, de
2008, del organismo contralor. La justificación de que ciertos actos estén
exentos de la toma de razón tiene que ver con la necesidad de agilizar la
función administrativa y que sólo estén sometidos a este trámite los actos de
relevada importancia y que comprometan considerablemente los recursos
públicos, todo ello con el propósito de favorecer la oportunidad y eficacia de los
actos de la Administración551‖. Bajo este razonamiento, se entiende que exigir a
la CGR la realización de controles de juridicidad a priori, respecto de la totalidad
de los Actos Administrativos, resultaría todo un despropósito, pues ralentizaría
en demasía el ejercicio de la actividad administrativa.
551
VERGARA BLANCO, Alejandro, p. 105. Según el autor citado: ―la masiva exención de la toma de razón se ha traducido en que la toma de razón se concentra mayoritariamente, sino exclusivamente, en materias vinculadas al personal. En efecto, considerando la información estadística entregada por el órgano contralor, desde 2002 al 2005, es posible ver que del total de materias objeto del trámite de toma de razón, el 88% de ellas se encuentra referida a materias de personal. En cuanto al trámite de registro, a través del cual la Contraloría ha forzado un control de legalidad, la circunstancia es aún más evidente: el 97% de las materias que van a registro se refieren a personal. […] La circunstancia de que el registro consista en una mera constancia o anotación material del acto respectivo en los registros de personal que este organismo fiscalizador lleva, no excluye, en caso alguno, el ejercicio de control de legalidad sobre el mismo, el que puede realizarse de un modo anterior, simultáneo o posterior a dicho trámite‖. Para más información, véase: SILVA CIMMA, Enrique. “Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 206.
473
Por estos motivos y aludiendo a razones de eficacia y eficiencia, la CGR
ha adoptado una postura que consiste en entender a la generalidad de las
materias administrativas como no esenciales, y por tanto, estarían exentas del
trámite de Toma de Razón. Ejemplo de lo anterior es que la CGR ha emitido
variadas resoluciones con el objeto de determinar qué actos están afectos y
cuáles están exentos al trámite de Toma de Razón. Recientemente, la CGR
emitió la resolución N° 1.600, del año 2008, que pasa a enumerar
específicamente qué casos y qué grupos están afectos al mencionado control, y
cuáles, dentro de dichos grupos, se encuentran exentos. Así las cosas, se
entiende que sólo están afectas dicho trámite aquellas actuaciones que la
Contraloría General de la República considere como esenciales y las declarará
afectas a dicho trámite. Evidentemente, también pueden venir otras normas a
declarar la afección de ciertos actos al trámite de Toma de Razón,
especialmente si son normas de mayor jerarquía.
Por otro lado, y teniendo presente lo antedicho, el profesor Alejandro
VERGARA BLANCO bien nos previene que es fundamental que las materias
exentas aún así sean: ―controladas ex post, pero de manera efectiva y
selectiva‖552. En este sentido, cabe agregar lo interesante que resulta la postura
propuesta por los profesores Eugenio EVANS ESPIÑEIRA y Domingo
POBLETE ORTÚZAR, quienes sostienen que la CGR estaría facultada para
552 VERGARA BLANCO, Alejandro, p. 106.
474
hacer controles de juridicidad ex post a través de su “potestad dictaminante”. En
efecto, la Ley le permitiría, de manera indirecta, lograr la invalidación de los
Actos Administrativos Sancionatorios ya vigentes, mediante la dictación de
dictámenes obligatorios para las Autoridades Administrativas en dicho
sentido553. Claramente, el estudio de una teoría de esta naturaleza sobrepasa
los límites que nos hemos propuesto para el presente estudio, por lo que no nos
dedicaremos a analizarlas con mayor profundidad.
La Función Contralora respecto de los Actos Administrativos de Sanción.
La resolución N° 1.600 del año 2008 emitida por la Contraloría General
de la República nos señala que se encuentran exentos del trámite de Toma de
Razón los Decretos y Resoluciones Administrativas no declarados como afectos
a este trámite. La declaración de “afecto” de un acto puede ser hecha tanto por
553 Los autores consideran que la Contraloría General de la República también puede
ejercer un control de legalidad ex – post respecto de los actos administrativos ya vigentes. En efecto, como bien señala el mismo autor, ―la Contraloría carece de la facultad de invalidar, anular o dejar sin efecto un acto administrativo vigente‖. Sin embargo, la CGR podría emitir dictámenes generalmente obligatorios para los funcionarios públicos, corrigiendo una forma de interpretar el derecho, y así revelar la ilegalidad presente en un acto administrativo ya vigente. En este sentido, a través de la emisión de dicho dictamen, la CGR podría solicitar a la autoridad competente que ejerza su potestad invalidatoria sobre el acto administrativo por ella dictado, en razón de lo dispuesto en el artículo 53° de la Ley N° 19.880. Para más información acerca de los alcances de estas facultades, véase: EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio y POBLETE ORTÚZAR, Domingo. “Efectos que produce la declaración de contrariedad a derecho de un acto administrativo por parte de la Contraloría General de la República”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional (1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre, año 2012, pp. 123 – 138.
475
la misma resolución N° 1.600 como por otro cuerpo normativo que resulte
vinculante para la CGR.
En la mencionada resolución, no se hace referencia a las Sanciones
Administrativas en general, sino que procede a realizar una especie de
enumeración, en la cual se incluyen: los actos que impongan la pérdida de la
nacionalidad chilena; la expulsión de extranjeros; las medidas ajenas a la
comisión de un delito que afecten la libertad de las personas (ocurre con las
medidas de apremio , como el arresto); las sanciones a contratistas y
consultores; la suspensión o negación del pago de subvenciones a
establecimientos educacionales; la aplicación de medidas disciplinarias en
investigaciones sumarias y sumarios administrativos instruidos u ordenados
instruir por la Contraloría General de la República; la aplicación de medidas
disciplinarias en los demás sumarios administrativos e investigaciones
sumarias; y las medidas expulsivas del personal de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros. Bajo este contexto, solo deberá tomarse razón de las demás
Sanciones Administrativas cuando una Ley o u otro tipo de norma vinculante
para la CGR determine su afección a dicho trámite.
Ahora bien, vale preguntase ¿en qué situación quedan las demás
Sanciones Administrativas? Para estos efectos, revisaremos algunos casos
para poder determinar qué criterio se sigue en materia sancionadora.
476
En primer lugar, diremos que los diversos cuerpos normativos que
componen la Legislación sobre las Superintendencias han ocupan una técnica
jurídica similar, concibiendo a la Contraloría General de la República como un
ente fiscalizador, muy en la línea de lo dispuesto en el artículo 16° de la Ley N°
10.336554. Por nombrar un ejemplo, esta situación se ve reflejada en el artículo
24° de la Ley N° 18.410.
Por otro lado, el artículo 51° de la LOC de Municipalidades prescribe que
las municipalidades serán fiscalizadas por la CGR. A su vez, en su artículo 53°
se dispone que: ―las resoluciones que dicten las municipalidades estarán
exentas del trámite de toma de razón, pero deberán registrarse en la
Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios públicos‖. En
un sentido similar pueden citarse los casos de los artículos 15° de la Ley
20.417, 93° del D.L. N° 3.500, 24° del D.L 3.538. En general, estos cuerpos
señalan que las Superintendencias están sometidas a la fiscalización de la
Contraloría General de la República, con facultades más o menos amplias
según lo dispone la Ley en cada caso particular.
554 Artículo 16° de la Ley 10.336.- ―Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales,
Organismos Autónomos, Empresas del Estado, y, en general, todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile y del que desarrolla la Superintendencia de Seguridad Social sobre las instituciones y entidades sometidas actualmente a su fiscalización. […] quedarán sujetos al control de la CGR y deberán observar las instrucciones, proporcionar los informes y antecedentes que este Organismo le requiera para hacer efectiva la fiscalización a que se refiere el inciso anterior‖.
477
Por otra parte, y en lo relativo a los procedimientos administrativos, el
profesor Luis CORDERO VEGA señala que la LBPA ha excluido del trámite de
Toma de Razón a los actos administrativos destinados a sustanciar los
Procedimientos Administrativos en general (iniciación, instrucción y finalización).
Esto es así, en parte, porque la Ley N° 19.880, en el inciso 2° de su artículo 1°,
simplemente hace alusión a que las actuaciones de la Administración deberán
regirse por lo dispuesto en la CPR y en la LOCCGR. Entonces, se debe
observar el criterio de esencialidad que ha adoptado nuestra Contraloría
General de la República que orienta la afección o desafección de un Acto
Administrativo al trámite de Toma de Razón. Consecuentemente, lo mismo se
hace aplicable en materia de Procedimientos Administrativos Sancionatorios.
Bajo el contexto antedicho, ¿qué argumentos motivan a la Contraloría
General de la República para no declarar afectas al trámite de Toma de Razón
a un espectro de las Sanciones Administrativas? La pregunta en cuestión puede
ser contestada en base a dos argumentos:
En primer lugar, debido a que la propia CGR entiende que su propio
funcionamiento debe ajustarse a los principios de eficacia y de eficiencia, por
tanto, tal como lo ha manifestado en su resolución N° 1600, ésta ha decidido
funcionar en base a exenciones, como una manera de no perturbar, ralentizar o
paralizar el ejercicio de la actividad administrativa. Lo anterior se explica dado
478
que trámites de control preventivo disminuyen la velocidad en la que se adoptan
las Decisiones Administrativas.
En segundo lugar, esta situación puede explicarse a causa de que
nuestro sistema jurídico prevé distintos mecanismos de Revisión de la
Legalidad del Acto Administrativo Sancionatorio, que como vimos, funcionan
tanto por vía administrativa como por vía judicial. Por estos motivos, puede
comprenderse que no resulte estrictamente necesario realizar exámenes
preventivos de juridicidad para la totalidad de los Actos Administrativos
Sancionatorios.
En definitiva y para concluir, consideramos que la situación es un tanto
anormal. Resulta extraño que respecto de las Potestades Disciplinarias de la
Administración, muchas de sus sanciones más graves sí están afectas al
trámite preventivo de Toma de Razón555 (a veces, por lo menos están sujetos al
trámite de “registro)556. No ocurre lo mismo en lo relativo a la Potestad
555 La toma de razón es la regla general para la sanción de destitución o para la
determinación de la absolución del inculpado en un sumario administrativo o investigación sumaria. Para otro tipo de sanciones, como censura, multa o suspensión del empleo, también se puede solicitar la verificación de su legalidad, sin embargo, dichos actos administrativos no necesitan de la Toma de Razón para nacer a la vida jurídica, sino que producen efectos una vez notificados. 556
Para el profesor Luis CORDERO VEGA: ―El registro es un acto de ejecución material en virtud del cual la CGR incorpora a un registro público una relación detallada del contenido del acto administrativo de que se trate, que regularmente se encuentra vinculada a materias relativas a personal y dotación. El problema central que se ha planteado es si mediante el trámite del registro puede la CGR ejercer un control de legalidad. Según la jurisprudencia administrativa esto es posible como consecuencia de que el velar por la legalidad del
479
Sancionatoria General, puesto que, por ejemplo, nada se dice acerca de las
sanciones que imponen las Superintendencias. Así se dirá que la Toma de
Razón se centra: ―mayoritariamente, sino exclusivamente, en las materias
vinculadas al personal (funcionarios públicos)557‖.
Si nos basamos en una visión bastante garantista de los derechos de los
particulares, puede considerarse que un control de de juridicidad previo por
parte de la CGR serviría como una segunda fase administrativa de control de
legalidad de los Actos Administrativos Sancionadores. Así podría brindarse una
protección más plena a las garantías de los ciudadanos, confiriendo más
legitimidad al ejercicio de potestades sancionatorias. De paso, esto también
serviría para reducir la carga de trabajo de los Tribunales de Justicia, en cuanto
podría declararse de manera previa la ilegalidad de un Acto Administrativo
Sancionatorio. Nos imaginamos que por lo menos debieran estar afectos los
Actos Administrativos Sancionatorios más graves, por ejemplo, en base a una
segregación relacionada con la mayor o menor cuantía de una sanción.
comportamiento administrativo es una competencia genérica de la Contraloría, toda vez que la circunstancia de que el registro consista en una mera constancia o anotación material del acto respectivo en los registros de personal que este organismo fiscalizador lleva, no excluye, en caso alguno, el ejercicio de control de legalidad sobre el mismo, el que puede realizarse de un modo anterior, simultaneo o posterior a dicho trámite‖( Dictamen Nº 28372, de 2003). Para más información, véase: SILVA CIMMA, E. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pág. 206). 557
Op. Cit. CORDERO VEGA, Luis, p. 15.
480
Sin perjuicio de lo anterior, no debe menospreciarse la preocupación del
Legislador por conferir a la Contraloría General de la República amplias
potestades de fiscalización respecto de los organismos públicos, tal como
ocurre en las leyes que crean Superintendencias o en la LOC de
Municipalidades. Ciertamente, esta es una notable función contralora que
siempre debe ser tomada en consideración.
5.2.4. La Decisión Administrativa y la Decisión Jurisdiccional: El Acto
Administrativo forma parte de la función pública administrativa y no de la función
pública jurisdiccional.
Para finalizar, estamos en condiciones de asentar diferencias
sustanciales que distinguen a la actividad sancionadora administrativa de la
actividad jurisdiccional de los Tribunales de Justicia. Situaremos nuestra mirada
en las ideas expuestas por el profesor Javier MILLAR SILVA, Doctor en
Derecho de la Universidad de Chile, quien concibe que la base de la distinción
debe realizarse en función de cuatro aspectos que deben tomarse en
consideración:
i) La facultad de declarar el derecho;
ii) El conflicto de relevancia jurídica y el asunto de relevancia jurídica;
iii) La invariabilidad de la sentencia judicial y el efecto de cosa juzgada;
481
iv) la imparcialidad orgánica del Juez;
i) La Facultad de Declarar el Derecho.
Como sabemos, el Legislador ha entregado a la Administración del
Estado una serie de privilegios o “poderes exorbitantes”, a modo de
herramientas para que los órganos del Estado puedan desplegar correctamente
su función pública: ―con vistas a la satisfacción de los fines específicos que el
ordenamiento jurídico les [ha atribuido] y que, por tanto, influye directamente en
su situación jurídica558‖. En base a esa lógica, la Ley ha revestido a ciertos
órganos de la Administración con potestades sancionadoras, las que les
permiten iniciar y sustanciar Procedimientos Administrativos Sancionatorios,
conocer los hechos e incluso declarar el Derecho, tal como ocurre cuando
imponen una Sanción Administrativa.
Esta función de “declaración del Derecho” dice relación con la potestad
de auto-tutela declarativa de la Administración, pues le permite interpretar y
declarar el Derecho, con el objeto de aplicarlo a un caso en concreto, cosa que
puede realizar con prescindencia de los Tribunales de Justicia. De acuerdo con
lo expuesto, y como bien señala el profesor Javier MILLAR SILVA, la Autoridad
558 MILLAR SILVA, Javier. “La potestad invalidatoria en el Derecho chileno”, Tesis para
optar al grado de Doctor en Derecho, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de Graduados, Santiago, año 2008, p. 64.
482
Administrativa: ―está facultada para afectar o declarar derechos subjetivos en la
esfera individual de los administrados a través del ejercicio de potestades
administrativas sancionadoras o resolutorias. [En este sentido] se puede
sostener que la auto-tutela se acerca a la jurisdicción, en tanto en ambas se
declara el derecho aplicable a una situación concreta, incluso de manera
obligatoria o directamente eficaz para el afectado con la declaración559‖.
ii) El Conflicto de Relevancia Jurídica y el Asunto de Relevancia Jurídica.
Debemos declarar, inicialmente, que es cierto que la facultad de aplicar:
―normas a casos concretos es común en ambas funciones560‖. Sin embargo, el
profesor Javier MILLAR SILVA nos señala que la actividad administrativa se
distingue de la Función Jurisdiccional, justamente porque cuando un órgano
judicial declara el Derecho: ―[este] lo hace respecto de las partes de una
controversia jurídica, sin afectar su propia situación jurídica […] y con total
indiferencia respecto del resultado de la litis, [pues no tiene mayor interés] que
hacer observar el derecho a los otros, [encontrándose, por tanto,] fuera de las
559 Idem., p. 60 y 65.
560 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “La Administración Pública ante los Tribunales de
Justicia chilenos”, en Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, N° 33, año 2006, pp. 17 – 36. Apud. Op. Cit. MILLAR SILVA, Javier, “La potestad invalidatoria en el Derecho chileno”, Tesis para optar al grado de Doctor en Derecho, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de Graduados, Santiago, año 2008, p. 62.
483
relaciones que el Derecho regula para los otros561‖. De acuerdo con estas
palabras, la Función Jurisdiccional es naturalmente realizada por un órgano que
represente a un tercero independiente e imparcial, distinto de las partes
interesadas, a quien se le encarga la resolución del conflicto de relevancia
jurídica. Es por esto que la finalidad de un proceso de carácter jurisdiccional es:
“hacer observar el derecho a otros. [Bajo este contexto,] es lógico que la
declaración jurisdiccional alcance un punto en el que ya no puede ser revisada
por otro órgano del Estado562‖, situación que ocurre una vez que la decisión
jurisdiccional haya adquirido su carácter de firme y ejecutoriada.
Dado lo anterior, puede apreciarse cómo la actividad administrativa se
encuentra en una vereda totalmente distinta. Cuando la Autoridad
Administrativa decide imponer una Sanción Administrativa, ésta innova el
Derecho, pues crea una relación jurídica nueva, generando una vinculación
entre el administrado inculpado y la propia Administración del Estado. El propio
órgano administrativo y el particular afectado son los dos únicos sujetos que
integran el proceso. Sin embargo, el órgano administrativo inicia, sustancia y
decide la cuestión, sin que se promueva una contienda entre partes, sino que
561 Así, en teoría, al órgano jurisdiccional no interesa el resultado de la decisión final del
asunto, puesto que: ―[está] juzgando una actividad ajena y de una voluntad de Ley concerniente a otros‖. CHIOVENDA, Giuseppe, citado por CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil: Instituciones de Derecho Procesal Civil”, (Traducción de Santiago Sentis Melendo), Ediciones Jurídicas Europa-América, Bue(o nos Aires, año 1973, p. 178 y p. 188. Apud. Op. Cit. MILLAR SILVA, Javier, p. 63. 562
Op. Cit. MILLAR SILVA, Javier, p. 65.
484
es la Autoridad Administrativa la que unilateralmente hace pesar sobre el
administrado una determinada realidad jurídica (o situación jurídica) nueva. En
otras palabras, no puede concebirse al Procedimiento Administrativo
Sancionador como un conflicto jurídico entre partes563. Por tanto, y dado que no
se entiende que se trate de un conflicto de relevancia jurídica propiamente tal,
resulta más justo denominar la situación como un asunto de relevancia jurídica
sometido a la decisión de la Autoridad Administrativa competente. En dicho
asunto de relevancia jurídica se realiza una relación entre el interés general de
la ciudadanía, representado por la Administración del Estado, y el interés
particular del administrado inculpado.
iii) La Invariabilidad de la Sentencia Judicial: la cosa juzgada.
Cuando nos referimos a la invariabilidad o irrevocabilidad de las
sentencias judiciales, hacemos alusión a uno de los efectos característicos de
las resoluciones o declaraciones jurisdiccionales: en cierto momento, éstas
alcanzan una situación tal en la que no pueden volver a ser revisadas por otro
órgano del Estado. Esto es lo que comúnmente se entiende como: “el efecto o
la autoridad de cosa juzgada”. Este particular efecto dota de estabilidad jurídica
a las declaraciones jurisdiccionales, ya que les otorga permanencia en el
563 Entonces, el objeto del Procedimiento Administrativo Sancionador es dar inicio y fin un
asunto de relevancia jurídica, el que está compuesto por la determinación de la infracción, la determinación de la participación y la determinación de la sanción aplicable, declarando la responsabilidad o la absolución del administrado afectado.
485
tiempo, pues no permite la revisión futura del asunto decidido. Cuando una
resolución judicial está firme o ejecutoriada, la decisión adquiere los efectos
típicos de la cosa juzgada en sede jurisdiccional. Entonces, la decisión se
convierte en un elemento jurídico-fáctico virtualmente irrevocable, lo que es lo
mismo, en virtud del aquél pronunciamiento judicial se ha introducido una
realidad jurídica nueva dentro del Estado de Derecho, o bien, se ha creado una
situación jurídica nueva y de carácter definitivo, entre las partes intervinientes
en un proceso judicial.
En lo que respecta al ejercicio de la Potestad Sancionadora
Administrativa, la función de declaración del Derecho es ejercida por una de los
sujetos que integran el procedimiento, un ente orgánicamente parcial, y con
eminente interés en el asunto, que a través de una declaración unilateral genera
efectos obligatorios para el particular inculpado. Bajo este contexto, es evidente
que el administrado se encuentra en una situación bastante desfavorable, toda
vez que el sujeto que decide el asunto, el órgano administrativo, se encuentra
en una situación de poder superior, pues su voluntad decisoria presenta una
eminente fuerza obligatoria. En consecuencia, dada la desigualdad de poderes
y esta imperfección intrínseca del propio procedimiento sancionador: ―es natural
que dicha declaración no alcanzará su estabilidad definitiva mientras no sea
revisada por un verdadero órgano jurisdiccional, imparcial, independiente de las
partes de la relación jurídica y desinteresado en las consecuencias o efectos
486
que la declaración final de certeza del derecho pueda acarrear a las partes564‖.
Así es como que el Legislador, que está al tanto de esta situación, ha creado
diversos mecanismos para revisar en sede judicial la legalidad de las
Decisiones Administrativas565. En este sentido, y a modo de contrapeso para las
relevantes prerrogativas de poder atribuidas al órgano sancionador, la última
palabra siempre la tendrán los Tribunales de Justicia.
No obstante lo anterior, es importante destacar que la fuerza del Acto
Administrativo Sancionatorio no se verá perturbada mientras el particular
afectado no se movilice e impugne la resolución que le afecte. Naturalmente, si
éste no se opone a sus efectos, es cuestión de tiempo para que la decisión
administrativa adquiera firmeza y sea susceptible de ser ejecutada
forzosamente en contra de la voluntad del administrado inculpado566.
564 Op. Cit. MILLAR SILVA, Javier, p. 65.
565 Aquí hacemos referencia a la potestad de auto-tutela declarativa y ejecutiva de la
Administración y tal como vimos, los efectos derivados de la presunción de legalidad, la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos. 566
Al respecto, no deben olvidarse las limitantes que presenta la Administración para lograr la ejecución directa de sus propias resoluciones, lo que se da claramente en materia sancionadora administrativa, pues el Legislador ha permitido excepcionalmente su ejecución directa. En este sentido, la Administración presenta una plena tutela declarativa respecto de sus decisiones, pues se le permite declarar el Derecho de forma unilateral, con el objeto de crear situaciones jurídicas obligacionales nuevas para los particulares, con contenido jurídicamente vinculante. Sin embargo, y por el otro lado, en el común de los casos, la Administración no puede enviar órdenes directas a la fuerza pública para exigir forzosamente el cumplimiento de la sanción administrativa impuesta, sino que muchas veces es obligada a seguir las reglas generales y acudir a la tutela judicial, mediante el proceso judicial que corresponda. Así, y en vista de esta situación, el Legislador frecuentemente ha otorgado al acto administrativo sancionatorio la calidad de título ejecutivo, lo que le permite a la Administración exigir su cumplimiento forzoso a través de un juicio ejecutivo.
487
iv) La Imparcialidad Orgánica del Juez.
Por último, lo que caracteriza en esencia a la Función Jurisdiccional es
que el conflicto jurídico se somete a la decisión de un tercero imparcial, ajeno a
las partes que componen el proceso, quien decide el asunto controvertido con
autoridad de cosa juzgada. Evidentemente, no ocurre lo mismo respecto los
órganos administrativos con Potestades Sancionadoras. Tal como venimos
expresando, la Autoridad Administrativa no está en una situación de igualdad
frente al sujeto afectado, no es parte en el asunto, sino que sólo se encuentra
en una posición de poder, de superioridad, pues es el ente instructor y juzgador
del asunto. Él da inicio y pone fin al asunto de relevancia jurídica.
El profesor Javier MILLAR SILVA es de una idea similar y nos señala
que: ―existe una diferencia abrumadora e insalvable que impide ubicar a la
autotutela administrativa dentro de la función jurisdiccional. Esta consiste en la
imparcialidad, independencia, en suma total ausencia de interés en el resultado
del juicio, del órgano llamado a ejercer dicha función […] Situación, ésta, que es
enteramente contraria a la actividad administrativa de autotutela, por cuanto, en
ésta, el órgano que pronuncia el derecho aplicable, lo hace respecto de su
488
derecho, afectando su situación jurídica en la relación y totalmente involucrado
en los resultados de la declaración567‖.
Como podemos apreciar, la Autoridad Administrativa no presenta las
características mínimas necesarias para ejercer una Función Jurisdiccional, por
tanto, no puede ser considerado un “Juez” en el asunto. En efecto, el interés
que tiene la propia Autoridad Administrativa en la decisión del asunto es una
mezcla entre la función pública que el ordenamiento jurídico le ha
encomendado y la protección de los intereses de la colectividad. De esta
manera, la Autoridad Administrativa pierde objetividad, puesto que, en un
mismo momento, debe proteger un interés que no le es propio (el de la
colectividad), a la vez que un interés propio, derivado de la función pública que
se le ha encomendado. Esto produce indefectiblemente que el órgano
administrativo en algún momento se verá en la necesidad de proteger su propia
posición jurídica en el procedimiento, lo que reafirma la imparcialidad inherente
de su rol en el procedimiento. Esto último es así, aún cuando la Administración
tiene la obligación, constitucional y legal, de ponderar y proteger objetivamente
la posición jurídica del particular inculpado, la que está en un “aparente”
conflicto con los intereses que la Autoridad Administrativa debe proteger.
Decimos aparente en el sentido de que la Administración debe adecuar su
actuación al principio de Legalidad, pues la Ley es el fundamento primero y
567 Idem. p. 65.
489
último de todas sus atribuciones, de lo que se entiende que la única manera de
ejercer bien su función pública es proteger equilibradamente el interés público y
el interés privado, así: ―el Derecho constituye un límite sustantivo que determina
su propia actuación […] como sujeto para la realización de fines colectivos [o de
interés público]‖.
Efectivamente, no podría entenderse que la Administración estuviera
realizando una “buena administración pública” ésta si no considerara con
objetividad la posición jurídica del sujeto inculpado. Bajo este supuesto, el
interés último de la Administración está determinado por asegurar la correcta
observancia de la Ley, de manera objetiva e imparcial. Este trabajo debe ser
realizado con indiferencia de los resultados de la litis, por lo que su función
pública no consiste simplemente en realizar una irreflexiva protección de los
intereses generales, sino que también las decisiones que adopte deben reflejar
un justo equilibrio entre los intereses de los particulares y los intereses
colectiva. Sin embargo y aún cuando la Ley sea clara frente a este respecto, por
más que el ente administrativo desee resolver el asunto con objetividad,
imparcialidad y justicia, éste está orgánicamente incapacitado para hacerlo,
dado que tiene un interés inminente en el resultado del asunto. Es por esto que,
el verdadero conflicto de relevancia jurídica consiste en determinar el justo
equilibrio entre el interés público y el interés colectivo, lo que corresponde a una
contienda que sólo puede ser resuelta por medio de una decisión de justicia,
490
que constituye el fin último de la Función Jurisdiccional, la que concierne a una
atribución propia y exclusiva de los Tribunales de Justicia. Como vimos recién,
es justamente esta presunción de falta de imparcialidad la que ha motivado al
Legislador para crear los mecanismos necesarios para facultar a los Tribunales
de Justicia para revisar el contenido de los Actos Administrativos
Sancionatorios, los que están capacitados para verificar su conformidad con el
ordenamiento jurídico vigente, y están legal y constitucionalmente habilitados
para decir la última palabra en el asunto568.
Por otro lado, y dado el escenario en el cual nos encontramos, resulta
esencial que el procedimiento de adopción de una Sanción Administrativa sea
racional y justo, en todas sus fases, pues solo así se puede evitar el ejercicio
abusivo y arbitrario de estas Potestades Sancionadoras. Por sobre todas las
cosas, el ejercicio de facultades de esta índole debe siempre verificarse en un
plano de respeto frente a las garantías de los derechos e intereses legítimos de
los administrados, bajo un irrestricto respeto a las reglas y principios son la
base de un ejercicio justo y recto del Ius Puniendi del Estado. En este sentido,
las potestades de auto-tutela declarativa y ejecutiva de la Administración no
implican, por ningún motivo, que ésta tenga la: ―capacidad de hacerse justicia
568 Esta aseveración es sin perjuicio de la existencia de la acción de Nulidad de Derecho
Público, que puede echar abajo lo decidido por un órgano jurisdiccional al resolver una impugnación administrativa.
491
por sí misma569‖. Como vimos, la actividad administrativa es esencialmente
variable y esto se debe principalmente a que la facultad de dictar justicia reside
única y exclusivamente en los órganos jurisdiccionales y no en los órganos de
la Administración del Estado. Esto quiere decir que la potestad de decidir un
conflicto jurídico con autoridad de Cosa Juzgada constituye una atribución
privativa y exclusiva de los Tribunales de Justicia. Este Poder Público es
absolutamente distinto e independiente al que corresponde a la Administración
del Estado, cuyas decisiones tienen efectos muchísimo más limitados que los
efectos de las decisiones judiciales. Naturalmente, lo anterior no obsta que
puedan existir ciertas similitudes entre el ejercicio de la jurisdicción y el ejercicio
de las Potestades Sancionatorias Administrativas, tal como vimos recién.
En conclusión, se acepta el hecho de que las Autoridades
Administrativas declaren el derecho aplicable a un caso en concreto, lo que
sucede justamente cuando imponen una Sanción Administrativa. Esta actividad
es legítima y corresponde a la función pública que el Legislador le ha atribuido
al órgano administrativo, con los efectos que ya estudiamos. Sin embargo, el
verdadero conflicto de relevancia jurídica solamente se presenta una vez que
administrado inculpado impugna judicialmente la Decisión Administrativa, pues
instancia de confrontación real entre partes sólo puede darse legítimamente en
sede jurisdiccional.
569 Op. Cit. MILLAR SILVA, Javier, p. 60.
492
CAPÍTULO IV
Conclusiones Finales.
1. Síntesis del Capítulo I.
En la actualidad, es innegable la trascendencia que ha adquirido el DAS
como instrumento de regulación conductual. En el Derecho Comparado, sus
autores han reaccionado frente a esta realidad y se han hecho cargo por
identificar las características particularidades que distinguen al Derecho
Administrativo Sancionador. Gracias a dicha labor, han surgido grandes
estudios que han dilucidado y analizado los diversos aspectos relativos a su
naturaleza jurídica, su fisionomía como rama del Derecho, su relación con el
Derecho Penal –y con otras ramas del Derecho-, la identidad o diversidad
sustancial entre el Ilícito Administrativo y el Penal -y entre la Sanción
Administrativa y la Pena Penal-, sus regímenes jurídicos particulares, entre
otros temas de relevancia. Como ejemplo de lo anterior, podemos hacer alusión
a las distintas tesis que han buscado explicar la naturaleza jurídica del DAS, las
que debidamente tratamos en nuestro primer Capítulo, a saber: las Tesis
Sustancialistas; las Tesis Sustancialistas del Derecho Penal Administrativo; las
Tesis Formalistas del Derecho Administrativo Sancionador; las Tesis
493
Cuantitativas del Derecho Administrativo Sancionador; y por último, la visión
normativa del problema, planteada por el profesor Alejandro NIETO.
Estas teorías, nacidas en el exterior, no son ajenas a nuestra realidad
jurídica, toda vez que, como ya ha quedado demostrado, no puede cuestionarse
la influencia que ha ejercido el Derecho Comparado en nuestro sistema jurídico.
Esto es especialmente visible en lo concerniente al Derecho español, pues
existen notorias semejanzas entre la normativa administrativa sancionadora
chilena y la española.
La doctrina nacional por su parte, también influenciada por las corrientes
extranjeras, no se ha quedado atrás y ha albergado un intenso debate en torno
a la legitimidad existencial del DAS y las particularidades que caracterizan el
ejercicio de la Potestad Sancionadora Administrativa. El proceso ha sido largo
pero paulatinamente vamos observando varios consensos en estas materias.
Por otro lado, y en lo que respecta a nuestros Tribunales de Justicia,
éstos han recogido varios de los argumentos discutidos en la doctrina y en la
jurisprudencia comparada, y los han utilizado para formar su propio criterio
frente a la materia. A modo ilustrativo, la situación antedicha se observa a
propósito de las discusiones relativas a la legitimidad constitucional del Derecho
Administrativo Sancionador; la relación de éste con el Derecho Penal; la
494
concepción del Ilícito y la Sanción Administrativa, la unidad del Ius Puniendi del
Estado, la aplicación “matizada” de los principios, garantías y normas del
Derecho Penal al DAS, etc. De hecho, es tan fuerte la influencia de la doctrina y
de la jurisprudencia en esta materia que varios autores han considerado que el
Derecho Administrativo Sancionador sería una disciplina jurídica de desarrollo
eminentemente jurisprudencial.
Así las cosas, nuestro Tribunal Constitucional poco a poco ha ido
afirmando sus posturas frente a la materia, lo que queda de manifiesto en el
sentido de que no ha doblegado su postura sustancial, la que consiste en
aceptar la existencia y la legitimidad constitucional del DAS, determinando su
origen en un único, genérico y superior Ius Puniendi del Estado. Dato aparte lo
constituye el criterio divergente que existe en torno a la real naturaleza de la
función sancionadora. Específicamente, los autores y los Jueces aún se
preguntan si la función sancionadora de la Administración corresponde a un
ejercicio de la jurisdicción o de potestades públicas de otra índole. Más allá de
la opción que se adopte en la materia, la contienda no ha significado un
obstáculo para que la Administración mantenga su desarrollo a paso firme.
En lo relativo a la relación existente entre el Derecho Penal y el DAS,
nuestra jurisprudencia ha sostenido que ambos regímenes sancionatorios
nacen de una misma fuente, el Ius Puniendi estatal. Nuestro TC ha pasado a
495
determinar que los principios y normas del Derecho Penal tienen vigencia en el
DAS “por regla general” o “con matices”. La construcción del Ius Puniendi como
un “supra-concepto”, que se alza por sobre el Derecho Penal y el DAS, sirve de
sobre manera, puesto que establece un vínculo estructural, una fuente de
origen que une a ambas ramas del Derecho, mientras también constituye un
tope, un límite para el ejercicio de las funciones sancionadoras estatales. Lo
anterior ha sido bastante útil, y ha servido para complementar una serie de
deficiencias y de vacíos que ha presentado -y aún presenta- el Derecho
Administrativo Sancionador chileno.
El criterio jurisprudencial sostenido por nuestro TC es realmente
importante, toda vez que en base a él se ha determinado que, en esencia, una
gran parte de las reglas y principios contenidos en el aparataje del Derecho
Penal no son únicamente de su propiedad exclusiva, sino que también forman
parte del contenido normativo del Ius Puniendi estatal. Bajo esta forma de
pensar, variadas normas del Derecho Penal deberán ser entendidas como una
representación concreta del contenido normativo que corresponde al
ordenamiento jurídico superior del que hemos hecho mención. Por estos
motivos, constituye un error pensar que el Derecho Penal sea un mero
“prestamista” de normas y de principios para con el DAS. El primero no es un
Derecho de jerarquía superior al DAS, ni mucho menos, de tal modo que no
podemos sino aceptar que ambos cuerpos normativos se sitúan en un plano de
496
igualdad, sujetos a un ordenamiento jurídico punitivo superior. Así las cosas,
cuando el Legislador “crea” un cuerpo normativo de Derecho Penal o de DAS,
lo que sucede en la práctica es que se está utilizando una vertiente de este
Derecho Superior de Punición. Así las cosas, el ejercicio de las potestades
sancionadoras del Estado debe respetar su contenido mínimo, y cada
mecanismo de represión estatal deberá ajustar su normativa de acuerdo con los
fines perseguidos, sus fundamentos, su estructura, su funcionamiento práctico
y los sujetos regulados.
Por otro lado, en el presente estudio se ha identificado una estructura
normativa que es propia del DAS. Para estos efectos, resulta trascendental el
esquema propuesto por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido de que,
básicamente, podemos concebir la existencia las siguientes los siguientes tipos
de reglas estructurales: las que crean ilícitos administrativos; las que crean
sanciones; las que facultan a un órgano administrativo para conocer de dichas
infracciones -e imponer sanciones- y las que establecen el procedimiento a
través del cual deben ser ejercidas dichas prerrogativas de poder público
sancionador. Por consiguiente, y una vez hemos identificado la estructura basal
del DAS, uno puede percatarse de que el funcionamiento del sistema de
Derecho Administrativo Sancionador chileno puede ser descompuesto en 3
facultares principales, las que están íntimamente relacionadas: i) La Facultad de
497
Establecimiento Normativo; ii) La Facultad de Imposición; y iii) La Facultad de
Ejecución.
Bajo este contexto, y gracias a los pronunciamientos que ha hecho el
Tribunal Constitucional sobre la materia, están dadas las condiciones para
considerar al Derecho Administrativo Sancionador como una rama o disciplina
autónoma del Derecho Penal. Felizmente, el estudio de su fisionomía jurídica
nos ha brindado luces que iluminan el camino para descubrir el alcance y las
áreas límites entre el Ius Puniendi estatal, el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo Sancionador.
2. Síntesis Capítulo II.
Como hemos tenido la oportunidad de estudiar, tanto el Derecho
Administrativo Sancionador como el Derecho Penal utilizan la determinación de
infracciones y la imposición de sanciones como un mecanismo jurídico para
regular el comportamiento humano. Su modo de operar es bastante intuitivo y
funciona en base a una regulación directa, reprimiendo o castigando una
conducta ilícita exteriorizada, como también, por medio de una regulación
indirecta, gracias la presión que ejerce en la psiquis de los individuos el
sentimiento de amenaza de que serán sanción en caso de cometer una
498
infracción. Sin lugar a dudas, la amenaza de sanción constituye una
herramienta útil para desincentivar la comisión de cualquier tipo de ilícito.
Aún cuando ambos ordenamientos de represión (Administrativo o Penal)
funcionen en base a una estructura semejante, el uno y el otro deben ser
comprendidos como dos ordenamientos punitivos diferenciados, con funciones
y finalidades diversas. De ahí que el Tribunal Constitucional haya aceptado la
posibilidad, y la necesidad, de realizar un traspaso con “matices” o “por regla
general” de los principios del orden Penal al Derecho Administrativo
Sancionador. Lo contrario habría sido determinar que el traspaso sea hecho de
manera “directa”, “inmediata” o sin “matices”, lo que habría implicado
desatender la realidad jurídica del DAS al establecer una igualdad de trato entre
ambos sistemas represivos.
En razón de lo anterior, debe entenderse que, una vez que dichos
principios son traspasados al Derecho Administrativo Sancionador, éstos pasan
a formar parte del contenido normativo propio del Derecho Administrativo
Sancionador, como si siempre le hubiesen pertenecido. Tal como tuvimos la
oportunidad de ver, se opera bajo la lógica de que muchas de las normas que
componen el Ius Puniendi Estatal se encuentran representadas normativamente
en el Derecho Penal, lo que no deja de ser una situación meramente
circunstancial. Que el Derecho Penal haya recibido un mayor desarrollo
499
normativo (en comparación con el DAS), se debe a una serie razones
históricas, culturales, políticas, económicas y sociales, las que no alcanzan para
impedir la existencia legítima del DAS. Que los principios y normas del Ius
Puniendi Estatal se hayan encontrado reflejados con mayor vigor en el Derecho
Penal corresponde sólo a una tradición legislativa, la que fue habitual en la
mayor parte del mundo occidental.
En consecuencia, las fuentes del Derecho Administrativo Sancionador se
encuentran en el Derecho Público y sus raíces de origen se encuentran en el
Derecho Administrativo y no en el Derecho Penal. De acuerdo con este
paradigma, sus vacíos normativos primero deben ser complementados
mediante las normas contenidas en cuerpos de Derecho Administrativo. Si esta
operación no resulta suficiente, podemos pasar a ocupar la técnica
hermenéutica mencionada ya en innumerables oportunidades. Mientras el
Legislador no complemente dichos vacíos, consideramos que esta práctica es
del todo saludable, mientras se utilice para resguardar de forma legítima y
razonable las garantías y los derechos fundamentales de los particulares.
Por último, y para afianzar nuestras ideas, hemos elaborado un concepto
de Derecho Administrativo Sancionador que intenta englobar la variada
argumentación que hemos tratado en esta obra. En este sentido, entendemos
que el Derecho Administrativo Sancionador consiste en: ―aquella rama del
500
Derecho Público, descendiente del Derecho Administrativo, que reconoce y
regula las potestades sancionadoras autónomas de determinados órganos de la
Administración del Estado, que a través de un debido procedimiento
administrativo sancionador, están facultados para sancionar tanto a sus propios
Funcionarios Públicos, mediante una investigación sumaria o sumario
administrativo (función de auto-protección), como a los particulares comunes
(función de hetero-protección), a fin de proteger y potenciar, en base a normas
y principios propios: su organización interna; el bien común; y los intereses
generales de la población, todo lo cual deben hacer en estricto cumplimiento a
los fines inherentes a la función pública administrativa que el Legislador y el
Constituyente les ha encomendado.‖
3. Síntesis Capítulo III.
Dentro de la estructura normativa del Derecho Administrativo
Sancionador puede distinguirse fácilmente la existencia de Infracciones y
Sanciones Administrativas. Ambas instituciones se encuentran entrelazadas,
una sirve de fundamento para la otra.
En cuanto a la Infracción Administrativa, hemos dicho que esta
constituye: ―una conducta que infringe un deber o una prohibición contenida en
el ordenamiento jurídico administrativo, la cual ha sido establecida ya sea con la
501
finalidad de prevenir la ocurrencia de un riesgo, precaver la producción de un
daño o reprimir la producción efectiva del mismo, todos fundamentos que bajo
el criterio del Legislador son suficientes para habilitar a una autoridad
administrativa para iniciar un procedimiento administrativo sancionador,
determinar la efectividad o inefectividad de su comisión, y aplicar la sanción
administrativa si correspondiere‖. Más aún, y en lo relativo a nuestra Legislación
vigente, cabe apreciar ciertas técnicas que son comunes en el Derecho
Administrativo Sancionador chileno. Una de ellas está constituida por la idea de
clasificar a las Infracciones Administrativas según su gravedad, en infracciones:
Leves; Graves y Muy Graves.
Por su parte, también hemos propuesto una “Teoría General del Ilícito
Administrativo” que puede ser perfectamente construida en base a la conocida
estructura de la “Teoría General del Delito Penal”. En función de esta operación,
la Infracción Administrativa también puede ser concebida como: ―aquella acción
u omisión típica, antijurídica y culpable‖. Apreciando esta conexión, se ve que
existen similitudes entre los ilícitos penales y los administrativos, lo que es
obvio, pues como hemos visto, ambos comparten una misma fuente de origen.
Sin embargo, no debemos olvidar que el entendimiento del ilícito administrativo
debe ser hecho en razón de los fundamentos, fines y demás elementos que
conforman su naturaleza normativa. La inclusión de los ilícitos administrativos
en nuestro sistema jurídico se ha realizado con el objeto integrar la función
502
pública administrativo-sancionadora. De esta forma, y a modo de ejemplo, es
posible observar diferencias entre ambos tipos de ilícitos en lo relativo a su
estatuto de responsabilidad. En efecto, en el DAS se acepta tranquilamente la
atribución de responsabilidad administrativa en las personas jurídicas, por el
contrario, la situación aún no se ve tan clara ni pacífica en el Derecho Penal.
En la otra vereda, es decir, en lo que respecta a la “Teoría General de la
Sanción Administrativa”, hemos identificado los diversos elementos que le
componen y explicamos que su construcción teórica se encuentra íntimamente
relacionada con la “Teoría General del Ilícito Administrativo”. De este modo,
podemos definir a la Sanción Administrativa como: ―aquella retribución jurídica
negativa, prevista en el ordenamiento jurídico, que importa una privación o una
restricción de derechos para el particular responsable de la comisión de una
infracción administrativa, la que debe ser impuesta por la autoridad
administrativa legalmente competente, como resultado del desarrollo de un
justo y racional procedimiento administrativo sancionador, y con una eminente
finalidad represiva o de castigo‖.
Para estos efectos, también es muy importante considerar la naturaleza
administrativa del DAS. Así por ejemplo, el procedimiento sancionatorio
presenta una naturaleza administrativa y lo mismo ocurre con decisión final, que
toma la forma de un acto jurídico administrativo de sanción (o de absolución).
503
Esta decisión final está investida por una serie de efectos particularísimos,
siendo uno de los más relevantes la presunción de su legalidad, lo que ocurre
desde su dictación o entrada en vigencia. Por situaciones como la antedicha, se
ha entendido que las Resoluciones Administrativas forman parte de una serie
de privilegios de poder público que el Legislador ha atribuido a los órganos de la
Administración del Estado, ofreciendo a la Administración las herramientas
idóneas para tutelar de manera efectiva los intereses de la colectividad.
Cabe señalar que de la presunción de legalidad del Acto Administrativo
se desprenden otros efectos de gran relevancia, como son su ejecutoriedad y
su ejecutividad. A su vez, también deben considerarse otros aspectos, por
ejemplo, en cuanto a la suspensión de los efectos del Acto Administrativo
(suspensión de su eficacia o exigibilidad); la eminente naturaleza modificable de
la Decisión Administrativa (pues existen variadas instancias de revisión tanto
por vía administrativa como judicial), entre otros.
Por otro lado, hemos de destacar que el procedimiento de formación del
Acto Administrativo representa un elemento común a toda la actividad
administrativa, por lo tanto, lo que sirve como un factor más para respaldar la
idea de que existe una unión en la base entre los diversos procedimientos
administrativos sancionadores. Para estos efectos, la Ley N° 19.880 juega un
rol fundamental ya que establece las “Bases de los Procedimientos
504
Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado”. Dicho precepto legal regula algunas materias que son de gran
trascendencia para efectos del DAS, como por ejemplo: el sistema de recursos
administrativos; el procedimiento de formación de la decisión administrativa; la
sustancia del Acto Administrativo, sus características, sus efectos, entre otras
situaciones. En la misma vía, existen otros elementos que también son
comunes en todos los cuerpos de DAS: la existencia de un mecanismo
represivo en base a la dualidad infracción/sanción; la existencia de vías
judiciales de reclamo contencioso-administrativas (especiales y generales); la
atribución de potestades sancionatorias administrativas; la pertenencia de la
disciplina sancionatoria administrativa a la función pública administrativa, la
pertenencia del DAS al Ius Puniendi estatal, etc.
Sin perjuicio de lo expuesto, aún hace falta una Ley que venga a sentar
las “Bases de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios”, estatuyendo
de manera definitiva cuáles son los principios y las normas esenciales que
conforman y regulan el ejercicio de las potestades sancionadoras de la
Administración. Por su parte, un cuerpo normativo de este tipo serviría para
orientar y unificar el crecimiento de esta rama del Derecho, de gran dispersión
normativa, aportándole mayores aires sistémicos.
505
En otro orden de ideas, consideramos que es importante el rol que
corresponde a la Contraloría General de la República en lo relativo al ejercicio
de las potestades administrativas sancionatorias. De acuerdo con la resolución
N° 1.600 del año 2008, están expresamente afectos a los trámites de toma de
razón: las sanciones a contratistas y consultores; los actos que impongan la
pérdida de la nacionalidad chilena; las medidas ajenas a la comisión de un
delito que afecten la libertad de las personas (como puede serlo una medida de
apremio que prive de libertad a un sujeto); la expulsión de extranjeros; la
suspensión o negación del pago de subvenciones a establecimientos
educacionales; la aplicación de medidas disciplinarias en investigaciones
sumarias y sumarios administrativos instruidos u ordenados instruir por la
Contraloría General de la República; la aplicación de medidas disciplinarias en
los demás sumarios administrativos e investigaciones sumarias; las medidas
expulsivas del personal de las Fuerzas Armadas y las medidas expulsivas del
personal de Carabineros. De esta manera, y atendido el sentido del texto de la
resolución N° 1.600, no se entienden afectas al trámite de toma de razón
aquellas Sanciones Administrativas que no se encuentren expresamente
mencionadas en la regulación antedicha. Lógicamente, otros cuerpos
normativos vinculantes para la CGR pueden declarar la afección de una medida
administrativa a dicho control de legalidad.
506
Sin perjuicio de lo anterior, es frecuente ver que el Legislador ha
atribuido a la Contraloría General de la República facultades de fiscalización
respecto de ciertos órganos administrativos sancionadores, así ocurre
especialmente en lo relativo a las Superintendencias. Estas prerrogativas de
control público son altamente saludables dentro de un sistema jurídico, más aún
cuando tratamos con el ejercicio de poderes punitivos estatales, los que son
susceptibles de afectar sensiblemente los derechos y las garantías
constitucionales de los particulares.
Por otra parte, y de acuerdo con los argumentos que hemos expuesto en
nuestra obra, hemos demostrado que la actividad sancionadora administrativa
no es una función jurisdiccional, sino que corresponde al ejercicio de un poder
público administrativo. Dentro de los motivos que nos impiden concebir a la
actividad sancionadora administrativa como una actividad jurisdiccional
encontramos que, en los procedimientos administrativos sancionatorios, no se
promueve realmente una contienda entre partes, pues de ninguna manera la
Autoridad Administrativa puede ser considerada como una “parte” interviniente
en el procedimiento sancionatorio. En efecto, el Órgano Administrativo no es la
contraparte, sino que es el ente que dirige el procedimiento y que decide el
asunto jurídico, de acuerdo con la función pública que el Legislador y el
Constituyente le han encomendado. Por estos motivos, aún cuando no pueda
hablarse de un conflicto jurídico propiamente tal, es efectivo que el asunto
507
sometido a la decisión de la Autoridad Administrativa sí constituye una cuestión
de relevancia jurídica. Por esta razón le hemos denominado como un asunto de
relevancia jurídica.
Por otro lado, hemos dicho que la Autoridad Administrativa no constituye
un tercero orgánicamente imparcial ni es un ente independiente frente al asunto
que le toca resolver, por lo que es imposible que el particular inculpado se
relacione en un plano de igualdad con el órgano sancionador. Efectivamente, la
Autoridad Administrativa domina la relación procesal, estando legal y
constitucionalmente autorizada para modificar de forma unilateral la realidad
jurídica del sujeto afectado, lo que hace mediante la imposición de una sanción
administrativa. Sin perjuicio de estos notables poderes, también es importante
recalcar que la Ley no ha querido dotar a la Decisión Administrativa con los
mismos efectos que sí ha atribuido a las Sentencias Judiciales (desasimiento
del Tribunal, acción y excepción de cosa juzgada, irrevocabilidad de las
sentencias firmes, etc.). Estos efectos contrastan con los que se presentan en
las Resoluciones Administrativas. Así por ejemplo, estas últimas son
eminentemente modificables, ya sea por parte de un Órgano Administrativo o
por parte de los Tribunales de Justicia. Por supuesto, esta situación también
nos aleja de la idea de concebir que la imposición de Sanciones Administrativas
constituya un ejercicio de jurisdicción.
508
Por los motivos antes expuestos, el proceso de dictación del Acto
Administrativo debe atenerse a una estructura administrativa antes que a una
forma judicial. Evidentemente, lo último es cierto sin perjuicio de los mandatos
constitucionales y legales que prescriben la observancia de garantías de
carácter procedimental mínimas para asegurar la justicia y la racionalidad de los
Procedimientos Administrativos Sancionatorios.
En otra vía, también diremos que no es novedad que las normas relativas
al DAS se encuentran desperdigadas a lo largo y ancho de todo nuestro
sistema jurídico, lo que constituye una de las características más distintivas de
esta rama del Derecho. El Legislador se ha encargado de revestir a cada
órgano administrativo con mayores o menores poderes públicos en razón de las
exigencias jurídicas propias del área regulada. Esto último tiene su razón de
ser, toda vez que, muchas de las materias reguladas por el DAS son complejas
y técnicas, por lo que se requiere de técnicas legislativas bastante rigurosas,
casi casuísticas. A medida que nuestras comunidades se expanden, se
complejizan y la actividad económica, política y social se hace más ferviente,
resulta imprescindible contar con herramientas adecuadas para guiar y controlar
todo este crecimiento, orientar el actuar de los particulares y para reordenar a
nuestras comunidades hacia la persecución del bien común y la preservación
de los intereses generales.
509
En vista de esta dispersión normativa, ha resultado vital el trabajo
realizado por nuestros Tribunales de Justicia, quienes han interpretado el
contenido de nuestros preceptos constitucionales y legales de manera
sistémica, con el objeto de aunar los criterios que giran en torno a nuestro
Derecho Administrativo Sancionador.
A modo de conclusión, recalcamos que nunca debe olvidarse la razón
ser de un Estado de Derecho: éste debe estar al servicio de la persona humana
(art. 1° CPR). Son las personas quienes le dieron nacimiento, quienes le
componen y legitiman su existencia. El particular individualmente considerado
no debe ser avasallado irracionalmente por los poderes públicos, aún cuando
los fines perseguidos sean tan loables como la protección de los intereses de la
colectividad. En efecto, la protección y la preservación de los derechos
individuales también forma parte integrante de los intereses generales de una
nación. De manera que resulta claro que la actividad sancionadora
administrativa debe desplegarse respetando las garantías y los derechos
fundamentales de las personas.
Bajo este paradigma, puede notarse que la Administración del Estado, al
momento de ejercer sus potestades sancionatorias, debe enfrentar una realidad
sumamente compleja. Para el Órgano Administrativo no es fácil tomar una
decisión que logre equilibrar todos los intereses que están en juego. En efecto,
510
aún cuando el principio de Legalidad le impone al Órgano Administrativo
Sancionador el deber de ejercer su actividad respetando las garantías y los
derechos fundamentales de las personas, su función pública no es en esencia
la de impartir justicia. Por estos motivos, aquí es donde entran en juego
nuestros Tribunales de Justicia. De esta forma, reclamada su intervención en
forma legal, y en negocios de su competencia, será el Órgano Judicial el
encargado de decidir definitiva e irrevocablemente, y en términos de justicia,
racionalidad y equidad, el conflicto jurídico entre los intereses del particular y los
perseguidos por la Administración. De esta manera, el Juez debe determinar en
qué lugar se encuentra aquel anhelado e intangible punto de equilibrio entre los
intereses privados y los intereses de la colectividad. En efecto, al Juez toca la
noble labor de decidir finalmente si acaso la Administración del Estado ha
ejercido sus poderes de forma respetuosa con nuestra legislación vigente, con
los derechos fundamentales de los particulares y con los grandes fines que el
Constituyente y Legislador le han encomendado. El resultado de este juego
dibujará los márgenes que servirán para ilustrar, hacia el futuro, cómo debe
desplegarse correctamente la actividad sancionadora administrativa, y proveerá
de sustancia al ideal de perseguir la buena administración pública.
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79. SOTO KLOSS, Eduardo, Sanciones Administrativas ¿Camino de servidumbre?
Gaceta Jurídica, Santiago, Chile, número 296, 2005.
80. SOTO KLOSS, Eduardo. “Derecho administrativo. Bases Fundamentales,
Editorial Jurídica, Tomo II, Santiago, Chile, año 1996.
81. VARGAS ZINCKE, Osvaldo. “Algunos aspectos sobre la invalidación en la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República”, en Gaceta Jurídica, N° 178,
año 1995.
521
82. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Esquema de los Principios del Derecho
Administrativo Sancionador”, Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, sede
Coquimbo, N° 2, año 2004.
83. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Panorama General del Derecho Administrativo
Chileno”, en “El Derecho Administrativo en Iberoamérica”, España, Instituto Nacional
de Administración Pública, año 2012.
84. VERGARA BLANCO, Alejandro. “Eficacia derogatoria y supletoria de la Ley de
Bases de los Procedimientos Administrativos”, LSJ, N° 289, semana del 22 al 28 de
mayo, año 2006.
85. VERGARA BLANCO, Alejandro. “El rol de la Contraloría General de la
República: Desde el control de legalidad a los nuevos estándares de buena
administración”, en “Contraloría General de la República: 85 años de vida institucional
(1927 – 2012), conmemoración por su 85° Aniversario de vida institucional, noviembre,
año 2012.
86. ZÚÑIGA URBINA, Francisco; CAZOR ALISTE, Kamel. “Sobre principio de
legalidad y derecho administrativo sancionador (SS.T.C. Rol Nº 479 y 480 del 2006)”.
Revista de Derecho Público Gaceta Jurídica, Doctrina y Jurisprudencia, N° 320, año
2007.
b) Legislación:
1. CHILE, Ministerio de Hacienda, 1980, Decreto Ley N° 3.538 crea La
Superintendencia de Valores y Seguros, Diciembre 1980.
522
2. CHILE, Ministerio de Hacienda, 1981, Ley N° 18.045 Sobre Mercado de
Valores, Octubre 1981.
3. CHILE, Ministerio de Economía, 1990, Ley N° 18.902 crea La Superintendencia
de Servicios Sanitarios, Enero 1990.
4. CHILE, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, 1999, Ley N°
18.410 crea Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Agosto 1999.
5. CHILE, Ministerio Secretaria General de la Presidencia, 2003, Ley N° 19.880
sobre ―Bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos
de la Administración del Estado. Mayo 2003.
6. CHILE, Ministerio Secretaria General de la Presidencia, 2010, Ley N° 20.417
crea El Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente, Enero 2010.
7. CHILE, Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que indica un
proyecto de ley que establece las bases de los procedimientos administrativos
sancionatorios y que modifica la ley Nº 19.884, Mensaje 541-350, de fecha 25 de
marzo de 2004.
c) Jurisprudencia:
Tribunal Constitucional:
1. Tribunal Constitucional Rol Nº 38-1986.
2. Tribunal Constitucional Rol Nº 43-1987.
3. Tribunal Constitucional Rol Nº 176-1993.
523
4. Tribunal Constitucional Rol Nº 184-1994.
5. Tribunal Constitucional Rol Nº 244-1996.
6. Tribunal Constitucional Rol Nº 376-2003.
7. Tribunal Constitucional Rol Nº 388-2003.
8. Tribunal Constitucional Rol Nº 389-2003.
9. Tribunal Constitucional Rol Nº 478-2006.
10. Tribunal Constitucional Rol Nº 479-2006.
11. Tribunal Constitucional Rol Nº 576-2006.
12. Tribunal Constitucional Rol Nº 725-2007.
13. Tribunal Constitucional Rol Nº 747-2007.
14. Tribunal Constitucional Rol Nº 766-2007.
15. Tribunal Constitucional Rol Nº 792-2007.
16. Tribunal Constitucional Rol Nº 725-2008.
17. Tribunal Constitucional Rol Nº 946-2008.
18. Tribunal Constitucional Rol Nº 968-2008.
19. Tribunal Constitucional Rol Nº 1173-2008.
20. Tribunal Constitucional Rol Nº 1046-2008.
21. Tribunal Constitucional Rol Nº 1061-2008.
22. Tribunal Constitucional Rol Nº 1183-2008.
23. Tribunal Constitucional Rol Nº 1184-2008.
24. Tribunal Constitucional Rol Nº 1203-2008.
25. Tribunal Constitucional Rol Nº 1205-2008.
26. Tribunal Constitucional Rol Nº 1221-2008.
27. Tribunal Constitucional Rol Nº 1229-2008.
524
28. Tribunal Constitucional Rol Nº 1253-2008.
29. Tribunal Constitucional Rol Nº 1345-2009.
30. Tribunal Constitucional Rol Nº 1518-2009.
31. Tribunal Constitucional Rol Nº 1345-2009.
32. Tribunal Constitucional Rol Nº 1413-2010.
33. Tribunal Constitucional Rol Nº 1518-2010.
34. Tribunal Constitucional Rol Nº 1602-2010.
35. Tribunal Constitucional Rol N° 1885-2010.
36. Tribunal Constitucional Rol Nº 1886-2010.
37. Tribunal Constitucional Rol Nº 1888-2010.
38. Tribunal Constitucional Rol Nº 2021-2011.
39. Tribunal Constitucional Rol Nº 2045-2011.
40. Tribunal Constitucional Rol Nº 1669-2012.
41. Tribunal Constitucional Rol Nº 2264-2012.
42. Tribunal Constitucional Rol Nº 2381-2013.
Excelentísima Corte Suprema:
1. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 1695-2008.
2. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 10.442- 2009.
3. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 24-1984.
4. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 1695-2008.
5. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 9078-09.
6. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 2518-2010.
525
7. Excelentísima Corte Suprema Rol N°2783-210.
8. Excelentísima Corte Suprema Rol N° 2968-2010.
d) Pronunciamientos Administrativos:
Dictámenes:
1. Dictamen Número 1896 del año 1999 emitido por la Contraloría General de La
República.
2. Dictamen Número 28372 del año 2003 emitido por la Contraloría General de La
República.
526
―[…] en definitiva, contra viento y marea, hay que afirmar que el derecho administrativo
sancionador es, como su nombre lo indica, derecho administrativo, engarzado directamente en
el derecho público estatal, y no un derecho penal vergonzante […]570
‖
570 NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, pp. 21 -23.
![Fiche n° 1295 Los Hongos De Óscar Ruiz Navia Los Hongos · Los Hongos Óscar Ruiz Navia […] Le street art, c'est leur vie : le seul moyen d'éviter l'ennui, de lutter contre l'ordre](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/5f4432de2f5b752243691a82/fiche-n-1295-los-hongos-de-scar-ruiz-navia-los-los-hongos-scar-ruiz-navia.jpg)
