Dedicatoria A nuestros amigos y, muy especialmente, a...

Dedicatoria

A nuestros amigos y, muy especialmente, a nuestras familias y mujeres, por su

paciencia, comprensión y apoyo a lo largo de todo el tiempo dedicado a este

trabajo.

ii

Agradecimientos

En la elaboración de esta memoria, si bien la responsabilidad de lo dicho recae

exclusivamente en sus autores, el resultado final habría sido imposible sin la

enorme y gratuita colaboración prestada por numerosas personas.

La confianza, cariño, generosa crítica, conversaciones y, por sobre todo, la

inspiración de los integrantes del equipo organizador del Primer Congreso de

Conservación Privada de Tierras en el Hotel Antumalal de Pucón, equipo del

cual tuvimos el privilegio de formar parte, fueron fundamentales. En particular,

la amistad de Elisa Corcuera, Claudia Sepúlveda, Jaime Ubilla, Francisco

Urrutia y Francisco Solís, Felipe Bañados y Carlos Fuenzalida, Rodrigo

Calcagni, David Tecklin, Luís Cárdenas, Karl Yunnis, Isabel Behncke y

Dominique Hervé, es un regalo que permanece más allá de la conservación.

El haber trabajado desde un comienzo en la investigación encargada por

CONAMA al Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Chile sobre Instrumentos Económicos para Incentivar la

Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada, junto a la

invitación a integrarnos al Grupo de Discusión del Reglamento de ASPP, entre

iii

muchos otros espacios, fueron también experiencias decisivas en el trabajo que

presentamos.

Por último, no podemos dejar de agradecer el apoyo permanente brindado por

Valentina Durán, nuestra profesora guía en todo este proceso.

iv

Tabla de Contenido

Dedicatoria P. ii

Agradecimientos P. iii

Tabla de Contenido P. v

Resumen P. xii

Introducción P. 1

1. Objetivos públicos, participación y democracia P. 1

2. Qué entendemos por objetivo público P. 3

3. Protección del medioambiente y conservación de la biodiversidad

como objetivos públicos P. 4

4. Conservación de la biodiversidad en Chile y participación P. 7

5. Fundamento normativo de la conservación privada P. 10

6. Nuestra propuesta P. 13

7. Estructura de análisis utilizado P. 17

v

Capítulo I

Conservación Privada de Áreas Silvestres en Estados Unidos de

Norteamérica y Costa Rica P. 18

1. Estados Unidos de Norteamérica P. 20

1.1. Servidumbres Ambientales P. 23

1.2. Remainder Interest P. 36

1.3. Incentivos Tributarios Asociados P. 37

1.4. Land Trusts P. 41

1.5. Críticas al Modelo de EE.UU. P. 43

2. Costa Rica P. 44

2.1. Iniciativas Privadas de Conservación P. 48

2.1.1. Incorporación Voluntaria al SNASP P. 51

2.1.2. Contratos por Pago de Servicios Ambientales P. 53

2.1.3. Figuras Jurídicas Ad-Hoc P. 56

2.1.4. Servidumbres Ecológicas P. 58

2.2. Incentivos Económicos P. 61

2.3. Críticas al Modelo de Costa Rica P. 63

3. Conclusiones P. 65

vi

Capítulo II

Conservación Privada de Áreas Silvestres en Chile P. 67

1. Las Áreas Silvestres Protegidas por el Estado P. 68

1.1. Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monumentos

Naturales y Reservas de Regiones Vírgenes P. 72

1.2. Monumentos Históricos, Zonas Típicas y Pintorescas, Santuarios

de la Naturaleza y Áreas Marinas Protegidas P. 76

1.3. Áreas Protegidas como consecuencia de Gravámenes sobre

la Propiedad Pública P. 79

1.4. Humedales de Importancia Internacional P. 85

2. Políticas Públicas Ambientales que sustentan las Áreas

Silvestres Protegidas por el Estado P. 87

3. La Conservación Privada de Áreas Silvestres P. 96

3.1. Instrumentos Legales para la Conservación P. 100

3.1.1. Instrumentos Legales Públicos para la Conservación P. 101

3.1.1.1. Instrumentos Legales Públicos Estrictos para la Conservación P. 103

3.1.1.2. Instrumentos Legales Públicos Mixtos de Conservación P. 119

3.1.2. Instrumentos Legales Privados para la Conservación P. 125

3.1.2.1. Conservación a través del dominio singular: títulos traslaticios P. 130

3.1.2.2. Conservación a través de la constitución de limitaciones

al derecho de dominio P. 136

3.1.2.3. Cesión de la tenencia de la tierra P. 153

vii

3.1.2.4. Formas de asociación para la conservación P. 157

3.2. Instrumentos Económicos de Conservación P. 166

3.2.1. Instrumentos Económicos de Conservación en el Derecho

Nacional P. 168

3.2.2. Instrumentos Económicos de Conservación presentes en Fondos

Internacionales P. 175

4. Conclusiones P. 178

Capítulo III

Propuestas Normativas:

Proyectos y Recomendaciones para Fomentar e Incenti var

la Creación de Áreas Silvestres Protegidas Privadas P. 180

1. Proyecto de Ley de Bosque Nativo P. 184

1.1. Institucionalidad P. 186

1.2. Regulación P. 188

1.2.1. Categorías de Manejo P. 189

1.2.2. Plan de Manejo P. 192

1.3. Incentivos P. 193

2. La Propuesta de Proyecto de Ley de CODEFF P. 195



2.2.1. Derecho Real de Conservación P. 199

viii

2.2.2. Servidumbres de Interés Ambiental P. 202

2.2.3. Procedimiento de Afectación P. 204


2.3.1. Instrumentos Fiscales Directos P. 208

2.3.2. Instrumentos Fiscales y Financieros Indirectos P. 209

3. Borrador del Reglamento para ASPP realizado por CONAMA P. 210




3.2.2. Criterios de Elegibilidad P. 217

3.2.3. Procedimiento de Afectación y Desafectación P. 218


4. La Propuesta de CIPMA P. 230




4.2.2. Criterios de Elegibilidad P. 233

4.2.3. Procedimiento de Afectación y Desafectación P. 234


5. Recomendaciones normativas de Environmental Law

Institute P. 240

ix

Capítulo IV

Recomendaciones P. 243

1. Institucionalidad P. 247

1.1. Comité de Regulación de las ASPP y su Consejo Consultivo P. 251

1.2. COREMA P. 254

1.3. SERNAPESCA y CONAF P. 257

1.4. Corporaciones y Fundaciones de Conservación P. 258

2. Regulación P. 261

2.1. Propuesta de Instrumentos P. 274

2.1.1. Convenio de Conservación Privado P. 276

2.1.2. Servidumbres o Derechos Reales de conservación P. 282

3. Incentivos P. 286

3.1. Incentivos Propuestos P. 289

3.1.1. Instrumentos Tributarios P. 291

Conclusiones P. 307

Bibliografía P. 310

Anexos

1. Propuesta de Proyecto de Ley de CODEFF P. 324

2. Proyecto de Ley de Bosque Nativo P. 375

x

3. Borrador del Reglamento para ASPP realizado por CONAMA P. 417

xi

Resumen

El presente trabajo tiene como objetivo analizar los distintos aspectos legales

involucrados en las áreas silvestres protegidas de propiedad privada.

Para el análisis legal de estas áreas se han considerado tanto el derecho

comparado como el nacional, así como el conjunto de propuestas normativas

en la materia en nuestro país.

Como resultado del análisis antes señalado, surgen una serie de

recomendaciones para regular y fomentar la conservación privada en Chile: la

utilización conjunta de instrumentos legales, a través de convenios y derechos

reales de conservación; la creación de una institucionalidad idónea; así como

una serie de reformas a la normativa tributaria vigente con el fin de incorporar

incentivos para el resguardo de la biodiversidad.

1

Introducción

“(la) conciencia ecológica, (es el) verdadero motor del movimiento, y a la que

sólo se puede acceder a través de una experiencia profunda.”1

“Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y

según proceda, adoptará medidas económica y socialmente idóneas que

actúen como incentivos para la conservación y la utilización sostenible de

los componentes de la diversidad biológica.”2

1. Objetivos públicos, participación y democracia

En sus manos el lector de estas páginas cuenta con una investigación que

intenta aportar elementos y reflexiones, algunas novedosas, al debate tendiente

a incentivar la conservación de la biodiversidad en Chile a través de la

colaboración de la ciudadanía. Concretamente, planteamos que la conservación

1 Naess, Arne; “The Shallow and the Deep, Long-Range Ecology Movements: A Summary”; revista Inquiry, vol 16; 1973; citado por Aldunate Balestra, Carlos; “El Factor Ecológico”; colección Ecología & Medioambiente, LOM ediciones, 2001; p. 54. 2 Convenio sobre la Diversidad Biológica, Acordado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, Promulgado en Chile el 28 de diciembre de 1994, y publicado en el Diario Oficial el 6 de mayo de 1995, art.11.

2

privada de tierras es un objetivo público y para cuyo logro el Derecho,

especialmente aquel de naturaleza privada, tiene mucho que aportar.

Nuestra propuesta, en última instancia y en torno a la cual hemos desarrollado

esta investigación, consiste en plantear los objetivos públicos (salud, educación,

superación de la pobreza y cualquier otro) como desafíos a ser asumidos por el

conjunto de ciudadanos. En el proceso de alcanzarlos, el Estado debe crear

todas las condiciones necesarias para involucrar a la ciudadanía. El logro de un

objetivo público con la participación de los actores privados es doblemente

bueno. Esta idea la encontramos en la noción de responsabilidad social

compartida, erróneamente asociada comúnmente sólo con la actividad que

desarrollan las empresas y no con la generalidad de los grupos intermedios.

Fácilmente los grupos intermedios de la sociedad se ven debilitados en nuestro

país. Un buen ejemplo de ello es el engorroso procedimiento de constitución de

organizaciones sin fines de lucro reconocidas por el Estado, fundaciones y

corporaciones.

Un modelo inspirado en los principios planteados se traduce en una democracia

fuerte, con personas que no sólo nos relacionamos políticamente a través del

voto o de partidos políticos, sino en la corresponsabilidad de la construcción

social.

3

2. Qué entendemos por objetivo público

¿Qué es lo que constituye a un objetivo como público? Es el Estado, la

agrupación política por excelencia, la encargada de hacer confluir en el diálogo

democrático, las prioridades colectivas y definir aquellos objetivos de interés

público. Se trata de intereses cuya defensa o promoción interesan

transversalmente a todos los ciudadanos, quienes así lo hacen sentir y exigen a

sus representantes. En consecuencia, es en torno a esos objetivos que luego

se ordena el aparato gubernamental y hacia los cuales enfoca sus energías.

Frente a un objetivo público determinado, normalmente se darán distintas

alternativas de cursos de acción. Un mismo problema o desafío podrá ser

asumido y enfrentado de distintas formas dependiendo del enfoque con el cual

nos identifiquemos. Sólo a modo de ejemplo, la seguridad ciudadana se ha

revelado como una preocupación compartida en las ciudades y a la cual nuestra

clase política intenta dar respuesta. Para algunos, la alternativa está en

construir más cárceles y aplicar medidas de corte represivo. Para otros, en

cambio, si se quiere disminuir la delincuencia, acciones como la promoción del

deporte, fortalecimiento de las redes comunitarias e iniciativas del tipo, se

debería imponer sobre las anteriores.

4

3. Protección del medioambiente y conservación de l a biodiversidad como

objetivos públicos

La protección y mejoramiento del medioambiente y sus componentes es

claramente uno de estos objetivos que podemos definir como públicos. Hasta

1994, en forma mayormente casual y con una legislación distribuida

desordenadamente por nuestro sistema jurídico, es nuestra Constitución

Política3 la que se encarga de plasmar la protección del medioambiente como

un objetivo público. Y no es sino hasta el 1 de marzo de ese año, con la

promulgación de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medioambiente, que

podremos contar con un estatuto orgánico al respecto. Este compromiso es

complementado por una larga serie de acuerdos internacionales ambientales

que refuerzan esta concepción del medioambiente4.

La protección y mejoramiento del ambiente se concreta en una multiplicidad de

ámbitos, uno de los cuales es la preocupación por la diversidad de elementos

3 Constitución Política de la República; art. 19 nº 8: “La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. 4 Entre muchos otros: Tratado Antártico, ratificado por Chile el 23 de junio de 1961; Convención de Naciones Unidas del Derecho del Mar (CONVEMAR), ratificada por Chile el 23 de junio de 1997; Convención sobre Diversidad Biológica, ratificado por Chile el 9 de septiembre de 1994; Convención para la Protección de la Flora, la Fauna y las Bellezas Naturales de América (Convención de Washington), al cual Chile adhirió mediante Decreto Supremo 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 4 de diciembre de 1967; Convención Relativa a los Humedales de Importancia internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (RAMSAR), entró en vigencia mediante Decreto Ley 771 publicado el 11 de noviembre de 1981.

5

que lo componen. La diversidad biológica es definida por el Convenio de la

Diversidad Biológica (CDB)5 como: “la variabilidad de organismos vivos de

cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y

marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que

forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las

especies y de los ecosistemas”.6 En otras palabras, biodiversidad “es el término

por el que se hace referencia a la amplia variedad de seres vivos sobre la Tierra

y los patrones naturales que conforma”7.

“Hasta la fecha, se han identificado unos 1,75 millones de especies8, en su

mayor parte criaturas pequeñas. Los científicos, sin embargo, reconocen

que en realidad hay cerca de 13 millones de especies en el planeta, si bien

las estimaciones varían entre 3 y 100 millones. La diversidad biológica

incluye también las diferencias genéticas dentro de cada especie, por

ejemplo, entre las variedades de cultivos y las razas de ganado. Los

5 La definición de diversidad biológica la encontramos en el artículo 2 del Convenio. 6 La Ley 19.300, en su artículo 2, sigue en su definición de biodiversidad en gran medida la entregada por el CDB, entendiéndola como: “la variabilidad de los organismos vivos, que forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos. Incluye la diversidad dentro de una misma especie, entre especies y entre ecosistemas”. 7 Íbidem. 8 Unas 29 mil en Chile. La diversidad biológica del país es reconocida como de no mayor riqueza, pero sí de un importantísimo endemismo. En cuanto nuestros ecosistemas no existe un sistema de clasificación consensuado. Un sistema ampliamente utilizado es el que reconoce y ordena agrupaciones vegetales que constituyen paisajes vegetacionales. En esta clasificación la región desértica cubre la mayor parte del territorio (22%), seguida por las regiones de bosque siempre verde y turberas (18%), estepa alto andina (17%), matorral y bosque esclerófilo (10%), bosque caducifolio (8%), bosque andino patagónico (7%), estepa patagónica (4%), y bosque laurifolio (3%). Estrategia Nacional de Biodiversidad; Comisión Nacional de Medio Ambiente; Diciembre de 2003; [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/articles-31858_EstrategiaNAcionalBiodiversidad.pdf>; [consulta 27 de agosto de 2005]; p. 10 y 11.

6

cromosomas, los genes y el ADN, es decir, los componentes vitales,

determinan la singularidad de cada individuo y de cada especie. Otro

aspecto adicional de la diversidad biológica es la variedad de ecosistemas,

por ejemplo, los que se dan en los desiertos, los bosques, los humedales,

las montañas, los lagos, los ríos y paisajes agrícolas. En cada ecosistema,

los seres vivos, entre ellos, los seres humanos, forman una comunidad,

interactúan entre sí, así como con el aire, el agua y el suelo que les rodea.

Es esta combinación de formas de vida y sus interacciones mutuas y con el

resto del entorno que ha hecho de la Tierra un lugar habitable y único para

los seres humanos. La diversidad biológica ofrece un gran número de

bienes y servicios que sustentan nuestra vida.” 9

Una vez definida la biodiversidad, es la misma Ley 19.30010, en su artículo 34,

la que se encarga de establecer el “aseguramiento de la diversidad biológica”

como un objetivo público11. El texto del CDB nos entrega luces adicionales que

fundamentan la importancia de la conservación de la biodiversidad, al señalar

en su Preámbulo que éstas es importante “para la evolución y para el

mantenimiento de los sistemas necesarios para la vida de la biósfera”.

9 Sosteniendo la vida en la tierra: El Convenio sobre la Diversidad Biológica promueve el bienestar humano y el de la naturaleza [en línea]; <http://www.biodiv.org/doc/publications/guide.asp>; [consulta 27 de agosto de 2005]. 10 Y, naturalmente, también lo hace el CDB, en su art. 1:” Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica (...)”. 11 El texto completo del art. 34 es el siguiente: “El Estado administrará un Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”. Op. cit. supra 6.

7

En Chile, la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) refuerza esta

concepción de la diversidad biológica como objetivo público con la publicación

de la Estrategia Nacional de la Diversidad12, documento maestro que fija los

objetivos y acciones a desarrollar por el Estado en este campo.

4. Conservación de la biodiversidad en Chile y part icipación

Tradicionalmente en el país, la conservación de la biodiversidad se ha abordado

a través del Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado

(SNASPE)13 y la utilización del Derecho Público como principal vía de

intervención y “acogida” de las iniciativas particulares. Creado en 1984, el

SNASPE es la principal herramienta con que Chile cuenta para la conservación

in situ de su biodiversidad. Este sistema agrupa a 31 Parques Nacionales, 48

Reservas Nacionales y 15 Monumentos Naturales que cubren 14 millones de

hectáreas14, abarcando al año 2003 un 18% del territorio nacional15.

12 Op. cit. supra 7. 13 El Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE) es el conjunto de terrenos de propiedad del Estado de Chile, administrados por la Corporación Nacional Forestal, y sujetos a alguna de las categorías de conservación contempladas en la normativa nacional. Su regulación legal y características más relevantes el lector las encontrará desarrolladas en el capítulo II.1. En la indicada referencia, el lector corroborará que la existencia legal del SNASPE aún está pendiente, ello en la medida que la Ley que lo establece (N° 18.362) todavía no entra en vigencia. 14 Sitio web de Parques para Chile; [en línea]; <http://www.parquesparachile.cl/index.php? option=content&task=blogsection&id=8&Itemid=54>; [consulta el 28 de agosto de 2005]. 15 Fernández, Oriana; Tompkins afirma que donará Parque Pumalín al Estado como herencia; Diario La Tercera, 20 de agosto de 2005; p. 28.

8

No obstante ello, la cobertura del SNASPE es criticada por su falta de

representatividad de los diferentes ecosistemas16, situación que se ve agravada

por una buena parte de su superficie bajo protección oficial pero no efectiva. Se

agrega que, si bien la investigación de la riqueza y características de nuestros

ecosistemas tiene alrededor de doscientos años, el déficit de conocimiento es

importante. A la fecha, “se carece de un panorama razonablemente completo

de la diversidad biológica de Chile”17. La Estrategia Nacional de la Diversidad se

ha planteado como meta la protección de al menos el 10% de la superficie de

cada uno de los ecosistemas relevantes para el 2010. Para cumplir este

objetivo, la Estrategia propone la creación de un Sistema Nacional de Áreas

Protegidas, públicas y privadas.18

Surge, así, un reconocimiento y promoción de la conservación de la

biodiversidad en colaboración con los actores privados, además de la

necesidad de contar con ellos. La conservación es una tarea prioritaria global y

nacionalmente y el país se ha comprometido a ella tanto en instrumentos

internacionales, como en su legislación y programas domésticos.

Sin embargo, la participación de la ciudadanía no surge sólo de una carencia y

llamado de ayuda del Estado, sino desde la misma base de la sociedad civil.

16 Ciertos ecosistemas están sobre representados y otros apenas están cubiertos por el SNASPE. Vid. [en línea]; <http://www.parquesparachile.cl>; [consulta el 28 de agosto de 2005]. 17 Op. cit. supra 11 (Estrategia). 18 Íbid; p. 15.

9

Aun sin apoyo alguno o respaldo suficiente de la autoridad, tanto en el mundo

entero como localmente, la ciudadanía se ha organizado y movilizado para el

estudio de los ecosistemas y la protección de la naturaleza. De esta forma, en

la actualidad el planeta cuenta con 100 mil áreas protegidas privadas,

habiéndose triplicado en los últimos 20 años la superficie cubierta, alcanzando

hoy un 12% del total de la tierra.19 En Chile, por su parte, el 1,8% del territorio lo

ocupan las áreas protegidas privadas en unos 500 predios.20

Es enormemente destacable el esfuerzo invertido por muchas personas que, de

una u otra manera, se han involucrado en la conservación in situ de la

biodiversidad. Con una clara motivación altruista han aportado sus ideas,

trabajo, energía y recursos en este campo. Organizaciones de la sociedad civil

como el Centro de Investigación y Planificación del Medioambiente (CIPMA) y el

Comité Pro Defensa de la Flora y Fauna (CODEFF) dan fe en sus documentos

y publicaciones de este espíritu.21 Otra instancia en la que se vio reflejada esta

voluntad fue el Primer Congreso de Conservación de Tierras, realizado en

Pucón, Chile, en noviembre de 2001, en cuya organización participaron los

autores de esta memoria. En este último lugar se congregó una gran variedad

19 V World Park Congress; organizado por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza en Durban Sudáfrica entre los días 8 y 15 de septiembre de 2003; [en línea]; <www.iucn.org/themes/wpc2003/index.htm>; [consulta 23 de junio de 2004]. 20 Datos de CONAMA y CONAF, citados por: Fernández, Oriana; Tompkins afirma que donará Parque Pumalín al Estado como herencia; Diario La Tercera, 20 de agosto de 2005; p. 28. 21 Las decenas de artículos aparecidos en la Revista de CIPMA Ambiente y Desarrollo lo respaldan. CODEFF, en tanto, ha desarrollado un gran aporte inventariando y clasificando las áreas protegidas privadas en la Red de Áreas Privadas Protegidas (RAPP).

10

de personas interesadas en la conservación, conociéndose, dialogando e

intercambiando experiencias. Toma fuerza un movimiento ciudadano al alero de

la conservación. Muy distintas tendencias y razones para conservar y un

proceso de generación espontánea de iniciativas han sido coordinados y

potenciados por organizaciones de la sociedad civil como CIPMA y CODEFF,

entre muchas otras.

5. Fundamento normativo de la conservación privada

El Estado, por su parte, ha intentado llevar estos cambios en el mapa de la

conservación a una legislación coherente y acorde a esta nueva realidad. Sin

embargo y como veremos en los capítulos dos y tres de esta memoria, los

resultados hasta ahora son en extremo exiguos.22 Esta intención de la autoridad

se plasma en la Ley 19.300. Su artículo 423 exige a la autoridad facilitar la

participación ciudadana en la protección del medioambiente, lo que se concreta

22 Este esfuerzo de la autoridad es incentivado en el Principio 10 de la Declaración de Río. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; suscrita en la Cumbre de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; junio de 2002; Principio 10: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. 23 Ley 19.300, art. 4: “Es deber del Estado facilitar la participación ciudadana y promover campañas educativas destinadas a la protección del medio ambiente”.

11

en el artículo 3524 de la misma Ley, que establece el deber del Estado de

fomentar e incentivar la creación de áreas silvestres protegidas de propiedad

privada (ASPP). Para la creación de estas áreas se contempla un sistema de

afectación mediante declaración pública25, asociando ciertos incentivos

tributarios a las mismas. La concreción de estas metas se entrega a un

reglamento de áreas silvestres protegidas de propiedad privada, instrumento

aún en etapa de tramitación26.

Recogiendo lo ordenado por la Ley 19.300 y las falencias de su

implementación, dos documentos elaborados por CONAMA son fundamentales

en esta materia: la mencionada “Estrategia Nacional de la Biodiversidad”, y el

“Plan de Acción de País para la Implementación de la Estrategia Nacional de

Biodiversidad 2004- 2015”27.

24 Ley 19.300, art. 35 inciso primero: “Con el mismo propósito señalado en el artículo precedente, el Estado fomentará e incentivará la creación de áreas silvestres protegidas de propiedad privada, las que estarán afectas a igual tratamiento tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado.” Inciso segundo: “El reglamento establecerá los requisitos, plazos y limitaciones de aplicación general que se deberán cumplir para gozar de las franquicias, ejercer los derechos y dar cumplimiento a las obligaciones y cargas a que se refiere el inciso primero.” 25 Se distingue entre los autores de este campo entre mecanismos de designación y declaración públicos de áreas a conservar. No necesariamente contrapuestos, la designación pública implica sólo la indicación del carácter prioritario para la conservación de las áreas designadas y no genera obligaciones ni restricciones sino más bien la posibilidad de obtener la declaración pública de área protegida privada. 26 Un análisis detallado del borrador de Reglamento se encuentra en el Capítulo III de esta memoria. 27 Comisión Nacional de Medio Ambiente; Plan de Acción de País para la Implementación de la Estrategia Nacional de Biodiversidad 2004- 2015; Abril 2005; [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/articles-31858_PlanAccionPais2004_2015.pdf>; [consulta 28 de agosto de 2005].

12

La Estrategia Nacional postula que los diversos sectores sociales participen “en

la definición e implementación de las estrategias de conservación de la

biodiversidad”. Para ello, dentro de sus Líneas Estratégicas y Acciones,

propone el establecimiento de mecanismos formales y no formales para el

fomento y la facilitación de la cooperación pública privada en la gestión de la

biodiversidad. Agrega la necesidad de contar con el Reglamento de áreas

silvestres protegidas de propiedad privada.28

El Plan de Acción de País, en tanto, afirma:

“En los últimos años, la cooperación público-privada ha probado ser una

herramienta efectiva para promover la conservación de la diversidad

biológica y el uso sostenible de los recursos naturales, ya que permite de

manera proactiva y participativa acordar e implementar arreglos

institucionales y programas de trabajo, tendientes a asegurar la

sostenibilidad de áreas de alto valor biológico y donde el desarrollo de

actividades productivas sostenibles cumple una función primordial en

materia de conservación. Asimismo, la cooperación público-privada ha

permitido reforzar y focalizar las funciones del Estado y los recursos

disponibles para la conservación de la diversidad biológica.”29

28 Op. cit. supra 7; pp. 14, 18 y 19. 29 Op. cit. supra 26; p. 46.

13

Se busca, en consecuencia, la difusión y promoción de los esquemas de

cooperación público-privada como una forma efectiva de protección de sitios

prioritarios para la conservación de la diversidad biológica.

6. Nuestra propuesta

Como indicamos al comienzo de esta introducción, nuestro objetivo último como

memoristas consiste en presentar un análisis de elementos dirigidos a crear las

condiciones necesarias para el logro de la conservación de la biodiversidad a

través de actores privados. Esta conservación (in situ) se traduce en porciones

de tierra manejadas por ciudadanos, individual u organizadamente.

Consideramos que es deber del Estado crear esas condiciones, reflejando un

compromiso público privado.

Esta propuesta (como se verá en el capítulo IV) se estructura en torno a dos

elementos fundamentales:

- Derecho de conservación: proponemos el reconocimiento legal del interés

en la conservación. En principio se podría recurrir a un derecho personal

pactado entre el propietario de la tierra y un tercero, para en el futuro

establecer un derecho real de conservación, independiente del dueño de la

14

tierra, libremente transferible y asignable, en consecuencia, a quien esté en

mejor posición para hacerlo valer.

- Incentivos tributarios: Si entendemos la conservación de la biodiversidad

como un objetivo deseado por la sociedad, la autoridad, creemos, debe

asumir el componente público envuelto en los costos de la conservación.

Proponemos para este fin un conjunto de incentivos tributarios, tales como

exenciones a las donaciones o legados con fines de conservación,

disminución del impuesto territorial en las áreas protegidas privadas, entre

otros.

En cuanto al tipo de conservación buscado, como memoristas, no nos

abanderamos por un tipo o corriente específica. Se distingue a este respecto

entre conservación y preservación30, refiriéndose esta último a un tipo de

manejo del área protegida que privilegia la exclusión o incompatibilidad con la

actividad humana. La conservación, en cambio, consistiría en el desarrollo de

acciones tendientes a permitir la intervención humana en forma compatible con

el cuidado de la naturaleza. Esta distinción es necesaria, pero es abordada por

la autoridad estableciendo distintas categorías de protección a una determinada

área. Tanto el SNASPE como la propuesta de Reglamento del artículo 35 de la

30 Ahondamos con mayor profundidad en la diferenciación entre preservación y conservación en el Capítulo III.3.2.1.

15

Ley 19.300 contemplan esta diferenciación.31 La decisión política de privilegiar

con protección e incentivo oficial a un tipo u otro de conservación debe ser

tomada sobre la base de criterios científicos o políticos, según sea el caso, que

escapan al ámbito del Derecho y sus herramientas. Un ecosistema único y frágil

requerirá probablemente una categoría identificada con la preservación, no así

un paisaje con una tradición de influencia humana. En otro ámbito, la

conservación no sólo se puede orientar a la protección de la diversidad

biológica, pudiendo resguardar ciertos esquemas culturales o espacios urbanos

fuertemente asociados a una comunidad. La legislación de los países,

normalmente, se hace cargo también de este segundo tipo de conservación. En

Chile dan muestra de ello las declaraciones de “Zona Típica”, “Monumento

Histórico”, entre otro tipo de herramientas establecidas con el mismo fin.32 Por

último y como expondremos en el Capítulo III.4.3, ciertos grupos, como CIPMA,

entienden que la autoridad debería apoyar lo que denominan el esfuerzo de

conservación. Para ellos, es fundamental evitar que los incentivos o

herramientas que se utilicen erosionen esa voluntad y compromiso originario

con la conservación. El énfasis, en consecuencia, debe ponerse en

salvaguardar este esfuerzo. A este respecto, reiteramos que no es función del

Derecho definir el tipo de conservación que se apoye e incentive. Este tipo de

decisiones, normalmente, obedecen a los mencionados criterios técnicos o

31 La descripción y análisis de estas categorías es desarrollada en los capítulos II y III de esta memoria. 32 Capítulo II de la memoria.

16

científicos aplicables y, por último, al diálogo ciudadano o político que ojalá se

propicie.

Es en consonancia con todo lo planteado que proponemos ciertas herramientas

jurídicas que se adaptarían a cualquiera sea la conservación privilegiada por la

autoridad, entregando al mismo tiempo reglas ciertas, claras y permanentes en

el tiempo, evitando el riesgo de sucumbir a la política o voluntad del gobierno de

turno. Se cuida, además de lo anterior, incluir y valorar las distintas

motivaciones envueltas en la conservación, permitiendo que la estructura de

derechos (reales o personales) represente de mejor manera el interés de cada

participante de la conservación.

Por último, respecto de la pregunta de por qué optar por el Derecho Privado,

adelantamos nuestra opinión en cuanto a que en esta rama del Derecho se

encuentra la flexibilidad requerida por este proceso de conservación de la

biodiversidad nacional, a la vez que posibilita la creación de un eventual y

deseable “mercado de la conservación”, contribuyendo a la configuración de un

tipo de conservación centrado en los ciudadanos, quienes asumen un rol activo

y preponderante.

17

7. Estructura de análisis utilizado

Obedeciendo a la justificación previamente expuesta, las páginas que siguen

han sido estructuradas en cuatro capítulos sucesivos.

En primer lugar (Capítulo I) incluimos una reseña de la conservación privada en

EE.UU. y Costa Rica. Existe cierto consenso entre los actores en este campo

de que estos dos países son modelos exitosos a seguir; nos pareció interesante

ahondar en la identificación de los elementos básicos que han contribuido a ese

resultado. Descrita la experiencia foránea, volvemos a Chile en el Capítulo II,

exponiendo algunas nociones del contexto jurídico de la conservación, tanto

con instrumentos públicos como privados. Al constatar la diferencia en la

estrategia y resultados alcanzados entre EE.UU. y Costa Rica por un lado, y

Chile por el otro, exponemos en el Capítulo III las distintas propuestas que se

han allegado al debate nacional para mejorar la forma en que se desarrolla la

conservación. Por último, en el Capítulo IV, presentamos una síntesis de

nuestras propias recomendaciones.

18

CAPÍTULO I

Conservación Privada de Áreas Silvestres en

Estados Unidos de Norteamérica y Costa Rica

Antes de referirnos a la forma en que se ha abordado la conservación privada

de tierras en nuestro país, importante ha sido revisar la experiencia de otros

países. Haciendo la salvedad de que las realidades de los países son siempre

diferentes, no siendo conveniente la implantación de modelos extranjeros que

no se hagan cargo de las particularidades locales, es fundamental, creemos,

identificar qué errores se han cometido por otros y cuáles han sido sus aciertos,

aprendiendo de ambos.

De singular relevancia nos parecieron los ejemplos de Estados Unidos de

Norteamérica (EE.UU.) y Costa Rica, los que analizamos con cierta

profundidad. Si se conserva la biodiversidad en un gran número de países, la

pregunta que surge es por qué concentrarnos en estos dos casos. Nuestra

revisión de la legislación comparada pertinente abarcó someramente los

sistemas establecidos en el Reino Unido, Francia, República Checa, Argentina,

19

Paraguay, entre otros33. Sin embargo, optamos por destacar la estrategia de

conservación privada desarrollada en EE.UU. y Costa Rica, como dos ejemplos

exitosos desde perspectivas diferentes. Se trata de dos países

internacionalmente reconocidos en la materia.

En efecto, en EE.UU. la conservación privada aparece como tremendamente

flexible y cimentada en el derecho real o servidumbre de conservación,

complementada por una poderosa estructura de incentivos tributarios. Esto ha

derivado en una infinidad de organizaciones ciudadanas abocadas a la tarea de

conservar. El sistema se sustenta en la participación ciudadana, sus distintos

enfoques y tendencias, incluyendo desde empresas que ven en la conservación

un buen negocio, comunidades organizadas o personas ligadas por una visión

ecosistémica común. Se reconoce lo valioso de la diversidad de motivaciones

por las cuales alguien se compromete con la conservación, no dejándose fuera

ninguno de ellos, y apoyándolas cuando coinciden con el objetivo públicamente

deseado. La cultura del ciudadano activo y grupos intermedios fuertes en la

conservación coincide con nuestra propia motivación como memoristas.

33 Una buena descripción y análisis de aporte de otros países (además de bibliografía interesante) se encuentra en las páginas web [en línea] [consulta 27 de agosto de 2005] de la Corporación Parques para Chile <www.parquesparachile.cl>; y del Instituto de Derecho y Economía Ambiental de Paraguay <www.idea.org.py>; y, particularmente, en el Informe Final del Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada, realizado por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile para CONAMA en enero 2003, del cual son coautores Cristóbal Barros, Nicola Borregaard, José Miguel Burmeister, Valentina Durán (coordinadora del estudio), Carolina Palacios y Jaime Ubilla. En adelante CDA: Centro de Derecho Ambiental; Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada; CONAMA; enero 2003.

20

En Costa Rica, en cambio, el rol de la autoridad es preponderante al momento

de definir líneas y estrategias de conservación, a través de un marco jurídico-

institucional especialmente dirigido a preservar uno de los patrimonios

ambientales más importantes del mundo. La acción del Estado costarricense,

junto a la valiosa cooperación privada, han permitido hacer del caso de Costa

Rica una experiencia innovadora de manejo ambiental. Dicha experiencia

resulta muy interesante de analizar, tanto en su génesis como en su desarrollo,

pues nos entrega datos útiles de colaboración público – privada en la

conservación de la biodiversidad, así como la constatación del triunfo de un

nuevo modelo de conservación, basado en la integración de las áreas silvestres

protegidas al territorio y a las actividades económicas, fomentando el desarrollo

del país.

1. Estados Unidos de Norteamérica

EE.UU. registra una larga historia de conservación del patrimonio natural. Ya en

el siglo XIX se establecen los primeros parques nacionales, siendo Yellowstone

el primero y más emblemático, creado en 1872, constituyéndose en un ejemplo

seguido por las legislaciones europeas. Dentro de los objetivos básicos de la

creación de Yelowstone están: “la conservación, frente a lesiones y expoliación,

21

de todos los recursos forestales, yacimientos minerales, curiosidades naturales

que estuvieran dentro del parque, así como su preservación en sus condiciones

naturales”. A lo que se agregan fines recreacionales y de esparcimiento

público34.

Junto a las primeras iniciativas del sector público, se va gestando un

movimiento ciudadano activo y de gran fortaleza por la conservación de los

valores naturales. Desde un comienzo esta energía se canaliza en la creación

de asociaciones ciudadanas35 y la búsqueda creativa de figuras jurídicas que

complementen el esfuerzo de los particulares.

En esta línea, la conservación de la biodiversidad se perfila como un objetivo

público fuertemente apoyado por los particulares. Es esa motivación y esfuerzo

de la ciudadanía lo que determina el modelo regulatorio adoptado por este país.

A diferencia de la situación en Latinoamérica, con su sistema de declaración

pública36 y normas de comando y control, en EE.UU. la legislación se adapta a

este esfuerzo con un esquema de instrumentos económicos que incentivan y

34 Ruiz – Rico Ruiz, Gerardo; Constitución y medioambiente en los Estados Unidos: elementos de referencia para conocer el régimen jurídico de los parques nacionales; en: Derecho comparado del medioambiente y de los espacios naturales protegidos; Colección Ecorama; Editorial Comares; Granada 2000; pp. 395 y 410. 35 Son los denominados land trusts, organizaciones que serán analizadas más adelante en el Capítulo I.1.4. 36 Para una explicación del mecanismo de declaración pública y su correlativo en aquel de designación de sitios prioritarios vid. supra Introducción nota 24.

22

facilitan la gestión privada, sumado a la asignación de derechos de propiedad

representativos de los diferentes intereses envueltos.

Complementariamente a la actividad del aparato estatal, surgen mercados de

conservación, autorregulados, en los cuales las personas y organizaciones

involucradas transan libremente sus derechos sobre la tierra y se hacen

acreedores de los beneficios que dispone la administración pública. En estos

mercados el costo asociado a la actividad pasa a ser compartido por los

distintos interesados, particulares y estatales.

Comparando la estrategia y política de EE.UU. con nuestra región, es un

ejemplo el enorme crecimiento que ha tenido la conservación privada de tierras

en este país y las diversas externalidades positivas derivadas. La ciudadanía se

involucra, los objetivos públicos son logrados en conjunto y los resultados

alcanzados no son percibidos como una responsabilidad de un tercero (Estado)

ajeno a la vida cotidiana de las personas. Adicionalmente, la conservación de la

biodiversidad se da en forma eficiente, ahorrando recursos al aparato estatal,

promoviendo la producción de importantes flujos de información y creando

mercados de servicios ambientales donde antes no existían.

En lo que sigue, nos acercaremos a los distintos instrumentos jurídicos

pertinentes a esta materia utilizados en EE.UU. Dada su enorme relevancia y

23

originalidad, comenzaremos con las servidumbres ambientales (conservation

easements); continuaremos con el denominado remainder interest, especie de

interés post mortem o asignación testamentaria modal (o donación

condicionada a la muerte del propietario) para la conservación; describiremos el

esquema tributario establecido y sus distintos incentivos; profundizaremos en

los land trusts y sus características, como cuerpo social intermedio catalizador

del interés ciudadano en la conservación del patrimonio natural; concluyendo

con las críticas que se han formulado a este modelo.

1.1. Servidumbres ambientales

Como hemos anticipado, en la base de la estrategia de EE.UU. para la

conservación privada de tierras se encuentran las denominadas servidumbres

de conservación37.

En un primer momento, si una persona, asociación ciudadana o el mismo

Estado querían conservar un determinado terreno sólo podían recurrir a la

adquisición del dominio del predio. No existía la posibilidad de distinguir entre

los distintos intereses envueltos en esta actividad. El dominio no permitía la

coexistencia de derechos de diferentes actores en la misma cosa. O la tierra

37 Environmental Law Institute; Legal Tools and Incentives for Private Lands in Latin America: Building Models for Success; 2003; pp. 177 y 179.

24

pertenecía a quien quisiera explotarla agrícolamente (por ejemplo), al gobierno,

o a una asociación ciudadana que sólo buscaba la mantención de la diversidad

biológica del ecosistema en cuestión. Lo anterior se traducía en un innecesario

incremento de los costos de quien quisiera conservar. Si bien sólo es cierto que

en casos extremos de fragilidad natural parece recomendable la exclusión de

usos incompatibles con la preservación, el dominio por sí mismo no permitía

una alternativa, debiendo, en consecuencia, adquirirse todo el dominio del

predio.

Ya en 1960 la idea de utilizar servidumbres prediales o tradicionales se empezó

a concretar, con el claro riesgo asociado de que se trataba de instrumentos no

creados específicamente para la conservación y que, por lo tanto, no reflejaban

las particularidades de esta actividad y sus requerimientos específicos38. En esa

época sólo un Estado contaba con una servidumbre de conservación en su

legislación local. A contar de la década siguiente The Nature Conservancy39,

The Open Space Institute y otros grupos de interés promovieron fuertemente la

creación de servidumbres de conservación, idea que luego se recogió en la

38 Esta es la realidad actual de muchos países de Latinoamérica, donde se recurre a las servidumbres prediales intentando adaptarla a la conservación, con incierto reconocimiento oficial. Tema que ameritaría una investigación aparte serían las características de las servidumbres prediales, sus límites, rasgos esenciales y posibilidades de aplicarlas a la conservación de tierras considerando a una organización y no un predio dominante como el titular de los derechos envueltos. Esta exploración es de enorme importancia considerando la realidad latinoamericana indicada. 39 Uno de los más grandes land trusts en EE.UU. y el que mayor superficie aporta al sistema de conservación privada.

25

década de los ochenta en la mayoría de los Estados. Hoy, 48 Estados

contemplan las servidumbres de conservación en sus legislaciones40.

No obstante su reconocimiento legal, la fisonomía que adoptan estas

servidumbres varía de Estado a Estado, tanto en sus objetivos y duración, como

en otras características. Con el objetivo de aplicar un criterio común, en 1981, la

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws dictó la Uniform

Conservation Easement Act (UCEA)41, que sirvió de modelo uniformador de las

distintas legislaciones locales.

UCEA distingue seis aspectos fundamentales en una servidumbre: su

definición, quiénes califican como tenedores de servidumbres, su constitución,

su duración, su modificación y cumplimiento de sus derechos y obligaciones42.

Se trata de las características que toda legislación que regule esta materia debe

considerar y definir.

40 A Septiembre de 2003, sólo Wyoming y Dakota del Norte no cuentan con servidumbres propiamente de conservación. 41 Uniform Conservation Easement Act; <http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1980s/ ucea81.pdf> [en línea]; [consulta 5 de octubre de 2005]. 42 El término utilizado es enforcement, que no calza totalmente con su traducción en castellano como ejecución o cumplimiento.

26

(a) Definición:

No obstante la diferente terminología con que los Estados han definido las

servidumbres ambientales43, hay cierto consenso en cuanto a que se trata de un

derecho real que recae sobre un predio y que cede a favor de una persona

natural o jurídica (servidumbre personal), que impone restricciones al ejercicio

del dominio sobre el predio, y que, eventualmente, establece obligaciones de

hacer al titular del derecho real, con el objeto de preservar o conservar, en

distintos grados, los recursos naturales existentes en el predio44.

En el párrafo anterior nos referimos a las servidumbres de conservación como

un derecho real, pues así se las concibe en el régimen tradicional de

servidumbres prediales. El Código Civil chileno enumera la servidumbre activa

como un derecho real. En EE.UU., sin embargo, la UCEA la califica como un

interés no posesorio en la propiedad raíz, haciendo hincapié que su

denominación como servidumbre, restricción u otros, es irrelevante45. Otros la

definen como un convenio o acuerdo legal en que el propietario restringe el tipo

43 Las servidumbres de conservación reciben nombres como restricción de conservación, restricción de preservación, restricción de preservación agrícola, derecho de conservación, acuerdo de conservación, acuerdo de preservación o servidumbre de uso de suelo, dependiendo del Estado y a veces también del objetivo de la servidumbre. 44 Ubilla Jaime; La Conservación Privada de la Biodiversidad y el Derecho Real de Conservación, Consideraciones desde la Teoría Social de Sistemas y el Análisis Económico del Derecho; Artículo publicado en la Revista del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile; Año I, N° 1; di ciembre 2003; pp. 88 y ss. 45 Sección 1 (1) UCEA; op. cit.; supra 40.

27

y nivel de desarrollo que puede darse en su propiedad46. Independientemente

de estas diferentes conceptualizaciones, como veremos más adelante, creemos

que su naturaleza jurídica se ajusta más a un derecho real, una servidumbre

personal, como se concebían antes de su escisión entre servidumbres prediales

y usufructos. En la práctica, nos encontramos ante el derecho de un tercero,

distinto del propietario, sobre una porción de tierra, derecho que puede ser

ejercido sobre el predio indistintamente de quien detente el dominio del éste47.

(b) Objetivo:

En la regulación de EE.UU. y sus diferentes Estados, muy importante es la

descripción de su objetivo, es decir, qué es lo que se protege. Algunos Estados

como Delaware mantienen una cierta ambigüedad al respecto, dejando esta

labor a los particulares al momento de constituir cada servidumbre. En ese

Estado se señala que las servidumbres se constituirán para mantener la tierra

en su estado natural.

Para UCEA, en cambio, se permite a los Estados americanos utilizar

servidumbres con el objeto de mantener o proteger el valor natural o escénico

de la propiedad, asegurar la disponibilidad futura de terrenos para propósitos

culturales, forestales, recreacionales o de espacio abierto. También pueden

46 Diehl, Janet, Barrett, Thomas, et al; The Conservation Easement Handbook, Managing Land Conservation and Historic Preservation Easement Programs; by The Land Trust Exchange and The Trust for Public Land; 1988; p. 5 y ss. 47 Este concepto se denomina en inglés: “Runs with the land”.

28

abarcar la protección de los recursos naturales, mantención o mejora de la

calidad de las aguas y la preservación del patrimonio histórico, arquitectónico,

arqueológico o cultural de las propiedades. Como se ve, si bien la definición

previa del objetivo de las servidumbres es importante para reducir los costos de

negociación asociados a su constitución48, se ha entregado este trabajo a los

particulares, lo que ha sido asumido por los land trusts en modelos tipo,

suficientemente flexibles para representar las características de cada situación.

(c) Constitución:

El sistema de servidumbres requiere de dos actores: el propietario, quien

restringe su derecho sobre la tierra; y la persona u organización que detenta la

servidumbre. En cuanto al propietario, debe tratarse de alguien que detente ese

derecho sobre una porción de tierra que reúna las características establecidas

en la misma UCEA, haciéndola digna de protección. Lo importante de este

requisito (como veremos en la parte correspondiente a los incentivos

tributarios49) es que, naturalmente, el Fisco sólo asignará recursos a aquellas

48 La definición previa de una servidumbre y sus objetivos (dejando abierta la posibilidad de abarcar situaciones distintas) reduce los costos de su constitución, si asumimos que es más barato para los interesados reconocerse en esta definición que lograr un acuerdo por escrito de su contenido. El establecimiento de acuerdos entre las personas involucra siempre un costo asociado al conocimiento de la posición de la otra parte, reunir información para comprender esa posición, ceder en mis pretensiones iniciales, etc. Por otro lado, se distingue también un costo ex post si es que la definición no es completa, dejando situaciones no cubiertas explícitamente por el acuerdo inicial. Si la norma, en cambio, describe de manera general la mayor cantidad de situaciones posibles a las cuales se podrán ver expuestos los contratantes la incertidumbre y sus costos asociados, se reducen. 49 Sección 1.3 de este Capítulo.

29

servidumbres (o titulares de) constituidas en o sobre ecosistemas o lugares

cuya conservación revista un interés público.

Si la propiedad pertenece a varias personas, se requiere el consentimiento de

todas ellas para la constitución de la servidumbre.

Adicionalmente, para que el propietario acceda a los beneficios tributarios

contemplados en la legislación, la servidumbre deberá ser donada o vendida a

un precio inferior al de mercado, y sólo a una organización pública o privada sin

fines de lucro calificada como apta por la ley50 51. Normalmente los land trusts

entran en esta clasificación. Un requisito adicional, exigido sólo por los de

Estados de Virginia y Colorado, se refiere a exigencias respecto al tiempo de

existencia del land trust.

Si el detentador es un ente público, es muy común que la servidumbre sea

adquirida directamente o por intermedio de un land trust que la adquiere para

entregarla a la administración estatal. Actualmente, el mayor detentador público

es la U.S. Fish and Wildlife Service, con más de 21 mil servidumbres a su

nombre, cubriendo un área de 3,5 millones de acres52.

50 Requisitos establecidos en la Sección 501 (c) (3) del Código Tributario de EE.UU. 51 La UCEA define a los posibles detentadores de una servidumbre como entidades públicas o privadas sin fines de lucro cuya misión está relacionada con la conservación. 52 Annual Report of Lands Under Control of the U.S. Fish & Wildlife Service; Septiembre 2004; <http://www.fws.gov/realty/PDF_Files/2004_lands.pdf>; [en línea]; [consulta 5 de octubre de 2005].

30

Como requisito de oponibilidad a terceros (publicidad), más que una solemnidad

propiamente tal, se exige la inscripción de la servidumbre en el registro de

propiedad correspondiente.

(d) Derechos y obligaciones:

La responsabilidad primera por el cumplimiento de los objetivos de la

servidumbre será del land trust o detentador de la servidumbre. En caso que el

propietario no respete su derecho podrá recurrir a tribunales para su debido

amparo.

Por su naturaleza jurídica de derecho real, lo conveniente (debido a su

perpetuidad o, al menos, larga duración en el tiempo) es que la servidumbre

sólo contenga derechos para su detentador y obligaciones de no hacer para el

propietario. Sin embargo, se admite la necesidad de, en ciertos casos,

establecer obligaciones de hacer para el propietario y, eventualmente,

obligaciones también para el detentador. Un ejemplo de esto es la prohibición

de utilizar vehículos motorizados en los terrenos afectados, lo que conllevará un

esfuerzo del dueño del predio por impedir que terceras persones transiten por

éste usando estos medios.

31

Muchas veces, los costos asociados a la servidumbre serán compartidos con el

propietario. Es la regla habitual el establecimiento de una obligación del

propietario de tolerar monitoreos periódicos del área gravada por el land trust o

por un tercero habilitado para ello. Se puede contemplar a su vez la obligación

del propietario de colaborar en esta función preparando informes del estado del

área y sus componentes.

(e) Duración:

La UCEA establece que se entenderá que la servidumbre es a perpetuidad,

salvo se señale lo contrario53. En este punto, sin embargo, hay variadas

alternativas en los diferentes Estados.

Existe una tendencia más bien filosófica a que las servidumbres de

conservación tengan una duración perpetua. Esta tendencia se basa

principalmente en el deseo de preservar la naturaleza para el disfrute de

generaciones futuras, objetivo que sólo se podría lograr, en la mayoría de los

casos, con la perpetuidad. Sin perjuicio de lo anterior, la historia de las

servidumbres de conservación es de corta data, por lo que la efectividad de

éstas y consecuentemente su carácter perpetuo, está aún en desarrollo.

53 Sección 2 (c) UCEA.

32

La mayoría de los Estados guardan silencio respecto de la duración de las

servidumbres. Este silencio podría interpretarse como la aceptación de la

existencia de servidumbres perpetuas, particularmente con la regla dada por

UCEA.

El sistema tributario de EE.UU. estimula el establecimiento de servidumbres

perpetuas, al mismo tiempo que desincentiva aquellas limitadas en cuanto a su

duración. Quien realiza gastos en razón de una servidumbre de conservación

perpetua, tiene derecho a cierta deducción en sus impuestos, y probablemente

a una deducción parcial de los impuestos a pagar por la tierra.

(f) Extinción:

En condiciones normales, y dada su característica de derecho real, la

servidumbre no se extingue, sino que sigue al predio (runs with the land), en

favor de su titular, en contra de quien quiera que detente el dominio del predio.

Sin embargo, la normativa de los distintos Estados contempla causales de

extinción, las que dicen relación con diferentes conceptos de acuerdo al Estado

de que se trate. En algunos de ellos, la servidumbre se acaba por el

incumplimiento de los propósitos para los cuales fue establecida. De acuerdo a

lo prescrito en UCEA, en cambio, una servidumbre podrá finalizar por las

mismas causales que una servidumbre común. Otros Estados guardan silencio

al respecto, asumiendo que no es necesaria la elaboración de nuevas causales

33

o doctrina, debiendo aplicarse las reglas generales54. Por último, hay Estados

en que la norma es ambigua, sugiriendo que las causales de extinción deben

incluirse en el instrumento que contenga cada servidumbre en particular, con la

consiguiente alza de los costos de transacción y acuerdo55.

A pesar de las múltiples opciones de la legislación norteamericana, en todo el

país se identifican ciertas causales comunes de extinción. Estas son: llegada

del plazo establecido (cuando se permiten servidumbres no perpetuas),

confusión, expropiación del gobierno y abandono.

El abandono consiste en la imposibilidad del titular de la servidumbre de cumplir

con las restricciones u obligaciones que ella establece. En la práctica opera

cuando un land trust se disuelve y falla en traspasar su derecho a otro titular

habilitado, o por su incumplimiento de las obligaciones de monitoreo y control

del estado de la servidumbre.

La confusión, en tanto, implica la titularidad en una misma persona de los

derechos del beneficiario de la servidumbre con los del propietario del predio.

Este modo de extinción es generalmente aceptado, a excepción de algunos

Estados como Mississipi y Nueva York, que lo rechazan expresamente.

54 Por ejemplo, Connecticut, Delaware, Louisiana, Michigan, Missouri, Montana, Carolina del Norte, Ohio y Washington. 55 Nueva York. Para la explicación de los costos asociados al logro de acuerdos entre los contratantes, remitirse a supra nota 47.

34

En cuanto a la prescripción adquisitiva, en la generalidad de los Estados se ha

expresamente exceptuado a las servidumbres de conservación de este modo

de extinción. Su titularidad no se pierde con el paso del tiempo56. En cambio, en

otros Estados, a pesar del carácter perpetuo de las servidumbres, aún no se

han hecho las modificaciones legales en este sentido y se entiende que el

derecho se puede perder por prescripción adquisitiva del dueño del predio

después de veinte o treinta años.

Respecto al mutuo consentimiento entre el dueño del predio y el titular de la

servidumbre, se entiende que es una alternativa muy discutible. En Arizona,

para que opere esta causal de terminación, se requiere un acuerdo escrito de

ambas partes, perdiendo los incentivos tributarios que beneficiaban el área. En

Massachussets se exige una audiencia pública y en Nebraska interviene la

aprobación del acuerdo por la autoridad que aprobó la servidumbre. En estos

casos, se estima que el propietario deberá compensar a la autoridad al menos

con el aumento de valor que experimenta la propiedad sin la servidumbre,

monto que puede ser negociado con el tenedor de la servidumbre en aquellos

extraordinarios casos en que se justifique la terminación; por ejemplo, para

destinar los recursos que se obtengan a la conservación de otra área prioritaria.

Sin embargo, dado que en la servidumbre se ve envuelto un interés público, el

56 Massachussets y Wisconsin, por ejemplo.

35

acuerdo puede verse atacado por el representante del gobierno (attorney

general).

También la servidumbre se puede extinguir por la pasividad de las partes.

Pasividad del propietario en respetar el gravamen y pasividad del land trust en

monitorear y hacer cumplir su derecho.

(g) Derecho de exigibilidad por terceros57:

Un aspecto fundamental en la regulación de la servidumbre de conservación es

el derecho que se otorga a determinados terceros, distintos a su titular y al

propietario, de velar por su adecuado cumplimiento58. Este derecho de terceros

está expresamente contemplado en UCEA, la que lo define como “derechos

otorgados en una servidumbre de conservación, para ejercitarlos frente a una

organización gubernamental, corporación de caridad o trust de caridad, que no

es detentador de la servidumbre”.

57 Entendiendo por cumplimiento o ejecución el término inglés enforcement. 58 Op. cit. supra 36; p. 179.

36

1.2. Remainder interest

Adicionalmente, en la legislación y la práctica de EE.UU., se contempla el uso

de los denominados remainder interest. Se trata de otro derecho real que, junto

a la servidumbre, es aplicable a la conservación.

Consiste en una donación hecha por el dueño de un predio a una organización

de caridad con fines de conservación59 (land trust), bajo la condición de hacerse

efectiva una vez muerto el propietario que hace la donación. Sólo una vez

verificada dicha condición la propiedad se transfiere al land trust.

Su naturaleza jurídica, intentando una aproximación al derecho continental,

podría encuadrarse dentro de las asignaciones testamentarias modales (hecha

para un fin determinado) o condicionales, en la que la condición que traspasa

definitivamente el derecho al tercero es la muerte del propietario.

Es importante establecer el fin de conservación en la constitución de esta

donación condicionada, a fin de impedir cualquier acción del propietario que

pueda afectar las características que la justificaron.60

59 Los fines de conservación son un requisito común con las servidumbres y otros títulos que habilitan para obtener los beneficios tributarios establecidos taxativamente en el código del ramo. Este propósito de conservación abarca un interés recreacional, científico, escénico, entre otros. 60 Small, Stephen; Preserving Family Lands: Book I, Essential Tax Strategies for the Landowner; Second Edition; 1992; Landowner Planning Center; p. 35.

37

1.3. Incentivos tributarios asociados 61

La institución de las servidumbres de conservación es fuertemente apoyada y

complementada por una serie de incentivos previstos en la legislación tributaria

de EE.UU.62. De esta manera, se reconoce el esfuerzo desplegado por los

particulares y se comparte el costo asociado al logro del objetivo público de la

conservación. Este marco es coherente con una política ambiental orientada a

comprometer a la ciudadanía en la conservación de la biodiversidad. Además

de los incentivos tributarios que a continuación describiremos, la autoridad

federal y estatal dispone de importantes sumas de dinero para apoyar

directamente programas de compra de tierra y conservación.

El Código Tributario de EE.UU.63 ofrece varios incentivos asociados a las

donaciones con fines de conservación, exigiendo el cumplimiento de los

siguientes requisitos copulativos: la donación de un derecho de propiedad

calificado, entendiendo que lo es la donación del dominio de un predio, un

interés post mortem (remainder interest) o una restricción a perpetuidad en el

derecho de propiedad sobre el predio (servidumbre); la contribución a una

61 The Standard and Practices Guidebook: An Operating Manual for Land Trusts; Land Trust Alliance; 1997; Sections 12.5 y ss. 62 Internal Revenue Code § 170 (h) “Qualified Conservation Contribution”. 63 Internal Revenue Code (IRC) en inglés.

38

organización calificada como apta de acuerdo a los requerimientos legales64 65;

y una contribución con fines exclusivos de conservación, comprendiendo en

esta categoría objetivos recreacionales, científicos, paisajísticos, culturales,

entre otros taxativamente enumerados.

Cumplidos los anteriores requisitos, se contemplan los siguientes incentivos

tributarios en la legislación de EE.UU.:66 67

(a) Deducción al impuesto a la renta:

La donación de tierras a un land trust o agencia pública de conservación

autoriza deducciones al impuesto a la renta federal y muchas veces estatal. Se

trata de una deducción de la base imponible del impuesto a la renta del donante

de la propiedad, capital, servidumbre o interés post mortem, proporcional al

aporte realizado y sujeto a límites sobre el monto total de la base imponible

(30%) y los períodos tributarios en los cuales se puede hacer efectivo el

beneficio (el excedente a este 30% de beneficio puede ser deducido en los

siguientes cinco años).

64 Punto tratado en el acápite 1.4 de este Capítulo, referido a los land trust. 65 Op. cit. supra 61. Entre estos requisitos se mencionan que la entidad pública o privada de caridad cuyo objetivo es la conservación, con un mínimo de socios activos, de capital de respaldo, entre otras varias exigencias. The Standard and Practices Guidebook: An Operating Manual for Land Trusts; Land Trust Alliance; 1997; Sections 12.5 a 8 y 12.22 y 23. 66 Kelsey, Thomas, et al; Conservation Easement Drafting 101: Definitions and Basic Structure; Land Trust Alliance Rally; 2002, Austin, Texas; pp. 4 y 5. 67 Op. cit. supra 36; p. 182.

39

(b) Impuesto territorial:

En la medida que, debido al gravamen de las restricciones con fines de

conservación, el valor de la propiedad disminuye, subsecuentemente el monto a

pagar por este impuesto por el particular o la organización dueña de la

propiedad será más bajo. Son las propias municipalidades de EE.UU. las que

disminuyen el avalúo fiscal de una propiedad gravada con una servidumbre de

conservación. Algunos Estados como Maryland, incluso dan un período de 10

años libres de impuestos a los donantes de servidumbres a una agencia estatal.

Este incentivo es muy importante, particularmente en áreas rurales

amenazadas por el desarrollo urbano, lo que hace más difícil la conservación en

la medida que eleva el valor de la propiedad promoviendo la venta o desarrollo

de proyectos inmobiliarios para agregarle valor económico a la propiedad.

(c) Disminución del impuesto a la herencia68:

Si un particular al momento de morir es dueño de un predio gravado con una

servidumbre de conservación, de acuerdo a una reciente reforma a la

legislación tributaria, su heredero podrá gozar de una disminución del valor de

la propiedad sobre el cual se aplica el impuesto a la herencia (adicional a la

disminución de valor del predio experimentada por la imposición de la 68 Internal Revenue Code § 2031 (c) “Additional Tax Benefits for Conservation Easements Donors”; American Farm and Ranch Protection Act.

40

servidumbre) de hasta un 40% con un tope fijado para cada año, si se cumple

con las exigencias establecidas en dicha modificación legal.

En la práctica el sistema opera en base a tres actores: el propietario del área

bajo protección, quien grava su predio con un derecho real de conservación en

favor de una “organización calificada” o land trust; la fundación de conservación

o land trust, organización generalmente privada, que adquiere y ejerce

derechos reales de conservación o compra predios para conservarlos por sí o

traspasándolos a otros entes, privados o públicos, para su manejo; y la

empresa o donante particular, quien aporta el capital para la conservación y se

beneficia con los incentivos tributarios establecidos en la ley.

A estos tres actores se agrega el control público, particularmente el Internal

Revenue Service (IRS) o autoridad tributaria en EE.UU., quien fiscaliza que los

beneficiarios de los incentivos tributarios cumplan con los objetivos exigidos en

la ley. Además, muchas organizaciones de conservación compran tierras con el

único fin de traspasárselas a agencias del gobierno para que se hagan cargo de

su manejo.

41

1.4. Land Trusts

A finales del siglo XIX surgen los primeros land trusts, concepto con que se

conoce a las organizaciones de particulares dedicadas a la compra de tierras o

a la constitución de servidumbres de conservación con fines de conservación de

la biodiversidad. En esta época, Charles Eliot propone una asociación, apoyada

por el Estado y libre de impuestos para proteger pequeñas porciones de tierra,

tal como una biblioteca custodia libros y un museo pinturas, para el uso y

disfrute de la población. Esto lleva a la creación de The Trustees of Reservation

en el año 1892 en Massachussets, conocido como el primer land trust de

EE.UU.69. Para el año 1960 más de 130 land trusts se habían creado, los que

operan sobre la base de la compra y conservación de tierras.

La utilización de servidumbres (prediales en un comienzo, específicas de

conservación más tarde) adopta un tremendo impulso, lo que se complementa y

potencia con los incentivos tributarios y programas fiscales de ayuda

desplegados. The Nature Conservancy y otros land trusts presionan y

promueven la creación de una nueva legislación en este sentido. En 1980 entra

en vigencia una ley que autoriza deducciones al impuesto a la renta asociadas

a donaciones calificadas como de conservación. Luego, en 1982 se crea la

69 Op. cit. supra 36; p. 177. La cita de Eliot es una traducción libre de los autores de este trabajo de “an incorporated association (that) would be empowered by the state to hold small well-distributed parcels of land free of taxes, just as the public library holds books and the art museum pictures-for the use and enjoyment of the public”.

42

Land Trust Alliance como una red de land trusts locales que trabaja para

establecer prácticas comunes y fomentar la legislación de apoyo al trabajo de

las organizaciones locales.

En la actualidad, la explosión del movimiento nacional de land trust comprende

a más de 1200 organizaciones, que conservan una superficie superior a 6

millones de acres (unos 2,5 millones de hectáreas) en tierras de propiedad

privada, las que se concentran principalmente en el Estado de California y en el

noreste de EE.UU.

En consecuencia, los land trust cumplen un importantísimo rol, al constituir

grupos intermedios en la sociedad de EE.UU. que catalizan la necesidad de

conservar tierras, reúnen los recursos financieros requeridos y representan ante

la autoridad las necesidades regulatorias de esta actividad.

43

1.5. Críticas al modelo de EE.UU.

A pesar de los buenos resultados obtenidos en la conservación privada de

tierras en EE.UU., el modelo de escasa intervención pública adoptado hace

más de 20 años, ha sido objeto de algunas críticas70:

(a) Se trataría de un modelo que se sustenta excesivamente en la confianza en

un sistema judicial que cautele los derechos y obligaciones derivados de las

servidumbres. Sin embargo, una servidumbre implica un compromiso a

perpetuidad, lo que es difícil de garantizar en el largo plazo. La motivación y

compromiso del propietario original, no necesariamente se mantienen en sus

herederos o en quienes adquieran el dominio con posterioridad.

(b) El sistema, a su vez, descansa en land trusts que mantengan un desempeño

regular en el tiempo.

(c) En el largo plazo, los costos asociados a la servidumbre pueden llegar a ser

equivalentes a lo que habría costado la compra del predio.

70 Una exposición sintética de estas críticas o debilidades se encuentra en op. cit. supra 36; p. 178.

44

2. Costa Rica

Como consecuencia de la participación de Costa Rica en la Convención de

Washington sobre la Protección de la Flora, Fauna y Belleza Panorámica

(Convención de Washington), surgió el primer esfuerzo estatal de conservación,

a través de la creación de un parque nacional. Desde entonces se han

incorporado más de cien áreas protegidas, instituyéndose el Sistema Nacional

de Áreas Silvestres Protegidas (SNASP), el cual comprende más del 25% del

territorio costarricense. Sin embargo, no es la extensión de este sistema lo

importante, sino cómo éste se inserta y participa en una política estatal de

conservación y uso racional de la biodiversidad.

Dicha política estatal surgió como una respuesta reactiva frente a la

deforestación costarricense producida entre los años 1940 y 1980, la cual fue

registrada entre una de las más altas de todo el continente, perdiéndose una

tercera parte de la cobertura boscosa densa de Costa Rica.

Frente a la emergencia ambiental, en la década de los setenta, el Estado

costarricense impulsó una serie de medidas con el propósito de detener y

controlar el rápido deterioro de su patrimonio natural. La respuesta estatal se

vio fortalecida con el apoyo y participación gradual del sector científico y

45

académico, de la sociedad civil y, en años más recientes, del sector empresarial

turístico.

Las medidas estatales que se realizaron estuvieron dirigidas a implementar un

cambio en el modelo de conservación costarricense, el cual, como la mayoría

de los modelos tradicionales de conservación, se caracterizaba por tener áreas

silvestres protegidas aisladas del resto del territorio, bajo la tutela de una

autoridad estatal igualmente incomunicada.

Es así como finalmente la década de los noventa marca el inicio de un modelo

innovador, en donde se transitó de una economía basada en actividades

silvoagropecuarias a otra en la que la conservación y el turismo se hicieron

predominantes71. Esta conversión económica permitió considerar en forma

distinta a las áreas silvestres protegidas, adquiriendo valor económico, al ser

entendidas como polos de desarrollo sustentable72 para el país.

La innovación en el modelo de conservación, junto a la conversión económica y

a la ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CBD), impulsaron

importantes reformas institucionales y legales que modificaron la forma en que

71 Brenes G., Oscar; Experiencia Ambiental de Costa Rica en Biodiversidad; 2003; [en línea]; <http://www.undp.org/surf-panama/docs/biodiversidad.pdf>; [consulta 2 de febrero de 2006]. 72 SINAC-MINAE; Estrategia Nacional de Conservación y Uso Sostenible de la Biodiversidad; San José, Costa Rica; 2000; p. 123.

46

se venía realizando la conservación a través de las áreas silvestres protegidas

de Costa Rica.

En cuanto a las reformas institucionales, podemos señalar que surgieron una

serie de autoridades73, entre las que destaca el Ministerio de Medio Ambiente y

Energía (MINAE)74, que es la autoridad rectora en materia ambiental.

Fue el MINAE la autoridad responsable de la implementación del nuevo modelo

de conservación, tarea que realizó a través del Sistema Nacional de Áreas de

Conservación (SINAC)75.

El SINAC esta integrado por 11 áreas de conservación, que cubren la totalidad

del territorio de Costa Rica, y en las que interactúan tanto actividades

particulares como estatales, para, de esta forma, logar un manejo y

conservación de los recursos naturales bajo una estructura de cooperación

publico-privada.

73 Podemos señalar las siguientes autoridades: La Oficina Nacional de Implementación Conjunta (OCIC) y el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) juegan un papel relevante en el financiamiento de acciones de conservación y uso sostenible de los bosques; La Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO) es responsable de controlar el acceso a los recursos de la biodiversidad nacional y del seguimiento a la Estrategia Nacional de Biodiversidad, en coordinación con el Consejo Nacional del SINAC. 74 Ministerio de Ambiente y Energía de la República de Costa Rica; información consultada [en línea]; <www.minae.go.cr>; [consulta 2 de febrero de 2006]. 75 Sistema Nacional de Áreas de Conservación de la República de Costa Rica; información consultada [en línea]; <www.sinac.go.cr/inicio/index.html>; [consulta 2 de febrero de 2006].

47

El diseño del SINAC permitió incorporar las áreas silvestres protegidas al

desarrollo del país76, integrándolas a las dinámicas sociales y económicas. De

esta forma, se fomentaron actividades económicas no extractivas, haciendo de

la conservación un mecanismo eficaz para desarrollo sustentable77.

En cuanto a las reformas legales, el marco jurídico medio ambiental

costarricense experimentó profundas transformaciones al incorporar la Ley de

Biodiversidad, Nº 7788 de del año 1998, así como la Ley Orgánica del

Ambiente, Nº 7554 del año 1995, entre otras modificaciones legales78.

Las transformaciones institucionales y legislativas permitieron refrescar el

alicaído SNASP, incorporándose innovaciones al sistema tradicional de

designación estatal de áreas protegidas que utilizaba la expropiación, compra

directa y ciertas limitaciones al dominio de terrenos privados con valor

ecológico.

76 Pauchard, Aníbal; La Experiencia de Costa Rica en Áreas Protegidas; Revista Ambiente y Desarrollo, CIPMA; 2000; p. 52. 77 De esta forma se ha sentado un precedente único en Latinoamérica, a través de utilización del sector turístico en áreas silvestres protegidas, produciendo un crecimiento económico del país. Otero, Adriana; Gestión Estratégica de las áreas silvestres protegidas en América Latina; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; 1997; p. 58. 78 Entre las principales normas que participan de esta modificación legislativa se encuentran las siguientes: Ley Nº 7575 de 1996 (Ley Forestal); Ley Nº 7152 de 1990 (Ley de Creación del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas); Ley Nº 7317 de 1992 (Ley de Promoción del Desarrollo Científico y Tecnológico); Ley Nº 7317 de 1992 (Ley de Conservación de la Vida Silvestre); Leyes Nº 7412 de 1994 y Nº 7607de 1996 (Reformas a los artículos 46 y 50 de la Constitución Política de la República); Decreto Nº 22909 de 1994 (Crea el SINAC).

48

2.1. Iniciativas Privadas de Conservación

Si bien las reformas introducidas al modelo tradicional de conservación,

anteriormente descritas, representaron un avance importante en el resguardo

del patrimonio ambiental costarricense, no solucionaron las amenazas y

debilidades del SNASP79 y las del SINAC.

La compleja realidad terminó por desdibujar la Estrategia Nacional de

Conservación80, haciéndose manifiestos los límites presupuestarios y de

personal en la tarea de resguardo del patrimonio medioambiental de Costa

Rica.

Asimismo, las iniciativas estatales de conservación constataron nuevas

dificultades al establecerse que un alto porcentaje de las tierras que conforman

el SNASP era de propiedad privada; que existían muchas áreas protegidas de

propiedad pública que eran administradas conjuntamente por particulares y el

Estado; así como que las tierras que permiten conectar diferentes áreas del

SNASP para conformar corredores biológicos pertenecían a privados81.

79 SINAC-MINAE; Informe Nacional sobre el Sistema de Áreas Silvestres Protegidas; San José, Costa Rica; 2003; p. 70. 80 Ministerio de Ambiente y Energía de la República de Costa Rica; información consultada [en línea]; <http://www.minae.go.cr/estrategia/Estrategia_nacional/estrategia/poli07.html>; [consulta 2 de febrero de 2006]. 81 Chacón, Carlos; Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales (CEDARENA); Incrementos al Aporte del Sector Privado a la Conservación de los Recursos Naturales;

49

Esta nueva realidad ha llevado a que organismos internacionales, como el

Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), concluyan

que las capacidades del Estado costarricense para hacer frente a las

necesidades de conservación, serán limitadas mientras no se cuente con un

marco jurídico adecuado para la conservación privada, que fije normas claras

para la creación de dichas áreas.

Por otra parte, las más de 300 iniciativas privadas de conservación que se han

venido desarrollando durante los últimos 40 años en Costa Rica, demuestran

que, aún cuando el Estado no otorgue normas claras para la protección,

creación y fomento de ASPP, las organizaciones civiles continúan su trabajo en

el proceso costarricense de conservación y desarrollo de los recursos de la

biodiversidad82.

Y es que el trabajo del movimiento de conservación privada en Costa Rica tiene

bases tan sólidas que no se deja entorpecer por las falencias estatales. Sus

actividades se iniciaron en la década de los setanta con organizaciones

Diapositivas presentadas en el Primer Congreso de Conservación Privada, realizado en la ciudad de Pucón-Chile; Noviembre 2002. 82 Podemos señalar las siguientes iniciativas privadas de conservación en Costa Rica: La Fundación de Parques Nacionales (FPN); La Fundación Neotrópica (FN); El Instituto Nacional de la Biodiversidad (INBio); La Red Costarricense de Reservas Naturales; La Unión de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP); La Mesa Nacional Indígena y la Mesa Nacional Campesina; Los Comités de Vigilancia de los Recursos Naturales (COVIRENA); La Asociación de Voluntarios de Áreas Silvestres Protegidas (ASVO); La Fundación de Parques Nacionales; La Fundación de la Cordillera Volcánica Central (FUNDECOR); El Centro Científico Tropical (CCT); La Federación de Organizaciones Conservacionistas (FECON).

50

científicas dedicadas a estudiar y catalogar la diversidad biológica de la rica

fauna y flora del país, labor que continuó ininterrumpida hasta inicios de la

década de los noventa, cuando se suma a la labor de investigación la de

conservación.

Tras cuatro décadas de entusiasta trabajo, el movimiento de conservación

privada de Costa Rica es uno de los más importantes de Latinoamérica,

destacando entre las diferentes motivaciones83 que llevan a los privados

costarricenses a conservar, el llamado sentido de “custodia de la naturaleza” o

stewardship, en inglés84.

El sentido de la responsabilidad ambiental que lleva a los privados a ser

custodios de la naturaleza surge en forma espontánea y en medio de la más

absoluta ausencia de normas especiales para la conservación privada. Dicha

incertidumbre legal ha llevado a los particulares a utilizar diferentes

instrumentos legales para la creación de ASPP, destacando las siguientes

alternativas: incorporación voluntaria al SNASP, contratos de pago por servicios

ambientales, contratos ad hoc y servidumbres ecológicas. A continuación,

analizaremos cada una de estas figuras jurídicas. 83 Reservas Privadas en Costa Rica; información consultada [en línea]; <http://www.costaricareservas.org/paginas/quienes01.html>; [consulta 27 de junio de 2005]. 84 Este tipo de motivación se ha denominado genéricamente de “altruismo ambiental” por la economía ambiental. Villarroel, Pablo; Sepúlveda, Claudia; Tacón, Alberto; Letelier, Eduardo; La cooperación público privada y su papel en la conservación de la biodiversidad en Chile; 2000; [en línea]; <http://www.cipma.cl/gef/publicaciones/Notas%20Prensa/Universitaria%20en %20prensa.pdf>; [consulta 2 de febrero de 2006].

51

2.1.1. Incorporación Voluntaria al SNASP

El artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, ley Nº 7554, establece las

diferentes categorías de manejo sobre las cuales podrán ser creadas las áreas

silvestres protegidas. Dichas categorías de manejo son: las reservas forestales,

las zonas protectoras, los parques nacionales, las reservas biológicas, los

refugios nacionales de vida silvestre, los humedales y los monumentos

naturales. Todas estas categorías de manejo son administradas por el MINAE

y, en general, son de propiedad estatal.

Sin embargo, el artículo 37, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, comprende

una hipótesis en donde es posible que dichas categorías de manejo se

establezcan sobre predios de propiedad privada. Dicha norma señala que en

los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre

mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o

expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan

voluntariamente al régimen forestal85. Esa sujeción será inscrita en el Registro

Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá

durante el tiempo establecido en el plan de manejo.

85 El régimen forestal, según lo establece el artículo 3º, letra (g), de la Ley 7575, de la Ley Forestal de Costa Rica, es el conjunto de disposiciones y limitaciones de carácter jurídico, económico y técnico, establecidas por esta ley, su reglamento, demás normas y actos derivados de su aplicación, para regular la conservación, renovación, aprovechamiento y desarrollo de los recursos forestales.

52

Por su parte, los artículos 82 y 87 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre,

ley Nº 7317, también comprenden hipótesis que hacen posible la propiedad

privada sobre la categoría de manejo de refugios de vida silvestres, tanto mixtos

como privados.

Debido a los beneficios establecidos por la ley para quienes voluntariamente

quieran incorporar sus tierras al SNASP utilizando estas categorías de manejo,

beneficios que serán señalados más adelante, se han registrado decenas de

ASPP creadas a través de este mecanismo.

Sin embargo, ha sido justamente su atractivo y amplia utilización lo que ha

limitado su eficiencia, ya que el Estado ha sido incapaz de procesar todas las

solicitudes de incorporación, así como de fiscalizar el cumplimiento de los

planes de manejo.

Otra debilidad de esta figura se encuentra en la protección legal de la propiedad

privada, pues no se trata de una protección perpetua. Así, una vez incorporado

voluntariamente un predio privado al SNASP, su protección legal estará

condicionada a la duración de los planes de manejo (5 a 20 años) o la

permanencia dentro del régimen por parte del particular, tal cual se desprende

del artículo 37 de la Ley 7554 ya mencionado.

53

2.1.2. Contratos por Pago de Servicios Ambientales

Esta figura es sumamente interesante, pues representa una afortunada mezcla

económico-legal que fomenta y regula la conservación privada.

Los contratos por pago de servicios ambientales son actos jurídicos bilaterales

a través de los cuales una parte se obliga prestar servicios ambientales y la otra

a pagarle por dichos servicios. De esta forma, se cobra a quien se beneficia de

los servicios y se paga a quien los produce.

Quien vende servicios ambientales es un particular y quien compra es el Estado

costarricense, a través del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal

(FONAFIFO).

A continuación, analizaremos cada una de las principales características de

este contrato de compraventa de servicios ambientales, iniciando por las partes

que lo componen, para luego establecer en qué consisten los servicios

ambientales, y, finalmente, establecer cuáles son las críticas que se hacen a

esta figura.

54

(a) Las partes:

Se pueden distinguir dos partes: vendedor y comprador. En Costa Rica

prefieren la denominación beneficiado para referirse al vendedor, sin duda

producto de una conceptualización estatal basada en el anquilosado régimen de

bienestar o del bien común que debe asegurar el Estado.

El vendedor de servicios ambientales puede ser toda aquella persona, natural o

jurídica, sea esta propietaria, arrendataria o usufructuarios de inmuebles

inscritos en el Registro Nacional de Inmuebles de Costa Rica, institución

equivalente al Conservador de Bienes Raíces de Chile. Incluso, podrán ser

vendedores los poseedores que cumplan con ciertos requisitos legales86, si el

servicio comprende la protección del bosque.

El comprador de servicios ambientales es el FONAFIFO, fondo que surge a

través de la reforma legislativa del año 1996, introducida al artículo 46 de la Ley

Forestal de Costa Rica, Ley Nº 7575. Dicho fondo participa de la estructura

organizativa de la administración forestal del Estado costarricense, gozando, sin

embargo, de independencia, al ser un órgano desconcentrado y con

personalidad jurídica propia87.

86 Decreto Ejecutivo Nº 31633, del Ministerio de Ambiente y Energía de Costa Rica. 87 Fondo Nacional de Financiamiento Forestal de Costa Rica; información consultada [en línea]; <http://www.fonafifo.com>; [consulta 2 de febrero de 2006].

55

(b) Servicios ambientales:

Éstos son definidos por el artículo 3º, letra K, de la Ley Forestal de Costa Rica,

como los que brindan el bosque y las plantaciones forestales y que inciden

directamente en la protección y el mejoramiento del medio ambiente. Dicha

norma establece ejemplos claros de lo que ha de entenderse por servicio

ambiental, señalando, entre otros casos, el de mitigación de emisiones de

gases de efecto invernadero (fijación, reducción, secuestro, almacenamiento y

absorción); protección del agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico;

protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y

farmacéutico.

Por su parte, el Manual de Procedimiento para el Pago por Servicios

Ambientales de Costa Rica88, establece que los pagos realizados a los dueños

de bosques y plantaciones forestales por los servicios ambientales que éstos

producen, tienen por objeto incentivar actividades de reforestación, protección

de la cobertura boscosa y plantación de árboles forestales en sistemas

agroforestales.

88 Fondo Nacional de Financiamiento Forestal de Costa Rica; información consultada [en línea]; <http://www.fonafifo.com/text_files/servicios_ambientales/manual%20psa.pdf>; [consulta 2 de febrero de 2006].

56

(c) Críticas:

Si bien es una figura jurídica muy atractiva y de amplia utilización por los

beneficios económicos involucrados, una de sus debilidades se encuentra en la

compleja tramitación que deben seguir las solicitudes de los particulares que

quieran participar de los pagos por servicios ambientales. El largo

procedimiento que deben seguir los particulares termina siendo en muchas

oportunidades un desincentivo más poderoso que los pagos por los servicios de

los predios.

Una segunda debilidad de esta figura se encuentra en la protección que

entregan a los predios. Debido a las características de los pagos, los contratos

entre un particular y el FONAFIFO no pueden tener una duración superior a

cinco años.

2.1.3. Figuras Jurídicas Ad-Hoc

Frente a la falta de un marco jurídico para las ASPP, los propietarios

interesados en asegurar la conservación de los recursos naturales de sus

predios han debido recurrir a las figuras jurídicas existentes en el Código Civil

de Costa Rica.

57

El uso de estas figuras ha sido ad-hoc, es decir, adecuándose a las condiciones

propias de cada caso en particular, permitiendo gran flexibilidad a las

necesidades de cada predio y su propietario en las medidas de conservación.

Sin embargo, ha sido justamente la flexibilización la cual ha producido una falta

de claridad en las reglas y leyes para su utilización. Asimismo, al participar

estas figuras sólo de la esfera privada, han quedado al margen de los incentivos

para la conservación establecidos por ley. Por último, tienen la misma

desventaja de las figuras anteriores, al no asegurar que la propiedad sea

conservada a perpetuidad.

Entre las figuras jurídicas ad-hoc, utilizadas para la creación de ASPP, se

encuentran las siguientes89: sociedades, asociaciones y cooperativas,

arrendamiento, condominios ecológicos, copropiedad, usufructo, contratos

civiles en general, fideicomiso, testamentos, compras directas, fondos rotativos,

prenda de árbol en pie y servidumbres ecológicas.

89 Armella, Agustín; Manual de Instrumentos Jurídicos Privados para la Protección de los Recursos Naturales; Fundación Neotrópica; Editorial Heliconia; Costa Rica; p. 70.

58

2.1.4. Servidumbres Ecológicas 90

Si bien las Servidumbres Ecológicas son parte de las figuras jurídicas ad-hoc,

serán analizadas en forma particular debido a su amplia utilización y

potencialidades como consecuencia de sus particulares características: son

flexibles en su implementación y comprenden bajos costos. Además, es la única

figura jurídica que permite a los privados conservar en forma perpetua la

biodiversidad de sus predios.

(a) Concepto:

Según Agustín Armella, en su Manual de Instrumentos Jurídicos Privados para

la Protección de los Recursos Naturales, las servidumbres ecológicas son

limitaciones, temporales o perpetuas, impuestas voluntariamente a la propiedad

privada por sus propietarios para fines ecológicos, que se inscriben en el

Registro Público, de manera que resultan vinculantes tanto para el que las

impuso como para los subsiguientes adquirentes del inmueble, sea cual sea la

causa de la adquisición. El inmueble al cual se imponen las limitaciones se

denomina fundo sirviente, y aquel en cuyo favor se imponen esas limitaciones

se denomina fundo dominante.

90 Artículo 37 inciso 1º de la Ley 7554; artículos 370 y siguientes del Código Civil y los artículos 259 y 459 del mismo Código.

59

De la descripción de Armella es posible sostener que la forma de constituir una

Servidumbre Ecológica no difiere de lo que ocurre en el derecho chileno, pues

se constituyen en forma voluntaria mediante contrato suscrito en escritura

pública entre los dos propietarios de dichos bienes inmuebles91.

Si bien de su definición legal las servidumbres ecológicas no ofrecen

características especiales que las diferencien de las servidumbres prediales

tradicionales, su particular implementación en Costa Rica ha hecho de esta

figura jurídica un mecanismo eficaz para la conservación privada.

(c) Implementación:

Las servidumbres ecológicas se encuentran reconocidas por el inciso primero

del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, al establecer que el MINAE

podrá crear las servidumbres legales para la protección ecológica. De esta

forma, el ordenamiento jurídico ambiental otorga importancia particular a esta

figura jurídica, como medio idóneo para implementar medidas de conservación

del medio ambiente.

Desde otro punto de vista, la incorporación del término “servicios ambientales”,

a través de la ya mencionada Ley Forestal, ha permitido implementar

servidumbres ecológicas entre predios no adyacentes o colindantes, pero

91 Chacón, Carlos M.; Marco Legal de las Servidumbres Ecológicas en Costa Rica; CEDARENA; Conservación de Tierras 2002; p. 11.

60

ubicados en una misma área geográfica que se encuentra conectada por medio

de las interacciones biológicas que se dan entre las especies que se

encuentran en las propiedades existentes en dicha área.

Otra innovación en la implementación de esta figura jurídica ha sido su creación

en forma reciproca entre predios adyacentes, así como su constitución entre

varias propiedades pertenecientes a un mismo corredor biológico.

El ejemplo más común en este tipo de contratos voluntarios es la limitación del

derecho de talar el bosque existente en todas o ciertas áreas del fundo

sirviente, con el fin de que este siga brindando variados servicios ambientales al

fundo dominante, tales como el mantenimiento de la fauna silvestre que habita y

migra en ambos predios y la belleza escénica que uno brinda al otro.

Estas nuevas aplicaciones han permitido crear decenas de servidumbres

ecológicas en Costa Rica desde principio de la década de los noventa,

surgiendo organizaciones no gubernamentales especializadas en su

constitución y difusión92.

92 Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales; información consultada [en línea]; <http://www.cedarena.org/landtrust/esp/hacemos.html>; [consulta 2 de febrero de 2006].

61

2.2. Incentivos Económicos

En Costa Rica, debido al cambio de modelo de conservación y valorización de

las áreas silvestres protegidas, el Estado comprendió la necesidad de

incorporar mecanismos de colaboración publico-privada, introduciendo a los

particulares como socios en la tarea de conservación de la biodiversidad.

De esta forma, bajo una política de fomento del MINAE impulsada por el

SINAC, surgen valiosos incentivos para la conservación privada, al punto que

se ha estimado que “Costa Rica tiene el mejor sistema de incentivos para la

conservación privada de Latinoamérica”93. En este sentido, podemos señalar

como valiosos ejemplos el programa de pago por servicios ambientales, las

exenciones tributarias, la garantía financiera y la garantía de protección policial.

A continuación, realizaremos un somero análisis de cada uno de estos

incentivos.

(a) Programa de Pago por Servicios Ambientales94:

El cual, como ya lo señalamos a propósito de las figuras jurídicas que permiten

la conservación privada, es dirigido por el FONAFIFO.

93 Environmental Law Institute; Legal Tools and Incentives for Private Land Conservation in Latin America: Building Models for Success; 2003; p. 185. 94 Ortiz M., Edgar; Sistema de Cobro y Pago por Servicios Ambientales en Costa Rica: Visión General; Escuela de Ingeniería Forestal Instituto Tecnológico de Costa Rica; 2003; [en línea]; <http://www.undp.org/surf-panama/docs/servicio.pdf>; [consulta 2 de febrero de 2006].

62

Dicho fondo obtiene sus recursos financieros a través de diversas fuentes,

resaltando entre ellas el Proyecto Ecomercados, el cual es financiado

conjuntamente por un préstamo del Banco Internacional de Reconstrucción y

Fomento (BIRF), una donación del Fondo para el Medio Ambiente Mundial

(GEF, en sus siglas en inglés) y con un aporte del Estado costarricense, con el

objeto de promover el desarrollo de mercados y proveedores de servicios

ambientales ofrecidos por bosques de propiedad privada.

(b) Exenciones Tributarias:

Consisten en la eliminación del pago de los impuestos territorial y a la renta

para todos aquellos(as) propietarios(as) de bosques naturales, o que se

encuentren conservando bosques, o que voluntariamente quieran regenerar

bosques en su propiedad95.

Un buen ejemplo lo constituyen los refugios privados de vida silvestre, los

cuales, en virtud del artículo 87 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre,

permiten la exención del impuesto territorial a todos aquellos predios de

particulares que quieren incorporarse voluntariamente al SNASP.

95 Artículos 22 a 24 de la Ley Forestal Nº 7575.

63

(c) Garantía Financiera:

Consiste en otorgarles a las propiedades privadas con bosques la calidad de

garantía ante el sistema financiero estatal costarricense en caso de necesitarse

préstamos hipotecarios por parte del propietario96.

(d) Garantía de Protección Policial:

La cual sirve como seguridad ante los propietarios por el resguardo de su tierra

ante posibles ocupaciones ilegales97.

2.3. Críticas al modelo de Costa Rica

Costa Rica fue hogar de algunos de los primeros esfuerzos formales para

establecer reservas privadas en Latinoamérica, lo cual ayudó a inspirar la

conservación privada en todo el continente americano. Desde sus primeros

esfuerzos hasta su actual solidez, el movimiento de conservación privada en

Costa Rica destaca como uno de los más importantes de la región.

Por su parte, el Estado de Costa Rica, a través del cambio en su economía y

creatividad en la gestión ambiental, ha sabido establecer un sistema público de

áreas protegidas extenso y bien administrado.

96 Artículo 25 de la Ley Forestal Nº 7575. 97 Artículo 36 de la Ley Forestal Nº 7575.

64

Si bien el modelo costarricense de conservación privada destaca por sus

características y logros, como todo modelo es perfectible, pudiendo hacérsele

las siguientes criticas:

(a) Ausencia de un estatuto jurídico para la conservación privada. Mientras

dicho estatuto no exista, la conservación privada seguirá siendo improvisada y

casuística, comprometiendo las potencialidades del movimiento de privado de

conservación. Si Costa Rica establece un conjunto de normas para la creación

y regulación de las de ASPP, asegurará un incremento de las áreas protegidas

y un resguardo de la biodiversidad a perpetuidad.

(b) Insuficiente régimen de instrumentos económicos para la conservación. Si

bien Costa Rica comprende el mejor sistema de incentivos económicos de

Latinoamérica, mientras no se incorpore un sistema de derechos de desarrollo

transferibles no se alcanzarán políticas de uso racional de suelo, siguiendo la

actual división dentro de las áreas de conservación, entre resguardo y

depredación de la biodiversidad.

65

3. Conclusiones

Los casos de EE.UU. y Costa Rica representan dos modelos emblemáticos

dentro del continente americano. El primero destaca por un rol estatal regulador

de la actividad de los particulares, propio de su economía de mercado, en el

cual los privados gozan de amplias libertades. El segundo, por un rol estatal

fuerte, el cual a través de sus instituciones y leyes ha incorporado a los

particulares como socios en la conservación.

Ambas visiones comparten un atractivo: representan modelos de conservación

innovadores, que incorporan el resguardo de la biodiversidad a través de

iniciativas privadas como un beneficio social y económico para el país.

De Costa Rica es posible aprender que un sistema que se centre en los

incentivos económicos para la conservación privada, descuidando las normas

que permitan su regulación, no podrá prosperar ni alcanzar las dimensiones de

un régimen bien diseñado. Por su parte, EE.UU. nos demuestra que un sistema

excesivamente cimentado en la voluntariedad de los privados por conservar

puede ser un elemento perturbador que amenace la perpetuidad de la

conservación.

66

Intentar asimilar este tipo de visiones al contexto chileno, sin dejar de lado las

particularidades de nuestra realidad, consideramos es un paso acertado en el

camino hacia el uso sostenible de nuestros recursos naturales.

67

CAPÍTULO II

Conservación Privada de Áreas Silvestres en Chile

Por sus singulares características geográficas, variados climas y endemismo98,

la biodiversidad chilena tiene un alto valor internacional99. Sin embargo, los

recursos naturales nacionales no solo representan un valor biológico sino

también económico, pues son el principal ingreso del país100 y un potencial

mercado turístico101, biotecnológico102 y de conservación privada103.

98 Término utilizado en biología para indicar la tendencia de plantas y animales a permanecer en un ámbito territorial reducido. Por ello, cuando se habla de que una especie es endémica de cierta región se quiere decir que sólo es posible encontrarla en ese lugar. 99 La organización Conservation International ha establecido que la parte central de Chile es uno de los 25 lugares del mundo con más urgencia de conservar por su rica biodiversidad. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.biodiversityhotspots.org/xp/Hotspots/chile/>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 100 Los recursos naturales, en términos de la contribución al desarrollo, representan el 79% del PIB frente a solo el 21% del sector industrial. A su vez, los diez principales productos de exportación son derivados directos de recursos naturales, alcanzando la cifra de US$9.000 millones. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sinia.cl/siar/estrategiaBD/>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 101 Las tendencias nacionales indican que el turismo será uno de los sectores más dinámicos y de mayor crecimiento de la próxima década. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sernatur.cl/inicio.htm>; <http://www.bienes.gob.cl/terra/grandesterr.htm>; y <http://www.conaf.cl/modules/contents/files/unit2/file/fa4219462708e208066f17de0bd6bba4.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 102 Según la Política Nacional para el Desarrollo de la Biotecnología, esta área abre un nuevo mundo de oportunidades para la economía de nuestro país, especialmente para los sectores minero, agropecuario, silvícola y acuícola. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.minecon.cl/economiafinal.nsf/0/a73e7bff3198cb3c04256de20074bc69/$FILE/_ua1nmp8bkd5hm2822d5nn8pb3dpnmp8j7d5hm28186k_.11%20editada%20%20GH).doc>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 103 El incremento de iniciativas privada de conservación en la última década ofrecen una oportunidad alternativa de utilización de los recursos naturales, así como un mercado emergente de capitales para el país. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.cipma.cl/gef/publicaciones/Articulos%20Revistas/AyD%20XVI%203.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

68

Pese a su valoración, la biodiversidad nacional cuenta con importantes

amenazas propias de un país en constante crecimiento y con altos índices de

pobreza. El pasivo ambiental, originado tanto por actividades públicas como

privadas, atentan contra la subsistencia misma de las especies y sus

ecosistemas. De esta forma, la conservación de la biodiversidad del país, así

como su uso racional, constituyen una prioridad nacional para el logro del

desarrollo sustentable104.

Este capítulo analizará las áreas silvestres protegidas por el Estado,

contemplando tanto su marco jurídico como institucional, así como la política

pública ambiental en la que se sustentan. Por último, se expondrá la

importancia de la participación privada como complemento al esfuerzo público,

a través de la creación de ASPP, mediante la utilización de diferentes

instrumentos legales y económicos para la conservación de los recursos

naturales del país.

1. Las Áreas Silvestres Protegidas por el Estado

El marco jurídico e institucional relacionado con los recursos naturales se

104 La Agenda Ambiental de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, establece entre sus líneas de acción para asegurar el crecimiento y desarrollo sustentables, la preservación y protección del patrimonio ambiental del país. Para mayor información visitar: [en línea]; <http://www.conama.cl/ portal/1255/propertyvalue-10399.html>; [consulta 17 de enero de 2006].

69

remonta a principios del siglo XX, donde las leyes y regulaciones sectoriales

privilegiaban aspectos extractivos y productivos en la utilización del patrimonio

ambiental del país. Luego de más de un siglo de evolución económica105, Chile,

paulatinamente, ha realizado un tránsito de una economía monoexportadora y

con gran intervención estatal, a una liberalizada, diversificada y globalizada,

donde la tecnología y sustentabilidad son factores predominantes.

Con la incorporación de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley

19.300)106 se introduce el desarrollo sustentable como concepto rector para la

coordinación y orientación de las leyes, instituciones y políticas con

competencia ambiental. De esta forma, se concibió un modelo productivo y

extractivo condicionado a la adecuada conservación de la biodiversidad, de

manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras107. Sin

embargo, tras una década de vigencia de la Ley 19.300, aún existe falta de

claridad por la imperante sectorización normativa e institucional en la protección

de los recursos naturales.

La biodiversidad, entendida como la variabilidad entre los organismos vivos que

forman parte de todos los ecosistemas terrestres y acuáticos108, ha sido

105 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.educarchile.cl/autoaprendizaje/ economia/modulo1/clase4/doc/meller.doc>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 106 Publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994; op. cit. supra Introducción nota 6. 107 Artículo 2 letra g) de la Ley 19.300. 108 Artículo 2 letra a) de la Ley 19.300.

70

tradicionalmente protegida y conservada a través del Sistema Nacional de

Áreas Silvestres Protegidas del Estado (SNASPE), cuyos orígenes se remontan

a la creación de la primera Reserva Forestal en Malleco en el año 1907;

cubriendo en la actualidad un 19% del territorio nacional a través de sus

diferentes categorías de manejo. Sin embargo, el SNASPE tiene serias

falencias legales, pues la Ley Nº 18.362 que lo establece aún no entra en

vigencia, al quedar supeditada a la creación de una nueva institucionalidad

forestal, a través de la constitución de la Corporación Nacional Forestal y de

Protección de Recursos Naturales Renovables109. Surge entonces el natural

cuestionamiento de establecer con claridad dónde se encuentran las normas

dentro de nuestro ordenamiento jurídico que permiten establecer las áreas

silvestres protegidas por el Estado.

La Constitución Política de la República (CPR)110, junto a la Ley 19.300111,

entregan al Estado el deber de tutelar la preservación de la naturaleza,

asegurar la diversidad biológica y conservar el patrimonio ambiental a través de

áreas silvestres protegidas públicas y privadas. Dichas disposiciones guardan

estrecha relación con los compromisos adquiridos por Chile a través de la

109 Artículo 39 de la Ley 18.362. Dicha Corporación tiene por objeto cambiar naturaleza jurídica de privada a pública de la actual Corporación Nacional Forestal (CONAF). 110 Artículos 19 Nº 8 y 24 de la CPR. 111 Artículo 34 a 36 de la Ley 19.300.

71

ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)112, donde el país

se compromete a establecer un sistema de áreas protegidas o áreas donde

haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica113.

Además, el CDB clarifica lo que deberá entenderse por áreas silvestres

protegidas al señalar que se trata de toda área definida geográficamente que

haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos

específicos de conservación114.

Debido a que aún no existe normativa aplicable a las ASPP y el análisis de las

propuestas legales referentes a su creación y fomento será comprendida en el

capítulo siguiente, a continuación se analizarán las áreas silvestres protegidas

por el Estado según las diferentes categorías de manejo que considera el

ordenamiento jurídico nacional, estableciendo sus principales características, su

normativa e instituciones relacionadas.

112 Chile ratificó el Convenio sobre la Diversidad Biológica el 9 de septiembre de 1994 mediante el Decreto Supremo 1963 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que fue publicado en el Diario Oficial con fecha 6 de mayo de 1995. Op. cit. supra nota 2 Introducción. 113 Artículo 8 letra a) del Convenio. Dicho artículo fue parte de los temas de conversación de la séptima Conferencia de las Partes (COP 7) realizado en Kuala Lumpur, Malasia, en febrero del 2004. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.biodiv.org/decisions/ default.aspx?m=COP-07&id=7765&lg=0>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 114 Artículo 2 del Convenio. Dicha definición ha sido clarificada por CONAMA para la aplicación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental estableciendo que se trata de cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental.

72

1.1. Parques Nacionales, Reservas Nacionales, Monum entos Naturales y

Reservas de Regiones Vírgenes

La vigencia en Chile de la Convención para la Protección de la Flora, de la

Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América

(Convención de Washington)115, permite establecer cuatro categorías de

manejo:

(a) Parques Nacionales: Las regiones establecidas para la protección y

conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de

importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas

bajo la vigilancia oficial;

(b) Reservas Nacionales: Las regiones establecidas para la conservación y

utilización, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se

dará a la flora y la fauna toda protección que sea compatible;

(c) Monumentos Naturales: Las regiones, los objetos o las especies vivas de

animales o plantas de interés estético o valor histórico o científico, a los cuales

se les da protección absoluta. Los Monumentos Naturales se crean con el fin de

conservar un objeto específico o una especie determinada de flora o fauna

115 Chile adhirió a la Convención mediante el Decreto Supremo Nº 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 4 de diciembre de 1967.

73

declarando una región, un objeto o una especie aislada, monumento natural

inviolable, excepto para realizar investigaciones científicas debidamente

autorizadas, o inspecciones gubernamentales;

(d) Reservas de Regiones Vírgenes: Una región administrada por los poderes

públicos, donde existen condiciones primitivas naturales de flora, fauna,

vivienda y comunicaciones, con ausencia de caminos para el tráfico de motores

y vedada a toda explotación comercial;

Estas categorías son las mismas comprendidas por la Ley del SNASPE, la cual

si estuviera vigente permitiría una regulación de ellas en forma clara, orgánica y

sistemática. Mientras se aguarda la vigencia de la ley, el SNASPE seguirá

funcionado irregularmente a través de la constitución de Parques, Reservas y

Monumentos116. En este sentido, la Convención de Washington seguirá rigiendo

y relacionándose como cuerpo normativo indistintamente con diferentes

normas117 e instituciones sectoriales nacionales, produciendo problemas

interpretativos y de competencia.

116 Actualmente el SNASPE comprende 94 unidades en diferentes partes del territorio nacional, las cuales coinciden las Reservas de la Biosfera establecidas por las Naciones Unidas. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sag.cl/framearea.asp?cod=8>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 117 La relación con diferentes normas se produce no sólo en el ámbito de la constitución de estas áreas sino también en su protección. En este sentido se encuentran las normas del procedimiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, así como el artículo 17 nº 2 del Código de Minería.

74

Son dos las normas que se relacionan con la constitución de los Parques

Nacionales y Reservas Forestales. El artículo 21 de las Normas sobre

Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del Estado118 establece que

el Ministerio de Bienes Nacionales (MBN), a través de Decreto Supremo y

previa consulta a las instituciones correspondientes, será la autoridad

encargada de declarar Reservas Forestales y Parques Nacionales a todos

aquellos terrenos fiscales en donde se comprometa el cuidado y protección de

bosques y medio ambiente, la preservación de especies animales y vegetales

en general, y la defensa del equilibrio ecológico. La desafectación o cambio de

uso del terreno deberá realizarse a través de un decreto del MBN, previo

informe favorable del Ministerio de Agricultura (MINAGRI).

Por su parte, el artículo 10 de la Ley de Bosques119 120 señala que es el

Presidente de la República quien podrá establecer Reservas Forestales y

Parques Nacionales con el objeto de regularizar el comercio de maderas,

garantizar la vida de determinadas especies arbóreas y conservar la belleza del

paisaje. Dichos parques y reservas serán declarados por el Presidente de la

República (a través del MINAGRI) y administrados por la Corporación Nacional

Forestal (CONAF). El artículo 11 señala que no podrán ser destinados a otro

118 Decreto Ley Nº 1939/77. 119 Decreto Supremo 4.363/31. 120 Si bien este artículo confunde Reservas de Bosques y Parques Nacionales de Turismo con Reservas Forestales y Parques Nacionales, se ha entendido que se refiere a estos últimos. Flores, Luis; Marco Jurídico Aplicable a las Áreas Silvestres Protegidas; CODEFF; 1997; p. 34.

75

objeto sino en virtud de ley, disposición acorde con la Convención de

Washington121 pero antagónica con el artículo 21 anteriormente señalado,

produciéndose importantes problemas interpretativos que comprometen la

protección legal de la biodiversidad en dichas áreas.

En cuanto a los Monumentos Naturales, existen tres normas relacionadas. El

Decreto Supremo Nº 43122 y Nº 490123, que declaran Monumento Natural a la

Araucaria Araucana y al Alerce o Lahuén, respectivamente. El Decreto

Supremo Nº 13124 declara también dentro de esta categoría a las especies

Queule, Pitao, Belloto del Sur, Ruil y Belloto Norte. Todas estas especies fueron

protegidas por el MINAGRI, afectando cada uno de los pies o individuos vivos

de cada especie, cualquiera sea su estado o edad, que habiten dentro del

territorio nacional. Asimismo, en todos estos casos, la autoridad responsable de

fiscalizar el cumplimiento de la normativa es CONAF.

121 Artículo 3 de la Convención de Washington. 122 Decreto Supremo del 19 de marzo de 1990. 123 Decreto Supremo del 1º de octubre de 1976. 124 Decreto Supremo del 14 de marzo de 1995.

76

1.2. Monumentos Históricos, Zonas Típicas y Pintore scas, Santuarios de la

Naturaleza y Áreas Marinas Protegidas

Los Monumentos Históricos son definidos por la Ley sobre Monumentos

Nacionales125, en su Título III, como aquellos lugares, ruinas, construcciones y

objetos de propiedad pública o privada que por su calidad e interés histórico o

artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por Decreto Supremo,

dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo126.

Por su parte, el Título VI, sobre Conservación de las Características

Ambientales, establece que, para el efecto de mantener el carácter ambiental y

propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren ruinas arqueológicas, o

ruinas y edificios declarados Monumentos Históricos, el Consejo de

Monumentos Nacionales (CMN) podrá solicitar se declare de interés público la

protección y conservación del aspecto típico y pintoresco de dichas poblaciones

o lugares o de determinadas zonas de ellas127. A este respecto, la normativa

sobre zonas típicas y pintorescas128 clarifica que dicha categoría de manejo

permite crear áreas silvestres protegidas al señalar que bajo el concepto de

125 Ley Nº 17.288. 126 Artículo 9 de la Ley 17.288. Esta categoría de manejo ha sido identificada por CONAMA como una que puede aplicarse para fines ambientales, aun cuando de su definición no se pueda hacer una interpretación estricta para estos fines. 127 Artículo 29 de la Ley Nº 17.288 128 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.monumentos.cl/web/pdf/normas.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

77

conservación se entiende comprendido el conjunto de procesos necesarios para

la mantención de la importancia biológica del patrimonio cultural o natural.

El Título VII de la misma Ley, sobre Santuarios de la Naturaleza e

Investigaciones Científicas, establece que son santuarios de la naturaleza todos

aquellos sitios terrestres o marinos que ofrezcan posibilidades especiales para

estudios e investigaciones geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o

de ecología, o que posean formaciones naturales, cuya conservación sea de

interés para la ciencia o para el Estado129.

Estas categorías de manejo son declaradas a través de un Decreto Supremo

del Presidente de la República a través del MINAGRI, previa solicitud y acuerdo

del CMN. El Consejo será la autoridad encargada de la tuición de las áreas,

trabajando en conjunto con las autoridades competentes según la categoría de

manejo de que se trate130.

En el caso de los Santuarios de la Naturaleza Marinos, existe otro cuerpo legal

que contempla similares objetivos de conservación, pudiéndose producir

descoordinación entre las competencias de las autoridades involucradas, así

como innecesaria tramitación administrativa. La Ley General de Pesca y

129 Artículo 31 de la Ley Nº 17.288. 130 El Código de Minería en su artículo 17 nº 6 señala que en aquellos lugares declarados de interés histórico o científico deberá contarse con autorización del Presidente de la República para poder desarrollar actividades mineras.

78

Acuicultura (LGPA)131 y la Ley 19.300132, dando cumplimiento a las obligaciones

internacionales adquiridas por Chile133, establecen dos tipos de Áreas Acuáticas

o Marinas Protegidas por el Estado134, con el objetivo de preservar los recursos

hidrobiológicos del país. La LGPA establece Reservas Marinas135 con el objeto

de proteger zonas de reproducción, caladeros de pesca y áreas de

repoblamiento por manejo. Asimismo, establece Parques Marinos136 con el fin

de preservar unidades ecológicas de interés para la ciencia y cautelar áreas

que aseguren la mantención y diversidad de especies hidrobiológicas, como

también aquellas asociadas a su hábitat137. Ambas categorías de manejo son

establecidas a través de Decreto Supremo del Ministerio de Economía,

Fomento y Reconstrucción (MINECON), quedando bajo tuición del Servicio

Nacional de Pesca (SERNAPESCA).

131 Decreto Supremo Nº 430 publicado en el Diario Oficial el 28 de septiembre de 1991. 132 Artículo 34 Ley 19.300. 133 Chile firmó la Convención sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) el 10 de diciembre de 1982 y la ratificó el 23 de junio de 1997. La CONVEMAR establece entre sus objetivos la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos. 134 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.uantof.cl/recursos_mar/pdf/vol16/ vol16_19.pdf>; <http://www.uantof.cl/recursos_mar/pdf/vol16/vol16_13.pdf>; <http://www.sernap esca.cl/paginas/ambito_accion/gestion_ambiental/gestion_ambiental.php?c=001007004004>; y <http://www.conama.cl/portal/1255/article-27824.html>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 135 Artículo 2 Nº 43 del D.S. Nº 430. 136 Artículo 3 letra d) del Decreto Supremo Nº 430. 137 Según el informe oficial del gobierno de Chile a las partes del Convenio sobre Diversidad Biológica, el Parque Marino Francisco Coloane se constituiría en el Primer Parque Marino en Chile, el cual se desarrollará en torno a la isla Carlos III, en el Estrecho de Magallanes, en un sector ubicado aproximadamente a 180 km. al suroeste de Punta Arenas. A la fecha, la autoridad ha creado áreas protegidas marinas adicionales, reclamándose la constitución de otras tantas.

79

1.3. Áreas Protegidas como consecuencia de Gravámen es sobre la

Propiedad Pública

Dentro de estas áreas hemos incluido todas aquellas categorías de manejo

comprendidas en disposiciones legales que establecen límites o restricciones a

las atribuciones del dominio sobre tierras de propiedad pública. Se trata de

áreas protegidas que surgen como consecuencia de gravámenes sobre la

tierra, límites que se impone el Estado sobre su propiedad para el logro de

objetivos turísticos, de conservación o de planificación territorial. Sólo en

algunos casos estos límites darán origen a la designación de áreas protegidas,

pero en otros se tratará de medidas particulares relacionadas a prohibiciones en

la utilización de ciertos recursos naturales.

(a) En cuanto a los objetivos turísticos, las Áreas de Protección Turística138

tienen por objeto prohibir la corta de árboles situados hasta cien metros de las

carreteras públicas y de las orillas de los ríos y lagos que sean bienes

nacionales de uso público, como también en quebradas u otras áreas no

susceptibles de aprovechamiento agrícola o ganadero, cuando así lo requiera la

conservación de la riqueza turística. Estas áreas son declaradas a través de

Decreto Supremo expedido por el MINAGRI.

138 Artículo 4 de la Ley Nº 18.378.

80

Por su parte, la normativa que crea el Servicio Nacional de Turismo

(SERNATUR)139 confiere a este Servicio la atribución de declarar Zonas o

Centros de Interés Turístico Nacional, previo informe del Ministerio de Defensa

Nacional (y de la Dirección de Fronteras y Límites del Ministerio de Relaciones

Exteriores, en el caso de zonas fronterizas). Desde el momento en que se

publica la resolución declaratoria respectiva, todas las actividades que se

desarrollen en el área y que incidan en su conservación, urbanización, servicios

e instalaciones necesarias para su aprovechamiento turístico, deberán ajustarse

al Plan de Ordenamiento elaborado por SERNATUR, en coordinación con los

organismos y servicios públicos competentes.

(b) En cuanto al objetivo de conservación, podemos distinguir normas cuyo fin

es la conservación de suelos, flora y otras cuyo fin es la fauna, de manera tal de

cumplir con las obligaciones internacionales adquiridas por Chile140.

Con el fin de evitar la erosión y recuperar terrenos erosionados, se establecen

los Distritos de Conservación de Suelos, Bosques y Agua141. Esta categoría de

manejo es declarada a través de Decreto Supremo expedido por el MINAGRI.

139 Decreto Ley Nº 1.224 de 1975 y su reglamento establecido en el Decreto Supremo Nº 515 de 1977. 140 La Convención sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES) ha sido incorporada al ordenamiento jurídico nacional mediante el Decreto Ley 873, publicado en el Diario Oficial el 28 de Enero de 1975, y el Decreto Supremo 141, publicado en el Diario Oficial el 25 de Marzo de 1975. 141 Artículos 3 y 5 de la Ley Nº 18.378.

81

Por su parte, la Ley de Bosques142 establece la prohibición de corta de arbustos

y árboles nativos próximos a fuentes de agua o en pendientes superiores a

45%. En esta misma línea, la Ley sobre Fomento Forestal condiciona cualquier

acción de corta o explotación de bosque nativo o de plantaciones en terrenos

de aptitud preferentemente forestal, al diseño previo de un plan de manejo143.

Además, el Reglamento para la Explotación de Bosques en Cuencas

Hidrográficas144 establece que en todos los bosques que estén situados dentro

de las hoyas hidrográficas que cumplan con los requisitos legales, la

explotación de ellos consistirá únicamente en la corta de las especies cuyos

ejemplares tengan más de 20 centímetros de diámetro.

En todas las anteriores prohibiciones se encuentra presente la intención del

legislador de evitar la desertificación y la degradación de la tierra, como

consecuencia del proceso dinámico de deforestación y agotamiento de las

reservas acuíferas. Dicha intención legislativa cumple con las obligaciones

internacionales adquiridas por Chile145, así como con las políticas nacionales de

fomento forestal146.

142 Artículo 5 del Decreto Supremo Nº 4.363. 143 Artículo 21 del Decreto Ley 701. 144 Decreto Supremo Nº 2.374 de 1937. 145 Chile firmó la Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la Desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación, en particular África, el 3 de marzo de 1995. Luego, la ratificó el 11 de noviembre de 1997, dictando el Decreto Supremo Nº 2065 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 13 de febrero de 1998. 146 Decreto Ley 701 del 28 de octubre de 1974. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.conaf.cl/?seccion_id=9beb0c1bca315f7f333d767040e7b370&unidad=0>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

82

Por último, habría que agregar en relación a la flora que se prohíbe en todo el

territorio nacional el arranque, la corta total o parcial, el transporte y la

comercialización de plantas y flores de la especie Copihue147.

En relación a la conservación de la fauna, la Ley de Caza148 establece

diferentes medidas con el objeto de proteger animales dentro del territorio

nacional. Se prohíbe la caza o captura de ejemplares de la fauna silvestre

catalogados como especies en peligro de extinción, vulnerables, raras y

escasamente conocidas, así como la de las especies catalogadas como

beneficiosas para la actividad silvoagropecuaria, para la mantención del

equilibrio de los ecosistemas naturales o que presenten densidades

poblacionales reducidas149. Asimismo, esta ley faculta al Presidente de la

República para establecer Áreas Prohibidas de Caza mediante Decreto

Supremo del MINAGRI, al dictar prohibiciones temporales de caza o captura en

determinadas áreas o sectores del territorio nacional150. Por último, la Ley de

Caza prohíbe la caza o la captura en reservas de regiones vírgenes, parques

nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, santuarios de la

naturaleza, áreas prohibidas de caza, zonas urbanas, líneas de ferrocarriles,

147 Decreto Supremo Nº 129 del 1º de Abril de 1971. 148 Ley Nº 19.473 publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1996. 149 Artículo 3 de la Ley de Caza. 150 Artículo 4 de la Ley de Caza. En Chile existen 14 áreas con prohibición de caza, que representan una superficie superior a un millón 800 mil hectáreas. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sag.cl/framearea.asp?cod=8>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

83

aeropuertos, en y desde caminos públicos y en lugares de interés científico y de

aposentamiento de aves guaníferas151.

(c) Finalmente, los instrumentos de planificación territorial permiten establecer

áreas protegidas152 como consecuencia del deber estatal de búsqueda de un

desarrollo territorial armónico y equitativo153. Pueden identificarse tanto

instrumentos de planificación territorial urbana como rural.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC)154 y la Ordenanza

General de Urbanismo y Construcciones155 son las normas más importantes de

que dispone el Estado para la gestión del territorio urbano, estableciendo como

autoridad responsable al Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU)156.

151 Artículo 7 de la Ley de Caza. 152 Los instrumentos de planificación territorial en sentido amplio comprenden a todas las leyes que permiten crear áreas silvestres protegidas del Estado. Sin embargo, para efectos de este análisis se utilizarán solo los instrumentos de planificación urbana y algunos rurales. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.gobiernosantiago.cl/medios/Archivos_OTas/MAR_LEG AL_OT.doc>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 153 Artículo 104 inciso 1º de la CPR; Artículos 14 y del 16 al 21 de la Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Local; Artículos 3, 6 y 7 de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. 154 Decreto Fuerza Ley N° 458 publicado en el Diario O ficial el 13 de abril 1976. 155 Decreto Supremo N° 47 publicado en el Diario Ofici al el 5 de junio de 1992. 156 Artículo 4 de la LGUC. En este sentido, CONAMA, a través de la metodología de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), esta incorporando los criterios de protección ambiental a los instrumentos sectoriales de planificación territorial. Dicha EAE, incorpora el desarrollo de una línea de base ambiental a modo de diagnóstico del territorio, una evaluación ambiental de acuerdos de planificación, la elaboración de indicaciones ambientales u ordenanzas y un proceso de planeación participativa, donde se involucra a la comunidad y a los actores sociales.

84

Esta normativa comprende planificaciones territoriales a nivel nacional, regional,

intercomunal y comunal157, en donde se identifican ciertas áreas en las que se

debe restringir la urbanización y los asentamientos humanos por tratarse de

áreas de preservación ecológica y protección del medio ambiente. El artículo 60

de la LGUC dispone que los planes reguladores señalarán los terrenos que por

su especial naturaleza y ubicación no sean edificables. Continúa el artículo

indicando que estos terrenos no podrán subdividirse y sólo se aceptará en ellos

la ubicación de actividades transitorias, manteniéndose las características

rústicas del predio.

Un ejemplo a nivel intercomunal de planificación territorial lo constituye el Plan

Regulador Metropolitano de Santiago, el cual contempla, dentro del área

restringida o excluida al desarrollo urbano, las áreas de valor natural, definidas

como aquellos lugares de interés natural o paisajístico y/o que presentan

vegetación y fauna silvestre, cursos naturales de agua y que constituyen un

patrimonio natural o cultural que debe ser protegido o preservado158.

En cuanto a la planificación territorial rural, existen diferentes normas que

reglamentan las áreas que se encuentran fuera de los límites urbanos. Las

normas sobre división de predios rústicos, es decir, inmuebles de aptitud

157 Artículo 28 LGUC. 158 Dentro de este ítem se contemplan las áreas de preservación ecológica, de protección ecológica con desarrollo controlado y áreas de rehabilitación ecológica.

85

agrícola, ganadera o forestal, contenidas en el Decreto Ley 3.516 de 1980,

establece en su artículo 1º la prohibición de división de lotes de menos de 0,5

hectáreas o cambio del destino de la propiedad. Todas estas prohibiciones de la

normativa, deben ser fiscalizadas por las Secretarías Regionales de Vivienda y

Urbanismo, por el SAG y por la respectiva municipalidad. Por su parte, el

artículo 55 de la LGUC establece claramente que fuera de los límites urbanos

establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles,

subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas

que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble o para las

viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores.

1.4. Humedales de Importancia Internacional

Los humedales constituyen el 6% del territorio nacional, cumpliendo

principalmente funciones ecológicas en su calidad de reguladores de los

regímenes hidrológicos y hábitats de una fauna y flora características. Chile, al

adherirse a la Convención sobre Humedales159, se compromete a cumplir con

159 La Convención Relativa a los Humeadles de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (RAMSAR) fue incorporado al ordenamiento jurídico nacional a través del Decreto Ley 3.485 de 27 de septiembre de 1980 y publicada en el Diario Oficial de 11 de noviembre de 1981 a través del Decreto Supremo Nº 711 del Ministerio de Relaciones Exteriores.

86

su normativa que reconoce la importancia y utilidad de los humedales, así como

lo relevante de su conservación.

La Convención entiende que los humedales son extensiones de marismas,

pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o

temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluyendo las

extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis

metros160.

Como medidas de conservación de los humedales la Convención establece que

las partes deberán elaborar y aplicar sus planes de gestión de forma que

favorezcan la conservación de las zonas húmedas inscritas en la Lista (de

humedales inscritos de importancia internacional) y, siempre que ello sea

posible, la explotación racional de los humedales de su territorio161. Continúa la

Convención señalando que cada parte fomentará la conservación de las zonas

húmedas y de las aves acuáticas, creando reservas naturales en los

humedales, estén o no inscritos en la Lista, y atenderá de manera adecuada su

manejo y cuidado162.

160 Artículo 1 numero 1 de la Convención RAMSAR. 161 Artículo 3 número 1 de la Convención RAMSAR. 162 Artículo 4 número 1 de la Convención RAMSAR.

87

CONAF es la autoridad competente en relación a la Convención, habiéndose

incorporado oficialmente siete sitios a la Lista de Humedales de Importancia

Internacional, lo cual posiciona a Chile dentro de los cuatro países de América

Latina con mayor número de sitios incorporados a la Lista163.

2. Políticas públicas ambientales que sustentan las áreas silvestres

protegidas por el Estado

La precariedad legal del SNASPE y el funcionamiento casual, descoordinado y

sectorizado del marco jurídico e institucional para la conservación de la

biodiversidad en Chile son una amenaza importante para la protección de las

especies y sus ecosistemas. Sin embargo, no es la única amenaza existente.

Se han identificado fragilidades en el esfuerzo estatal de conservación que

dicen relación con aspectos financieros y biológicos164. La carencia de

suficientes recursos económicos para asegurar una administración eficiente por

parte de las autoridades competentes, impide una preservación real de los

163 Montenegro, Sergio; Hervé, Dominique; Durán, Valentina; Los Tratados Ambientales: Principios y Aplicación en Chile; CONAMA; 2001; p. 240. 164 Calcagni, Rodrigo; Villarroel, Pablo; Yunis, Carl; García, Diego; Lugares Naturales y Calidad de Vida: Una propuesta para integrar “lo Natural” y “lo Social”; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; Vol. XV nº 1 y 2; 1999. En este mismo sentido Oltremari, Juan; Las Áreas Protegidas y la Conservación de la Diversidad Biológica; Departamento de Ciencias Forestales Pontificia Universidad Católica (PUC). Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.ust.cl/medios/downloads/regulacion_de_bosques_JOltremari_1.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

88

recursos naturales165. Al mismo tiempo, las tierras protegidas por el Estado no

comprenden una adecuada cobertura, representatividad, accesibilidad y

conectividad en el resguardo de la biodiversidad presente en el país166.

El Estado, conciente de sus debilidades como garante de los recursos naturales

y dentro del contexto del CDB, se ha propuesto implementar una Estrategia167 y

un Plan Nacional de Acción para la Conservación y Uso Sustentable de la

Biodiversidad168, estableciendo un nivel adecuado de protección oficial para la

totalidad de los ecosistemas relevantes del país169.

La Estrategia Nacional comprende una visión general en donde la biodiversidad

del país se protege, conoce y utiliza en forma sustentable por parte de toda la

sociedad, de forma de conservar los procesos ecológicos esenciales de la

biosfera y promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones

actuales y futuras170. De las ocho líneas estratégicas que esta visión propone, a

165 Recientemente ha quedado en evidencia la falta de una fiscalización adecuada por parte de CONAF en relación a la corta ilegal de alerces en el Fundo Esperanza. Mohor, Daniela; La Tragedia del Alerce; Revista El Sábado del Mercurio; 26 de Junio de 2004. 166 CODEFF; Las Áreas Silvestres Protegidas Privadas en Chile. Una herramienta para la conservación. Situación Actual y Problemas del SNASPE; Santiago de Chile; 1999; pp. 13 y 14. Geisse, Guillermo; Sepúlveda, Claudia; Iniciativas Privadas y política Pública de Conservación Ambiental; CIPMA; Revista Ambiente y Desarrollo; 2000. 167 Vid supra nota 7 Introducción. 168 Vid supra nota 26 Introducción. 169 Agenda Ambiental País: Por un Desarrollo Limpio y Sustentable; Preservación y Protección del Patrimonio Natural; CONAMA; 2002-2006; p. 6. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/propertyvalue-10399.html>; y <http://www.pnud.cl/boletin/mar zo/cont2.htm>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 170 Acuerdo Nº 242/2003 CONAMA; Estrategia para la Conservación y uso Sustentable de la Biodiversidad; p. 8.

89

continuación señalaremos todas aquellas acciones que consideramos de

importancia para la conservación de la biodiversidad a través de áreas

silvestres protegidas.

(a) Asegurar la conservación y restauración de los ecosistemas de manera

de reducir de forma importante el ritmo actual de p érdida de la diversidad

biológica antes del 2010

Para el logro de esta línea estratégica se proponen, entre otras, las siguientes

acciones:

- Clasificación de ecosistemas y establecimiento de prioridades de

conservación;

- Fomentar la conservación, uso sustentable e integración, como áreas de

valor ambiental o riqueza biogeográfica, todas aquellas zonas

denominadas de transición (ecotono);

- Establecer corredores biológicos o ecológicos para asegurar una

conectividad entre zonas protegidas y áreas con una biodiversidad

importante;

90

- Implementación de la estrategia de conservación y uso sustentable de

los humedales en Chile;

- Conservación de la biodiversidad en zonas áridas;

- Formular y promover programas, políticas y enfoques para el desarrollo

sustentable de las zonas montañosas;

- Lograr la explotación sustentable extractiva y no extractiva de los

bosques;

- Detener la degradación de suelos;

- Desarrollar un sistema de áreas marinas protegidas; e

- Integración y validación en el SNASPE de las áreas protegidas que se

deriven como compensación de los proyectos de inversión sometidos al

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

(b) Asegurar la preservación de especies y del patr imonio genético


acciones:

91

- Dictar el Reglamento de Clasificación de Especies en Categorías de

Conservación, lo que permitirá tener una categorización oficial del estado

de conservación de las especies que sirva de instrumento base para

orientar los esfuerzos en conservación;

- Resolver los vacíos institucionales para asumir la conservación de

especies amenazadas; y

- Revisar y mejorar el actual sistema de clasificación de especies en

estado de conservación.

(c) Promover las prácticas productivas y sustentabl es que aseguren el

mantenimiento de la biodiversidad


acciones:

- Generar y validar experiencias de uso sustentable de la biodiversidad

factible de ser replicado en todo el país;

- Promover el desarrollo sustentable del turismo, incluido el turismo de

naturaleza y el ecoturismo; y

92

- Fomentar el equilibrio en la coexistencia entre áreas urbanas y

periurbanas, cuyos destinos sean de uso inmobiliario, industrial y de

equipamiento, con aquellas áreas de valor natural o ecosistemas relictos

o que sean representativos en la biodiversidad local o regional.

(d) Fortalecer la coordinación interinstitucional e intersectorial para la

gestión integral de la biodiversidad


acciones:

- Mejoramiento del SNASPE: mejorar el marco jurídico y la ampliación

eventual del actual SNASPE171. Aclarar su condición jurídica y que su

gestión se vincule al Sistema de Gestión Ambiental que tiene el país;

- Generar un modelo de protección y administración de la biodiversidad

marina que integre los esfuerzos públicos y privados;

171 Según el informe oficial del gobierno de Chile a las partes del Convenio sobre Diversidad Biológica, con el objetivo de cumplir la meta establecida en la Agenda Ambiental País, en orden a proteger al menos el 10% de la superficie de los ecosistemas más relevantes, la CONAMA elaboró un catastro con sitios de biodiversidad prioritarios de resguardar. Al menos 68 sitios prioritarios estarán bajo protección oficial al año 2006, y al año 2010 el compromiso es proteger a lo menos el 10% de los ecosistemas relevantes del país, con la incorporación de numerosos otros sitios definidos en las estrategias regionales de conservación de la biodiversidad. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/article-28796.html>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

93

- Implementar y reforzar el programa de manejo sustentable de cuencas

de manera de proteger la biodiversidad asociada a ecosistemas

dulceacuícolas;

- Aclarar y reforzar las atribuciones sectoriales para la protección de

especies;

- Asegurar que los instrumentos de planificación territorial incorporen

condiciones o zonifiquen espacios, de modo de resguardar espacios

marinos y terrestres para conservación de biodiversidad; e

- Integrar los intereses y posibilidades nacionales para cumplir los

acuerdos ambientales internacionales más relevantes respecto a la

biodiversidad.

(e) Establecer los mecanismos formales y no formale s requeridos para

asegurar una óptima gestión de la biodiversidad


acciones:

- Lineamiento estratégico principal para el logro del objetivo central de

conservación in situ es el fomento y facilitación de la cooperación

94

público-privada y, en particular, de actividades que combinen producción

y conservación de la naturaleza;

- Dictación del Reglamento de Clasificación de Especies en Categorías de

Conservación, lo que permitirá tener una categorización oficial del estado

de conservación de las especies que sirva de instrumento base para

orientar los esfuerzos en conservación;

- Dictación del Reglamento de Áreas Silvestres Protegidas Privadas y la

materialización de la mayor cantidad de incentivos para la conservación

privada;

- Los instrumentos de ordenamiento territorial reconocerán áreas de

protección de recursos naturales que comprenderán las unidades que

integran el SNASPE, los humedales, las áreas silvestres protegidas de

propiedad privada y cualquier porción del territorio delimitado

geográficamente y establecido mediante acto de autoridad pública,

colocado bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la

conservación de los recursos naturales;

- Puesta en vigencia de la Ley de Bosque Nativo que integra

consideraciones de protección de biodiversidad; y

95

- Declaración de Áreas Marinas Protegidas.

(f) Fortalecer la educación ambiental, la concienci a pública y el acceso a la

información en el ámbito de la biodiversidad

(g) Fortalecer y coordinar la investigación que per mita mejorar el

conocimiento sobre conservación y uso sustentable d e la biodiversidad

(h) Consolidar los mecanismos para el financiamient o requerido para la

conservación de la biodiversidad


acciones:

- Definir las condiciones para un fondo de la conservación de la

biodiversidad;

- Establecer incentivos para donaciones con fines de conservación de la

biodiversidad;

- Estudiar y fomentar la adopción de nuevos mecanismos para el

financiamiento de la conservación de la biodiversidad;

96

- Fomentar la creación de acuerdos publico-privado y de cooperación

internacional para el financiamiento de la conservación de la

biodiversidad; y

- Extender el régimen de exenciones tributarias que se defina para las

donaciones con fines de conservación de la biodiversidad, a los aportes

o donaciones que se efectúen al Fondo de Cooperación Ambiental.

3. La conservación privada de áreas silvestres

En contraste con las falencias y consecuente replanteamiento de la

conservación pública, el sector privado ha realizado durante la última década

importantes contribuciones en el resguardo de la biodiversidad nacional.

Empresas, universidades, centros de investigación, organizaciones no

gubernamentales y particulares, han estado realizando esfuerzos

conservacionistas a través de iniciativas de investigación, educación,

programas productivos sustentables y ASPP, entre otros, a lo largo de todo el

país, con el objeto de complementar la labor estatal de protección ambiental172.

172 Según el informe oficial del gobierno de Chile a las partes del Convenio sobre Diversidad Biológica, existe una amplia gama de iniciativas privadas por la conservación de la biodiversidad nacional. Entre las instituciones enumeradas podemos desatacar las siguientes: CORMA y su Convenio para la Protección de la Biodiversidad en la Región del Bío-Bío; CMPC y Forestal Arauco se comprometieron a proteger 350 mil hectáreas de bosque nativo; WWF y su programa ecorregional; TNC y sus áreas de conservación; CODEFF y su coordinación de la

97

En cuanto a las ASPP, desde principios de la década de los noventa se ha

desarrollado un movimiento de conservación que actualmente cubre unas 600

mil hectáreas en todo el país. Dicho movimiento se podría caracterizar como

espontáneo, protagonizado principalmente por personas naturales, y, en

general, con una motivación filantrópica173.

Sin embargo, paulatinamente la espontaneidad esta dando paso a la

organización colectiva de los propietarios a través de encuentros, seminarios y

reuniones, que han ido transformando iniciativas particulares aisladas en un

movimiento social de conservación similar a los ya existentes en otros países

de la región174.

Red de Áreas Protegidas Privadas; Fundación Senda Darwin y su protección de especies; Bosque Modelo Chiloé y su iniciativa de conservación con comunidades locales; Casa de la Paz y su promoción de educación ambiental; RIDES y CIPMA como centros de investigación especializados en medio ambiente; Universidad de Chile con su trabajo especializado en temas ambientales del Centro de Derecho Ambiental y de la Facultad de Ingeniería Forestal; Pontificia Universidad Católica de Chile y sus Estudios Avanzados en Ecología y Biodiversidad; PUMALIN y PROTEGE con sus iniciativas de conservación privada. 173 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.cipma.cl/gef/publicaciones/ Documentos%20de%20Trabajo/Documento%20Trabajo%2057.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 174 El Primer Congreso de Conservación Privada de Tierras en Chile, se realizó en el Hotel Antumalal de Pucón, entre el 22 y el 24 de noviembre de 2002, evento organizado por diversas personas representantes de instituciones publicas y privadas, entre las que se encontraban el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (representado por los autores de esta memoria), Proyecto PROTEGE, CIPMA, WWF y CONAF, entre otras. Asimismo, durante los días 18 y 21 de abril del 2004 se realizó en el Hotel de Valle Nevado, el VI Congreso Interamericano de Conservación Privada, evento organizado por el Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora (CODEFF), CONAMA, CONAF y The Nature Conservancy (TNC). Para mayor información visitar [en línea]; <www.conservacionchile.cl>; y <www.codeff.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

98

Si bien la participación privada esta contribuyendo a mejorar las deficiencias del

SNASPE, aún ésta es insuficiente en el contexto nacional, debiendo aumentar

en la medida que exista una legislación que reglamente y fomente la creación

de ASPP.

El borrador del reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300, es sin lugar a dudas

el esfuerzo que más lejos ha llegado en el intento por dotar de una regulación

integral a la conservación de tierras privadas. El origen de este borrador lo

encontramos en el citado artículo 35 que en su inciso final prescribe que un

reglamento “establecerá los requisitos, plazos y limitaciones que deberán

cumplir las ASPP para ser reconocidas oficialmente por el Estado”. El artículo

34, por su parte, establece que el “Estado administrará un Sistema Nacional de

Áreas Silvestres Protegidas”, “con objeto de asegurar la diversidad biológica,

tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental”.

Son estos últimos los fines planteados por el legislador para las áreas

protegidas. Se trata de objetivos públicos, en los cuales se ha considerado

deseable la colaboración de la ciudadanía.

En un proceso ya de varios años, CONAMA ha liderado una discusión amplia,

con la participación de representantes de distintos sectores de nuestra

99

sociedad175. El Borrador fue elaborado en conjunto por CONAMA, SERNATUR,

CONAF y SAG.

Sin embargo, a pesar de los compromisos asumidos por la autoridad en

distintas instancias públicas176, el reglamento aún no es una realidad. El

proceso administrativo de entrada en vigencia de dicho reglamento se

encuentra suspendido a la espera de una institucionalidad que permita la

administración de las ASPP177, cuestión que exige iniciativas legislativas que

han sido sistemáticamente postergadas por dos décadas.178

175 De las muchas sesiones, foros y otras instancias de discusión pública, el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (CDA) participó en un taller convocado para estos efectos el 4 de diciembre de 2002. A dicha reunión concurrieron por el Centro Valentina Durán, Dominique Hervé, Jaime Ubilla, Cristóbal Barros y José Miguel Burmeister. 176 Entre otros, la Agenda Ambiental elaborada por CONAMA para el período 2002 – 2006; op. cit. supra 103. 177 En marzo de 2004 el borrador fue despachado por el Gobierno a la Contraloría General de la República. La Contraloría recomendó su retiro argumentando la existencia de disposiciones contradictorias en su texto. Concretamente, el borrador hace referencia a la autoridad del SNASPE como organismo supervisor de las áreas privadas. El problema es que el SNASPE no existe jurídicamente. La ley que lo establece aún no ha entrado en vigencia. Esta autoridad, en la práctica, es CONAF, organismo de carácter privado cuya competencia en el SNASPE se deriva de la Ley de Bosques, pero que no cuenta con una institucionalidad otorgada por la ley. Para la Contraloría, en tanto no se regularice esta situación, no es posible hacer referencia en el reglamento del artículo 35 al organismo supervisor del SNASPE, en la medida que este Sistema no existe. CONAMA intentó salvar la vida del reglamento mediante una indicación a la Ley de Bosque Nativo (actualmente en trámite), en que se constituyera legalmente el SNASPE, pero también se identifican ciertos errores de procedimiento en esta idea. Vid también supra nota 25 Introducción. 178 El reglamento referido es descrito y analizado en profundidad en el Capítulo IV. Vid además supra nota 12 Introducción.

100

Un problema derivado del letargo de nuestro país en legislar para la

conservación de tierras, es el incumplimiento de las obligaciones que hemos

asumido ante las demás naciones en distintos instrumentos internacionales179.

Mientras se aguarda la iniciativa estatal que concretice mecanismos de

colaboración público-privados para la conservación in situ de la biodiversidad

nacional a través de ASPP180, ya existen en la normativa vigente distintos

instrumentos legales y económicos que pueden ser utilizados por los

particulares. A continuación, se analizarán dichos instrumentos, definiéndolos,

indicando las normas que los establecen, la forma de constituirlos y ejemplos de

particulares que ya los utilizan181.

3.1. Instrumentos legales para la conservación

A partir de la clasificación de instrumentos jurídicos para la participación de

propietarios privados en la conservación de áreas silvestres, elaborada por el

179 Ver Capítulo II. 180 Si bien el reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300 sigue pendiente, ya se han dado importantes señales por el Estado a través de una asociación público-privada inédita en Chile, entre el gobierno y los dueños de predios del sector montañoso de Altos de Cantillana, en la Región Metropolitana. Dicha asociación permitió aunar voluntades bajo un acuerdo con el objeto de proteger la biodiversidad de la zona fomentando las actividades productivas sustentables. Un esfuerzo similar se concretará a través de la creación del Parque Nacional Pablo Neruda en la cordillera de la costa. 181 Sepúlveda, Claudia; Villarroel, Pablo; Moreira, Andrés; García, Diego; Catastro de Iniciativas Privadas en Conservación de la Biodiversidad Implementadas en Chile; Cuaderno de Trabajo Nº 49; CIPMA 1998.

101

Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora (CODEFF)182, el presente

trabajo desarrolla una exhaustiva categorización de instrumentos legales que

permiten la conservación privada de la biodiversidad, distinguiendo entre

instrumentos legales públicos y privados.

3.1.1. Instrumentos legales públicos para la conser vación

Como ya mencionamos en relación con el marco jurídico e institucional para la

conservación de la biodiversidad nacional, existen variadas normas a través de

las cuales el Estado se autolimita en su disposición sobre bienes públicos.

Algunas de estas mismas limitaciones pueden ser adoptadas por particulares

sobre sus predios en caso de que se solicite a la autoridad correspondiente se

afecte la propiedad para fines de conservación183.

Es justamente el carácter voluntario de estos mecanismos lo que descarta

todos aquellos casos en que el Estado mediante ley establece limitaciones y

182 CODEFF; Las Áreas Silvestres Protegidas Privadas en Chile. Una herramienta para la conservación; 1999; Santiago de Chile, p. 102. 183 Como veremos hay normas que no tienen por fin la conservación del patrimonio ambiental, sin embargo pueden ser utilizadas para estos fines por el propietario cuando se afecta su predio.

102

obligaciones sobre la propiedad privada, debido a la función social que se

desprende de la conservación del patrimonio ambiental184.

Por instrumentos legales públicos para la conservación entendemos todos

aquellos mecanismos que permiten la conservación privada de la biodiversidad

mediante intervención estatal. Esta definición admite una clasificación:

(a) Instrumentos legales públicos estrictos para la conservación, son aquellos

mecanismos que permiten al Estado declarar categorías de áreas silvestres

protegidas, reconocidas oficialmente por nuestra legislación y cuyo estatuto

jurídico afecta terrenos de particulares185 186; e

(b) Instrumentos legales públicos mixtos para la conservación, son aquellos

mecanismos en los cuales el Estado participa entregando la concesión de áreas

184 Artículo 19 Nº 24 inciso 2º de la Constitución Política de la República. En este sentido, puede citarse el artículo 5º de la Ley de Bosques, el cual establece tres prohibiciones en relación a la corta de árboles y arbustos nativos. Los instrumentos legales que serán analizados en este Capítulo pueden ser solicitados por los particulares para afectar sus predios. Sin embargo, también pueden ser aplicados de oficio por la autoridad, produciéndose efectos expropiatorios no indemnizables sobre la propiedad privada. 185 CODEFF; Las Areas Silvestres Protegidas Privadas en Chile. Una herramienta para la conservación; Santiago de Chile; 1999; p. 39. 186 Dentro de la distinción de instrumentos jurídicos utilizados en el derecho comparado para regular la conservación privada, los instrumentos legales públicos se asemejan en su formulación a la Declaración Pública de Áreas Protegidas Privadas, la cual se caracteriza por tratarse de un instrumento en donde el particular le solicita a la autoridad correspondiente que su predio sea declarado área protegida. Ubilla, Jaime; La conservación privada de la biodiversidad y el derecho real de conservación. Consideraciones desde la Teoría Social de Sistemas y el Análisis Económico del Derecho; Revista CDA; 2003; op. cit. supra Capítulo I nota 43; p. 7.

103

silvestres o como autoridad constituyente de instrumentos legales que permiten

la conservación privada.

Si bien estos instrumentos en su gran mayoría provienen de normas jurídicas

que no fueron creadas para conseguir objetivos ambientales187, sus efectos, a

través de la aplicación de los preceptos contenidos en ellas, revelaron que son

útiles para asegurar la conservación de la biodiversidad a través de ASPP o

mediante otro tipo de participación privada.

3.1.1.1. Instrumentos legales públicos estrictos pa ra la conservación

Aún cuando estos instrumentos son muy diversos en características y efectos,

se han agrupado genéricamente en dos categorías de protección legal,

atendiendo al criterio de si se encuentran comprendidos dentro de la protección

que otorga el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) de la Ley

19.300 y su reglamento188.

187 Se postula que los instrumentos legales públicos para la conservación no son en esencia voluntarios, tratándose en verdad de formas de control directo por parte de la autoridad, impidiendo que sean alternativas reales para conseguir Áreas Silvestres Protegidas Privadas de hecho. García, Diego; Protección de Áreas Silvestres Privadas: Desde la Causalidad a la Deliberación; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; 2000; p. 32. 188 Decreto Supremo Nº 95/01 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial el 7 de diciembre del 2002.

104

Dentro de los instrumentos de gestión ambiental establecidos en la Ley 19.300

se contempla el SEIA, cuyo objetivo es asegurar que el desarrollo de las

actividades de inversión en el país sean sustentables desde el punto de vista

del medio ambiente. En consecuencia, el SEIA permite otorgarle mayor

protección legal a los terrenos particulares designados en alguna de las

categorías de manejo establecidas por la normativa vigente, a través de un

procedimiento que identifica y evalúa los impactos ambientales que un

determinado proyecto o actividad generará o presentará, permitiendo diseñar

medidas que reduzcan los impactos negativos y fortalezca los impactos

positivos189.

De la enumeración realizada por el artículo 10 de la Ley 19.300, que establece

aquellos proyectos o actividades que al poder causar impacto ambiental190

deberán someterse al SEIA, destaca la siguiente hipótesis:

Letra a): Ejecución de obras, programas o actividades en

parques nacionales, reservas nacionales, monumentos

naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la

naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en

189 Para mayor información visitar [en línea]; <www.seia.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 190 Artículo 2 letra k) de la Ley 19.300; Impacto Ambiental: la alteración del medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada.

105

cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en

los casos en que la legislación respectiva lo permita.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 19.300 señala aquellos efectos,

características o circunstancias que, de ser generados por los proyectos o

actividades enumeradas en el artículo 10, deberán elaborar un Estudio de

Impacto Ambiental191. De las hipótesis enumeradas por este artículo, destacan

las siguientes:

Letra b): Efectos adversos significativos sobre la cantidad y

calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el

suelo, agua y aire192;

Letra d): Localización próxima a población, recursos y áreas

protegidas susceptibles de ser afectados, así como el valor

ambiental del territorio en que se pretende emplazar193;

191 Artículo 2 letra i) de la Ley 19.300; Estudio de Impacto Ambiental: el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

192 El reglamento del SEIA establece en su artículo 6 las hipótesis en las cuales se verifica el artículo 11 b) de la ley 19.300. Destacan entre estas hipótesis las siguientes: k) la cantidad y superficie de vegetación nativa intervenida y/o explotada, así como su forma de intervención y/o explotación; l) la cantidad de fauna silvestre intervenida y/o explotada, así como su forma de intervención y/o explotación; m) el estado de conservación en que se encuentren especies de flora o de fauna a extraer, explotar, alterar o manejar, de acuerdo a lo indicado en los listados nacionales de especies en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente conocidas; p) la diversidad biológica presente en el área de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad de regeneración.

106

Letra e): Alteración significativa, en términos de magnitud o

duración, del valor paisajístico o turístico de una zona194;

Letra f): Alteración de monumentos, sitios con valor

antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los

pertenecientes al patrimonio cultural195.

La Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), en su calidad de órgano

público encargado del análisis de materias relacionadas con el medio ambiente

y administrador del SEIA196, estableció, en relación con los artículos antes

señalados, que tanto “área colocada bajo protección oficial” como “área

193 El reglamento del SEIA establece en su artículo 2 letra a) la definición de área protegida, señalando que se trata de cualquier porción de territorio, delimitada geográficamente y establecida mediante acto de autoridad pública, colocada bajo protección oficial con la finalidad de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Por su parte el artículo 9 establece las hipótesis en las cuales se verifica el artículo 11 d) de la ley 19.300. Destaca entre las hipótesis la siguiente: A objeto de evaluar si el proyecto o actividad se localiza próximo a población, recursos o áreas protegidas susceptibles de ser afectados, se considerará (…) b) la magnitud o duración de la intervención o emplazamiento del proyecto o actividad en o alrededor de áreas donde existen recursos protegidos en forma oficial.

194 El reglamento del SEIA establece en su artículo 2 letra f) la definición de zona de valor paisajístico al señalar que se trata de una porción de territorio, perceptible visualmente, que posee singular belleza escénica derivada de la interacción de los elementos naturales que la componen. Por su parte, el artículo 10 establece las hipótesis en las cuales se verifica el artículo 11 letra e) de la ley 19.300. 195 El reglamento del SEIA establece en su artículo 11 las hipótesis en las cuales se verifica el artículo 11 letra f) de la ley 19.300. 196 Artículo 70 c) y e).

107

protegida” son conceptos homólogos compuestos por tres elementos

fundamentales197:

(a) El área debe haber sido creada mediante un acto formal por parte de una

autoridad que posee facultades legales para tal efecto;

(b) El objetivo de la creación del área obedece a razones ambientales (asegurar

la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conservar el

patrimonio ambiental); y

(c) El área comprende un territorio geográficamente delimitado.

En este sentido, es posible establecer dos listados de ASPP en atención a si el

instrumento legal público estricto de conservación se encuentra o no

comprendido por el procedimiento establecido por el SEIA.

(a) Instrumentos legales públicos estrictos de cons ervación

comprendidos en el procedimiento del SEIA:

Todos los instrumentos comprendidos en este listado son considerados por el

SEIA como área colocada bajo protección oficial o área protegida, en atención a

197 Documento elaborado por la Dirección Ejecutiva de CONAMA, difundido en las Direcciones Regionales de CONAMA mediante el Oficio Ordinario Nº 020799, de fecha 13 de febrero de 2002.

108

que comprenden los tres elementos fundamentales que distinguen a estas

áreas. Estos son los siguientes:

(i) Santuario de la Naturaleza

Regulado por el artículo 31 de la Ley Nº 17.288/70 de Monumentos Nacionales,

constituye un instrumento muy anhelado por los particulares para asegurar la

conservación de los recursos naturales de sus propiedades198. Los terrenos

declarados Santuarios de la Naturaleza quedarán bajo la tuición del CMN, no

pudiéndose desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o

cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Los particulares

a quienes afecte dicha declaración deberán denunciar ante el Consejo los

daños que por causas ajenas a su voluntad se hubieren producido en sus

predios.

Pueden mencionarse los siguientes casos como ejemplos representativos de

Santuarios de la Naturaleza que han servido para crear ASPP: Cascada de las

Ánimas199, ubicado en el Cajón del Maipo de la Región Metropolitana, cuya

propiedad pertenece a la familia Astorga-Moreno; Huemules del Niblinto,

ubicado en la comuna de Coihueco de la VIII Región, cuya propiedad pertenece

a CODEFF y quien administra conjuntamente con CONAF; Alto Huemul,

198 Este instrumento permite una protección eficiente por parte de una institucionalidad bien articulada y una legislación clara y sin vacíos. 199 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.cascadadelasanimas.cl/bienvenidos .shtml>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

109

ubicado en la cordillera de las regiones VI y VII, cuya propiedad pertenece a la

Sociedad Inmobiliaria y Ecológica Alto Huemul; Península de Hualpén, ubicado

en Talcahuano en la región VIII, cuya propiedad pertenece varios propietarios

privados200.

(ii) Monumentos Históricos

Regulado por los artículos 9, 11 y 12 de la Ley Nº 17.288/70 de Monumentos

Nacionales201. Este último artículo señala que si el Monumento Histórico fuere

un inmueble de propiedad particular, el propietario deberá conservarlo

debidamente; no podrá destruirlo, transformarlo o repararlo, ni hacer en sus

alrededores construcción alguna, sin haber obtenido previamente autorización

del CMN, el que determinará las normas a que deberán sujetarse las obras

autorizadas. Continúa el artículo señalando que si fuere un lugar o sitio eriazo,

éste no podrá excavarse o edificarse, sin haber obtenido previamente

autorización del CMN, como en los casos anteriores.

(iii) Zonas Típicas o Pintorescas

Estas zonas se encuentran reguladas por el artículo 29 de la Ley Nº 17.288/70

de Monumentos Nacionales. El artículo 2 de la normativa sobre zonas típicas y

200 Este predio pertenecía al filántropo Pedro del Río Zañartu, quien, al momento de su muerte lega el fundo a los habitantes de la ciudad de Concepción. 201 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad.

110

pintorescas202 establece que cualquier autoridad o persona puede solicitar por

escrito al CMN que una población o lugar o determinada parte de ellos, sea

declarada Zona Típica o Pintoresca.

(iv) Zonas o Centros de Interés Turístico Nacional

Reguladas por el artículo 11 del Decreto Ley nº 1.224/75 del Ministerio de

Hacienda, constituyen todas las áreas del territorio nacional que han sido

designadas por SERNATUR203 por tener condiciones especiales para la

atracción del turismo.204

Son centros de interés turístico la Isla Tenglo y Caleta de Angelmó, en la

Región de los Lagos; Arica Playa Norte y Sur, en la Región de Tarapacá; el

Casco Histórico de Valparaíso en la Región de Valparaíso; y el Salto del Laja,

en la Región del Bío Bío. Por su parte, son zonas de interés turístico el Lago

General Carrera, en la Región de Aisén; el Río Futaleufú, en la Región de Los

Lagos; la Comuna San José de Maipú, en la Región Metropolitana; San Pedro

de Atacama y la Cuenca Geotérmica El Tatio, en la Región de Antofagasta.

202 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad. 203 Artículos 3 y 25 y siguientes del Decreto Supremo Nº 515 de 1977, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el Reglamento del Servicio Nacional de Turismo. 204 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sernatur.cl/docs/doc_26.pdf>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

111

Todos las ASPP comprendidas dentro de estos centros o zonas participarán de

un Plan de Ordenamiento elaborado por SERNATUR, al cual deberán ajustarse

todas las actividades que incidan en la conservación, urbanización, servicios e

instalación necesarias para el aprovechamiento turístico del área declarada205.

(v) Zonas de Conservación Histórica

Reguladas por el artículo 60 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458/75 del

Ministerio de Vivienda y Urbanismo206.

(vi) Áreas de Preservación Ecológica

Estas áreas están contenidas en los instrumentos de planificación territorial

regulados por la LGUC y, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

y sus modificaciones.

Un ejemplo notable en la utilización de éstas lo constituye el Proyecto Protege207.

Este proyecto, iniciado en diciembre de 1995, ha aprovechado estas áreas

excluidas del desarrollo urbano para implementar una iniciativa de colaboración

publico-privada, en donde tanto los propietarios particulares como las

municipalidades asociadas han acordado aunar esfuerzos por proteger, preservar

205 Artículo 26 del Decreto Ley Nº 515. 206 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad. 207 Para mayor información visitar [en línea]; <www.protege.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

112

y rehabilitar el ecosistema de contrafuertes precordilleranos de Santiago y así

crear una Reserva Ecológica y un Parque Natural.

(vii) Zonas Húmedas de Importancia Internacional

Estas zonas se encuentran reguladas por el Decreto Supremo Nº 771/81 del

Ministerio de Relaciones Exteriores208. Si bien esta normativa no comprende

explícitamente ninguna distinción que permita establecer humedales en predios

particulares con el objeto de constituir ASPP, sí establece facultades amplias

para las partes contratantes. En consecuencia, se podría señalar que el Estado

discrecionalmente puede designar los humedales en terrenos privados que

estime convenientes para, de esta forma, cumplir con los objetivos del la

Convención RAMSAR.

El Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna (CODEFF) ha realizado

desde 1995 importantes labores de protección de humedales en terrenos

privados en la VIII Región. Un ejemplo es Laguna Price, donde existe

abundante fauna y en donde CODEFF colabora en la protección del ecosistema

junto al Municipio de Talcahuano, la Comisión Regional del Medio Ambiente y

Juntas de Vecinos.

208 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad.

113

(b) Instrumentos legales públicos estrictos no comp rendidos en el

procedimiento del SEIA:

Todas las ASPP comprendidas en esta clasificación si bien se originan en una

designación de la autoridad competente, no cumplen con la delimitación

geográfica o con la finalidad ambiental. Algunas de estas normas persiguen

otros fines (agrícolas, forestales o de caza) pero pueden ser utilizadas por los

particulares para afectar su propiedad con el objeto asegurar protección legal y

de esta forma conservar la biodiversidad.

(i) Distritos de Conservación de Suelos, Bosques y Aguas

Estos distritos están regulados por los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 18.378/84,

constituyéndose mediante decreto del Presidente de la República expedido a

través del Ministerio de Agricultura, en todos aquellos predios agrícolas

ubicados en áreas erosionadas o en inminente riesgo de erosión, y con el

objeto de que se apliquen en ellos las técnicas y programas de conservación

que indique el Ministerio.

(ii) Áreas de Prohibición de Caza

Reguladas por el artículo 4 de la Ley Nº 19.473/96 de Caza209, el MINAGRI, a

través del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), se encarga de aplicar y

fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre caza210.

209 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad.

114

Actualmente, existen 14 áreas con prohibición de caza en Chile, las que cubren

una superficie superior a un millón 800 mil hectáreas. Aplicada desde 1992,

este instrumento es fundamental para establecer refugios para la vida silvestre,

los que en su mayoría se constituyen sobre terrenos de privados211.

(iii) Áreas de Protección para la Conservación de la Riqueza Turística

Estás áreas están reguladas por el artículo 4 de la Ley 18.378. Será el

Presidente de la República quien, previo informe del SERNATUR, podrá

decretar, a través del MINAGRI, la prohibición de cortar árboles situados hasta

cien metros de las carreteras públicas y de las orillas de ríos y lagos que sean

bienes nacionales de uso público, como también en quebradas u otras áreas no

susceptibles de aprovechamiento agrícola o ganadero, cuando así lo requiera la

conservación de la riqueza turística.

(iv) Áreas de Desarrollo Indígena

La Ley Indígena212 establece que es deber de la sociedad en general y del Estado

en particular, a través de sus instituciones, respetar, proteger y promover el

desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las

210 Artículo 3 letra j) de la Ley 18.755 del Servicio Agrícola y Ganadero. 211 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sag.cl/framearea.asp?cod=8>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 212 Ley Nº 19.253 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas.

115

medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su

adecuadas explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación213.

Para cumplir con su deber el Estado creó la Corporación Nacional de Desarrollo

Indígena214, corporación que comprende entre sus objetivos promover la

adecuada explotación de las tierras indígenas y velar por su equilibrio ecológico.

En este sentido, la Ley Indígena, en su título III, párrafo segundo, establece las

Áreas de Desarrollo Indígena.

Estas áreas son espacios territoriales en que los organismos de la administración

del Estado focalizarán su acción en beneficio del desarrollo armónico de los

indígenas y sus comunidades. Para su establecimiento, la ley dispone la

concurrencia de diversos criterios, entre los que se encuentran la homogeneidad

ecológica y la dependencia de recursos naturales para el equilibrio de estos

territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna215.

Un ejemplo que se puede citar es la Red de Parques Indígenas Mapu Lahual,

iniciativa llevada a cabo por agrupaciones mapuches-huilliches que viven en la X

región y que han establecido ASPP conectadas por senderos costeros y centros

de información ambiental entre las nueve comunidades pertenecientes a San

213 Artículo 1. 214 Para mayor información visitar [en línea]; <www.conadi.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 215 Artículo 26 de la Ley Nº 19.253.

116

Juan de la Costa, Purranque y Río Negro. Los parques se distribuyen a través de

la cordillera de la costa de Osorno, ecosistema caracterizado por la vasta

presencia de flora y fauna endémica.

(c) Conclusiones de los instrumentos legales públic os estrictos de

conservación:

Del listado de instrumentos que acabamos de señalar se pueden distinguir

cinco conclusiones que deben ser internalizadas por los propietarios al

momento de utilizar este tipo de mecanismos en la creación de ASPP.

(i) Protección legal del ASPP

Si lo que se quiere es prevenir daños a la biodiversidad asegurando resguardo

legal sobre los predios deberán preferirse aquellos instrumentos que se

encuentren comprendidos por el procedimiento del SEIA.

Sin embargo, si el daño a la biodiversidad ya se hubiere hecho, independiente

del tipo de instrumento que se haya escogido, el particular siempre tendrá la vía

jurisdiccional con el objeto de reparar, indemnizar o hacer cesar el prejuicio que

se hubiere producido sobre su ASPP.

117

En este sentido, la Ley 19.300 comprende la acción ambiental en los casos en

que culposa o dolosamente se cause daño ambiental216. Esta acción tiene por

objeto obtener la reparación material del medio ambiente dañado a expensas

del causante del daño217. Además, la Ley presumirá la responsabilidad del autor

del daño si existe infracción a normas sobre protección, preservación o

conservación ambiental218, lo cual invierte la carga de la prueba, entregándole

mayor eficacia a los instrumentos legales públicos estrictos de conservación.

Por último y en cuanto a los sujetos activos de la acción, podrán accionar en

contra del causante del daño el propietario del ASPP, el municipio y el Estado a

través del Consejo de Defensa.

Además, el propietario, con el objeto de resarcir el daño económico producido

sobre la ASPP, podrá interponer conjuntamente a la acción ambiental una

acción indemnizatoria219 según las reglas generales del Código Civil220.

Por último, la Constitución Política de la República, en caso que la ASPP sea

afectada por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona

216 Artículo 51 de la Ley 19.300. 217 Es importante señalar que el objeto de la acción, según lo establecido en el artículo 2 letra s) de la Ley 19.300, es la reparación de los componentes del medio ambiente dañado, y no la indemnización del daño patrimonial sufrido por el dueño de la ASPP. 218 Artículo 52 de la Ley 19.300. 219 Artículo 51 inciso 3º de la Ley 19.300. 220 Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

118

determinada, permite interponer el recurso de protección221 tanto al propietario

del área afectada como a cualquier interesado222.

(ii) Constitución del ASPP

La declaración del Estado sobre los predios es discrecional, es decir, la solicitud

que el particular realiza a través del procedimiento correspondiente para que su

predio sea afectado, no siempre conduce a un reconocimiento oficial a través

de un acto de autoridad.

(iii) Desafectación de las ASPP

La gran mayoría de los instrumentos descritos anteriormente comprenden un

procedimiento de desafectación consecuente con el carácter voluntario que los

identifica. En otros instrumentos la afectación sobre el predio durará mientras el

fin (agrícola, forestal, turístico) para el cual hubieren sido constituidos continúe

siendo de interés oficial.

En consecuencia, los instrumentos legales públicos estrictos de conservación

no aseguran una protección perpetua sobre las ASPP, pues dependen de la

discrecionalidad privada u oficial.

221 Artículo 20 inciso 2º de la Constitución Política de la República. 222 El artículo 19 nº 8 de la Constitución Política de la Republica, según lo interpretado por los Tribunales de Justicia en el caso Trillium, es un derecho subjetivo público y colectivo público a que, por un lado, no se afecte esta garantía constitucional, y, por otro, tutelar la preservación de la Naturaleza.

119

(iv) Los incentivos

No se contemplan mecanismos que fomenten la afectación, muy por el

contrario, es el particular quien debe asumir todos los costos involucrados tanto

en el procedimiento relacionado con la solicitud como con los resultados de

ésta223.

3.1.1.2. Instrumentos legales públicos mixtos de co nservación

Como ya señalamos, entre las distinciones que se pueden hacer sobre los

instrumentos legales públicos de conservación, existen aquellos en los cuales el

Estado, si bien no designa una propiedad privada como área protegida,

participa entregando en concesión un área silvestre o como autoridad

constituyente de instrumentos legales para la conservación.

(a) Concesiones a Particulares para fines de Conser vación:

El Código Civil en su artículo 589 distingue entre bienes públicos y bienes

fiscales, siendo los primeros aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes

de la nación y, los segundos, aquellos cuyo uso pertenece al Estado.

223 Las limitaciones al dominio suponen que el predio deje de realizar actividades que afecten la conservación. Esta consecuencia de la afectación impide que propietarios que dependen económicamente de la producción del predio lo afecten, pues disminuiría sus ingresos.

120

Dicha distinción sirve para establecer instrumentos de conservación en los que

el Estado entrega la concesión de áreas silvestres a particulares para su

conservación. En este sentido, pueden establecerse concesiones sobre

Reservas y Parques Marinos, así como concesiones sobre áreas silvestres

protegidas de propiedad del Estado.

(b) Reservas y Parques Marinos:

La normativa sobre concesiones marítimas224 y su reglamento225 señalan que

son concesiones marítimas, las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso

público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia

corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina,

cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se

encuentren ubicados los bienes. Serán otorgadas mediante decreto supremo

emanado del mismo Ministerio, a través de la Subsecretaría de Marina.

Las Reservas y Parques Marinos226, según lo establecido en la normativa

vigente, se constituyen sobre bienes públicos, por cuanto se enclavan en el mar

adyacente, la zona económica exclusiva y las aguas interiores existentes en el

territorio nacional.

224 Artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 349/60. 225 Artículo 5º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 660/88. 226 Ya desarrollado en el marco jurídico e institucional para la conservación de la biodiversidad.

121

De esta forma, es posible establecer que los privados pueden participar de la

conservación de la biodiversidad de éstas Áreas Protegidas Marinas. A este

respecto, pueden citarse como ejemplo las concesiones marítimas con

finalidades científicas concedidas a la Universidad Católica de Chile en Las

Cruces, a la Universidad Austral de Chile en Mehuín y al Instituto de

Oceanología de la Universidad de Valparaíso en Montemar.

(c) Concesiones sobre Predios Estatales:

La normativa sobre Adquisición, Administración y Disposición de Bienes del

Estado227 establece la posibilidad de entregar en concesión reservas forestales,

Parques Nacionales y los terrenos fiscales cuya ocupación y trabajo en

cualquier forma comprometan el equilibrio ecológico. Estas concesiones solo

podrán destinarse o concederse en uso a organismos del Estado o a personas

jurídicas regidas por el título XXXIII del Libro I del Código Civil, para finalidades

de conservación y protección del medio ambiente228. El procedimiento para

adjudicar la concesión a través de licitación pública o privada, son materias que

también son tratadas por esta normativa, concluyendo el proceso a través de un

Decreto Supremo del Ministerio de Bienes Nacionales que deberá publicarse en

el Diario Oficial229.

227 Decreto Ley Nº 1939/77. 228 Artículo 15 del Decreto Ley Nº 1939/77. 229 Artículos 57 y siguientes del Decreto Ley Nº 1939/77. No serán tratadas en este trabajo las hipótesis correspondientes a los artículos 16, 34 y 88 sobre compraventa, arrendamientos, actas de radicación, títulos gratuitos de dominio, permuta y transferencia gratuita de inmuebles

122

En consecuencia, dicha normativa permite una instancia concreta de

colaboración publico-privada en donde los particulares pueden administrar

bienes del Estado con fines de conservación. En este sentido pueden citarse

como ejemplos la concesión de la Península de Melimoyu en la XI región a la

Fundación Melimoyu, la concesión de la Isla Magdalena en la XI región a la

Fundación Lahuén, y la concesión del Seno del Amirantazgo en la XI región a la

Fundación para la Educación, Ciencia y Tecnología (EDUCEC).

(d) Personas jurídicas sin fines de lucro:

En este trabajo utilizaremos indistintamente la expresión fundación o

corporación para referirnos a las personas jurídicas sin fines de lucro.

Las fundaciones requieren de la voluntad y el capital de su fundador, quien, por

un acto entre vivos o por causa de muerte, transfiere o transmite una

determinada cantidad de bienes sujetos al desarrollo de un fin particular,

necesariamente sin fines de lucro. Las corporaciones, en cambio, se distinguen

por un grupo de personas, las que acuerdan poner un capital destinado a un fin

de estas características. En la fundación lo importante es la voluntad del

fundador y en la corporación se considerará la de los asociados.

fiscales. Si bien estos casos también permiten participación privada en la conservación de la biodiversidad, son ejemplos que exceden el análisis de las concesiones.

123

Consideramos prudente tratar ambas figuras jurídicas en forma conjunta e

indiferenciada, por cuanto no nos interesan los elementos que las diferencian,

sino su rasgo común: el tener por objeto un capital asociado a una destinación

sin fines de lucro, la gratuidad, y el reconocimiento de la autoridad en el decreto

de constitución de la personalidad jurídica.

En términos generales, una persona jurídica es un ente ficticio, capaz de ejercer

derechos, contraer obligaciones y ser representada judicial y extrajudicialmente.

Una fundación es una organización destinada a la beneficencia, regida por los

objetivos fijados por su fundador, quien destina bienes para cumplirlos. Una

corporación, en tanto, se define como la unión estable de personas asociadas

para la realización de un fin que no tiene carácter de lucro.

Se trata de un instrumento legal público por cuanto necesariamente interviene

en su generación la autoridad. No basta la mera voluntad de los particulares.

Agreguemos que no es un instrumento legal público pensado para la

conservación de tierras, sino más bien una herramienta con amplias

perspectivas y propósitos posibles, uno de los cuales puede ser la conservación

de tierras.

La ventaja de esta forma de asociación para la conservación, además del

reconocimiento oficial que implica, es la posibilidad de integrar la administración

124

de sus fines en un consejo amplio y representativo de los diferentes intereses

envueltos.

Es el Ministerio de Justicia, a través de su Departamento de Personas

Jurídicas, quien concede la personalidad jurídica, vigilando a su vez su

funcionamiento, cancelando, eventualmente, su existencia. El procedimiento de

constitución se rige por lo establecido en el Decreto Supremo número 110 de

1979 de este Ministerio.

Así, se deberán redactar unos estatutos acordes a los fines que determinen su

o sus constituyentes, tramitándose la solicitud de personalidad jurídica por

intermedio de un abogado. En el procedimiento de constitución intervienen,

además del Ministerio de Justicia, aquellas reparticiones del Estado con

competencia en las materias a que se refieran los estatutos y el Consejo de

Defensa del Estado. El Ministerio redacta el decreto que concede la

personalidad jurídica y lo pasa a la Contraloría General de la República para su

toma razón. Por último, el decreto correspondiente deberá publicarse en el

Diario Oficial230.

Son numerosos los casos en nuestro país en los que la ciudadanía se ha

organizado en una fundación o corporación para efectos de desarrollar acciones

230 Para mayor información visitar [en línea]; <www.minjusticia.cl/persjurid.htm>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

125

de conservación. En este sentido, la Corporación Parques para Chile231 es una

organización cuya misión es promover, fomentar, conectar y brindar servicios

de apoyo especializados a iniciativas de conservación de tierras privadas,

impulsando la participación activa de las comunidades locales vecinas en los

beneficios generados, y la colaboración estratégica con el sector público. Otro

ejemplo lo constituye la Fundación Ayacara232, la cual fue creada para generar

acciones directas y concretas en aquellas zonas donde la crisis ambiental está

amenazando a comunidades rurales y ecosistemas apartados del sur de Chile.

Por último, la Fundación San Ignacio de Huinay233, la cual persigue entre sus

objetivos evaluar, diseñar, desarrollar y ejecutar un proyecto ecológico inspirado

en el concepto de desarrollo sustentable o ecodesarrollo, que pueda servir de

modelo de operación para otros proyectos en el país.

3.1.2. Instrumentos Legales Privados para la Conser vación

Dados los elevados costos de implementación y manejo de un ASPP mediante

instrumentos legales públicos de conservación, en Chile, espontáneamente,

quienes han querido desarrollar iniciativas que contribuyan a la conservación de

231 Para mayor información visitar [en línea]; <www.parquesparachile.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 232 Para mayor información visitar [en línea]; <www.ayacara.org>; [consulta 10 de septiembre de 2005]. 233 Para mayor información visitar [en línea]; <www.huinay.cl>; [consulta 10 de septiembre de 2005].

126

la biodiversidad, han optado por instrumentos clásicos del derecho privado, los

que, por su carácter neutro, han podido adaptarse en cierta medida a las

necesidades y expectativas de los particulares.

Por instrumento legal privado para la conservación, los autores de esta

memoria, entendemos todos aquellos mecanismos que permiten la

conservación de la biodiversidad como una manifestación de la autonomía de la

voluntad entre particulares, y en los cuales si hubiere participación estatal ésta

sería como la de un privado más y en igualdad de condiciones.

Lo común a este tipo de instrumentos es que son esencialmente voluntarios,

flexibles, regidos por el libre mercado y buscan, en definitiva, la protección de la

tierra a largo plazo.234 Esta flexibilidad es muy importante en la conservación

privada, considerando que cada propietario tiene expectativas diferentes y cada

terreno es único, por lo que la solución será también única y diferente.

Los mejores mecanismos son aquellos que se adaptan a la realidad de cada

ecosistema, propietario y características particulares. Un buen mecanismo o

instrumento asegurará la adecuada identificación de los actores con la

conservación de esa porción de tierra. Esa identificación consiste en que el

234 Corcuera V., Elisa, et al; Estrategia de Conservación Privada para Baja California y Baja California Sur; borrador de informe de circulación restringida, preparado para Terra Sur A.C; 2001; p. 14 y ss.

127

derecho que la persona tiene sobre la tierra representa adecuadamente su

interés en ella, obteniéndose un compromiso real del titular con la conservación

del lugar.

Sin embargo, esta adaptación no ha sido un proceso sencillo y expedito. La

realidad de la conservación en Chile exige flexibilidad en las posibilidades de

contratación y una concepción de los derechos involucrados representativa de

los intereses de cada parte interviniente. Si la asignación de titularidades de

derecho no es dinámica y flexible, el proceso de conservación por particulares

envolverá altos costos de transacción235, impidiendo una conservación privada

eficiente236.

La falta de instrumentos jurídicos de derecho privado que respeten las máximas

enunciadas confabula contra un importante fin del sistema jurídico, cual es el

proveer de certezas y derechos delimitados.

Por último, hoy en Chile prácticamente no se contemplan en el ordenamiento

jurídico mecanismos orientados a la disminución de los costos asociados a la

conservación, sino más bien se entraba este proceso con la obligación de 235 Costos derivados de la necesidad de los particulares de buscar una figura que se adapte a sus requerimientos sin satisfacerlos adecuadamente, generando incertidumbre en su futuro eventual reconocimiento en tribunales, demandando, a la vez, creatividad de sus asesores jurídicos para ajustarse a lo solicitado. 236 Informe sobre propuesta de proyecto de ley que fomenta la creación de áreas protegidas en propiedades de dominio privado; Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna (CODEFF); p. 4 y ss.

128

someterse a controles mal concebidos que obstaculizan237 en vez de promover

la creación de mercados autorregulados de conservación privada de la

biodiversidad.

La búsqueda de instrumentos idóneos para los fines propuestos ha sido errática

y, en gran medida, cada propietario o grupo de ellos ha descubierto formas

jurídicas originales.

Los instrumentos legales privados de conservación, creemos, deben atender

principalmente a los siguientes objetivos:

- Entregar certeza a los propietarios y a la sociedad en general que el predio

efectivamente se conserva y seguirá manteniendo tal estatus, independiente del

cambio en la titularidad del dominio en el terreno.

- Asignar derechos de manera eficiente y representativa de los diferentes

intereses envueltos en el proceso.

- Posibilitar la generación y administración de recursos para el financiamiento

de la conservación.

237 Este fenómeno se observa en la normativa aplicable a la solicitud de un particular para que se declare un terreno privado santuario de la naturaleza o en las exigencias planteadas en el borrador del Reglamento del art. 35 de la Ley 19.300.

129

- Generar información ambiental sobre los ecosistemas en conservación238 e

información que contribuya a disminuir los costos de acceso al sistema239.

- Comprometer a la ciudadanía en el logro de este objetivo público240.

Los siguientes instrumentos legales privados de conservación son los más

utilizados241, por lo cual los describiremos, analizaremos y comentaremos, tanto

desde una perspectiva doctrinaria como práctica242, proveyendo de ejemplos

concretos cuando sea posible. En este sentido, agrupamos los distintos

instrumentos según si se trata de títulos traslaticios que nos permiten acceder al

dominio singular del predio para su conservación (compra, donación, permuta);

derechos reales limitativos del derecho de dominio y que han sido utilizados

para la conservación de porciones de tierra (usufructo, servidumbre); títulos por

medio de los cuales se cede la tenencia de la tierra (comodato, arriendo).

Finalmente, damos cuenta de las formas de asociación que los particulares han

238 Op. cit. Ubilla, Jaime; supra 43 Capítulo I; pp. 1 y 2. 239 Con esto último nos referimos a la existencia de asociaciones ciudadanas especializadas (land trusts), a las cuales los propietarios puedan recurrir para someterse a un proceso expedito y preestablecido de conservación. Para una descripción y análisis de los land trusts, referirse a explicación del Capítulo I.1.4. 240 Para Jaime Ubilla, los instrumentos públicos clásicos (como las normas de cambio de uso de suelo, por ejemplo), han sido insuficientes para internalizar prácticas sustentables de conservación. Se deben incluir en las estrategias regulatorias instrumentos que posibiliten la internalización social de patrones de desarrollo sustentable. Ubilla, Jaime; op. cit. p. 2. 241 Las Áreas Silvestres Protegidas Privadas en Chile, una herramienta para la conservación; CODEFF; 1999; p. 55 y ss. Agregamos a los instrumentos jurídicos descritos en el trabajo de CODEFF otros que nos parecen de gran relevancia 242 En el análisis estrictamente jurídico de los distintos mecanismos, utilizamos como fuente de consulta principal, entre otras obras: Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; Vodanovic H., Antonio; Tratado de los Derechos Reales; Ed. Jurídica de Chile, Quinta Edición, 1993.

130

encontrado para conservar asociadamente y las distintas figuras jurídicas a que

han recurrido, indicando algunas de sus ventajas y desventajas para cada caso,

lo que variará dependiendo de las motivaciones de cada grupo de personas243.

3.1.2.1. Conservación a través del dominio singular : títulos traslaticios

Una organización puede adquirir el dominio u otros derechos para conservar un

terreno a través de compra, donación o permuta244. A continuación

expondremos algunas de las características de estos títulos y sus ventajas y

desventajas para el fin que se propone en este trabajo.

(a) Compra:

Si no se facilitan en el ordenamiento jurídico mecanismos más eficientes,

normalmente la organización interesada sólo podrá adquirir el dominio del

predio. La titularidad del dominio es ventajosa en la medida que entrega las

facultades más amplias sobre el predio, asegurando derechos absolutos y a

perpetuidad.

243 La clasificación que presentamos es sólo una manera de ordenar los distintos instrumentos que no necesariamente sigue el criterio adoptado por el Código Civil o los tratadistas clásicos del Derecho Privado. Respecto a esto último, naturalmente, las otras categorías descritas (compra, donación, permuta, usufructo, servidumbre, comodato y arriendo) podrán ser utilizadas por los particulares con intenciones de conservar tanto individual como colectivamente. 244 A los que se deben agregar las infinitas posibilidades que da la autonomía de la voluntad.

131

Sin embargo, el dominio excede el interés meramente de conservación,

implicando la internalización y elevación de los costos asociados a una sola

persona. Para una organización de conservación se planteará la enorme

dificultad de reunir los fondos para comprar las tierras y manejarlas. Por esta

razón, la compra del predio es una opción sólo justificable en aquellos casos de

ecosistemas gravemente amenazados.245

Al igual que la mayoría de las operaciones que impliquen una traslación de

derechos sobre un inmueble, la compraventa deberá contenerse en una

escritura pública, inscribiéndose la transferencia en el respectivo Registro del

Conservador de Bienes Raíces. La obligación de la inscripción busca mantener

fidelidad con la historia de la propiedad raíz. Títulos de propiedad sobre la tierra

claros y delimitados disminuyen los conflictos que se puedan suscitar en el

futuro, lo que podría aumentar los costos para el titular del dominio.

Desde la perspectiva del propietario, su derecho es fraccionable en derechos

limitativos de las atribuciones del dominio, lo que lo faculta para constituir a

personas o asociaciones de conservación como titulares de ese interés (el de

conservación) en el predio.

245 Environmental Law Institute; op. cit. supra 36 Capítulo I; p. 16.

132

(b) Donación y legado:

Tanto la donación como en el legado son títulos raramente utilizado en este

ámbito. Ambos exigen una especial voluntad de gratuidad por parte del

donante.

En cuanto a las solemnidades, la donación requiere la realización del engorroso

trámite de la insinuación, gestión no contenciosa ante los tribunales ordinarios.

A su vez, de comprobarse la afectación de los derechos de los alimentarios u

otros asignatarios forzosos del donante, la donación estaría expuesta a ser

revocada.

Otra desventaja asociada a la donación es que se encuentra gravada con un

impuesto especial. Este impuesto y el trámite de la insinuación sólo se eximen

para los casos contenidos en algunas de las leyes recientes para incentivar las

donaciones con fines culturales o de investigación.246

En Chile, se conocen ciertos casos de organizaciones internacionales que

donan a instituciones chilenas el capital necesario para adquirir un predio. Esta

es la situación de CODEFF que, con fondos de la Sociedad Zoológica de

Frankfurt, compró los terrenos para el parque Huemules de Niblinto, en la

246 Por ejemplo vid. art. 69 Ley 18.681. Se reconoce en estas leyes un fuerte incentivo para el compromiso de los particulares con objetivos públicos, recomendándose su extensión a otros fines, tales como la conservación. Vid. Barros, Cristóbal, et al; supra Capítulo I nota 32; p. 68 y ss.

133

Octava Región. El área fue declarada Santuario de la Naturaleza y es

administrada en colaboración con CONAF, que, a su vez, maneja una Reserva

Nacional adyacente.

Por su parte, el matrimonio Tompkins – Mc Divitt, propietarios del Parque

Pumalín247 (la mayor ASPP de Chile) adquirió la Estancia Chacabuco en la XI

Región y han manifestado interés en donar estos terrenos al sistema público

administrado por CONAF. Las Reservas Nacionales Los Queules, por un lado, y

Los Bellotos del Mellado, por otro, son de propiedad del Estado y administrados

por CONAF a través de donaciones de particulares con fines de

conservación248.

Otro ejemplo es el antiguo proyecto Trillium, de explotación de lenga en Tierra

del Fuego. La empresa explotadora perdió sus activos, siendo traspasados a un

banco de inversiones, el que, a su vez, donó los terrenos a una organización de

conservación.

Un caso muy destacable de legado y de antigua data es el del Parque Pedro del

Río Zañartu, en las cercanías de Concepción, Octava Región. En 1917 murió

sin herederos Don Pedro del Río Zañartu, legando un predio de más de 552

hectáreas, con un hermoso jardín al estilo francés de la época, una casa-museo

247 Ver [en línea]; <www.pumalinpark.org>; [consulta 5 de octubre de 2005]. 248 Environmental Law Institute; op. cit. supra 36 Capítulo I; p. 90.

134

conteniendo objetos arqueológicos de todo el mundo, bosque nativo y una

playa. La intención del causante era que el lugar fuera aprovechado por los

habitantes de la ciudad, especialmente los más pobres. Por ello, estableció en

su testamento los usos y fines a los que sería destinado el Parque. Con el fin de

asegurar estos usos legó el Parque a la ciudad de Concepción y dejó

provisiones para que fuera inscrito en el Conservador de Bienes Raíces como

propiedad de la ciudad, a ser administrado por la Municipalidad e Intendencia

conjuntamente. Por años el lugar estuvo prácticamente abandonado, e incluso

se arrendó a privados, pero jamás pudo ser vendido porque estaba inscrito a

nombre de todos los habitantes de la ciudad. Hace aproximadamente quince

años, con el crecimiento de la zona urbana, la creciente necesidad de áreas

verdes y oportunidades de recreación, y gracias a un cambio de administración,

el Parque ha comenzado, por primera vez, a ser manejado en forma

profesional. Hoy el lugar ha sido declarado Monumento Nacional y Santuario de

la Naturaleza para la preservación de las especies nativas del bosque costero

de transición, formado por boldos, peumos, olivillos, litres, arrayanes y

huillipataguas.

(c) Permuta:

La permuta es definida por el Código Civil249 como un contrato en que las partes

se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Y agrega

249 Artículo 1.897 del Código Civil.

135

este cuerpo legal que las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán

a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato;

cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da y el justo

precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo

que recibe en cambio250.

En el caso que nos ocupa, la permuta será el título que habilitará a las partes

para adquirir el dominio del predio del otro contratante. Esta operación se

regirá, como señalamos, por las mismas reglas de la compraventa, por lo que

deberá constar en escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes

Raíces.

Se trata de un mecanismo muy poco utilizado pero de gran potencial para casos

específicos251. Una situación en la que se podría utilizar esta figura es el de una

organización a la cual le ha sido donado un terreno en el radio urbano. La

mantención de este tipo de bienes no será del interés de la organización para la

conservación de tierras y puede ser ofrecido en parte de pago o intercambiado

con un terreno de elevado valor ambiental. Otra situación similar puede darse

con un propietario que no tenga interés en abandonar la agricultura, ganadería

u otras actividades relacionadas, o una persona que desee tierras de mejores

características para su explotación comercial que las propias, sólo aptas para la

250 Artículo 1.900 del Código Civil. 251 Corcuera, Elisa, et al; supra 233; p. 18.

136

conservación. La organización puede considerar la compra de terrenos de alto

valor agrícola, ganadero o forestal, poco relevantes para la conservación, y

permutarlos por aquellos que realmente representen esa característica.

En todos estos casos es necesario considerar la variable tributaria. Si los

predios que se intercambian son de valores diferentes, quien reciba el predio de

mayor valor deberá, eventualmente, pagar el correspondiente impuesto a la

renta por la utilidad que genera252.

3.1.2.2. Conservación a través de la constitución d e limitaciones al

derecho de dominio

(a) Usufructo 253:

El Código Civil en su artículo 764 lo define como el derecho real que consiste

en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y

sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo

volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa

es fungible.

252 Íbid.; p. 21. 253 Alessandri, et al; op. cit. supra 141; II tomo; p. 125 y ss.

137

La definición antes señalada supone necesariamente la participación de dos

personas: el usufructuario, quien tiene las facultades del uso y goce de la cosa,

y el nudo propietario, quien mantiene la facultad de disposición del bien. En esta

figura es el usufructuario quien puede gozar de los frutos de la cosa en términos

absolutos e independientes de toda persona, incluso del dueño del predio. El

derecho del usufructuario y del nudo propietario son de naturaleza diferente, al

contrario de la copropiedad en que dos derechos de iguales características

jurídicas se ejercen sobre una misma cosa por personas diferentes.

Por otro lado, el usufructo es un derecho real intransmisible con una duración

limitada en el tiempo, quedando sujeto a un plazo determinado que no puede

extenderse más allá de la vida del usufructuario. En el caso de que el titular del

usufructo sea una persona jurídica (el artículo 770 del Código Civil habla de

corporaciones o fundaciones) este plazo no se puede pactar a más de 30 años.

Si el usufructo es por tiempo limitado y el usufructuario muere antes, el derecho

no se transmite a sus herederos, caducando con la muerte (artículo 773 inciso

2º). Si bien la iniciación del usufructo no puede subordinarse a condición en su

iniciación, el fin o la extensión del mismo sí puede serlo254. Una vez finalizado el

usufructo por cualquiera de las causales legales, este derecho se consolida

nuevamente en el nudo propietario. Las causales de extinción del derecho de

254 Ibid.; p. 147.

138

usufructo, incluidas las ya señaladas, se encuentran establecidas en el artículo

806 del Código Civil.

En cuanto al origen y evolución doctrinaria de este derecho, debemos

considerar que el usufructo corresponde a la categoría del derecho romano de

las servidumbres personales. En el derecho justinianeo se distinguía entre

servidumbres prediales y servidumbres de carácter personal. Ambos

gravámenes eran derechos reales, sin embargo, la distinción se realizaba sobre

la base de que las prediales se establecían a favor de otro predio y las

personales en interés de una persona. El Código francés repudió esta

clasificación y suprimió el nombre de servidumbres personales, entendiendo

que implicaban un resabio feudal. Nuestro Código Civil, así como la mayoría de

los códigos modernos, siguieron la interpretación francesa255, anotando las

siguientes diferencias entre servidumbres prediales y usufructo256:

- Las servidumbres prediales o reales constituyen relaciones jurídicas perpetuas

o permanentes, en tanto los derechos de usufructo, uso y habitación tienen

carácter temporal;

255 Salvo el sistema alemán de 1900 y el de la Confederación Suiza de 1907, los que vuelven a la nomenclatura romana, viendo suficientes puntos de contacto entre ambos tipos de derechos. 256 Ibid.; pág. 126.

139

- El usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que la

servidumbre siempre lo será sobre los últimos; y

- El usufructo da derecho al disfrute sobre la totalidad de la cosa, no así las

servidumbres que limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial.

Más allá de las disquisiciones fonéticas de raigambre cultural o histórica

enarboladas por los franceses, el análisis expuesto aparece relevante para

entender la esencia de cada figura y los márgenes de libertad contractual que

asiste a los constituyentes de una servidumbre o de un usufructo. En especial a

quienes presentan esta investigación, la diferenciación revela su importancia en

la posibilidad de crear en el sistema jurídico chileno un derecho real de

conservación adecuado a las características de la realidad legal nacional, tal

como se ha utilizado exitosamente en EE.UU., así como en algunos países de

Europa257. Este derecho real, que analizamos en aquella parte correspondiente

a la situación de EE.UU.258, en muchos estados de dicho país se le denomina

easement, en el Reino Unido se le conoce como covenant, pero, en definitiva,

es un tema no resuelto su clasificación jurídica.

257 Destacable lo realizado por la República Checa; Amilien, Caroline; Instrumentos Jurídicos e Incentivos para la Conservación Privada en Europa; documento de trabajo sin publicar facilitado por Jaime Ubilla. 258 Vid supra p. 20 y ss.

140

En la definición de usufructo con que encabezamos este acápite señalamos que

consiste en el derecho de gozar de una cosa. En lo particular, cómo

entendemos que se podría aplicar el goce de los frutos a la conservación, es

algo que trataremos de dilucidar en lo breve que sigue259.

El goce (fructus) de una cosa implica a la vez su uso (usus), entendiendo por

ello el derecho a aplicar la cosa a todos los servicios que es capaz de

proporcionar (vg. el uso de un libro implica el derecho a leerlo), lo que en el

lenguaje de la conservación, al igual que en cualquier campo, es bastante

amplio dependiendo de cada predio, sus características y el acuerdo que se

puede lograr entre los constituyentes del usufructo. A modo de ejemplo, el usus

de una persona sobre un terreno puede otorgar la posibilidad de tener acceso a

realizar investigaciones científicas en el ecosistema del lugar o a ocupar las

instalaciones para fines ecoturísticos. El derecho a uso otorga amplias

facultades a su titular, tan amplias como sea la naturaleza de la cosa y las

restricciones que se acuerden en su creación.

El goce, en tanto, se refiere al derecho de aprovecharse de los frutos y

productos de la cosa. Ejemplo de fruto de un predio es la pesca deportiva. En

cuanto a los productos, el usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a

los frutos de la cosa y no a sus productos, con excepción de algunos que por

259 Alessandri, et al; op. cit. supra 141; I tomo; pp. 51 y ss.

141

sus características se asimilan a los frutos. De éstos, interesante es destacar el

artículo 783 del Código Civil que establece que el goce del usufructuario de una

heredad se extiende a los bosques y arbolados, debiendo, eso sí, reponerlos al

término del usufructo al estado en que se encontraban. La finalidad de este

artículo probablemente se dirigía a la posibilidad de cortar y vender dichos

bosques y arbolados, sin embargo, nada impide que esta facultad sea derogada

por las partes que la constituyen, siguiendo el principio de autonomía de la

voluntad, en este caso consagrado en el artículo 791. De la misma forma se

puede alterar la regla supletoria del artículo 796 inciso 2º que hace de cargo del

usufructuario el pago de las cargas periódicas de la cosa, en particular los

impuestos periódicos fiscales o municipales que la graven.

En síntesis, el usufructo, dada la libertad de las partes para diseñarlo acorde a

sus necesidades y expectativas en la medida que respeten su esencia, se

adapta a la conservación privada de tierras. Un ejemplo de utilización podría

configurarse en el propietario interesado en la conservación quien vende su

predio a una fundación de conservación, manteniendo el usufructo y pudiendo

así seguir, por ejemplo, usando la casa familiar (mientras vive el usufructuario)

o cosechando las frambuesas y hortalizas que mantienen en sus

inmediaciones, consolidando el dominio con el usufructo en la fundación a la

muerte del propietario original (pactable como fideicomiso con la condición de la

muerte del propietario).

142

Algunas de las ventajas y desventajas de la utilización del usufructo en la

conservación privada son las siguientes:

- El uso y goce de la cosa fructuaria no se extingue con el cambio en la

titularidad del dominio del bien. Es un derecho incorporado al patrimonio del

usufructuario independiente de la voluntad o persona del nudo propietario. Lo

positivo de esta vía es que mantiene la libertad al dueño del predio de venderlo

en caso que obtenga un buen precio de venta o si no está satisfecho con el rol

que desempeña, asignando titularidad en la propiedad de manera más eficiente,

respetando el interés de cada persona. Sin embargo, esto puede acarrear que

el adquirente no comulgue con las intenciones conservacionistas del

constituyente y el uso y goce del usufructuario se vea entorpecido por la no

colaboración del nuevo propietario (aún cuando se encuentra legalmente

obligado a respetar el usufructo).

- El título en el que se constituye el usufructo puede ser gratuito u oneroso,

permitiendo, de esta manera, una compensación al nudo propietario por el uso

y goce concedido. En esta misma línea, puede ser más barato adquirir el uso y

goce del predio que comprarlo.

143

- En el ejemplo propuesto, en que el dueño del predio lo vende a una fundación

de conservación y mantiene el usufructo, se ve la ventaja de la obligación del

usufructuario de conservar la cosa entregada, aquí el predio.

- Una desventaja evidente del usufructo (salvo para el ejemplo expuesto más

arriba), es que su duración limitada en el tiempo, condicionada en el más

extremo de los casos a la muerte del usufructuario.

- Por último, la entrega del uso y goce del predio, por ejemplo, a una fundación

de conservación, implica un costo elevado para el nudo propietario, dado que al

desprenderse de esas facultades inherentes al dominio, se está limitando

ampliamente su derecho de propiedad, lo que podría desincentivarlo.

Los ejemplos concretos de utilización del usufructo en Chile, que los autores de

esta memoria hemos identificado, no son muchos. Sólo identificamos el caso de

los propietarios de la Hacienda Paposo, quienes en 1992, constituyeron

derecho de usufructo a favor de CONAF, por un plazo de treinta años, sobre el

predio denominado Paidihue, en la II Región. El lugar sería administrado como

una Reserva Nacional260.

260 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; pp. 90 y 93.

144

(b) Servidumbres 261 262:

Una definición bastante comprehensiva de las servidumbres prediales (las

personales son representadas hoy por el usufructo) parece ser la que nos da el

artículo 820 del Código Civil, en cuanto se trata de “un gravamen impuesto

sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”. Se llama predio

sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.

Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con

respecto al predio sirviente, pasiva.

Desde la irrupción en el lenguaje jurídico de la Revolución Francesa263 y la

consagración de las servidumbres prediales como las únicas servidumbres, se

exige que esta figura grave predios en beneficio de otros predios, se destierra la

posibilidad de gravar personas. En cuanto a si la utilidad puede ser en beneficio

de una persona (natural o jurídica), hoy la mayoría de la doctrina continental se

inclina por rechazar tal posibilidad, exigiendo que la servidumbre agregue valor

a un predio gravando a otro, no obstante registrarse algunos fallos minoritarios

en la Corte Suprema y Corte de Apelaciones de Santiago264 en el sentido

contrario.

261 Alessandri, et al; op. cit. II tomo; p. 179 y ss. 262 Respecto a la conveniencia de implementar un sistema de servidumbres o derechos reales de conservación, agradecemos el apoyo y la orientación entregada en innumerables conversaciones por Jaime Ubilla. 263 Vid supra acápite 3.1.2.2. 264 Alessandri, et al; op. cit. supra 141; II tomo; p. 181.

145

El gravamen impuesto con la servidumbre al predio sirviente puede consistir en

dos tipos de obligaciones:

- Obligación del dueño sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad

ciertos actos del dueño del fundo dominante; u

- Obligación del dueño del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa

(non facere, obligación de no hacer) que, a no mediar la servidumbre, podría

realizar en virtud de su derecho de propiedad.

La servidumbre no puede crear para el dueño del predio sirviente la obligación

de hacer algo, porque, dado el carácter perpetuo (en principio) de esta figura,

sería absurdo, además de gravoso, pretender que una persona se comprometa

a hacer algo a perpetuidad, vinculando a sus herederos o a los adquirentes del

predio. Sí se admiten obligaciones de hacer cuando son limitadas en el tiempo y

circunscritas a una tarea específica y determinada, obligación accesoria a la

principal contemplada en la servidumbre y que, generalmente, servirá para

facilitar su realización. Por ejemplo, se podría considerar una obligación de

hacer la acción de demarcar los lindes de la propiedad, lo que se entiende por

la doctrina mayoritaria más como una obligación derivada de las relaciones de

vecindad.

146

Como anotábamos, la servidumbre presupone la existencia de dos predios,

pertenecientes a dueños distintos y que entre los predios exista la posibilidad de

comunicación de la utilidad de un predio a otro. No es necesaria la contigüidad

material de ambos terrenos, sino que el gravamen impuesto al predio sirviente

beneficie efectivamente al predio dominante. Así, se entiende que hay

comunicación de utilidad cuando el predio sirviente, separado del dominante por

varios otros predios, le reporta una utilidad o beneficio en la medida que da

derecho de paso a las personas del predio dominante; o cuando puedo cruzar

con un ducto de agua desde un manantial en la cordillera (de dominio del predio

sirviente) a una casa en el bajo, pasando por varios terrenos de propietarios

diferentes.

El concepto de utilidad ha sido discutido en cuanto a sus implicancias en la

servidumbre. La doctrina dominante engarza la noción de utilidad con el

carácter predial de la servidumbre. Así, el beneficio debe objetivarse en el

predio dominante. En general, cuando el predio obtiene un incremento, que se

traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor comodidad, se entiende

que hay utilidad.

El título que da vida a la servidumbre puede ser oneroso o gratuito, permitiendo

asignar un valor al beneficio que recibe el predio dominante, compensando el

menor avalúo que experimenta el sirviente.

147

A diferencia del usufructo, la servidumbre es en esencia un gravamen a

perpetuidad o, por lo menos, permanente. De esta forma se ratifica el carácter

predial de la servidumbre, en cuanto es un gravamen (o utilidad para el predio

dominante) que asocia dos predios y no personas. Independiente de quienes

detenten el dominio de ambos terrenos, la servidumbre y su contenido se

mantienen en el tiempo. No obstante, el carácter perpetuo no impide que las

partes que la constituyen sujeten su extinción al advenimiento de una condición

o a la llegada de un plazo. Además, el Código Civil contempla una norma de

prescripción especial, en cuanto a que si la servidumbre no se ha usado o se ha

dejado de gozar por un plazo de tres años, ésta se extingue. La ausencia de

uso, a ojos del legislador, demuestra la inutilidad de la carga, dejando de existir

la justificación esencial de que la servidumbre debe reportar una utilidad al

predio dominante. Su razón de ser desaparece y con ella la servidumbre. Este

plazo se cuenta en las servidumbres discontinuas desde que han dejado de

gozarse, y en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a

las servidumbres.

Una ventaja de la servidumbre es la no exigencia de solemnidades especiales

para su constitución. La tradición del derecho no se efectúa por la inscripción en

el Registro del Conservador de Bienes Raíces, sino por escritura pública en que

el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo, pudiendo ser esta

escritura la misma del acto o contrato de que emana. Sin embargo, lo anterior

148

no impide que el título constitutivo se inscriba en el respectivo registro,

perteneciendo a aquellos actos de inscripción facultativa.

Los ejemplos clásicos de servidumbres los constituyen las de paso o tránsito,

acueducto, así como luz y vista, entre todas aquellas que la imaginación pueda

crear. En este sentido, la utilidad de una figura del derecho privado como la

servidumbre para la conservación privada de tierras es innegable. En efecto, en

muchos países de tradición continental se habla de servidumbres de

conservación o ambientales, refiriéndose a instrumentos que respetan todos las

exigencias del Código Civil. El caso de Costa Rica expuesto anteriormente es

emblemático265 en este sentido, permitiendo la creación de zonas de

amortiguación a parques nacionales, privados o públicos, mediante la

servidumbre, en las que el predio sirviente es, justamente, la amortiguación del

predio dominante, al que presta la utilidad de proteger los ecosistemas que en

ellos se encuentren. Con otros propósitos dentro de la conservación, se puede

concebir un diseño en que una persona dueña de una pequeña parcela desde

265 Hoy en día los ordenamientos jurídicos de la gran mayoría de los países de Latinoamérica contemplan explícitamente las servidumbres ambientales y la jurisprudencia, después de algunas vacilaciones iniciales, también se ha uniformado en un sentido favorable. Costa Rica, Ecuador, Bolivia, son sólo algunos ejemplos de este fenómeno de reconocimiento. Sin embargo, estas servidumbres siguen manteniendo el carácter predial. Se han flexibilizado las nociones de contigüidad de los predios y de utilidad, ampliando esta última a los servicios ambientales, pero se mantiene la imposibilidad de constituir servidumbres en favor de asociaciones de conservación. Hemos sostenido conversaciones sobre la predialidad de las servidumbres de conservación con especialistas de distintos países de la región en las que el principal argumento esgrimido radica en no vislumbrar razones para cambiar ese carácter. Sólo los estados mexicanos de Quintana Roo, Nueva León y Veracruz, cuentan con regulación específica que autoriza servidumbres “no prediales”, in gross en la denominación de EE.UU.; pero requieren para su constitución la intervención de la autoridad estatal: Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 22.

149

la cual realiza excursiones turísticas adquiera una servidumbre de paso con los

predios por los que requiere pasar. Un ejemplo original y provechoso puede

consistir en la situación de una persona también del ámbito ecoturístico, para

quien parte importante de la razón por la cual los turistas lo escogen para

realizar excursiones es por la pristinidad de los lugares a los que los lleva. Para

ese sujeto la conservación de un paisaje reporta una utilidad económica

fácilmente avaluable económicamente. Perfectamente esa persona puede

pactar con el o los propietarios de los lugares a los que lleva a sus clientes, la

mantención de ciertos aspectos importantes para su negocio, previo acuerdo de

una compensación monetaria, a través de la constitución de una servidumbre

en que se impida la tala de árboles, la extracción de leña, entre otras

prohibiciones específicas. Finalmente y relacionado con el último caso, es el de

las empresas especializadas en la pesca deportiva. Para un lodge de pesca de

alto nivel, prioritario es la existencia de ciertas condiciones básicas de

conservación del ecosistema donde pesca. Así, puede pactar con los dueños de

los predios ribereños una servidumbre en beneficio del terreno en que instaló su

lodge, pagando por el no desarrollo de actividades (las cuales se pueden

detallar) contrarias a su interés en la biodiversidad acuática del lugar.

En otros países se observan creativas modalidades de servidumbres266.

Servidumbres recíprocas en las que dos propietarios con interés en la

266 Corcuera, Elisa, et al; supra nota 233; p. 24.

150

conservación se gravan recíprocamente en sus respectivos predios. Otra

posibilidad es la compra por una organización de un pequeño terreno para

utilizarlo como predio dominante. O la utilización de un área de propiedad

pública como predio dominante267.

En Chile ya contamos con personas que han implementado servidumbres de

conservación. Es el caso del Proyecto Protege268 y de la ecoinmobilliaria

Reserva Ecológica Oasis de La Campana269.

Protege constituyó en su favor servidumbres tránsito y de uso de suelo para dar

conectividad a sus senderos en la precordillera santiaguina, las que denominó

servidumbres ecológicas270.

Oasis La Campana regula la conservación del predio de dominio común a

través de servidumbres recíprocas entre los distintos propietarios individuales y

el terreno común.

El Proyecto Sendero de Chile271 también ha requerido negociar derechos de

servidumbre a lo largo se su trayecto. Sin embargo, estas experiencias son 267 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 24. 268 Para mayor información visitar [en línea]; <www.protege.cl>; [consulta 5 de octubre de 2005]. 269 Para mayor información visitar [en línea]; <www.reserva.cl>; [consulta 5 de octubre de 2005]. 270 Esta servidumbre se constituyó en abril de 2000. Se trata de un contrato gratuito y a perpetuidad a favor de la comunidad. El particular Peter von Kiesling da acceso a su predio en el cerro Provincia. Son tres servidumbres, una de tránsito hasta la cumbre del cerro y dos de uso para proteger y rehabilitar las áreas de mayor impacto humano.

151

recientes y ninguna de ellas ha sido expuesta al control de la justicia ordinaria.

De esta manera, queda la incertidumbre de su reconocimiento oficial. En Chile

aún no hay regulación ni jurisprudencia específica a esta materia.

De acuerdo a los ejemplos expuestos, a pesar de la rigidez en los requisitos

esenciales de las servidumbres, podemos observar, tanto en Chile como en

realidades extranjeras, su enorme y no suficientemente explorado provecho

para la conservación. Se generan convenios entre particulares (propietario de

predios) generadores de derechos reales, los que dan representatividad a los

intereses envueltos en la conservación, estimulando la delineación de nuevos

intereses mediante derechos reales, los que otorgan certeza en el goce y

defensa de sus derechos, a la vez que se provoca un mercado en que los

propios particulares aportan financiamiento a su parte en el interés general y

público de la conservación natural.

Otra gran ventaja de las servidumbres (a diferencia del usufructo) es que sólo

limita en parte el dominio del titular del predio sirviente, permitiéndole mantener

el desarrollo de aquellas actividades coherentes con los compromisos

adquiridos. Y, sin duda que la adquisición de una servidumbre con

características ambientales debería ser una alternativa menos costosa que la

271 Más información en Aylwin Oyarzún, José, et al; Componentes Jurídicos del Sendero de Chile, Informe Final; 2002; [en línea]; <www.senderodechile.cl>; [consulta 5 de octubre de 2005].

152

compra de todos los intereses de derecho contenidos en el dominio del predio

sirviente.

Quizás una de las mayores limitantes para la utilización actual de la

servidumbre como la gran herramienta de conservación privada, ha de ser

justamente su carácter predial, en cuanto a la prohibición legal de constituirla en

beneficio de una persona, natural o jurídica. De esa manera se impide que

fundaciones de conservación adquieran servidumbres, como es la exitosa

realidad de EE.UU. Esta dificultad se ha salvado en México proponiendo que el

propietario, junto con la constitución de la servidumbre, done a la organización

de conservación media hectárea de terreno que haga de predio dominante. Y,

para no perder sus derechos sobre esa superficie, se constituye como

usufructuario en ese terreno. Es una combinación de servidumbre, donación y

usufructo.272

Si bien la servidumbre de conservación ha probado en otros países ser una

herramienta de mucha flexibilidad, adaptable a cada situación particular,

regulando diversos aspectos en detalle, con ella se adquiere un compromiso a

perpetuidad, implicando altos costos de monitoreo y manejo para su titular.

272 Corcuera, Elisa, et al; supra 233; p. 24.

153

Para concluir, es importante destacar el gran valor de una servidumbre como

una forma de certificar que el predio gravado se está conservando. Si

relacionamos esto con los eventuales incentivos económicos que cree el Estado

de Chile en el mediano plazo para la conservación privada, una herramienta

con la que el fisco se asegure que el área beneficiada se está conservando

puede ser la servidumbre.

3.1.2.3. Cesión de la tenencia de la tierra

Lo común en el comodato y el arriendo, es que por ellos no se transfiere el

dominio del terreno. El beneficiario sólo tiene derecho a la mera tenencia de la

cosa. Se trata de derechos personales y no reales, emanados de contratos

entre el dueño del predio y un tercero, conservando el primero todos los

derechos derivados del dominio.

(a) Comodato:

El comodato o préstamo de uso es definido en el Código Civil en su artículo

2.174, como “aquel contrato en que una de las partes entrega a la otra

gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con

cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso”. De la

154

definición y características expuestas en la ley se puede deducir que sus

características fundamentales son las siguientes:

- Se trata de un contrato del cual emana para el comodatario el derecho a usar

la cosa según el destino pactado o, en subsidio, de acuerdo a sus

características naturales.

- El comodante conserva sobre la cosa prestada todos sus derechos previos,

pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al

comodatario.

- El comodatario se obliga a devolver la cosa en el tiempo convenido o, si es

que no se ha pactado plazo extintivo, después del uso para el que ha sido

prestada.

- También se resuelve el comodato con la muerte del comodatario, si es que

sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, o si ha

terminado o no tiene lugar el servicio para el que ha sido prestada.

- El comodato es necesariamente un contrato a título gratuito.

155

- Sólo se generan obligaciones para el comodatario: conservar la cosa, usarla

en los términos convenidos, restituirla, entre otras.

- El contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa, pero es

recomendable reducirlo a escritura pública.

De lo expuesto, concluimos que el comodato es probablemente una de las

herramientas más ineficientes para la conservación privada de tierras. La

imposición de un carácter gratuito, sumada a la precariedad del derecho del

comodatario frente al requerimiento del dueño de la propiedad, entre otras

múltiples razones, grafican su ineptitud para estos fines. Tareas como la

investigación, manejo, implementación de senderos, son inútiles si la restricción

al desarrollo de actividades no sustentables depende de la simple voluntad del

propietario o de la llegada de un plazo reducido (a diferencia de las

servidumbres, el usufructo no puede ser perpetuo), el sustento mismo de tales

inversiones es la conservación de especies cuya recuperación y evolución se

desenvuelve en períodos de larga duración.

En Chile, los autores de esta memoria, sólo hemos identificado dos casos de

utilización de esta herramienta. La asociación de Municipalidades Protege

administra el Parque Cuenca de Ramón, en las faldas del cerro del mismo

nombre, bajo la figura de un comodato dedicado a la protección y conservación

156

de la zona andina de Santiago. En la X Región, un particular cedió en comodato

a CODEFF el fundo Chepu, en la isla de Chiloé, de 110 hectáreas, destinado a

la protección, investigación y educación del ecosistema del lugar273.

(b) Arriendo:

El arriendo es un contrato definido por el Código Civil en su artículo 1.924 como

aquel “en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el

goce de la cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar

por este goce, obra o servicio un precio determinado”.

Las partes de este contrato se conocen como arrendador (el que da el goce) y

arrendatario (quien paga el precio). Del arriendo no se derivan derechos reales,

sino personales para las partes. Esto quiere decir que sólo podrán ser exigidos

respecto del otro contratante, en función de los compromisos que haya

asumido. Sin embargo, se trata de una figura de muchísima flexibilidad, que, no

siendo pactable a perpetuidad, si pueden acordarse derechos a plazos muy

largos. Es bastante común la estipulación de un arriendo a 99 años, cuando la

compra no es una alternativa viable.

Una diferencia importante con el comodato radica en su carácter naturalmente

oneroso, con lo que facilita la negociación con propietarios reacios a la

273 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 93.

157

conservación meramente filantrópica. Por otro lado, la renta puede convenirse

en objetos distintos del dinero.

Otra ventaja la encontramos en aquellas tratativas con dueños de terrenos de

alto valor para la conservación, que se muestran dudosos de comprometerse a

perpetuidad como en la servidumbre o a ceder de inmediato todos sus derechos

(el caso del traspaso del dominio). Una buena forma sería plantear la

posibilidad de celebrar un contrato de arriendo, para luego evaluar una figura

permanente.

El único ejemplo que, los autores de esta memoria, conocemos es del arriendo

gratuito de treinta años, por el cual la Corporación Nacional del Cobre cedió la

tenencia del fundo Roblería del Cobre de Loncha a CONAF. Con este terreno,

CONAF constituyó en 1996 una Reserva Nacional.

3.1.2.4. Formas de Asociación para la Conservación

La conservación privada de tierras envuelve en su definición la noción de

ciudadanos interesados en los ecosistemas que los rodean. La forma jurídica

que esos particulares utilizan para su objetivo es fundamental. La búsqueda de

los instrumentos más idóneos se ha dado en un proceso de gran creatividad y

158

riesgo, requiriendo la adaptación de figuras no concebidas originalmente para la

conservación y asumiendo costos derivados del correspondiente desajuste. Esa

exploración ha dependido de la motivación detrás del esfuerzo de conservación.

Para unos, se trata se una alternativa de negocio, para otros una instancia de

satisfacer las necesidades recreacionales, científicas o de simple y profundo

compromiso con la naturaleza, y, en muchos, casos presenciamos una

combinación de todas estas alternativas.

Por otro lado, independiente de la motivación de las personas, el ordenamiento

jurídico debe (o debería si existieran las herramientas apropiadas) cautelar la

efectiva consecución de las necesidades propias del objetivo público de la

conservación. La conservación, para concretarse, requiere largos plazos

(perpetuidad para algunos) en los cuales se garantice un determinado nivel de

protección y asegurar que se cautelen los diferentes intereses envueltos.

Una de las figuras adoptadas en Chile por particulares interesados en conservar

tierras ha sido la comunidad de intereses en la cual varias personas reúnen un

capital, adquieren un predio de interés paisajístico, científico, ecológico, entre

otros, y lo administran de manera colectiva. El instrumento de derecho privado

utilizado es la copropiedad del terreno, llamado también condominio o

simplemente, comunidad, en que cada comunero es dueño de una cuota

abstracta sobre el bien adquirido.

159

Esta forma de asociación jurídica el Código Civil la define genéricamente en su

artículo 2.304 como “la comunidad de una cosa singular o universal, entre dos o

más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado

otra convención relativa a la misma cosa”.

Así, la regla del Código exige pluralidad en las personas que, sin más

formalidades que aparecer enumeradas todas ellas en la escritura de

compraventa, adquieren una cosa singular o universal (como una herencia y la

comunidad hereditaria), sin haber pactado alguna forma específica de sociedad

para administrar y asignar derechos sobre la cosa.

Existen comunidades pro diviso o pro indiviso, siendo ejemplo de las primeras

la comunidad de propietarios individuales en un edificio de departamentos. Pero

no es sino en la comunidad pro indiviso donde realmente encontramos la

comunidad por definición. Sin embargo, esta indivisión sólo se refiere al

derecho de cada comunero sobre la cosa común, el cual no se puede dividir

más que en forma abstracta, sin corresponderle a cada comunero un derecho

preferente sobre alguna parte del bien. De hecho, la forma típica de extinción

del cuasicontrato de comunidad es por la partición, el procedimiento de división

del haber común con que se da término a la comunidad de derechos,

sustituyéndose la propiedad indivisa por la propiedad unitaria. Cada comunero

es considerado dueño individual de su cuota sobre la cosa y tiene sobre esa

160

cuota todos los derechos inherentes al dominio. De esa manera, una desventaja

de esta figura para la conservación es que las personas que originalmente

concurrieron a la compra del predio pueden libremente enajenar o transmitir su

derecho a terceras personas, quienes no necesariamente coinciden con el

propósito pactado, pudiendo hacer efectivo su derecho a pedir la partición del

haber común, más cuando ese derecho, según la misma ley, es irrenunciable,

de acuerdo al artículo 12 del Código Civil, pues se trata de un derecho que no

sólo mira al interés individual.274

La cuota en que cada comunero participa de la propiedad común indica la

proporción en que deben contribuir a las obras y reparaciones de la cosa.

Normalmente, los comuneros van a nombrar un administrador. De lo contrario,

todos tendrán un derecho igual a intervenir en las decisiones y actos

administrativos, pudiendo hacer uso del llamado ius prohibendi o derecho a

oponerse a los actos que los demás copartícipes pretendan realizar. Cada

comunero puede usar la cosa común respetando el destino de conservación

pactado.

El destino que se dé al predio adquirido debe ser adoptado con el acuerdo de

todos los comuneros. Así, cuando uno de ellos no es partidario de las acciones

274 Alessandri, et al; op. cit. supra 141; I tomo; p. 118.

161

adoptadas por la mayoría, siempre le queda libre el derecho a vender su cuota,

a la misma comunidad o a un tercero.

Una de las desventajas que han experimentado quienes se han aventurado en

la utilización de esta forma de administración común es lo engorroso que se

puede tornar la toma de decisiones, entorpeciendo la eficiencia en la

generación y asignación de recursos necesarios para una conservación

adecuada que justifique la privatización de esta función pública.

Intentando superar los obstáculos propios de la comunidad, algunos grupos de

personas han combinado esta figura con otras formas más elaboradas de

asociación. Un ejemplo que ha dado buenos resultados es la utilización de

sociedades anónimas cerradas en las que cada persona es propietaria de una

acción sobre el patrimonio común, la que en caso de venta otorga un derecho

preferente de compra a los demás accionistas. De esta manera, se asegura el

fin pactado, sin arriesgar la entrada de terceros que no coincidan en el interés

que los llevó a asociarse.

Un caso destacado lo encontramos en la Comunidad Ahuenco275. Un predio de

730 hectáreas, adquirido por un grupo personas relacionadas por lazos de

amistad e identificadas con la conservación de este predio ubicado en la Isla de

Chiloé en la X Región.

275 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 100 y ss.

162

Sin embargo, para evitar las desventajas naturales de la comunidad, se cambió

el estatuto jurídico de administración de comunidad a una sociedad inmobiliaria.

Cada miembro de la comunidad es dueño de una acción en la inmobiliaria que

está configurada como una sociedad anónima cerrada. Es la sociedad

inmobiliaria quien detenta ahora el dominio del predio. Dado que es una

sociedad anónima cerrada, si uno de los participantes pretende vender sus

acciones, deberá hacerlo preferentemente al resto de los accionistas.

Cada acción da a su titular el derecho a construirse una vivienda con fines

recreacionales en una superficie de una hectárea por persona y el resto del

predio se destina a la conservación. De esta forma se conjugan dos intereses

en cada accionista (con el elemento financiero asociado a cada interés): uno

individual a construirse una casa y otro filantrópico a contribuir a la

conservación de la biodiversidad.

Ahuenco sigue abierto a nuevos socios y su número se ha incrementado con el

transcurso del tiempo. Con sus aportes se han podido adquirir nuevos predios

adyacentes al retazo original con la intención final de conectarse a la parte norte

del Parque Nacional Chiloé.

Los estatutos de la sociedad están firmemente orientados a la conservación del

lugar, y no pueden ser modificados en lo referente a la indivisibilidad de la tierra

163

sino con el voto unánime de todos los accionistas. La duración a largo plazo del

proyecto está prácticamente asegurada por la dificultad que implicaría que los

actuales 59 socios estuvieren de acuerdo en disolver la sociedad, considerando

que se trata de personas que libremente y siguiendo un claro interés en la

conservación participan de este proyecto común.

Para su mantención se cobra a cada comunero una tasa equivalente a 25

dólares mensuales, representativa de su participación en los gastos

comunes.276

Otros ejemplos de comunidades de conservación lo constituyen los siguientes

predios: Altos de Huemul (19 mil hectáreas y 90 socios); Factoría (2000

hectáreas y 43 socios); Namuncay (400 hectáreas y 20 socios); Quirra Quirra

(207 hectáreas y 25 socios); Lago las Rocas (600 hectáreas y 3 socios).

Junto a las comunidades de conservación, las inversiones ecoinmobiliarias

constituyen iniciativas en las que se combina la conservación de la tierra, junto

a un desarrollo inmobiliario limitado277. En ambas se conviene el derecho de los

participantes a habilitar viviendas con fines recreacionales en superficies de

poca extensión (normalmente una hectárea), dejándose la mayor parte del

276 Es en el cobro de las cuotas donde se dan hoy dificultades, en la dificultad para que los socios se mantengan al día en su pago. 277 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 91.

164

predio para la conservación y acceso común. El desarrollo se limita a las

porciones individuales.

A diferencia de las comunidades, en los proyectos ecoinmobiliarios las

personas adquieren un derecho de dominio individual sobre una superficie y

comparten algún tipo de copropiedad en el terreno común. Muchas veces la

motivación detrás de los adquirentes de un sitio se encuentra en la posibilidad

de gozar de los beneficios del propietario de un gran predio, sin incurrir en los

elevados costos de adquisición y mantención de toda la superficie. El costo total

se fracciona entre los distintos propietarios y la adecuada conservación del

terreno común, valoriza los sitios individuales.

Las personas agrupadas en una ecoinmobiliaria han adoptado distintas vías

jurídicas para organizarse, garantizando los derechos de cada propietario sobre

su terreno particular, en los terrenos comunes y asegurando la conservación de

las condiciones ecológicas que motivaron su compromiso con el lugar.

Normalmente, cada persona tendrá un derecho de dominio individual sobre la

superficie adquirida y participará en alguna forma de organización jurídica en la

propiedad común. Una posibilidad es, como vimos, una sociedad anónima

cerrada, otra un simple régimen de copropiedad.

Fundamental es la adecuada redacción del estatuto de la sociedad anónima

cerrada o del reglamento de copropiedad, los que regularán las relaciones

165

comunes de vecindad y conservación del lugar. En algunos casos, como el de

Oasis de La Campana278, se agregan servidumbres de conservación recíprocas

entre los distintos propietarios.

Una gran ventaja demostrada por los proyectos inmobiliarios radica en la

eficiente forma en que se asignan derechos de propiedad representativos de los

intereses de cada participante. Esta asignación implica una adecuada

capitalización de los fondos necesarios para la conservación del lugar. Se

asocia el interés por la conservación a un fin lucrativo, permitiendo el

autofinanciamiento de cada área. En la generalidad de los casos revisados se

cobran adicionalmente cuotas mensuales a cada socio para la mantención del

predio.

Algunos de los más simbólicos ejemplos de ecoinmobiliarias279 son los

siguientes: Oasis La Campana (2.500 hectáreas con mil protegidas); Lago

Tepuhueico (20.000 hectáreas y 15 mil en protección); San Francisco de los

Andes (8.100 hectáreas totales y 1.800 en conservación); Parque Los Volcanes

(1.600 hectáreas y 1.150 protegidas); Parque Kawelluco (1.200 hectáreas y 800

protegidas).

278 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.reserva.cl/>; [consulta 5 de octubre de 2005]. 279 Environmental Law Institute; op. cit. supra Capítulo I nota 36; p. 92; Huilo Huilo es otro ejemplo de un predio de enormes dimensiones destinado, entre otras actividades, al desarrollo inmobiliario.

166

3.2. Instrumentos Económicos de Conservación

La constante necesidad de solucionar los problemas ambientales en la forma

más eficiente posible y la constatación del fracaso de los esquemas normativos

tradicionales de comando y control, ha llevado a las autoridades en materia

ambiental a buscar nuevos instrumentos de gestión en sus políticas.

En América Latina y el Caribe, las restricciones en el presupuesto fiscal y los

requerimientos sociales de la población, han vuelto imperiosa la necesidad de

diseñar mecanismos que permitan mejorar la calidad ambiental al menor costo

económico posible. De esta forma es como desde comienzos de la década de

los 70 se han ido incorporando gradualmente instrumentos económicos a la

gestión ambiental, con el objetivo de complementar los esquemas tradicionales

de regulación directa y darle una mejor utilización a los recursos estatales280.

El Diccionario del Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable define a los

instrumentos económicos como medidas económicas o fiscales para influir el

280 Acquatella, Jean; Aplicación de Instrumentos Económicos en la Gestión Ambiental de América Latina y el Caribe: Desafíos y Factores Condicinantes; CEPAL y PNUMA; 2001.

167

comportamiento relacionado con el medio ambiente281. En este mismo sentido

se ha señalado que estos instrumentos son todos aquellos que inciden en los

costos y beneficios imputables a los cursos de acción alternativos que enfrentan

los agentes económicos282.

La utilización de los instrumentos económicos permite otorgarle flexibilidad a las

normas ambientales, incentivando la autorregulación de los agentes

económicos a través de la disminución de los costos de cumplir con los

preceptos legales, reduciendo de esta forma el costo social que debe pagarse

con el objeto de alcanzar los óptimos ambientales, entre los que se encuentra

la conservación de la biodiversidad. En este sentido, el derecho ambiental

internacional ha recogido la importancia de los instrumentos económicos para la

protección del medio ambiente a través del Convenio sobre la Diversidad

Biológica, el cual dispone el deber de los estados contratantes de adoptar las

medidas económicas y socialmente idóneas que actúen como incentivos para la

conservación283.

La incorporación de instrumentos económicos para alcanzar el resguardo del

patrimonio natural permite minimizar la degradación ambiental y los costos de

su protección, junto con generar recursos financieros y precios de costo

281 Gilpin, Alan; Dictionary of Environment and Sustainable Development; John Wiley & Sons; England; 1996. 282 Acquatella, Jean; op. cit.; p. 175. 283 Artículo 11 del Convenio sobre la Diversidad Biológica; op. cit. supra nota 2 Introducción.

168

completo284, a través de la incorporación de los particulares mediante incentivos

que fomenten acciones voluntarias tendientes a conservar los recursos

ambientales.

Por Instrumentos Económicos para la Conservación (IEC) entendemos todos

aquellos mecanismos que incidan en las decisiones alternativas de los agentes

económicos, reduciendo los costos de la decisión de conservar y/o aumentando

los costos de la decisión de no conservar285.

3.2.1. Instrumentos Económicos de Conservación en e l Derecho Nacional

Se ha estimado que la política ambiental chilena comprende entre sus principios

un mandato explícito a favor de la introducción de instrumentos económicos286.

Sin embargo, la legislación ambiental chilena basa sus preceptos en

regulaciones directas de comando y control, las que han demostrado ser

deficientes en lo que a conservación se refiere.

284 Borregaard, Nicola; Oportunidades y Obstáculos para su implementación en Chile: Instrumentos Económicos en la Política Ambiental; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; 1997, p. 6. 285 Mejías, Ronald; Incentivos para la conservación de tierras privadas en América Central, documento de trabajo; abril, 2000. CEPAL y PNUMA; Instrumentos económicos para la gestión ambiental en América latina y el Caribe; Ciudad de México; 1997. Zdenka Piskulich; Incentives for the Conservation of Private Lands in Latin America; The Nature Conservancy. 286 Borregaard, Claro, Larenas; Uso de Instrumentos en la Política Ambiental; Análisis de casos para una gestión eficiente de la contaminación en Chile; CONAMA; 1995.

169

Frente a las debilidades legales, financieras y biológicas del SNASPE287, y ante

la creciente participación de los particulares en la conservación, la iniciativa

legislativa que persigue utilizar instrumentos económicos a través del artículo 35

de la Ley 19.300 parece ser muy acertada. Sin embargo dicha obligación aún

no se ha implementado, demostrándose de esta forma como Chile, al igual que

muchos otros países no desarrollados, tiene importantes dificultades al

momento de introducir e implementar instrumentos económicos dentro de sus

políticas y normas ambientales. Las razones de dichas dificultades se hayan en

diferentes obstáculos288 relacionados con distintos aspectos, entre los que

destacan: el escaso conocimiento de la disciplina de la economía ambiental; la

poca flexibilidad legal que caracteriza a nuestro régimen jurídico y que dificulta

la dinámica en torno a nuevos mecanismos; una política ambiental mal definida

y con bajo presupuesto.

Aún cuando la obligación estatal señalada en el artículo 35 de la Ley 19.300 no

se haya implementado, es posible hacer una individualización de los incentivos

indirectos289 existentes en la legislación vigente.

287 Sepúlveda, Claudia; Incentivos para la creación y manejo de Áreas Silvestres Protegidas Privadas en Chile; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; 1997; p. 39. 288 Borregaard, Nicola; Leal, José; Aplicación de Instrumentos Económicos en la Gestión ambiental de América Latina y el Caribe: el caso de Chile; CEPAL/PNUD; 2000. Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.eclac.cl/dmaah/dmaah/instrum/Publi.htm>; [consulta 5 de octubre de 2005]. 289 Incentivos Indirectos son todos aquellos instrumentos económicos que sin haberse concebido por el legislador para incentivar la conservación privada, la fomentan a través de las consecuencias legales de su implementación.

170

(a) Instrumentos Económicos de Conservación en la L ey 19.300 y su

reglamento:

El Título V de la Ley 19.300290 establece el Fondo de Protección Ambiental, el

cual tiene entre sus objetivos financiar total o parcialmente proyectos o

actividades orientados a la conservación del patrimonio ambiental. Si bien este

instrumento financiero para la conservación establece un límite para el

financiamiento regular, éste puede excederse a través de un procedimiento

público en cual podrían participar ASPP.

El fondo esta integrado por diversas vías de aportes de capital, entre las cuales

destaca por su amplitud la que se refiere a los aportes de entidades públicas o

privadas, nacionales o extranjeras, a cualquier título. Al respecto puede

señalarse que el reglamento del SEIA establece en su Titulo VI las medidas de

compensación291, las que tiene por objeto producir o generar un efecto positivo

alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado.

Además, CONAMA actúa como punto focal para el Programa de Pequeños

Subsidios (PPS) del Global Environment Facility (GEF), instrumento de

financiación de proyectos ambientales del Programa de Medio Ambiente de las

Naciones Unidas.

290 Artículos 66 y siguientes de la Ley 19.300. 291 Artículos 57 y siguientes de la Ley 19.300.

171

(b) Instrumentos Económicos de Conservación en la L ey Indígena:

Producto de la lucha por la reivindicación de los derechos de los pueblos

indígenas, se dictó en 1993 la Ley Nº 19.253, la cual establece normas sobre

protección, fomento y desarrollo de los indígenas. Dichas normas contemplan

entre sus principios fundantes el deber del Estado de proteger las tierras

indígenas y velar por su equilibrio ecológico292. De dicho principio se desprende

del deber de la autoridad de conservar las características naturales de las

tierras indígenas a través de la tutela organizada del Estado.

Los propietarios de las tierras contempladas en esta ley solo podrán ser

personas naturales indígenas o comunidades indígenas293. De esta forma los

instrumentos económicos contemplados por sus normas se tornan poco

equitativos al beneficiar sólo a ciertas personas, manifestándose de esta forma

la deliberada intención de discriminación positiva de la autoridad en favor de los

indígenas. En este mismo sentido esta Ley establece la posibilidad de crear

áreas de desarrollo indígena294 en las cuales el Estado focalizará su acción en

beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y de sus comunidades.

292 Artículo 1 inciso 3º de la Ley Indígena. 293 Artículo 12 de la Ley Indígena. 294 Desarrolladas en el Capitulo I, dentro de los instrumentos legales públicos de conservación.

172

Los incentivos a los que se refiere esta ley constituyen instrumentos fiscales

directos a través de los cuales los propietarios de las tierras indígenas pueden

beneficiarse de diferentes mecanismos de financiamiento y ahorro de costos.

(i) Subsidios contemplados tanto por el Fondo para Tierras y Aguas

Indígenas295, como por el Fondo de Desarrollo Indígena296. El primer fondo

permite subsidiar la adquisición de tierras y derechos de aguas por personas o

comunidades indígenas. El segundo permite la recuperación de la calidad de

las tierras. Ambos fondos constituyen una fuente de financiamiento para la

creación y subsistencia de posibles ASPP.

(ii) Exención tributaria a través de la eliminación del pago del impuesto territorial

sobre las tierras indígenas.

(c) Instrumentos Económicos de Conservación en la L ey sobre Fomento

Forestal:

Con el objetivo de desarrollar el potencial económico del sector forestal chileno,

se dictó en 1974 el Decreto Ley 701, cuerpo legal que explícitamente

comprende entre sus objetivos el incentivar la forestación. Sin embargo,

producto de la creciente amenaza a la biodiversidad en nuestro país, producida

295 Artículo 20 y siguientes. 296 Artículo 23 y siguientes.

173

por procesos de desertificación y erosión, dicho cuerpo legal incorporó entre

sus objetivos297 la prevención de la degradación, protección y recuperación de

los suelos, tarea que se cumple a través de la existencia de bosques. De esta

forma, la iniciativa de fomento forestal se enmarca ya no tan solo en la

utilización del recurso maderero sino también en su conservación, aspectos que

permiten el desarrollo sustentable buscado por CONAF, corporación que tiene

por misión la conservación, protección, incremento, manejo y aprovechamiento

de los recursos naturales renovables del país.

De cuestionable valor ecológico resultan las plantaciones que el Decreto Ley

701 incentiva, pues representan especies exóticas y de un valor

significativamente inferior para la biodiversidad. Sin embargo, las normas de

fomento forestal también incentivan la forestación y uso sostenible de los

bosques nativos, a través de planes de manejo que aseguren el uso y

explotación racional, así como la conservación de los bosques y su

ecosistema. No obstante, es evidente que no existe una normativa que fomente

la conservación y proteja en forma adecuada a las especies arbóreas

endémicas del país, responsabilidad estatal postergada desde que se inició la

discusión en el Congreso de la Ley de Bosque Nativo.

297 Modificado por la ley nº 19.561, cuerpo legal en el que fueron muy importantes los argumentos ambientales, considerándose el bosque nativo y la protección de los suelos.

174

El Título III298 establece instrumentos fiscales directos en dos categorías de

incentivos diferentes que se adquieren a través de la solicitud del propietario

interesado y la posterior aprobación de CONAF.

(i) Subsidios a través de bonificaciones de los costos netos de las actividades

de forestación en los terrenos certificados como de aptitud preferentemente

forestal. Entre estas actividades se encuentra la forestación en suelos frágiles,

en los que se constituirán bosques de protección que no podrán ser explotados

ni aún a través de planes de manejo. Por otro lado la bonificación también

incentiva la forestación con especies nativas, incrementando de esta forma el

número de este tipo de bosques en el país.

Estas bonificaciones son un útil y flexible instrumento, pues podrán ser

transferidas por el propietario del predio favorecido con el subsidio a un tercero,

así como utilizarse como garantía para el otorgamiento de créditos para

financiar actividades objeto de la bonificación299.

(ii) Exenciones tributarias para los bosques nativos y de protección, así como

para los terrenos de aptitud preferentemente forestal. Estas exenciones están

referidas al impuesto territorial y a los impuestos sobre herencias, asignaciones

298 Artículos 12 y siguientes. 299 Son créditos de enlace otorgados por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP) con el objeto de estimular las plantaciones; [en línea]; <www.indap.cl>; [consulta 5 de octubre de 2005].

175

y donaciones. De esta manera diminuyen los gastos del propietario producto del

no pago de impuestos y se incrementan sus posibilidades de financiamiento a

través de donaciones de terceros interesados en la conservación.

Por último es destacable señalar que los propietarios que decidan afectar sus

propiedad a los incentivos establecidos por el DL 701 producirán una

transferencia instantánea de éstos a través de la venta, quedando el nuevo

propietario sujeto a los mismos beneficios y restricciones establecidas por la

Ley de Fomento Forestal300.

3.2.2. Instrumentos Económicos de Conservación pres entes en Fondos

Internacionales

Junto a los instrumentos económicos de conservación existentes en la

normativa vigente, es posible identificar fondos internacionales de cooperación

para la conservación de la biodiversidad, los cuales permiten a los particulares

concursar para el mantenimiento de sus ASPP.

300 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.sag.cl/framearea.asp?cod=8>; [consulta 5 de octubre de 2005].

176

(a) Premio Ford Company a la Conservación y el Medi o Ambiente:

Esta iniciativa, que forma parte de un programa mundial de la compañía de

autos Ford Motor Company, ha sido desarrollada durante los últimos 21 años y

con ella, más de 110.000 personas y 15.000 proyectos se han beneficiado en

34 países de Europa desde 1983. Durante los últimos años se sumaron más de

16 países de América Central, América del Sur, Medio Oriente y Asia, entre los

cuales figura Chile.

Los postulantes pueden ser personas individuales, o grupos sin fines de lucro,

de cualquier región de Chile, que estén actualmente desarrollando programas

en el área de Conservación, Protección y Educación medio ambiental, entre

otros.301

(b) Premios Fundación BBVA a la Conservación de la Biodiversidad:

Los Premios Fundación Banco Bilbao Vizcaya (BBVA) a la Conservación de la

Biodiversidad son expresión, junto con el Programa de Ayudas a la

Investigación en Biología de la Conservación, del compromiso del Grupo BBVA

con la conservación del medio ambiente natural, promoviendo el conocimiento

científico, impulsando actuaciones prácticas y sensibilizando a la sociedad.

301 Para mayor información visitar [en línea]; <www.ford.cl>; [consulta 5 de octubre de 2005].

177

El premio 2004 a las actuaciones de Conservación de la Biodiversidad,

reconoce actuaciones significativas e innovadoras de conservación del medio

ambiente natural en España o en América Latina. Se concederán dos premios,

cada uno de ellos de 230.000 euros, destinados a entidades sin ánimo de lucro

que hayan desarrollado iniciativas en España o en América Latina302.

(c) El Fondo para el Medio Ambiente Mundial:

El Fondo para el Medio Ambiente Mundial (FMAM o GEF por su sigla en inglés)

fue creado con el fin de fortalecer la cooperación internacional y financiar

acciones necesarias para abordar cuatro amenazas fundamentales que

enfrenta el medio ambiente mundial: pérdida de biodiversidad, cambio climático,

degradación de las aguas internacionales y agotamiento de la capa de ozono.

El trabajo relacionado con la detención del problema generalizado de

degradación de las tierras también cumple con los requisitos necesarios para

postular a financiamiento del FMAM.

El fondo fue creado en 1991 en una fase experimental y fue reestructurado

después de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y

el Desarrollo celebrada en Río de Janeiro en 1992 para trabajar en beneficio de

los intereses ambientales de los habitantes de todo el mundo. El fondo que

surgió luego de la reestructuración fue más estratégico, efectivo, transparente y

302 Para mayor información visitar [en línea]; <http://w3.grupobbva.com/TLFB/TLFBindex.htm>; [consulta 5 de octubre de 2005].

178

participativo. En 1994, 34 naciones se comprometieron a proporcionar US $2

mil millones para apoyar la misión del FMAM; en 1998, 36 naciones se

comprometieron a entregar US $2,75 mil millones para proteger el medio

ambiente mundial y promover el desarrollo sustentable. El FMAM provee

donaciones y financia concesiones en países en vías de desarrollo y economías

en transición para proyectos encaminados a proteger el ambiente global303.

4. Conclusiones

El 2010 se cumplirán 200 años desde el nacimiento de nuestra república como

Estado independiente. Dicha fecha emblemática ha sido incorporada entre los

planes de gobierno para alcanzar valiosas metas, entre las que se incorporan

los objetivos ambientales. Sin embargo, las amenazas para la conservación de

la biodiversidad no respetan los planes bicentenario, haciendo de la precariedad

del SNASPE y de lo instintivo de la conservación privada, un problema urgente

tanto para el Estado como para la sociedad.

Consideramos que una acción determinante para el combate de las anteriores

amenazas, contemplada por la Estrategia Nacional de Acción para la

Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad, es aquella que busca

303 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.conama.cl/gef/antecedente.htm>; [consulta 5 de octubre de 2005].

179

fomentar y facilitar la cooperación público-privada, así como actividades que

combinen producción y conservación de la naturaleza.

Siguiendo los ejemplos de los casos de EE.UU. y Costa Rica, una acción

combinada de los particulares con las autoridades ambientales, potenciaría las

iniciativas de conservación e incentivaría la creación de mercados más

sustentables.

Un punto ineludible en esta asociación público-privada es la creación de un

cuerpo legal que establezca las reglas del juego de la conservación, donde se

tengan claros los derechos y obligaciones para todos quienes quieran participar

de iniciativas para la protección de los recursos naturales. En el próximo

capítulo se analizarán las propuestas que han existido hasta el momento,

analizándose cada una de ellas en sus principales aspectos.

180

CAPÍTULO III

Propuestas Normativas:

“Proyectos y Recomendaciones para Fomentar e Incent ivar la Creación de

Áreas Silvestres Protegidas Privadas ”

La conservación privada de la biodiversidad en Chile, como todo fenómeno

social, ha sido un área desde la cual han surgido múltiples investigaciones. Uno

de los aspectos desarrollados en estos trabajos se refiere al marco normativo

que rige esta actividad. En este punto, han sido numerosas y variadas las

iniciativas públicas y privadas presentadas al debate, estableciendo una

institucionalidad competente, junto a normas que regulen y fomenten su

creación y funcionamiento. Sin embargo, como lo hemos mencionado

previamente, nuestro país aún no cuenta con un estatuto normativo especial

para estas áreas, habiendo sido postergado incluso el estatuto necesario para

las áreas públicas304.

Son muchas las razones que se pueden esgrimir para explicar este

incumplimiento por parte de la autoridad. Sin embargo, más allá de su

tratamiento y análisis, nos concentraremos en esta parte en el estudio de los

304 Se describen las razones de la no entrada en vigencia del estatuto legal de las áreas públicas bajo conservación oficial en el capítulo 2.1.

181

mecanismos que permitan revertir esta condición, incorporando el tema de las

áreas silvestres protegidas dentro de las prioridades legislativas del gobierno y

como un interés social permanente305.

En este sentido, consideramos que la poca valoración por la temática

ambiental, específicamente por la biodiversidad en los debates públicos y

privados en Chile, es una realidad que está comenzando a cambiar. La

sensación cada día más arraigada es que el factor ambiental es función

imprescindible para un sistema social y económico saludable, que permita un

gobierno democrático y garante de los derechos constitucionales306. Mientras la

sensación a que nos referimos no se internalice plenamente por el conjunto de

los actores sociales, nuestra autoridad continuará desarrollando una legislación

ambiental casual, descoordinada, costosa y negligente con los compromisos

establecidos en nuestra Carta Fundamental y en los variados tratados

internacionales ratificados por Chile. En este contexto, estimamos que en tanto

305 Estos mecanismos serán tratados en detalle en Capítulo IV sobre “Recomendaciones y Conclusiones”, en donde se expondrá, desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cómo consideramos factible intervenir legalmente el tema de las ASPP al menor costo posible, estableciendo una institucionalidad competente, una regulación idónea, así como un conjunto de incentivos que fomenten la creación de estas áreas. 306 La visión sistémica del ambiente ha sido tratada por variados autores, entre los que destaca el destacado jurista chileno recientemente fallecido Prof. Raúl Brañes, quien plantea que el ambiente debe ser entendido como un conjunto de elementos que interactúan entre sí, pero con la precisión de que estas interacciones provocan la aparición de nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema. En esta línea, Brañes considera que el derecho ambiental puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos. Brañes, Raul; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; 2000.

182

el artículo 35 de la Ley 19.300 no se materialice, nuestra autoridad incurre en el

incumplimiento de su deber de preservar la naturaleza307.

Identificar y analizar las propuestas normativas y recomendaciones que se han

elaborado para regular y fomentar la creación de ASPP, es metodológicamente

necesario, pues representa una valiosa información referente a lo que se ha

estudiado y propuesto en un tema prioritario para el medio ambiente nacional y

que aún no tiene solución.

Las ASPP comprenden, debido a su complejidad, una gran diversidad de

aproximaciones en cuanto a su regulación y fomento. Para algunos, sólo a

través de una ley se podrá comprender adecuadamente la totalidad de aspectos

relacionados con estas áreas, pues se podría establecer una institucionalidad

competente, un régimen de incentivos idóneo y, en algunos casos, innovadores

instrumentos legales de conservación. Otros sostienen que el énfasis no debe

estar dirigido hacia la jerarquía de la norma que regule las ASPP, sino hacia los

incentivos asociados a la creación de estas áreas, proponiendo un régimen

alternativo al predominante que centra su atención en la compensación del

costo de conservación. Sin embargo, en general, existe consenso acerca de la

necesidad de adoptar un sistema de declaración pública de estas áreas,

307 Artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República y el artículo 8 de la Convención sobre la Diversidad Biológica son dos ejemplos claros de normas, nacional e internacional respectivamente, que el Estado de Chile no cumple a cabalidad.

183

omitiéndose una noción de designación de sitios prioritarios para la

conservación, con una oferta de instrumentos, públicos y privados, que

compitan entre ellos por la mayor eficiencia y mejor logro de los objetivos

ambientales308.

El objetivo final de todas las propuestas normativas que se analizan en este

capítulo es asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la

naturaleza y conservar el patrimonio ambiental. Para el logro de este objetivo,

se privilegian métodos que involucran voluntariamente a la ciudadanía y a la

comunidad, en un espíritu de colaboración con los fines públicos309, en un marco

de autosustentabilidad de la gestión de las ASPP y de generación de

información sobre los ecosistemas en conservación.

En lo que sigue, revisaremos el Proyecto de Ley de Bosque Nativo; el Proyecto

de Ley sobre ASPP redactado por CODEFF; el Borrador de Reglamento para el

artículo 35 redactado por CONAMA; los comentarios de CIPMA en relación al

Borrador de Reglamento para el artículo 35 presentado por la autoridad

308 En el acápite “Fundamento normativo de la conservación privada” en la Introducción de esta memoria se indica en una nota al pie la diferencia entre la designación y declaración de áreas de conservación. Reiteramos que la designación implica que el Estado define como prioritaria la conservación de una superficie determinada, asociando eventualmente incentivos a las acciones coherentes con ese objetivo que en ella se desarrollen. En tanto la declaración conlleva el reconocimiento, a solicitud de parte, de un área como ASPP. 309 El considerando 5º de borrador de reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300, sienta la regla de que la protección del medio ambiente compete a todos los integrantes de la sociedad.

184

ambiental; y las recomendaciones normativas del Environmental Law Institute310

311. En cada uno de estos casos se señalará, cuando corresponda, los aspectos

relacionados con la institucionalidad competente; la regulación para su

constitución y funcionamiento; así como los incentivos establecidos para la

creación de las ASPP.

1. Proyecto de Ley de Bosque Nativo

El proyecto de ley sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal (en

adelante el proyecto) ha sido tramitado en el Congreso Nacional por más de

una década. Desde su ingreso en el año 1992, el Proyecto ha sido debatido

extensamente por parlamentarios, autoridades competentes de gobierno y

expertos de la sociedad civil, quienes aún no acuerdan un modelo que permita

la conservación y uso sustentable del bosque nativo chileno, capaz de detener

la extracción indiscriminada que ha sufrido este recurso312.

310 Contenidas en su libro: Legal Tools and Incentives for Private Lands Conservation in Latin America: Building Models for Success; Environmental Law Institute; Septiembre 2003; pp. 95 a 97. Vid supra Capítulo I nota 36. 311 En cuanto a la propuesta y comentarios al borrador del reglamento realizados por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, estos serán incluidos en el Capítulo IV. 312 Para mayor información visitar [en línea]; <http://www.chilebosquenativo.cl/info_documentos/ comercializacion/PobrezaHeinerL.pdf>; [consulta 2 de agosto 2004].

185

En sus últimas indicaciones sustitutivas313, correspondientes al segundo trámite

constitucional, el proyecto establece que el objetivo fundamental de su

normativa es incentivar la recuperación, el mejoramiento y la protección de los

bosques nativos para que, mediante el cumplimiento de sus múltiples funciones

ambientales, sociales y económicas, puedan contribuir a la sustentabilidad

forestal, mejorando así la calidad de vida de los habitantes del territorio

nacional314. Dicho objetivo comprende una normativa315 que, si bien no esta

dirigida específicamente a las ASPP316, considera la protección de los bosques

nativos entre sus postulados fundamentales.

Teniendo presente que una gran superficie de bosques nativos del país se

encuentran bajo dominio de particulares317 y que las medidas de protección e

incentivos establecidos por este proyecto influirán en la creación, fomento y

regulación de las ASPP, a continuación se analizarán sus principales

313 Boletín Nº 669-01, Informe de las Comisión Unida del Senado de Agricultura y Medio Ambiente y Bienes Nacionales. Para mayor información visitar [en línea]; <http://sil.senado.cl/pags/index.html>; [consulta 5 de agosto 2004]. 314 Artículo 1º del Proyecto. 315 El Proyecto comprende 56 artículos permanentes y 3 artículos transitorios, y está estructurado en ocho títulos. 316 Si bien no esta dirigida específicamente, su normativa sí comprende normas relacionadas con las ASPP que fueron incorporadas luego de haberse concluido el reglamento por parte de CONAMA. 317 En la discusión general del Proyecto, el señor Jaime Salas, Presidente del Colegio de Ingenieros Forestales, expuso que, según las cifras consignadas en el Catastro y Evaluación de los Recursos Vegetacionales Nativos de Chile, elaborado conjuntamente por la Corporación Nacional Forestal, la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, en 1997, el país disponía de 13.443.316 hectáreas de bosque nativo, en distintos grados de conservación, de las cuales 3.896.911 las preserva el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado, y las 9.546.405 hectáreas restantes se encuentran en manos de propietarios privados.

186

disposiciones. Para ello, expondremos todo lo que guarde relación con la

institucionalidad, regulación e incentivos que el proyecto establece para la

conservación del bosque nativo318.

1.1. Institucionalidad

El proyecto radica un conjunto de facultades en CONAF, siguiendo de esta

forma la tendencia que centra en esta Corporación la gestión de los recursos

naturales renovables del país. Específicamente, en relación con la protección

de los bosques nativos, podemos señalar las siguientes funciones:

- Mantener un catastro forestal de carácter permanente, en el que se

deberán establecer e identificar, a lo menos cartográficamente, los tipos

forestales319 existentes en cada región del país, su estado y aquellas

áreas donde existen ecosistemas con presencia de bosques nativos de

318 No consideraremos todas las disposiciones relacionadas con el uso sustentable de este recurso, pues el interés fundamental de esta investigación dice relación con la conservación de la biodiversidad nacional. 319 El artículo 2º, numero 19, establece que los tipos forestales son agrupaciones arbóreas caracterizadas por las especies predominantes en los estratos superiores del bosque, o porque ellas tengan una altura mínima determinada. Por su parte, el artículo 3º, agrega que, mediante decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Agricultura, se establecerán los tipos forestales a que pertenecen los bosques nativos del país y los métodos de regeneración aplicables a ellos.

187

interés especial para la conservación o preservación, según los criterios

que establecerá un reglamento320.

- Toda acción de corta de bosque nativo, cualquiera sea el tipo de terreno

en que éste se encuentre, deberá hacerse previo plan de manejo forestal

aprobado por la Corporación. CONAF es la autoridad encargada de

todos los aspectos relacionados con estos planes321, entre los que se

encuentran el establecimiento de sistemas de información pública, así

como la invalidación y modificación de los planes de manejo forestal.

- Cuando el Ministerio de Agricultura así lo determine, la Corporación

deberá administrar el fondo de conservación y manejo sustentable del

bosque nativo (en adelante el fondo)322. Para ayudar a gestionar este

fondo, existirá un Consejo Consultivo del bosque nativo (en adelante el

Consejo) que establecerá los criterios de focalización y de asignación de

las bonificaciones, los que serán propuestos a la Corporación.

El Consejo estará constituido por 7 miembros elegidos por el Presidente

de la República, quienes serán representantes de los sectores público y

320 Artículo 4º del Proyecto. 321 El artículo 2º, numeral 13º, señala que los planes de manejo forestales son instrumentos que planifican el uso y aprovechamiento racional de los recursos forestales de un terreno determinado, considerando la multifuncionalidad de los bosques. Por su parte, el Título II, artículos 5 a 13 del Proyecto, establece los requisitos que deben cumplir estos planes. 322 Artículo 23 del Proyecto.

188

privado, comprendiéndose dentro de éste último sector a académicos,

empresarios, integrantes de organizaciones de pequeños productores

forestales y organizaciones e instituciones no gubernamentales

vinculadas al tema323.

- Serán los directores regionales de la Corporación las autoridades

competentes para conocer de las infracciones y aplicar las multas

establecidas en el proyecto, quienes dentro del territorio de sus

respectivas jurisdicciones, resolverán con el mérito de la denuncia y de lo

informado por los funcionarios designados para la fiscalización324. Por su

parte, el Director Nacional de la Corporación conocerá de los recursos de

revisión interpuestos por el afectado por una sanción325.

1.2. Regulación

En la regulación del proyecto, encontramos diferentes disposiciones

relacionadas con la conservación y protección de este recurso. Estas normas

las hemos clasificado en dos grupos, según si tratan sobre categorías o planes

de manejo.

323 Artículo 25 del Proyecto. 324 Artículo 40 del Proyecto. 325 Artículo 41 del Proyecto.

189

1.2.1. Categorías de Manejo

El proyecto distingue en su artículo segundo, numerales tres y cuatro, diferentes

conceptos necesarios para la comprensión y aplicación de su normativa. Entre

ellos, encontramos aquellos conceptos que establecen diferentes categorías de

bosques según sus características, las cuales serán consideradas al momento

de establecer las medidas de protección del recurso.

Luego de definir el proyecto lo que entiende por bosque326 y por bosque

nativo327, hace dos importantes distinciones que permiten establecer dos

categorías de manejo de bosques nativos, útiles para la conservación de la

biodiversidad nacional:

- El bosque nativo de preservación es aquél, cualquiera sea su superficie,

que presente o constituya hábitat de especies vegetales clasificadas en

las categorías de protegidas, en peligro de extinción, raras, vulnerables o

insuficientemente conocidas, o que corresponda a ambientes únicos o

representativos de la diversidad ecológica natural del país y cuyo manejo

326 El Artículo 2º número 1 señala que por bosque se entenderá la formación vegetal en la que predominan especies arbóreas de a lo menos un metro de altura, que ocupan una superficie de por lo menos cinco mil metros cuadrados, con un ancho mínimo de 40 metros y cuya cobertura de especies arbóreas supere el 10% en condiciones áridas o semiáridas o 25% en circunstancias más favorables. 327 El Artículo 2º número 2 dispone que por bosque nativo se comprenderán el bosque formado por especies autóctonas, provenientes de generación natural, regeneración natural, o plantación bajo dosel con las mismas especies existentes en el lugar, que pueden tener presencia accidental de especies exóticas distribuidas al azar.

190

sólo puede hacerse con el objetivo de resguardo de la diversidad

biológica. El proyecto considera incluidos en esta definición los bosques

comprendidos en las categorías de manejo que integran los sistemas

públicos y privados de conservación, el SNASPE y las ASPP

respectivamente328.

- El bosque nativo de conservación y protección es aquel, cualquiera sea

su superficie, que esté ubicado en suelos frágiles, en pendientes iguales

o superiores a 45%, o a menos de doscientos metros de manantiales,

cuerpos y cursos naturales de agua, destinados al resguardo de tales

suelos y recursos hídricos.

Estas categorías de manejo comprenden diferentes medidas de protección

ambiental, en atención a los recursos que se intenta proteger. Podemos

distinguir las siguientes:

- En relación con el bosque nativo de preservación, las medidas de

protección ambiental son estrictas, prohibiendo la corta, destrucción o

descepado de las especies vegetales catalogadas como en peligro de

328 El artículo 2º transitorio del Proyecto establece que mientras no entre en vigencia la Ley Nº 18.362 y se creen la áreas a que se refiere el artículo 35 de la ley Nº 19.300, las referencias al SNASPE se entenderán hechas al conjunto de parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales existentes en el país.

191

extinción, raras, vulnerables o insuficientemente conocidas329, definidas

en el reglamento a que se refiere el artículo 37 de la Ley 19.300 y las

declaradas monumentos naturales, así como la alteración de su hábitat.

El proyecto, excepcionalmente, permite intervenciones con fines de

investigación u obras civiles, previa aprobación mediante el SEIA330; en

cuyo caso la reforestación deberá efectuarse con las mismas especies

del tipo forestal intervenido331.

- En relación con el bosque nativo de conservación y protección332, las

medidas de protección ambiental son más flexibles, permitiéndose la

corta siempre y cuando se cumplan con la regulación que el proyecto

exige y se efectúe una reforestación con las mismas especies del tipo

forestal intervenido333. Sin embargo, excepcionalmente, la corta se

prohibirá cuando afecte árboles y arbustos nativos ubicados a 25 metros

de cauces permanentes en cualquier zona del país o a 15 metros de

cauces no permanentes en zonas áridas o semiáridas.

329 La nómina de estas especies será fijado a través de un Decreto Supremo del Ministerio de Agricultura, que deberá irse actualizando cada diez años. 330 Artículo 19 del Proyecto. 331 Artículo 22 del Proyecto. Este artículo agrega que dicha reforestación también deberá producirse cuando se trate de bosques nativos de los tipos forestales araucaria, alerce, lenga, coigüe de Magallanes, ciprés de la cordillera y palma chilena; de bosques que hayan sido objeto de los incentivos que se contemplan en esta ley la reforestación deberá efectuarse con las mismas especies del tipo forestal intervenido. 332 Artículos 5º, 14 a 16 del Proyecto. 333 Artículo 22 del Proyecto.

192

1.2.2. Plan de Manejo

El proyecto dispone que toda acción de corta de bosque nativo, cualquiera sea

el tipo de terreno en que éste se encuentre, deberá hacerse previo plan de

manejo forestal aprobado por la Corporación334. Sin embargo, los planes de

manejo no dicen relación sólo con la corta del recurso, pues pueden perseguir

fines no maderables, de preservación y mantención de la diversidad biológica,

acciones que se incentivan por el Proyecto a través de bonificaciones.

El interesado en contraer estas obligaciones con CONAF deberá elaborar su

plan a través de un ingeniero forestal y cumplir con las disposiciones del Título

II, sobre plan de manejo forestal335. Una vez aprobado el plan, el interesado o

quien adquiera posteriormente el predio a cualquier título336, quedará sujeto a

su cumplimiento y a las demás obligaciones que establece esta ley. Para estos

efectos, deberá anotarse al margen de la respectiva inscripción de dominio, la

circunstancia que el predio de que se trate cuenta con un plan de manejo

forestal aprobado.

334 Artículo 5º del Proyecto. 335 Artículos 5º a 13 del Proyecto. 336 La doctrina nacional del Derecho Civil clasifica a la obligación que constituye el plan de manejo dentro de las obligaciones reales, propter rem o ambulatorias, definiéndolas como aquellas en que la persona del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide. Vid infra notas 365, 454 y 465.

193

El interesado sólo podrá desistirse del plan de manejo forestal aprobado, previo

reintegro en arcas fiscales de las sumas que se hayan dejado de pagar en

virtud de franquicias tributarias y de las bonificaciones otorgadas por esta ley,

más los reajustes e intereses legales determinados por el Servicio de Impuestos

Internos en conformidad con las normas del Código Tributario, cuando

corresponda. No se autorizará el desistimiento cuando existan actividades de

regeneración o de reforestación pendientes.

1.3. Incentivos

El proyecto establece incentivos para la conservación del bosque nativo. A

través de instrumentos fiscales directos337, se establece el fondo de

conservación y manejo sustentable del bosque nativo338.

Dicho fondo, a través de subsidios estatales, permite bonificar una serie de

actividades consideradas valiosas para la conservación de la biodiversidad de los 337 En este análisis utilizaremos la clasificación realizada por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en su Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada. Vid supra Capítulo I nota 32. 338 El proyecto también establece recursos para la investigación del bosque nativo. Si bien estos recursos no permiten el financiamiento para la creación de ASPP, es necesario destacar que fomenta e incentiva los conocimientos en materias vinculadas con los ecosistemas forestales nativos, su ordenación, preservación, protección, aumento y recuperación. Conocer el valor de la biodiversidad es un importante paso para fomentar la creación de ASPP y consideramos importante destacar esta iniciativa así como la forma en que se constituye, materia que será tratada en el Capítulo IV sobre “Recomendaciones”.

194

bosques nativos. Se ofrecen bonificaciones de de hasta 5 unidades tributarias

mensuales por hectárea por las actividades de cercado, regeneración o

recuperación de formaciones xerofíticas339 o de bosques nativos de alto valor

ecológico, o por actividades de manejo con fines no maderables. Asimismo, las

bonificaciones de hasta 5 unidades tributarias mensuales, asignables en cuotas

de hasta 0.25 de estas unidades por año y por hectárea, por actividades que se

realicen en bosque de alto valor ecológico, a objeto de lograr su preservación y la

mantención de la diversidad biológica. Ambas bonificaciones podrán aplicarse

también a los planes de conservación que se establezcan en virtud del artículo 35

de la Ley 19.300340.

Al fondo se accede mediante un concurso público que considerará criterios de

evaluación socioeconómica, de modo de incentivar aquellas situaciones en que la

recuperación, el mejoramiento, la protección y la preservación de los bosques

nativos y las formaciones xerofíticas presenten un claro beneficio social341. Dicho

concurso público para la obtención de las bonificaciones, seguirá ciertos criterios

de focalización y de asignación, entre los que se considerarán, entre otros, las

siguientes variables: tamaño de la propiedad, monto bonificable solicitado,

equivalencia de servicios ambientales generados vía preservación de bosques, en

339 El artículo 2º numero 10 define formación xerofítica como aquella formación vegetal, constituida por especies autóctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones áridas o semiáridas ubicadas entre las regiones I a VI. 340 Artículo 23 del Proyecto. 341 Artículo 24 del Proyecto.

195

comparación de aquellos que provengan de manejo sustentable y parte del

financiamiento de cargo del interesado342.

Una vez adquirido el derecho para obtener las bonificaciones, el beneficiado

podrá transferirlas mediante instrumento público o privado, suscrito ante un

notario público. De esta forma, dichas bonificaciones transferidas, podrán ser

cobradas y percibidas por personas distintas del propietario, siempre que

acompañen el documento en que conste su transferencia343.

Finalmente, el fondo obtendrá su financiamiento a través de un ítem de gastos de

Ley de Presupuesto de la Nación, el que anualmente destinará recursos para

pagar las bonificaciones que se originen con motivo de esta ley344.

2. La Propuesta de Proyecto de Ley del Comité Nacio nal Pro Defensa de la

Flora y Fauna 345

El Comité Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna (CODEFF) es una

organización no gubernamental que ha desempeñado, entre otras labores, un

342 Artículo 25 del Proyecto. 343 Artículo 27 del Proyecto. 344 Artículo 29 del Proyecto. 345 Al final de esta memoria acompañamos una copia de esta Propuesta, texto en base al cual trabajamos para el análisis que aquí presentamos.

196

rol protagónico en el desarrollo y promoción de las ASPP en Chile346.

Con la misión de promover la conservación y el uso sostenible de la

biodiversidad a través de acciones de protección de ecosistemas, especies

amenazadas y recursos genéticos, CODEFF comprende dentro de sus líneas

de acción a las áreas silvestres protegidas. Dentro de estas acciones, el

programa de biodiversidad, ha impulsado diferentes gestiones relacionadas con

las ASPP. En el año 2001, CODEFF encargó la realización de una propuesta de

proyecto de ley que fomenta la creación de áreas protegidas en propiedades de

dominio privado (en adelante, la propuesta). Dicha propuesta347, luego de

señalar el objetivo y ámbito de aplicación, establece la regulación para el

reconocimiento de las áreas protegidas en terrenos de propiedad privada,

consagrando la existencia de un denominado derecho real de conservación;

para, posteriormente, establecer normas acerca del fomento de donaciones que

propicien la inversión privada para la conservación de la diversidad biológica; y,

finalmente, contempla disposiciones generales junto a proposiciones de una

serie de modificaciones a textos legales vigentes con el fin de integrar los

elementos que aporta el proyecto a la legislación aplicada348.

346 Para mayor información visitar [en línea]; <www.codeff.cl>; [consulta 6 de agosto 2004]. 347 Elaborada por el abogado y consultor ambiental Alberto Cortés. 348 Página 2, párrafo 2º de la propuesta.

197


La propuesta comprende, en su título II, un diseño institucional que integra siete

representantes de los sectores de agricultura, turismo y bienes nacionales349,

quienes, en conjunto, conforman una Comisión Mixta (en adelante la comisión)

dependiente del Ministerio de Bienes Nacionales (MBN).

Interesante resulta constatar que la propuesta otorga un rol protagónico a

Bienes Nacionales, cartera ministerial que tiene por misión manejar, gestionar y

administrar el patrimonio fiscal350, misión que pareciera no comprender a las

ASPP. En este contexto, la Ley Orgánica Constitucional del MBN tampoco hace

referencia explícita a cuestiones relacionadas con la gestión de tierras bajo

dominio privado para fines de conservación351. Quizás, la propuesta busca que

las ASPP sean comprendidas por un órgano estatal de amplias facultades y que

dirija políticas de ordenamiento territorial, donde estas áreas sean incorporadas

como instrumento de gestión ambiental en coherencia con el sistema público.

349 El artículo 7 de la propuesta establece que dichos representantes conformarán una Comisión Mixta presidida por el jefe de División de Bienes Nacionales del MBN e integrada por: el Director Ejecutivo de CONAMA; el Director Ejecutivo de CONAF; el Director Nacional del SAG; el Director Nacional de SERNATUR; el Director General del Territorio Marítimo y Mercante; el Director General de Aguas. 350 Para mayor información visitar [en línea]; <www.bienes.cl>; [consulta 6 de agosto 2004]. 351 Artículo 1º del Decreto Ley N° 3.274, Publicado en el Diario Oficial el 5 de Junio de 1980, donde el Ministerio de Tierras y Colonización fija la Ley Orgánica del Ministerio de Bienes Nacionales.

198

La comisión tendrá un Consejo Consultivo, el cual será el mismo establecido

para CONAMA352. De esta forma, la comisión asegura una instancia de

participación ciudadana, así como una forma de informarse sobre variados

puntos de vista relacionados con las ASPP.

Las funciones de la comisión sobre las ASPP guardan relación con los

siguientes aspectos353:

- Establecer trienalmente las zonas prioritarias para la creación de áreas

protegidas en terrenos particulares;

- Proponer al Ministerio de Agricultura o de Defensa, en su caso, la

creación de áreas protegidas en determinados terrenos de propiedad

particular, con los estudios, evaluaciones y demás antecedentes que lo

justifiquen;

- Conocer e informar acerca de las solicitudes que los propietarios de

terrenos privados presenten ante la Comisión, para la calificación y

reconocimiento de sus predios como área protegida.

- Conocer y sancionar las infracciones a las limitaciones y obligaciones

impuestas a los inmuebles que se declaren como área protegida.

352 Artículos 78 y 79 de la Ley 19.300. 353 Artículo 8 de la Propuesta.

199

2.2. Regulación

La regulación de las ASPP que establece la propuesta comprende tres materias

diferentes: el derecho real de conservación; las servidumbres de interés

ambiental; y los aspectos relevantes del procedimiento de afectación. A

continuación, se analizarán cada una de estas tres materias354.

2.2.1. Derecho Real de Conservación

La propuesta establece un nuevo derecho real355 que denomina derecho real de

conservación. El objeto de este derecho es permitirle al dueño de una

propiedad constituir este derecho a favor de un tercero que asume las tareas de

conservación dentro del respectivo predio, tercero que adquiere un derecho real

en su patrimonio, dotándole de la certeza jurídica necesaria tanto a él como a

los posibles beneficiarios, para abocarse a las tareas que demanda la

conservación de la diversidad biológica en tierras privadas356.

354 La propuesta deliberadamente no comprende categorías de manejo de ASPP en su normativa, pues entre sus fundamentos considera que estas categorías producen procedimientos confusos e inciertos, desmereciendo los derechos de los particulares y otorgando a los entes públicos una discrecionalidad sin límites. 355 El artículo 577 del Código Civil señala que un derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Continúa el artículo enumerando taxativamente estos derechos: dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas, prenda e hipoteca. 356 Pagina 4, párrafo 2º de la Propuesta.

200

La propuesta define al derecho real de conservación como un derecho real

sobre inmuebles que consiste en la facultad de usar, gozar y administrar un

bien raíz ajeno, con el fin de aplicar en él medidas de conservación de la

diversidad biológica y de los recursos naturales existentes en el predio357.

Esta figura para constituirse requiere de dos partes: el propietario del inmueble

y el titular del derecho real de conservación, pudiendo ser este último una

persona natural o jurídica. Ambas partes participan de una dinámica que puede

describirse de la siguiente forma358:

- El propietario del inmueble decide voluntariamente constituir un derecho

real de conservación a favor de un tercero por acto entre vivos o por

causa de muerte. En dicha constitución, el propietario del inmueble

deberá señalar si otorga el derecho en forma perpetua o a plazo, tiempo

que en ningún caso podrá ser inferior a 30 años.

- Una vez perfeccionada la tradición359, el titular del derecho de

conservación adquiere un derecho real sobre todo el inmueble por el

357 Artículo 19 de la Propuesta. 358 Artículos 20 a 33 de la Propuesta. 359 La Propuesta comprende como formalidades de la constitución la inscripción del derecho de conservación en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, disposición conforme con lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil en relación a la tradición de ciertos derechos reales. Otra formalidad que requiere la propuesta es la escritura pública. Ambas formalidades dicen relación con los efectos respecto a terceros del derecho de conservación.

201

tiempo determinado en el acto de constitución. En este sentido, no

importa si cambia el propietario del inmueble debido a algún acto

posterior a la constitución, el derecho de conservación seguirá en

dominio del titular y bajo los mismos términos acordados en la

constitución.

Consideramos que la propuesta, al considerar únicamente la constitución

del derecho de conservación sobre la totalidad del inmueble, limita las

potencialidades de utilización de esta nueva figura, en cuanto habría

muchos casos en los cuales los propietarios de inmuebles consideran

conservar sólo parte de su propiedad, manteniendo en la parte restante

del predio actividades productivas.

- El titular del derecho de conservación podrá hacer tradición de su

derecho por acto entre vivos o por causa de muerte, mientras esté

pendiente el plazo en caso de no haberse constituido el derecho real en

forma perpetua. Si bien esto permite flexibilidad respecto a quién sea el

titular del derecho, las obligaciones adquiridas para con el propietario del

inmueble son las mismas. El propietario del inmueble podrá accionar

contra el titular para removerlo o sustituirlo en caso de no cumplimiento

202

de las obligaciones de conservación adquiridas en el momento de la

constitución360.

- La dinámica entre las partes concluye mediante alguno de los modos de

extinguir las obligaciones del derecho real de conservación establecidos

en la propuesta: cumplimiento del plazo; consolidación en una misma

persona de ambas partes; renuncia del titular; y caducidad en caso de no

haberse determinado quién reemplazará a la persona jurídica titular del

derecho de conservación al terminarse su existencia legal.

2.2.2. Servidumbres de Interés Ambiental

El Código Civil establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre

un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño361. La predialidad, como

característica central de esta figura, es alterada a través de un nuevo tipo de

servidumbre que la propuesta establece: las servidumbres de interés ambiental.

360 Esta acción establecida en el artículo 30 de la propuesta es una efectiva medida que permite asegurar al propietario del inmueble se respeten los acuerdos establecidos en el acto de constitución del derecho de conservación. El mismo artículo dispone que el procedimiento que tramita la demanda será sumario, permitiendo de esta forma una respuesta rápida del aparato jurisdiccional contra posibles daños irreversibles contra la biodiversidad. 361 Artículo 820 del Código Civil.

203

Se reconocen en la propuesta que analizamos tres tipos de servidumbres362:

- Corredor Biológico, denominación que recibe la servidumbre cuando se

constituye con el fin de mantener determinados ecosistemas

imprescindibles para la conexión de las especies de fauna silvestre con

otras áreas silvestres protegidas;

- Zona de Amortiguación, denominación que recibe la servidumbre cuando

se constituye para prohibir la corta y destrucción de la vegetación

arbórea o arbustiva existente en los predios colindantes a un área bajo

protección oficial y de la alteración de los humedales localizados en tales

predios;

- Por último, están las servidumbres que se constituyen para fines

científicos.

La Propuesta, finalmente, establece que las especificaciones sobre

funcionamiento, obligaciones y beneficios de la Servidumbre de Interés

Ambiental deberán precisarse a través de una escritura pública, la cual,

362 Artículo 28 de la propuesta.

204

asimismo, deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces respectivo363.

2.2.3. Procedimiento de Afectación

El procedimiento de afectación a través de la declaración pública de ASPP

consta de las siguientes etapas364:

- Presentación de solicitud escrita ante la Comisión por parte de las

personas naturales o jurídicas interesadas en afectar un predio de

dominio privado como ASPP. Esta solicitud debe comprender una serie

de antecedentes que le permitan a la Comisión decidir informadamente

sobre la solicitud. Entre dichos antecedentes se encuentran: una línea

base del predio; una descripción de las actividades que se realizarán en

el predio; y los antecedentes legales del predio.

- La Comisión tendrá un plazo de 6 meses (180 días) para estudiar los

antecedentes presentados en la solicitud, pudiendo requerir todas las

aclaraciones y ampliaciones que estime convenientes365.

363 Artículo 29 de la propuesta. 364 Artículos 9 y siguientes de la propuesta.

205

- Una vez que la Comisión acuerde que es factible el reconocimiento del

predio como ASPP, se notificará al propietario, quien tendrá un plazo de

60 días para manifestar formalmente su aceptación y adjuntar un plan de

manejo para el predio. Este plan de manejo, según señala la propuesta,

deberá comprender los contenidos mínimos que un reglamento para

tales efectos fijará.

- Aprobado el plan de manejo por la Comisión, se procederá a declarar el

inmueble como ASPP mediante decreto supremo del Ministerio de

Bienes Nacionales, junto a las firmas de los Ministros de Agricultura y

Defensa, cuando corresponda. El decreto supremo deberá individualizar

adecuadamente el predio que afecta, estableciendo todos los

antecedentes relacionados con el propietario y las características del

inmueble. Asimismo, el decreto supremo especificará las limitaciones y

obligaciones al dominio que deberán aplicarse en el inmueble declarado

como área protegida.

- Para asegurar que la declaración tenga plenos efectos legales, la

propuesta dispone que un extracto del referido decreto supremo sea

publicado en el Diario Oficial e inscrito en el Registro de Hipotecas y

365 Importante resulta destacar que la propuesta nada señala en el caso en que haya transcurrido el plazo de 6 meses y la comisión no se pronuncie, así como tampoco contempla el caso en que la comisión se negare a reconocer la factibilidad del predio como ASPP.

206

Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar

donde se encontrare inscrito el dominio del inmueble.

- Una vez cumplidos todas las etapas del procedimiento de declaración de

ASPP, el inmueble será afectado perpetuamente. Esto no impide que el

propietario venda su propiedad a un tercero, quien comprará el inmueble

con los mismos gravámenes a los que se encontraba sujeto el anterior

dueño366. Importante resulta destacar que la propuesta es categórica en

lo perpetuo de la afectación, sin contemplar ningún mecanismo de

desafectación del inmueble. En este sentido, si bien es notoria la

intención de conservación de la propuesta, no dejar espacio de

negociación en el tiempo de afectación es un serio desincentivo para los

particulares. De hecho, incluso los instrumentos legales públicos de

conservación comprenden mecanismos de desafectación.

- Finalmente, la propuesta es ambigua al no señalar específicamente qué

órgano será el encargado de supervigilar las ASPP. Se limita a señalar

que el decreto supremo fijará este organismo, el cual fiscalizará el

cumplimiento del plan de manejo con libre acceso sobre el terreno y la

ayuda de carabineros si fuere necesario. Asimismo, la propuesta permite

366 Se trata de una obligación propter rem. Vid infra Capítulo IV notas 454 y 465.

207

al organismo supervigilante delegar sus facultades a entidades privadas

idóneas, cuestión que no especifica367.

Esta fiscalización se ve complementada a través de una acción popular

que faculta a toda persona para denunciar las infracciones a las

limitaciones y obligaciones que rigen los inmuebles declarados como

ASPP. Estas denuncias son conocidas por la Comisión mediante un

procedimiento breve, el cual, en caso de acreditar la infracción, podrá

condenar a multas entre una y mil unidades tributarias mensuales368.

2.3. Incentivos

Bajo el supuesto de que no todos los propietarios son iguales y requieren

incentivos diferentes y adecuados a cada realidad, la propuesta plantea

distintos tipos de franquicias y beneficios para que los particulares participen de

la creación y mantenimiento de ASPP, asegurando la protección constitucional

de los mismos en caso de ser obtenidos mediante la declaración oficial del

367 No especificar el organismo encargado de la fiscalización es una seria debilidad de esta Propuesta, pues no puede dejarse a la discrecionalidad del Ministerio de Bienes Nacionales asignar competencias sobre un tema tan importante para la conservación de la biodiversidad. Por otro lado, la posibilidad de delegación de facultades que tiene el órgano fiscalizador o supervigilante es un punto interesante que debería ser especificado para aclarar su implementación y de esta forma ser un espacio efectivo para que organizaciones no gubernamentales hagan su aporte. 368 Artículo 18 de la Propuesta.

208

MBN369. A continuación, analizaremos cada uno de los incentivos comprendidos

por la propuesta de CODEFF, distinguiendo entre instrumentos fiscales directos

e indirectos370.

2.3.1. Instrumentos Fiscales Directos 371

Dentro de esta categoría la propuesta comprende los siguientes incentivos372:

- Exención del pago del impuesto territorial sobre el predio. La propuesta

reconoce lo limitado de este incentivo, pues sólo puede ser significativo

para los propietarios de grandes superficies373;

- El inmueble afectado no se considerará para efectos de la determinación

del impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones;

369 Artículo 3 de la Propuesta. 370 En este análisis utilizaremos la clasificación realizada por el Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en su Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada. Vid supra Capítulo I nota 32.Dejaremos fuera de la clasificación los instrumentos de derecho de propiedad, pues las servidumbres las hemos tratado individualmente a propósito de la regulación establecida en la propuesta de CODEFF. 371 Estos instrumentos, en general, comprenden mecanismos que afectan los costos y beneficios de los agentes económicos de forma directa. 372 Artículos 16, 34 y siguientes de la Propuesta. 373 Página 3, párrafo 4º de la Propuesta.

209

- Un crédito equivalente al 50 por ciento de las donaciones con fines de

conservación en contra del Impuesto de Primera Categoría o Global

Complementario, según sea el caso. Sin embargo, el crédito no podrá

exceder el 2 por ciento de la renta líquida imponible del año o del 2 por

ciento de la renta imponible del impuesto global complementario, limitado

a 14 mil unidades tributarias mensuales al año.

Consideramos que la propuesta hace un interesante aporte al incorporar

este incentivo, el cual comprende un procedimiento similar al establecido

por el Servicio de Impuestos Internos para las donaciones especiales.

Describe una serie de requisitos que deberán cumplir tanto los

beneficiarios como los donantes para efectos de perfeccionar tanto la

franquicia tributaria como la donación374.

2.3.2. Instrumentos Fiscales y Financieros Indirect os375

Dentro de esta categoría la Propuesta comprende los siguientes incentivos376:

374 Dichos requisitos serán considerados en el Capítulo IV sobre Recomendaciones y Conclusiones, donde se hará una propuesta concreta para incorporar este incentivo para fomentar la creación de ASPP. 375 Son aquellos que otorgan facilidades a los agentes económicos para la conservación de tierras. A diferencia de los instrumentos directos en especie o en dinero que consisten en insumos y/o bienes finales para estimular la conservación, los instrumentos indirectos comprenden servicios que se desarrollan mediante la asistencia y apoyo de personal capacitado hacia los propietarios de tierras en las diferentes áreas requeridas.

210

- Los particulares tendrán derecho a percibir hasta un 10 por ciento de

todos los montos que se inviertan anualmente en la ejecución de

proyectos o programas de conservación, investigación científica,

educación, turismo u otros que se desarrollen dentro del área protegida,

cualquiera fueren sus montos, origen y denominación377;

- Los particulares tendrán derecho a asistencia técnica para la

implementación de medidas de conservación ambiental378;

- Defensa legal del Estado para los propietarios que lo soliciten en los

procedimientos donde este comprometida la integridad de la posesión.

3. Borrador del Reglamento para ASPP realizado por CONAMA379

Como ya se señaló en el capítulo anterior380, el borrador del reglamento del

artículo 35 de la ley 19.300 (en adelante el borrador) es, sin lugar a dudas, el

376 Artículos 16 y 17 de la Propuesta. 377 La Propuesta dispone que el particular puede renunciar a este derecho. 378 La Propuesta es ambigua al respecto, pues entrega a un reglamento la especificación de la forma y condiciones en que se concederá esta asistencia. 379 Se han conocido varias versiones diferentes del borrador del reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300, todas ellas elaboradas por CONAMA. En esta memoria trabajamos sobre la última de ellas a que hemos tenido acceso a mayo de 2004. 380 Materia descrita en el Capítulo II.3 y ahondada en su análisis en supra nota174.

211

esfuerzo que más lejos ha llegado en el intento por dotar de una regulación

integral a la conservación de tierras privadas.381

Más allá de nuestra valoración al esfuerzo realizado por CONAMA en

consensuar un borrador para este reglamento, adelantaremos un juicio negativo

respecto de esta iniciativa. En aras de avanzar se han ignorado aspectos

fundamentales. El borrador es un simple mecanismo de declaración de ASPP,

que regula la afectación y desafectación de tierras privadas para la

conservación, ciertas categorías diferenciadoras y algunas materias menores.

Dicho borrador no se hace cargo de los incentivos para la conservación privada.

Una mera referencia a que las ASPP “gozarán o estarán afectos a igual

tratamiento tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al

SNASPE”382 no basta. En otra línea, el no enfrentar la regulación de CONAF

como un organismo público es un vacío importante. Por último, se dejan fuera

las servidumbres de conservación u otros instrumentos que realmente fomenten

el compromiso privado en este campo.

381 En esta parte, así como en el resto de este y otros capítulos previos, hemos sacrificado como memoristas cierto orden por una mayor claridad en el desarrollo de los distintos temas, optando por incluir muchas veces nuestra opinión particular inmediatamente a continuación de la respectiva descripción de ciertos elementos. No obstante lo anterior, nuestros propios planteamientos y recomendaciones serán abordadas con latitud y en forma íntegra en el siguiente Capítulo. 382 Artículo 1 Borrador de Reglamento de ASPP.

212

A continuación, ofrecemos una descripción de las distintas partes que

componen este borrador, diferenciando entre la institucionalidad, regulación e

incentivos contemplados.383


El artículo 1º transitorio del borrador establece la institucionalidad a cargo de las

ASPP al señalar que, mientras “no entre en vigencia una ley que establece

formalmente el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, se entenderá

por Organismo Supervisor (en lo que sigue OS) de las Áreas Silvestres

Protegidas de Propiedad Privada para los efectos del presente Reglamento, a la

institución encargada de administrar los Parques Nacionales y Reservas

Forestales de acuerdo a Ley de Bosques”. En consecuencia el OS de las ASPP

sería CONAF.

El confiar esta misión a CONAF no ha estado exento de controversia. Se

discute la precariedad de la existencia pública de este organismo. En una tarea

política siempre postergada, se ha eludido su regulación orgánica.

383 Para mayores antecedentes, adjuntamos al final de esta memoria, como anexo, el texto completo del borrador en comento.

213

Por otro lado, se discute también el que CONAF no tendría competencias

técnicas para labores más allá de lo forestal. Una eventual inclusión en un

Sistema de Áreas Protegidas de zona marinas claramente excede la

experiencia de este Servicio. Además, la justificación de las ASPP muchas

veces no está relacionada con aspectos forestales.

El título quinto, artículo sexto establece las siguientes funciones del OS:

- Elaborar las pautas técnicas con los criterios de elegibilidad de las ASPP;

- Elaborar las normas generales de manejo y las pautas y procedimientos

para los planes de manejo;

- Pedir informes a los servicios públicos con competencia respecto a una

solicitud de afectación;

- Dictar la resolución de afectación de una ASPP;

- Liderar el proceso de fiscalización del cumplimiento de las obligaciones a

que están sujetas las ASPP;

- Aprobar el cambio de categoría de manejo;

214

- Dejar sin efecto las resoluciones de afectación;

- Cobrar las multas a las que se hagan deudores los propietarios de un

ASPP; y

- Revisar y aprobar los informes periódicos sobre el grado de cumplimiento

de los planes de manejo.

Otras autoridades con competencia en el proceso de afectación de un ASPP

son los Ministerios de Vivienda y Urbanismo, Bienes Nacionales, Economía y

Energía, Minería y Obras Públicas y Relaciones Exteriores, cuando su opinión

sea necesaria en el proceso de afectación. La lista de organismos públicos con

competencia ha sido criticada384 por su rigidez y exclusión de otros actores

públicos y privados relevantes.

CODEFF propone la creación de una Comisión para todos los asuntos

relacionados con las ASPP. Esta Comisión estaría integrada por representantes

de los siguientes sectores: Ministerio de Bienes Nacionales; CONAMA; CONAF;

Consejo de Monumentos Nacionales; SERNAPESCA; DIRECTEMAR

(Dirección de Territorio Marítimo y Mercante); y SAG. La Secretaría Ejecutiva

384 Observaciones propuesta final de borrador de ASPP; documento elaborado por CONAMA, de circulación restringida. La misma referencia debe entenderse hecha respecto de las demás opiniones vertidas en esta parte.

215

correspondería a CONAMA. Además, CODEFF propone un Consejo Consultivo

configurado como un panel de expertos. Sin embargo, la recomendación de

CODEFF nos parece muy criticable al carecer muchas veces los comités,

comisiones y consejos consultivos, de real representatividad de los intereses en

juego. Nos inclinamos preferentemente por mecanismos de participación más

directa y flexible que recojan en igualdad de condiciones las opiniones de

agrupaciones (públicas o privadas) así como de individuos.

3.2 Regulación

La regulación de las ASPP que establece el borrador comprende tres materias

diferentes pero interrelacionadas: las Categorías de Manejo; los Criterios de

Elegibilidad para constituir un ASPP; y los aspectos relevantes del

Procedimiento de Afectación, Desafectación y Funcionamiento de estas áreas.

A continuación, se analizarán cada una de ellas.


El borrador contempla un procedimiento esencialmente voluntario de ingreso al

Sistema de Áreas Protegidas. Es el particular quien debe solicitar la afectación

216

de un predio de su propiedad. Asociada a esta solicitud, incluirá la petición de

acogerse a una determinada categoría de manejo.

Para este fin, el borrador establece en su Título III, artículo 4º, cuatro categorías

de manejo diferentes: Área Privada de Preservación Estricta, Parque Natural

Privado, Monumento Natural Privado y Reserva Natural Privada.

Las categorías se diferencian fundamentalmente por el tipo de restricciones que

imponen. Las tres primeras determinan distintos grados de preservación385 en

dichos predios. Sólo la Reserva Natural Privada estará sujeta a un régimen de

conservación. La distinción entre preservación y conservación se refiere a los

niveles de intervención humana y de desarrollo económico permitido, así como

los valores existentes en el lugar que se busca preservar. En su nivel más alto

la preservación impide cualquier intervención del ser humano y deberá

mantenerse el área intacta en sus condiciones originales. La conservación, por

su parte, supone un régimen de protección menor, compatible con ciertas

actividades económicas o de intromisión de agentes externos. También las

categorías de manejo implican superficies más o menos extensas a conservar

(o preservar).

385 Otra descripción de las diferencias entre preservación y conservación las encontrará el lector en el punto 6 de la Introducción a esta memoria.

217

Se ha planteado que las categorías de ASPP deberían ser homologables con

las pertenecientes al SNASPE. Resultado que, en cierto nivel, se logra con las

denominaciones empleadas.

3.2.2. Criterios de Elegibilidad

El Título VI del borrador trata de la afectación de un predio como ASPP y en su

artículo 7º define los criterios de elegibilidad que deberá reunir un terreno para

entrar al Sistema. Establece este artículo que “podrán constituirse como ASPP

aquellos terrenos que cumplan con uno o más de los siguientes requisitos,

características o condiciones”. Estos requisitos dicen relación con una variedad

de aspectos tales como: ecosistemas únicos, humedales de importancia

internacional, condición de corredor biológico o zona de amortiguación, entre

otras circunstancias. Se excluyen rasgos de importancia cultural, social o

antropológica. Sin embargo, en la letra h) del citado artículo se establece una

atribución de clausura para el OS, el que podrá incluir como “elegible” aquellas

áreas que “contribuyan significativamente a la conservación de la diversidad

biológica a tutelar la preservación de la naturaleza y la conservación del

patrimonio ambiental”.

218

En general, esta parte del borrador recibió bastantes críticas y comentarios

negativos. La Corporación de la Madera (CORMA) recomienda precisar los

criterios de elegibilidad, tratando de objetivar los conceptos y requisitos. Otros,

estimaron que deberían incluirse condiciones adicionales y excluirse otras

innecesarias. El representante en las discusiones de CONAMA X Región

solicitó que el Sendero de Chile se incorpore como una característica.

3.2.3. Procedimiento de Afectación y Desafectación

Como ya señalamos, el borrador nos ofrece un procedimiento de entrada a las

ASPP esencialmente voluntario386. El artículo 1º del borrador reafirma esta idea

al sostener que en este texto se establecen los “requisitos, obligaciones y

plazos (...) que deberán cumplir los propietarios (...) que voluntariamente

colaboren” con los objetivos de esta reglamentación.

En los artículos 6º y 7º, correspondientes a los títulos quinto y sexto, se

describe el procedimiento de afectación y desafectación, respectivamente, de

terrenos privados como ASPP.

386 Acápite 3.2.1 de este Capítulo.

219

El procedimiento de afectación sigue el esquema que desarrollamos a

continuación:

- El o los propietarios involucrados deberán presentar una solicitud de

afectación al OS, necesariamente asociada a una determinada categoría

de conservación387.

- La solicitud de afectación debe ir acompañada de los siguientes

antecedentes388: descripción de las características o condiciones que

justifican su afectación de acuerdo a los criterios de elegibilidad del

artículo 7; antecedentes del predio como su ubicación, accesos,

infraestructura y actividades actualmente desarrolladas; plazo de

afectación solicitado; descripción de las actividades que se pretende

realizar en el área; y antecedentes legales del predio, tales como el

certificado de dominio vigente, el de hipotecas y gravámenes, el de

prohibiciones e interdicciones, los litigios pendientes, el plano del predio,

entre otros. La documentación solicitada en esta fase, al igual que en el

resto del procedimiento, no tiene en cuenta los costos privados y

públicos envueltos. Recomendamos, en general, tender a facilitar la

iniciativa del particular mediante, por ejemplo, formularios tipo,

disponibles en cada sede del OS y entregando la responsabilidad de

387 Artículo 4º del borrador. 388 Artículo 9º del borrador.

220

recopilación de los antecedentes al OS o a empresas consultoras

privadas a las cuales el OS licite este servicio, asumiendo el Estado el

costo de estas diligencias. Si se mantiene esta gestión en manos del

particular, por lo menos se debería eximir de impuestos y tasas (o

cargarlas al presupuesto de la Nación) a pagar por los certificados.

- El OS tiene un plazo de 90 días389 desde la presentación de la solicitud

para pronunciarse, ampliable hasta por 30 días adicionales, por

resolución fundamentada. De no manifestarse en el término señalado, se

entenderá aprobada la solicitud, disposición que aplica la doctrina del

silencio positivo, principio inspirador de la normativa administrativa

chilena en la actualidad. Si bien es destacable la implementación del

silencio positivo, estimamos que el plazo (que puede llegar a extenderse

por 120 días) es excesivamente largo, especialmente considerando la

tendencia general que se detecta en la tramitación de otros

procedimientos administrativos y en los principios generales

comprendidos por el derecho administrativo nacional390.

389 Artículo 12 inciso 1º del borrador. 390 Un buen ejemplo es el caso del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Ley 19.300, el cual ha reducido sus plazos de tramitación, incorporando la comunicación electrónica y otras medidas tendientes al fomento de las inversiones. Este cambio en los procedimientos administrativos encuentra fundamento en los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el artículo 3 º inciso 2º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de la Ley 19.653 de 2000, sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

221

- En el tiempo entregado para la evaluación de la solicitud presentada, el

OS podrá391 oficiar a los Ministerios de Vivienda y Urbanismo, Bienes

Nacionales, Economía y Energía, Minería y Obras Públicas y Relaciones

Exteriores, informando sobre la solicitud recibida y dando un plazo de 30

días para recibir las observaciones que se consideren pertinentes.

Nuevamente, nos parece que 30 días es un tiempo demasiado extenso.

- Vencidos los términos señalados, la autoridad podrá aprobar la solicitud

del particular, dictando una resolución en ese sentido. Dicha resolución

deberá contener las menciones del artículo 13, entre las que se incluye la

obligación del propietario de presentar un Plan de Manejo de

Conservación del ASPP al SEIA antes de realizar cualquier actividad.

En relación al Plan de Manejo, este se encuentra contemplado

extensamente en el título 8º392. Al respecto, se ha criticado la obligación

de ingresar al SEIA con este Plan para la realización de actividades en la

ASPP. Ello implica un costo administrativo tanto público como privado

excesivo, especialmente dadas las difíciles posibilidades de

autosustentabilidad financiera de estas áreas. Concordamos con esta

opinión y recomendamos la obligación de someterse a un solo

procedimiento de evaluación (el correspondiente a la solicitud de

391 Artículo 12 inciso 2º del borrador. 392 Artículos 18 a 20 del borrador.

222

afectación) con una intervención de los servicios competentes. Sería

interesante que los Planes de Manejo se simplifiquen con normas

generales, directrices y exenciones de su elaboración, tal como se

contempla en el borrador. Estas orientaciones se asocian

diferenciadamente a cada categoría de conservación.

Creemos que lo ideal y factible sería imponer al OS la entrega de una

propuesta de Plan, con espacio para que, dentro de ciertos límites

preestablecidos, el particular introduzca sus intenciones de desarrollo.

El actual borrador exime de la realización de un Plan de Manejo si no se

realizan obras en el área. También se excluyen de esta obligación

aquellas categorías que implican restricciones de preservación. El

artículo 19 inciso 4º señala las materias mínimas que debe contener el

Plan. Entre ellas se destacan: los objetivos del ASPP, sus antecedentes

de importancia como tal, el plan de manejo, entre otros elementos. Nos

inclinamos porque la mayoría de dichos requisitos sean llenados de

manera simplificada por el propietario en un formulario disponible parta

esos efectos. Los antecedentes del ASPP y su importancia podrían

deducirse de los informes que para estos efectos realicen los servicios

intervinientes, agregando los antecedentes adicionales necesarios por el

solicitante. El Plan de Manejo, tal como señalamos más arriba en este

223

párrafo, debería completarse fundamentalmente por la propuesta que en

este sentido hagan las autoridades competentes.

- La resolución aprobatoria debe reducirse a escritura pública e inscribirse

para efectos de publicidad en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces393. Estimamos conveniente incluir la

obligación de publicar un extracto de la resolución en el Diario Oficial, tal

como se hace con otras restricciones al dominio de inmuebles.

En cuanto a la desafectación, el artículo 16 establece sus causales. Ellas se

refieren al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Plan de

Manejo o en las Normas de Uso Generales, al cumplimiento del plazo de

afectación, o a requerimiento escrito del propietario.

El plazo mínimo de afectación de un ASPP es de 25 años, modificable y

prorrogable por iniciativa del particular394.

La fiscalización de las ASPP es responsabilidad del OS395. La solicitud de

afectación implica el consentimiento tácito del propietario a ser evaluado. En

función de este objetivo, el particular deberá presentar a la autoridad, al menos

393 Artículo 14 del borrador. 394 Artículo 8 del borrador. 395 Artículo 11 del borrador.

224

cada cinco años, un informe de cumplimiento del Plan de Manejo396. El OS tiene

un plazo de 60 días para pronunciarse, ampliable en 30 días adicionales, a los

cuales se aplica el silencio positivo ya explicado. Nos parece que, nuevamente,

el borrador ha contemplado términos demasiados extensos, especialmente

considerando que el OS tiene la obligación de fiscalizar la situación del predio y

los compromisos asumidos permanentemente. Respecto de esta materia,

CODEFF ha planteado que la fiscalización y monitoreo se entregue a entidades

consultoras independientes.

Por último, el borrador establece un sistema de multas para el incumplimiento

de las obligaciones contraídas, asociadas a los incentivos económicos

(tributarios) a que se harían acreedores los propietarios de ASPP397. La

paradoja es que, en el esquema actual, los incentivos no se podrían hacer

efectivos, volviendo inoperable el sistema de sanciones. Efectivamente, el

borrador sólo repite las disposiciones sobre los beneficios de las ASPP de la

Ley 19.300, omitiendo la necesaria precisión requerida para su implementación.

396 Artículo 20 del borrador. 397 Artículo 17 del borrador.

225

3.3. Incentivos

El borrador se plantea como propósito promover la creación de ASPP. Para

este fin (el cual cuenta con el acuerdo de los participantes de la discusión sobre

la materia, incluida CONAMA), se necesitan incentivos orientadores que lleven

a los particulares propietarios de predios a realizar aquellas conductas

deseadas, o, al menos, les faciliten la labor que ya realizan.

La conservación de un lugar requiere de recursos financieros los que en la

actualidad provienen de fuentes privadas, revelando un fuerte compromiso de la

ciudadanía. Las iniciativas de conservación, que en su gran mayoría son

desarrolladas por particulares, se realizan sin mayor apoyo o reconocimiento

oficial y por razones principalmente filantrópicas, comprándose tierras para

conservarlas o cambiando el destino tradicional de explotación de terrenos que

ya poseían.

Hoy en Chile, se puede afirmar no solo que no existen incentivos para la

conservación privada de la biodiversidad por parte del aparato público, sino

todo lo contrario. Estas áreas y sus propietarios están sometidos al régimen

general de tributación territorial y de ingresos, lo que, sumado a la ausencia de

programas coordinados de crédito blando para actividades compatibles o de

incentivos no económicos apropiados, vuelve la conservación una verdadera

226

carga. Lo preocupante de este diagnóstico es que la autoridad no corresponde

a la colaboración efectiva realizada por la ciudadanía para alcanzar objetivos

públicos ambientales. Se entiende que estos objetivos generan una utilidad

colectiva o difusa de la cual se beneficia toda la sociedad398. Por ello, en

principio, esos objetivos y los costos que implican son asumidos por el aparato

estatal, representante legítimo de los intereses del grupo social. Sin embargo, lo

lógico parece ser que si un particular colabora con la sociedad en el logro de

ese objetivo común, generando utilidades colectivas, los costos de ese

compromiso sean, al menos en parte, financiados por el representante común,

el Estado. La regla en economía es promover la internalización de los costos de

una actividad por quien percibe las utilidades de la misma. En la conservación

privada de tierras, el principal receptor de las utilidades es la sociedad, y quien

carga con los costos para generar esa utilidad es el particular; utilidades

globales y costos individuales.

A pesar de la intención del borrador de hacerse cargo de generar incentivos

para la conservación de tierras, estimamos que ese objetivo no se logra con su

actual texto.

398 De la misma forma que si un particular instala y administra un establecimiento educacional o construye una carretera, el Estado contribuye a su financiamiento. Se trata de una comparación en líneas generales, comprendiendo que en la educación (como en otros campos de colaboración público privada) la ayuda estatal es proporcional al fin de lucro perseguido y la posibilidad de cargar a los receptores individuales de la utilidad, ej.: usuario de una escuela particular, automovilista que transita por una carretera específica y paga peaje.

227

En el artículo 1º se destaca que “los propietarios privados de tierras que

cumplan con las normas de este reglamento gozarán o estarán afectos a igual

tratamiento tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al

Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado”. Esta es la única

parte del borrador que se refiere a los incentivos (económicos o no

económicos), particularmente a aquellos de naturaleza tributaria.

Sin embargo, la mera referencia en el sentido de que las ASPP gozarán de los

mismos beneficios tributarios que aquellas pertenecientes al SNASPE, es

claramente inaplicable y, eventualmente, inconstitucional399. Así lo manifestó

Fernando Dougnac400, abogado invitado a una de las sesiones de discusión del

borrador, resumiendo la opinión coincidente de la mayoría de los abogados

participantes en el debate. Dar un tratamiento tributario igualitario al del

SNASPE es impreciso. Estos beneficios se aplican al SNASPE por su calidad

de terrenos de propiedad fiscal y no por el fin al que están afectos. Es

irrelevante que se trate de terrenos del SNASPE o del sitio urbano en que se

ubica la casa de gobierno. El Fisco no recauda impuestos a sus reparticiones,

porque no podría cobrarse a sí mismo.

399 Respecto de la eventual inconstitucionalidad de extender por el reglamento o la mera referencia general las exenciones tributarias del SNASPE a las ASPP, el artículo 19 número 20 de la CPR es claro. Se sientan las bases del principio de legalidad en materia tributaria. Cualquier asunto que diga relación con los tributos (el artículo 19 número 20 precisa esas circunstancias) debe ser establecido por ley. 400 Fernando Dougnac es un jurista especialista en derecho ambiental y gestor de parte importante de la jurisprudencia nacional en juicios de relevancia ambiental. Ganador del Premio Nacional de Medio Ambiente 2003 otorgado por CONAMA, actualmente se desempeña como presidente de la Fiscalía Nacional del Medio Ambiente.

228

Se agrega que para eximir, por ejemplo, del impuesto territorial a las ASPP se

requiere de una ley especial y que no basta con la referencia general del

artículo 35 de la Ley 19.300.

Por otro lado, en Chile la exención del impuesto territorial no es un incentivo

real sino para las grandes extensiones de terreno. Este impuesto vulgarmente

conocido como contribución de bienes raíces, se aplica en función del avalúo

fiscal del terreno, elemento en el que el factor superficie es determinante401. Si

bien concordamos con esta crítica, no es menos cierto la conveniencia de

eventuales incentivos diferenciados y focalizados, en este caso a la

conservación de grandes paños.

401 Este impuesto funciona de la siguiente manera: cada inmueble está identificado con un rol o número de registro en el Conservador de Bienes Raíces. El Servicio de Impuestos Internos, a través de su unidad de Avaluaciones (siguiendo pautas generales establecidas por ley), determina para cada bien raíz un “avalúo fiscal”, el que sirve de base sobre la cual se aplica el porcentaje de impuesto territorial. El porcentaje de impuesto territorial es fijo para cada categoría y asciende a una tasa anual de 1% para los bienes raíces agrícolas. El avalúo, en tanto, se reajusta periódicamente por las variaciones del IPC y se fija de acuerdo a criterios preestablecidos que consideran distintas variables, principalmente la ubicación del predio y su destino (comercial, residencial, agrícola, urbano). Este impuesto considera una exención para aquellas propiedades que se encuentren bajo un determinado monto en su avalúo, el llamado avalúo exento. En los bienes raíces agrícolas están exentos hasta un avalúo de $ 5.080.000 al segundo semestre de 2004. Las propiedades sobre el avalúo exento pagan impuestos en la diferencia o exceso de ese avalúo exento; esto con algunas excepciones como las propiedades urbanas con destino comercial que están siempre afectas en el 100% de su avalúo. En consecuencia, es correcta la apreciación de que la exención del impuesto territorial como incentivo a la conservación de tierras privadas, tendrá efectos proporcionales al valor de la propiedad, dado que el valor del avalúo es el que determina el impuesto a pagar, constituyéndose, de esta manera, dicha exención en un incentivo directo a las grandes superficies en conservación. Para mayor información, recomendamos revisar al texto de la Ley Nº 17.235 sobre Impuesto Territorial.

229

Se estima necesario que los incentivos vayan asociados diferenciadamente a

cada categoría de conservación. CORMA añade que no sólo se estimule a las

ASPP sino también a otros tipos de áreas protegidas no necesariamente

reconocidas por el procedimiento del reglamento. De lo contrario se constituiría

una discriminación entre los propietarios.

Un incentivo destacable del borrador es el incluido en el artículo 2 que

establece que las ASPP tendrán la calidad de área bajo protección oficial para

todos los efectos contemplados en la Ley 19.300 y demás leyes o tratados de

carácter o connotación ambiental, lo que adquiere relevancia en materia minera

entre otras actividades.402

402 El artículo 10 de la Ley 19.300 indica los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental que deberán someterse al SEIA. En su letra e) contempla a los “aeropuertos, terminales de buses, camiones y ferrocarriles, vías férreas, estaciones de servicio, autopistas y los caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas”. Más específicamente, la letra e) del mismo artículo incluye la “ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita” (la cursiva es nuestra). El artículo 11 indica los proyectos o actividades del artículo 10 que deberán entrar al SEIA a través de un Estudio de Impacto Ambiental. En su letra d), se refiere a aquellos cuya “localización sea próxima a población, recursos y áreas protegidas susceptibles de ser afectados”. En cuanto a la relevancia en materia minera de la clasificación como área de protección oficial, nos referimos a las restricciones para ejecutar labores mineras en los lugares señalados por el artículo 17 del Código de Minería. El número 2º de dicho artículo incluye a los lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales. Se trata del SNASPE, cuyo estatuto se extendería a las ASPP según lo indicado en el borrador de reglamento. Por último, el número 6º del artículo 17 del Código de Minería, incorpora también en esta categoría de protección a los lugares declarados de interés histórico o científico.

230

4. La Propuesta de Centro de Investigación y Planif icación del Medio

Ambiente 403

El Centro de Investigación y Planificación del Medio Ambiente (en adelante

CIPMA) es, junto a CODEFF, quizás la organización que desde el mundo no

gubernamental más ha estudiado y trabajado por promover la conservación de

la biodiversidad mediante ASPP. Los esfuerzos de un notable grupo de

personas motivadas por el movimiento ciudadano por la conservación,

representan un proceso de más de una década. El resultado de este trabajo ha

logrado amplia difusión pública en los variados artículos publicados en la revista

Ambiente y Desarrollo, seminarios de difusión científica, así como por su

participación activa en la discusión regulatoria del tema y los alcances del

Proyecto “Ecorregión Valdiviana: mecanismos público-privados para la

conservación de la biodiversidad en la Décima Región”404.

Las ideas del equipo de CIPMA han registrado cierta evolución, centrándose en

todo este camino en dos objetivos: aumentar la superficie en conservación y

403 Para todo el análisis de la propuesta de CIPMA remitirse a: Sepúlveda, Claudia; Tacón, Alberto; Letelier, Eduardo; Seeberg, Christina; Recomendaciones al Reglamento para Áreas Protegidas Privadas en base a la experiencia del Proyecto CIPMA-FMAM ECORREGION VALDIVIANA: Mecanismos público-privados para la conservación de la biodiversidad en la Décima Región; Ambiente y Desarrollo; Vol. XIX; 2003. También se encuentran estas ideas en una diversidad de artículos publicados en la revista Ambiente y Desarrollo de CIPMA. Una síntesis de la posición de CIPMA se encuentra en el reciente artículo: Sepúlveda, Claudia; ¿Cuánto hemos avanzado en conservación privada de la biodiversidad? El aporte de las Áreas Protegidas Privadas en perspectiva; Ambiente y Desarrollo; Vol. XX; 2004. 404 Para mayor información visitar: [en línea]; <www.cipma.cl/gef>; [consulta 21 de octubre de 2005].

231

promover el compromiso de la ciudadanía con las ASPP. En términos

generales, apoyan el contenido de la actual versión del borrador de reglamento,

así como las bonificaciones del proyecto de ley de bosque nativo, pero

cuestionan el real impacto de estas medidas en la superficie en conservación.

Reconocen el valor de estos instrumentos para formalizar el estatus legal de las

iniciativas y garantizar su conservación a perpetuidad. Sin embargo, dudan su

utilidad para generar un cambio de conducta en el actor privado que no tiene

interés en conservar. Para lograr la incorporación de grandes superficies a las

ASPP recomienda políticas específicas y focalizadas, tal como lo habría venido

haciendo el Ministerio de Bienes Nacionales a través de la flexibilización del

mecanismo de concesión a privados en bienes fiscales405.

En lo que sigue intentaremos exponer sintéticamente la posición desarrollada

por CIPMA, con particular referencia a la estructura del borrador de reglamento.

405 El Ministerio de Bienes Nacionales se encuentra en una publicitada campaña de entrega de territorios de propiedad fiscal en concesión a particulares que propongan la realización de proyectos turísticos y de conservación. La facultad de entregar concesiones sobre bienes públicos a particulares surge del artículo 57 y ss. de la Ley 1.939 que establece normas sobre adquisición, administración, y disposición de bienes del Estado. Para mayor información visitar: [en línea]; <http://www.bienes.gob.cl/legislac/html/ parrafo1titulo_3_1939.html>; [consulta 21 de octubre de 2005].

232


En sus distintas publicaciones no identificamos una posición de CIPMA sobre la

institucionalidad propuesta por CONAMA en el borrador del reglamento del

artículo 35. En este sentido, no cuestiona el rol de CONAF, así como tampoco

propone consejos consultivos o asesores para la regulación de las ASPP.

4.2. Regulación

En esta parte seguiremos el esquema ya utilizado en el análisis del borrador,

anteriormente señalado, distinguiendo entre la regulación de las categorías de

manejo, los criterios de elegibilidad para cada una de ellas y el procedimiento

de afectación.


Las categorías de manejo del borrador incorporan las recomendaciones de

CIPMA. Las versiones preliminares no incluían categorías y CIPMA aconsejó su

establecimiento, de manera que se refleje la diversidad de formas biológicas y

tipos de ASPP. Las categorías diferencian entre un mayor o menor nivel de

233

rigidez en los objetivos y usos permitidos, prescribiéndose la preservación o la

conservación según los valores ecológicos afectados. De la misma forma, a

mayores usos consuntivos permitidos, mayor el nivel de exigencia del plan de

manejo.

No obstante el acuerdo general con las categorías planteadas, CIPMA propone

un sistema más amplio y flexible, representativo de las distintas realidades de la

conservación en Chile.

Las categorías de áreas privadas deberían ser homologables a las del SNASPE

y a aquellas elaboradas por la Unión Internacional para la Conservación de la

Naturaleza (UICN en sus siglas en inglés).

4.2.2. Criterios de Elegibilidad

Para CIPMA es importante considerar como un criterio de elegibilidad para

ASPP el valor social del terreno. Agregan que los incentivos a la conservación

deben ir también asociados a este valor social o valor para la comunidad, local

o regional.

234

Uno de los criterios de CIPMA en cuanto al borrador atiende a la necesidad de

disminuir los costos, privados y públicos, de la conservación. En función de ese

objetivo y dentro de los criterios de elegibilidad para una ASPP, proponen la

utilización de sistemas georreferenciados que provean de información de todos

los terrenos potencialmente afectables como ASPP. Si un propietario cuenta

con un predio incluido en esta selección de terrenos, el procedimiento de

afectación no debería requerir mayor justificación. De no preverse esquemas de

este tipo, el trámite de afectación puede transformarse en un desincentivo para

la creación de ASPP.

Por último, dentro de los criterios en análisis, aconseja CIPMA precisar una

superficie mínima a conservar como ASPP.

4.2.3. Procedimiento de Afectación y Desafectación

En cuanto a las normas procedimentales comprendidas por CIPMA, en general,

tenemos como memoristas la impresión de que se acepta la propuesta hecha

por la autoridad, a lo que se agregan variaciones menores, algunas de ellas de

importantes consecuencias prácticas. Ciertas sugerencias han sido

incorporadas en la última versión del borrador. Otras, quizás las más

trascendentes, han sido dejadas fuera.

235

La idea descrita en el punto anterior referida a los sistemas georreferenciados

para facilitar los criterios de elegibilidad es, al mismo tiempo, una norma que

facilita y disminuye los costos de transacción de todo el procedimiento de

afectación. En un diseño de ese tipo además se puede, eventualmente, incluir

gran parte de la información posteriormente requerida para la evaluación de la

solicitud de afectación, datos que a su vez determinan la elegibilidad del predio.

Ejemplo de ello son los requisitos que se deberían acompañar a la solicitud o al

plan de manejo. Debemos considerar que el criterio final de este reglamento es

ampliar la red de ASPP, para lo que la disminución de los costos de acceso

revela un compromiso de la autoridad con este objetivo.

Critica CIPMA la escasa consideración a la inclusión de mecanismos de

participación ciudadana eficaces en el procedimiento de afectación, los que en

la práctica se excluyen406. Excepción a ello es la obligación de ingresar con el

plan de manejo al SEIA que sí contempla mecanismos de este tipo. Sin

embargo, la misma idea de incluir al plan de manejo en el SEIA es de por sí

criticada. Además de ser accesoria a la solicitud de afectación.

406Si bien no lo señala explícitamente CIPMA en sus recomendaciones, la incorporación de la ciudadanía en los procesos de toma de decisiones de relevancia ambiental, está contenida en el Principio 10 de la Declaración de Río, a la cual ha suscrito Chile. Lo importante de la participación ciudadana es concreción de la íntima relación entre el ejercicio democrático y el logro de objetivos ambientales; desarrollo sustentable y participación están indefectiblemente relacionados. Este principio y sus consecuencias son recogidas en todo el texto de la Ley 19.300.

236

Recomienda CIPMA una mayor precisión en cuanto a lo que entendemos por

normas técnicas y generales de uso. Estas deberían definirse en el propio

reglamento.

En cuanto al plan de manejo, se defiende como una herramienta flexible y

adaptativa, debiendo definirse los contenidos mínimos a partir de variables

como el tamaño, la complejidad, combinación de usos o la fragilidad de los

ecosistemas y especies. El nivel de detalle exigido, en cuanto a la información

para la línea base y planificación, debería depender de la categoría de manejo.

Para aquellas categorías de preservación estricta los propietarios podrían

adherir a normas generales de uso, sin necesidad de presentar un plan de

manejo, recomendación que es incluida en el borrador. En cuanto a las

categorías que impliquen usos no consuntivos, se exigiría un plan de

ordenamiento predial, adhiriendo el propietario a normas específicas prefijadas

para cada zona.

En otra proposición que es parcialmente aceptada por el borrador, CIPMA

señala que el tiempo mínimo de afectación debería circunscribirse a veinte años

renovables. El borrador fija este plazo en 25 años407.

407 Artículo 8 del borrador.

237

Por último, en cuanto al procedimiento establecido, critica CIPMA la poca

profundidad utilizada en el tratamiento de las funciones de monitoreo y

fiscalización. Afirma que se debería procurar un sistema regular de inspección

del grado de cumplimiento del plan de manejo, las normas de uso generales y

el plan de ordenamiento predial, vinculándolo a la asignación de incentivos.

4.3. Incentivos

En los aspectos relacionados con los incentivos que, eventualmente, se asocien

a la conservación privada se centran las mayores críticas y, a la vez,

propuestas de CIPMA.

Esta organización critica el acuerdo casi generalizado en la discusión nacional y

en las regulaciones en el derecho comparado, tanto en países desarrollados

como en otros países de la región latinoamericana, en torno a eximir del

impuesto territorial a las ASPP. Se considera peligroso este incentivo, mientras

no exista un sistema de incentivos asociado al que denominan esfuerzo de

conservación versus el costo de oportunidad408. De lo contrario, sostienen, se

contribuiría a erosionar la motivación altruista de los particulares que conservan.

408 Tópico ya enunciado en el punto 6 de la Introducción de esta memoria.

238

Este planteamiento encontraría justificación en el diagnóstico de lo sucedido en

EE.UU. con un sistema de incentivos tributarios asociados a las servidumbres

ambientales. Critican que se plantee a los propietarios altruistas la realización

de un negocio a partir de la conservación, desincentivando la mantención de las

ASPP ya existentes.

Las motivaciones de los actuales propietarios en el ámbito de la conservación

apuntarían a factores tales como el amor a la naturaleza o la conservación de la

biodiversidad y no al incentivo económico o a la rentabilidad a obtener a través

de la inversión en ASPP. Incluso en los proyectos ecoinmobiliarios, señalan, la

motivación inicial sería la conservación de la naturaleza por sobre la de un buen

negocio. Buscarían más un sistema de certificaciones, reconocimiento social,

asistencia técnica, antes que incentivos monetarios.

En síntesis, para CIPMA, la exención de impuestos territoriales sería:

- Insuficiente para contribuir a cubrir los costos involucrados en la gestión de

las ASPP, con lo que su efectividad como incentivo quedaría cuestionada;

- Inapropiada, pues no existe forma de asegurar que el ahorro derivado de

la exención de impuestos sea destinado al esfuerzo de conservación y no

a otros propósitos y;

239

- Perversa, porque al dirigirse a compensar el costo de oportunidad de la

conservación provocará, en quienes ya han creado ASPP o tendrían la

motivación para hacerlo, el reclamo de dicha compensación,

distorsionando así la naturaleza predominantemente altruista del

movimiento de conservación privada que se ha desarrollado

espontáneamente en Chile.

Para CIPMA los incentivos deberían asociarse al esfuerzo de conservación y

monitoreo selectivamente, y no a la generalidad de ASPP. El diseño de estos

mecanismos de apoyo debería apuntar a contribuir o financiar aquellas

actividades fundamentales para este esfuerzo. Niegan la necesidad de facilitar

los costos de oportunidad, entendidos como aquellos en que los propietarios

incurren al renunciar a usos productivos alternativos.

En cuanto al esfuerzo de conservación, lo entienden como la suma de todos los

costos –en tiempo y recursos- de los propietarios de ASPP a fin de conservar sus

predios de manera efectiva. Este esfuerzo se relaciona con las amenazas por

incendios, uso público, control de especies invasivas, erosión, entre otros

factores ecológicos y sociales.

Según el modelo desarrollado por CIPMA, los principales costos de inversión

asociados a la creación de un APP, corresponden a actividades fundamentales

240

para el objetivo de conservación, cuales son: la construcción de cercos; la

construcción de senderos; la construcción de una vivienda para el guarda

parque y/o para la administración; y la elaboración de un Plan de Manejo o Plan

de Ordenamiento Predial para la conservación.

Los incentivos para las ASPP debieran focalizarse hacia estas actividades

fundamentales y en los terrenos de mayor valor ecológico, con un monto a

establecerse en función del grado de esfuerzo de conservación involucrado.

5. Recomendaciones Normativas de Environmental Law Institute

El libro de reciente publicación y ya varias veces citado a lo largo de este

trabajo del Environmental Law Institute (en adelante ELI) dedica una sección a

sus propuestas para una regulación de las ASPP en Chile409. Esas páginas

representan una síntesis de las ideas sostenidas por el CDA, CIPMA y

CODEFF, entre otras, sin constituirse como un comentario concreto al borrador

de reglamento.

En primer lugar, ELI propone la creación de nuevos mecanismos formales y la

mejora de los actuales destinados a la declaración de ASPP. Básicamente, se

409 Environmental Law Institute; Legal Tools and Incentives for Private Lands in Latin America: Building Models for Success; 2003; p. 95 a 97.

241

inclinan por la conveniencia de las conservation easements (in gross o

independent easements); el establecimiento de incentivos monetarios y otros

enfocados al esfuerzo de conservación (como el reconocimiento social); mejorar

el rol del gobierno y la cooperación público privada; y trabajar por fortalecer la

capacidad institucional de las ONGs involucradas.

Sería necesaria una legislación que dé un marco institucional a las ASPP. La

estructura propuesta en el borrador sería, en principio, adecuada,

particularmente con su sistema de declaración de ASPP.

En cuanto a los mecanismos ya existentes sostienen la conveniencia de

promover e incentivar el surgimiento de santuarios de naturaleza.

La normativa aplicable a las servidumbres debería ser muy clara y precisa,

incorporando las servidumbres de conservación no prediales.

Respecto a los incentivos, además de lo ya dicho al comienzo de este punto, se

añade la recomendación de incluir incentivos de mercado y sociales,

reduciendo o eliminando el impuesto territorial, estableciendo franquicias

especiales respecto al impuesto a la renta por donaciones con estos fines y la

provisión de acceso a fondos públicos concursables. Mayor reconocimiento

242

social, acceso a capacitación y asistencia técnica, son algunas de las ideas

cercanas a lo dicho por CIPMA.

Por último, se muestran partidarios de aumentar los espacios de colaboración

entre los sectores público y privado en la labor de promoción de las ASPP y en

el diseño de herramientas específicas y mecanismos de cooperación.

243

CAPITULO IV

Recomendaciones

Luego de haber analizado en los capítulos anteriores distintos sistemas

regulatorios de la conservación privada existentes en el derecho comparado, la

normativa nacional vigente en materia de conservación de la biodiversidad, así

como los proyectos y propuestas para la regulación las ASPP, emprendemos

ahora el desafío de integrar la información expuesta, estableciendo las

recomendaciones que, autores de esta memoria, consideramos fundamentales

para la constitución de un marco jurídico que fomente e incentive la creación de

ASPP en Chile.

Dicho marco jurídico debe insertarse dentro del contexto que representa la

conservación a través de ASPP, entregando respuestas normativas e

institucionales útiles y acordes a la realidad nacional y a la dinámica social en la

que participan los principales actores en esta materia. La llamada “fórmula

chilena de conservación privada”, es protagonizada en su mayoría por

pequeños propietarios, quienes, guiados por intereses predominantemente

244

filantrópicos, han actuado en forma intuitiva y descoordinada por el resguardo

de la biodiversidad del país410.

No es menor que, pese a la precariedad legal e institucional de estas iniciativas

privadas de conservación, exista entre los particulares cada vez mayor interés

por conservar, dándose cierto grado de colaboración entre ellos, junto a

motivaciones que prescinden de incentivos estatales. Cómo potenciar esta

dinámica, evitando coartarla con un marco jurídico exhaustivo, es un problema

que es necesario enfrentar.

Eduardo Weisner sostiene que no existe una forma única para resolver los

problemas públicos o colectivos. La solución se encuentra al asegurar la

existencia de un proceso continuo para diseñar, ejecutar, evaluar, aprender y

corregir las políticas públicas y privadas. En definitiva, se trata de asegurar un

amplio margen para el aprendizaje411. Podemos afirmar entonces, siguiendo

esta escuela, que el diseño del marco jurídico para las ASPP debe ser una

instancia flexible e integradora, capaz de replantearse constantemente.

410 Sepúlveda, Claudia; ¿Cuánto hemos avanzado en conservación privada de la biodiversidad en Chile?: el aporte de las Áreas Protegidas Privadas en perspectiva; Revista Ambiente y Desarrollo Vol. XX Nº 1 - 2004; pp. 75-79. Para mayor información visitar: [en línea]; <www.parquesparachile.cl>; [consulta 29 de septiembre de 2005]. 411 Wiesner, Eduardo; La economía neoinstitucional, la descentralización y la gobernabilidad local; Capítulo VI del libro Descentralización fiscal en América Latina: nuevos desafíos y agenda de trabajo del proyecto CEPAL/GTZ de descentralización fiscal en América Latina. El texto se encuentra en: [en línea]; <http://www.cidac.org/vnm/libroscidac/estado-economia/cap-6.PDF>; [consulta 17 de enero de 2006].

245

Uno de los principales desafíos que semejante diseño debe asumir es la

dicotomía público – privada inherente a la regulación de las ASPP. ¿El marco

jurídico de las ASPP debe estar dirigido hacia la publicitación de lo privado, con

normas que restrinjan la gestión de los privados, o, más bien, debiera proponer

una privatización de lo público, reduciendo la intervención del Estado?

Pareciera que la solución se encuentra en el complemento de lo público y lo

privado, dentro del contexto de la vida de un Estado moderno, en el que la

sociedad civil está constituida por grupos organizados cada vez más fuertes. Al

complementarse lo público y lo privado se evitan marcos jurídicos instauradores

de un orden rígido, dirigido desde arriba sobre el orden espontáneo, que ubica

la organización vertical sobre la organización horizontal412.

Valorizar la organización informal que se ha venido desarrollando en la

conservación privada desde principios de la década de los 90, integrándola en

el diseño del marco jurídico, parece ser la opción indicada. De esta forma, se

legitima la experiencia de los gestores y se les suma como socios en la tarea

pública de conservación de la biodiversidad, incentivando y no exigiendo la

colaboración.

Un marco jurídico flexible e integrador, comprensivo de una institucionalidad

idónea, junto a regulaciones eficientes e incentivos atractivos, que permitan

412 Bobbio, Norberto; Estado, Gobierno y Sociedad: por una Teoría General de la Política; Fondo de la Cultura Económica; 1997; p. 235.

246

orientar la conservación privada hacia los sitios prioritarios para la preservación

de la biodiversidad nacional, dentro de un marco de cooperación público

privada, pareciera ser una necesidad urgente si lo que se pretende es otorgar

protección legal al menos al 10% de las comunidades vegetales naturales del

país para el 2006413.

En consecuencia, consideramos que el diseño debe partir por reconocer la

dinámica social en que se ha desarrollado la conservación privada para, de esta

forma, utilizar creativamente los elementos existentes en la normativa nacional,

intentando minimizar las innovaciones en función de evitar eventuales

obstáculos legislativos en el proceso de resguardo de la biodiversidad nacional.

A continuación, analizaremos cada uno de los aspectos que consideramos

fundamentales para la constitución de este marco jurídico en Chile, confiando

en ser un aporte al debate regulatorio de las ASPP. Hemos dividido nuestras

propuestas en: la institucionalidad necesaria para este marco jurídico; la

reglamentación necesaria para hacerla operativa, y la propuesta de un conjunto

de incentivos fundamentales para complementar las herramientas propuestas.

Cada uno de estos aspectos los abordamos en títulos separados, entregando,

en primer lugar, una justificación o análisis del contexto respectivo, concluyendo

con recomendaciones concretas para cada parte.

413 Esta ha sido la meta que se ha fijado el gobierno a través de CONAMA en su Agenda Ambiental Nacional 2002 a 2006. Para mayor información vid supra Capítulo II nota 103.

247

El modelo que proponemos pretende aprovechar y potenciar las facultades de

la CONAMA y sus agencias regionales creando un Comité Regulador de las

ASPP y su respectivo Consejo Consultivo, que coordinen en forma

interdisciplinaria los distintos aspectos a considerar. En cuanto a la regulación,

proponemos, en una primera etapa, la utilización de convenios públicos y

privados de conservación, sumados al procedimiento de afectación de un

eventual reglamento de ASPP, para, a futuro, promover la creación de

servidumbres o derechos reales de conservación como la mejor figura para

estos fines. De esta forma, el particular tendría una batería de instrumentos a

los cuales recurrir, compitiendo esas figuras de acuerdo a su mayor idoneidad y

coherencia con los objetivos planteados. Por último, centramos nuestra

propuesta de incentivos en modificaciones legales que adapten la política

tributaria al apoyo de los ya existentes y potenciales nuevos integrantes de una

red de ASPP, a la vez que dinamicen, profundicen y apoyen el desarrollo de

organizaciones privadas especializadas en la promoción del interés en la

conservación de la biodiversidad.

1. Institucionalidad

Una institucionalidad idónea para las ASPP debiera comprender un conjunto de

autoridades con competencias para establecer los lineamientos estratégicos y

248

las acciones a seguir, las normas pertinentes, así como evaluar, fiscalizar y

sancionar a quienes son regulados414. Dichas competencias son fundamentales

para abarcar todas las funciones institucionales relacionadas con la

conservación privada en el país.

Como ya lo señalamos415, en virtud de la normativa vigente y los proyectos

legislativos discutidos, la institución competente para regular, evaluar, fiscalizar,

sancionar las ASPP sería CONAF. Sin embargo, los cuestionamientos frente al

nombramiento de la institucionalidad responsable de guiar la conservación

privada no se han hecho esperar416.

Paradójicamente, mientras el esfuerzo legislativo pareciera estar centrado en

las prioridades sociales, la biodiversidad del país sigue siendo amenazada por

la falta de normas claras y una institucionalidad competente, arriesgando el

bienestar de todos los ciudadanos con un modelo económico que se desarrolla

a costa de y no con la biodiversidad417.

Nuestras recomendaciones están dirigidas a reutilizar los elementos que ya

existen, asociándolos en forma eficiente e incorporando modificaciones

414 Distinción institucional incorporada por Dominique Hervé en: Seguridad de la Biotecnología Moderna en Chile, Aspectos Jurídicos; LOM editores; p. 159. 415 Ver acápites 1 y 3 de los Capítulos II y III, respectivamente. 416 Ibíd. 417 Fuentes, Eduardo; La biodiversidad como factor para el desarrollo sustentable en un mundo cambiante; Revista Ambiente y Desarrollo; CIPMA; 2000.

249

mínimas a la dinámica que actualmente rige la administración del Estado,

buscando, de esta forma, establecer una institucionalidad competente para las

ASPP.

Consideramos que nuestro país cuenta con las instituciones necesarias como

para dirigir coordinada y eficientemente la conservación privada, permitiendo un

modelo de colaboración entre el Estado y los particulares. Establecer un diseño

institucional que permita asociar las distintas esferas de competencia y

experiencia de las autoridades ambientales, reconociendo y valorando la labor

de los particulares son aspectos que estimamos fundamentales, no así la

creación de nuevas instancias institucionales que dilatarían y desincentivarían

un proceso que en la práctica comienza a concretarse.

La descoordinada e intuitiva dinámica de la conservación privada en el país ha

iniciando un proceso de estructuración a través del rol de CONAMA como la

institución colaboradora con los privados que voluntariamente desarrollan

iniciativas de conservación en sus propiedades.

Como la autoridad ambiental nacional a cargo de la proposición de las políticas

ambientales de gobierno, así como de la coordinación y financiamiento de las

acciones ambientales nacionales, entre otras funciones418, CONAMA, a través

418 Artículo 70 de la Ley 19.300

250

de sus respectivas Comisiones Regionales de Medio Ambiente419 (en adelante

COREMA), ha establecido diferentes estrategias regionales de conservación de

la biodiversidad420. Dichas estrategias comprenden entre sus líneas de acción el

establecimiento de convenios con los particulares dueños de propiedades en

los sectores señalados como sitios prioritarios para la conservación421.

Los convenios, que se especifican caso a caso, permiten que cada COREMA

fije las condiciones de conservación según las características de cada predio y

las necesidades de sus propietarios. En la especificación de dichas

condiciones, cada COREMA trabaja asociada con la oficina regional de

CONAF, quien entrega la asesoría técnica necesaria así como la fiscalización

de los planes de manejo para asegurar medidas idóneas de protección de la

biodiversidad.

Si bien el trabajo conjunto de CONAMA y CONAF, a través de los mencionados

convenios de conservación, resulta ser un diseño interesante para la protección

de la biodiversidad, consideramos necesario incorporar algunas distinciones y

elementos que complementen la labor que actualmente desarrolla la autoridad.

419 Artículos 80 a 86 de la Ley 19.300 420 Estas estrategias regionales siguen las directrices establecidas por la Estrategia Nacional de Biodiversidad. Ver acápite 2 del Capítulo II. 421 La identificación de los 68 sitios prioritarios para la conservación establecidos por CONAMA es producto del trabajo coordinado entre la comunidad y los sectores privado y público, quienes en cada región definieron cuáles son los lugares más importantes de proteger. Para mayor información y acceso al mapa de sitios prioritarios visitar: [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/article-28019.html>; [consulta 17 de enero de 2006].

251

A continuación se intentará un diseño institucional comprensivo de todas las

instancias necesarias para administrar un sistema privado de áreas protegidas

en el país.

1.1. Comité de Regulación de las ASPP y su Consejo Consultivo

En ejercicio de sus facultades422, el Director Ejecutivo de CONAMA,

consideramos, debería crear un Comité Regulador de ASPP, formado por

representantes de los ministerios, servicios y demás organismos competentes

para el estudio, consulta, análisis, comunicación, coordinación y reglamentación

en materias relativas a la conservación privada. Otra posibilidad es ampliar el

rol de los Consejos Consultivos del SNASPE, que ya han sido creados en todas

las regiones, y de los Consejos Consultivos de áreas protegidas específicas,

que han sido creados para las más importantes. De esta forma, la línea

administrativa de coordinación correspondería a CONAF y no CONAMA.423

Con el objeto de complementar el trabajo del Comité Regulador de ASPP

debería, asimismo, crearse un Consejo Consultivo de las ASPP, con la

422 Artículo 77 de la Ley 19.300. 423 Esta segunda posibilidad ha sido planteada por la socióloga y consultora ambiental Claudia Sepúlveda a estos memoristas en comunicación privada sostenida para estos efectos. De dejarse el control administrativo en manos de CONAMA, éste debería radicarse con participación de las atribuciones de CONAF, coordinada y eficientemente.

252

participación de personas naturales y jurídicas ajenas a la Administración del

Estado, especializadas en el tema de la conservación de la biodiversidad,

quienes entregarían los contenidos necesarios para que la autoridad diseñe las

directrices de conservación privada informadamente. De esta forma, la

autoridad abre un espacio de constante rediseño y aprendizaje, a través del

aporte de agentes exteriores al Estado424.

La creación de este Comité y Consejo permitiría institucionalizar y especializar

la labor que actualmente desarrolla CONAMA a través de su Departamento de

Biodiversidad. Además, su creación sería sencilla, pues para ello bastaría con

un acto administrativo del Director Ejecutivo.

El Comité Regulador de ASPP, en un trabajo conjunto con su Consejo

Consultivo, debería ser la autoridad competente en las políticas, reglamentos y

sanciones que rijan las ASPP. Sería la autoridad encargada de dirigir el proceso

de integración público – privado al que hacíamos referencia al inicio del

capítulo, proceso complementado con adecuados incentivos a los costos de la

conservación425.

424 Un modelo de esta naturaleza funciona en la regulación de las actividades de captura de recursos pesqueros, con el Consejo Nacional y los Consejos Zonales de Pesca. Sus integrantes cuentan con voz y voto para diseñar, planificar y administrar la actividad pesquera. Ver art. 146 y ss. Ley 18.892 General de Pesca y Acuicultura; [en línea]; <www.sernapesca.cl>; [consulta 17 de enero de 2006]. 425 Desarrollamos nuestra propuesta en cuanto a los incentivos para las ASPP en el punto 3 de este Capítulo.

253

Las funciones del Comité Regulador de ASPP deberían guardar relación con los

siguientes aspectos:

- Dictar las políticas nacionales de conservación privada, complementando

la labor del SNASPE y estableciendo mecanismos de colaboración

público privada;

- Promover la coordinación de las tareas de evaluación, fiscalización y

control que desarrollan, en materia de ASPP, los diversos organismos

públicos;

- Diseñar mecanismos de financiamiento para la conservación privada;

- Establecer los sitios prioritarios para la creación de áreas protegidas en

terrenos particulares426;

- Elaborar y actualizar el proceso de declaración publica de afectación de

un terreno particular como ASPP;

426 Según lo establece el Informe sobre Incentivos Económicos para la Conservación Privada realizado por el CDA para CONAMA (vid supra Capítulo I nota 32), la existencia de áreas previamente designadas como aptas para ser declaradas oficialmente como ASPP, aparece como altamente recomendable, pues reduce los costos administrativos de evaluación dentro del procedimiento de declaración de ASPP, así como también reduce los costos de transacción envueltos en la decisión del privado de someterse al sistema de ASPP.

254

- Señalar los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas para ser

ejecutoras de los convenios de conservación;

- Señalar los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas para ser

beneficiarias de los mecanismos de financiamiento para la conservación

privada;

- Diseñar instrumentos jurídicos que permitan la protección legal para las

ASPP;

- Funcionar como tribunal de alzada en los conflictos por los reclamos de

particulares por concepto de sanciones aplicadas por cada COREMA en

caso de supuesto incumplimiento de los convenios de conservación;

- Adoptar todos los acuerdos que sean necesarios para el buen

funcionamiento del Comité;

1.2. COREMA

Con la constitución del Comité Regulador de ASPP, correspondería a cada

COREMA seguir sus directrices regionalmente, asegurando, de esta forma, la

255

continuidad político - normativa de sus disposiciones y una coherencia en la

conservación privada en todo el país. Al mismo tiempo, se abre el espacio de

un desarrollo descentralizado y que potencia lo local, entregándole al diseño

institucional una valiosa oportunidad para integrar diferentes visiones de la

conservación privada.427

A cada COREMA428, consideramos le debería corresponder evaluar la

afectación del predio a través de un proceso de declaración pública de ASPP.

Dicho procedimiento podría iniciarse de dos formas: la regla general sería por

iniciativa particular, a través de una solicitud; o, excepcionalmente, de oficio por

cada COREMA, en caso que el predio manifiestamente reúna las

características técnicas requeridas para la afectación.

El proceso de declaración429, una vez considerados todos lo elementos técnicos

y legales involucrados, concluiría de dos formas: a través del rechazo de la

solicitud o con la firma del convenio de conservación. El rechazo debería ser

justificado, asegurando la transparencia del proceso. En cuanto a la firma de

convenio de conservación, es un acto administrativo que equivale al

reconocimiento oficial del predio como ASPP.

427 Claro que el logro de esta meta supone la no repetición de esquemas verticales y centralistas a nivel regional. 428 El rol asignado en esta propuesta a la COREMA debería corresponder a CONAF de acuerdo a la opinión de ciertos sectores dentro de la conservación privada de tierras. 429 Proceso que debería seguir, en general, los pasos preceptuados en el borrador de Reglamento para el art. 35 de la Ley 19.300.

256

En consecuencia, las competencias de cada COREMA serían evaluadoras y

sancionatorias, pues guardan relación con las siguientes funciones:

- Evaluar la solicitud del propietario para afectar su predio a través del

proceso de declaración pública de ASPP;

- Iniciar de oficio el proceso de declaración pública de ASPP;

- Resolver, en conjunto con CONAF y Servicio Nacional de Pesca

(SERNAPESCA), sobre el proceso de declaración, estableciendo los

convenios de conservación y la afectación del predio como ASPP430;

- Aprobar, a solicitud del propietario y con la asistencia técnica de CONAF

y SERNAPESCA, el cambio de categoría de manejo;

- Dejar sin efecto las resoluciones de afectación de las ASPP; y

430 Según el inciso 3º del artículo 35 de la Ley 19.300 corresponde a CONAF resolver sobre la afectación de los predios particulares como ASPP. El diseño institucional que recomendamos plantea que esta labor sea conjunta, entre la COREMA, CONAF y SERNAPESCA. Nuestra intención no es dificultar la labor de afectación, sino asegurar que las instancias técnicas trabajen en conjunto con la COREMA, asimismo como no infringir la normativa ambiental vigente.

257

- Conocer de las acusaciones de CONAF y SERNAPESCA sobre

incumplimiento de convenio de conservación, aplicando las sanciones

correspondientes cuando sea pertinente.

1.3. SERNAPESCA y CONAF

En cuanto a las Áreas Marinas o Acuáticas Protegidas431 que pudiesen formar

parte de las ASPP432, consideramos que éstas debieran radicarse en el

SERNAPESCA. Dichas áreas son bienes nacionales433 no susceptibles de ser

objeto de propiedad privada y cuya designación depende del Ministerio de

Economía. En consecuencia, exceden el marco de aplicación del reglamento

del artículo 35 que se aplicaría sobre terrenos de propiedad privada, cuyos

titulares, voluntariamente, quisieran ser afectados por la autoridad para fines de

conservación434. Sin embargo, es un hecho que muchas ASPP comprenden

diversos cuerpos de agua. En ese contexto, los conocimientos de CONAF no

permiten establecer medidas adecuadas para asegurar la conservación de los

recursos que estas áreas contienen.

431 Ver acápite 1.2. del Capítulo II. 432 Artículo 36 de la Ley 19.300. 433 Artículos 589 y siguientes del Código Civil. 434 Una forma de atenuar la naturaleza jurídica de estas áreas puede ser la concesión que entregue el Estado al particular. En este sentido ver acápite 3.1.1.2 letra a) del Capítulo II.

258

Según lo establece la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA),

SERNAPESCA435 es la autoridad encargada de la tuición de las Reservas y

Parques Marinos. Es por ello que consideramos que los convenios con los

particulares que comprendan cuerpos de agua debieran contar con la asistencia

técnica y fiscalización de SERNAPESCA, así como la consecuente designación

de Área Marina o Acuática Protegida que refuerce la declaración voluntaria de

ASPP.

En consecuencia, SERNASPESCA junto a CONAF deberían ser las

autoridades competentes para capacitar, evaluar y fiscalizar los convenios de

conservación, en términos similares a los establecidos en el borrador del

reglamento del artículo 35 para el Organismo Supervisor de las ASPP.

1.4. Corporaciones y Fundaciones de Conservación

Finalmente, consideramos importante agregar a nuestra propuesta de diseño

institucional a las corporaciones y fundaciones con fines ambientales o

conservacionistas436.

435 Para mayor información visitar: [en línea]; <www.sernapesca.cl>; [consulta 17 de enero de 2006]. 436 Ver acápite 3.1.1.2 letra d) del Capítulo II.

259

Si bien no se trata de organizaciones del aparato estatal437, las corporaciones y

fundaciones representan una instancia informal que la institucionalidad de las

ASPP requiere si pretende no desincentivar la conservación privada. Fomentar

espacios de autorregulación a través de un eficiente mercado de conservación,

es un objetivo que estas instituciones privadas podrían cumplir plenamente, en

el caso en que se las asocie bajo un esquema de colaboración público -

privado.

Desde otro punto de vista, se fortalecería el cumplimiento de los convenios de

conservación si son ciertas instituciones privadas, debidamente autorizadas por

el Comité Regulador de ASPP, las ejecutoras de los planes de manejo para la

conservación de los predios. Se facilitaría la labor capacitadora, evaluadora y

fiscalizadora de CONAF y SERNAPESCA, al concentrarse los convenios en un

menor numero de ejecutores calificados438. Para estos efectos, el Comité

Regulador de ASPP debería fijar ciertos requisitos básicos que las instituciones

especializadas deberían cumplir, con el objeto de transparentar y normar la

adjudicación de la ejecución de los convenios439.

Sin embargo, nuestra intención no es centralizar exclusivamente en las

corporaciones y fundaciones la ejecución de los convenios de conservación.

437 No obstante que ser establecidas por un acto administrativo de la autoridad. 438 Siguiendo el ejemplo norteamericano de los land trust, estas organizaciones privadas podrían profesionalizar la conservación privada. En este sentido ver acápite 1.4 del Capítulo I. 439 Ibid Capítulo I acápite 1.4.

260

Cada dueño de un ASPP tendrá la facultad de contratar los servicios de las

instituciones privadas que se ofrezcan en el mercado para gestionar las áreas.

Dependerá de los incentivos estatales el fomentar este mercado, de otra forma

serán mayoritariamente los dueños de los predios quienes realizaran las

labores de conservación en sus predios, como ocurre en la realidad nacional.

Cuadro explicativo del diseño institucional.

COMITES DE ASPP DE CONAMA fijan las políticas, reglamentos y son tribunal

de alzada

COREMA resuelve y sanciona sobre los

convenios de conservación CONAF y SERNAPESCA capacitan y fiscalizan los

convenios de conservación

PERSONAS JURIDICAS y PARTICULARES ejecutan

los convenios de conservación, servidumbres

y otras figuras complementarias

261

2. Regulación

El 26 de noviembre de 2004440 la prensa de EE.UU. da cuenta de una iniciativa

legal del Estado de Oregon que cambiará las reglas de ordenamiento territorial

en una zona conocida por sus exigentes restricciones en favor de la

conservación. Si la norma entra en vigencia, permitirá a aquellos propietarios

que prueben que las normas ambientales o de zonificación territorial vigentes

han afectado sus inversiones, forzar al gobierno a compensarlos

proporcionalmente o a eximirlos del cumplimiento de las restricciones. ¿No nos

recuerda esta historia nuestro conocido fallo que determinó que un propietario

de tierras con araucarias recibiera una indemnización para compensarlo por la

prohibición de la tala de dicha especie?

El esquema tradicional de derechos de propiedad, aquel que no distingue entre

los distintos intereses que debe representar sobre la tierra o las cosas en

general, fuerza a tomar opciones como la descrita en el párrafo anterior.

¿Quién debe asumir los costos, en este caso, de una determinada política

ambiental o de zonificación territorial?

440 Barringer, Felicity; Property Rights Law May Alter Oregon Landscape; New York Times; 2004; [en línea]; <http://www.nytimes.com/2004/11/26/national/26property.html?ex=11376 46800&en=483eade8d65 baba2&ei=5070>; [consulta el 17 de enero de 2006].

262

Alguien dirá que es el propietario quien debe hacerlo. El valor de su tierra debe

reflejar no sólo los términos de intercambio privados sino también los costos

públicos de una determinada acción sobre ella. Si tengo un terreno al lado de

un hospital mis posibilidades de uso del lugar son incompatibles con una

actividad que afecte a los residentes del establecimiento de salud, digamos, una

fábrica ruidosa. Nadie alegaría (nos imaginamos) por la consecuente

desvalorización de ese terreno. Su valor simplemente debe reflejar la exclusión

de ciertos usos. A todos nos toca asumir ciertos costos públicos individualmente

y no tenemos derecho a reclamar una indemnización por ello. Unos viven al

lado de un hospital y otros tienen una especie protegida en su tierra. Se añade

a esta alternativa que, en opinión de algunos, sería imposible que el Estado (de

Oregon, Chile o cualquier otro) asuma esos costos y compense a todos los

afectados con costos públicos.

Otra persona podrá estimar que ello es injusto en cuanto la utilidad de esa

medida no la percibe sólo el propietario sino toda la sociedad, pero es él solo

quien debe asumir los costos. Una solución injusta, en la que el aparato público

debe intervenir con fondos para compensar al propietario.

Decisiones como la anterior se deben enfrentar día a día y la respuesta correcta

no es unívoca, encontramos razones para inclinarnos por una u otra y la

mayoría de las veces las resolveremos caso a caso. El problema es que nunca

263

será una solución perfecta y muchas veces obligará asumir altos niveles de

inconformidad, ya por el colectivo social o por el individuo afectado.

En la implementación de una política ambiental conflictos como éste son

frecuentes. En particular, la conservación del patrimonio natural, en la mayoría

de los casos, envolverá costos privados y públicos importantes. El predio con

araucarias no podrá ser explotado y el valor comercial del lugar disminuirá. Sin

embargo, el Estado no puede abstenerse de conservar esas araucarias.441

La pregunta, entonces, se dirige a cómo lograr objetivos públicos que además

generen interés para los particulares y, en consecuencia, adhesión voluntaria a

esa política, en este caso, de conservación.

Los instrumentos de mercado y la teoría de los property rights nos ofrecen una

alternativa posible a esta difícil decisión, una posibilidad de lograr el objetivo

público de la conservación a menor costo, individual y colectivo.

Estos “instrumentos tienden a alinear los objetivos sociales con los objetivos

individuales sociales”442, señalan algunos. El uso de instrumentos de mercado

441 Las dos posibilidades de acción que exponemos llevan implícitas los criterios de eficiencia de Pareto o máximo paretiano y el denominado criterio corrector de Kaldor Hicks; Barcia Lehmann, Rodrigo; Los contratos desde la perspectiva del análisis económico del derecho; Ius et Praxis; Facultad de Derecho, Universidad de Talca; año 4 nº 2; 1998; pp. 6 y 7. 442 Paredes, Ricardo; Los instrumentos de mercado aplicados a la política pública; El Mercurio; [en línea]; <www.emol.com>; [consulta 24 de noviembre de 2004].

264

suele permitir asignar los recursos donde más se valoran. Pero ¿a qué se debe

aquello? Intentaremos una explicación.

Para el enfoque económico neoclásico, la utilidad de un acto es función de la

escala de preferencias de quien lo ejecuta; y, en consecuencia, no es posible

comparar entre un sujeto y otro sus respectivas tasas de bienestar.443 Partiendo

de ese supuesto y siguiendo a Ronald Coase y su escuela de Análisis

Económico del Derecho444, siempre sería mejor un mundo regido sólo por

acuerdos voluntarios, un mundo en el que las personas, a través de esos

acuerdos, se conduzcan para la mayor obtención de sus respectivas tasas de

bienestar. “En ese supuesto, sería irrelevante la asignación inicial de derechos

de propiedad porque los recursos irían siempre a los usos más valiosos,

evitándose el despilfarro e internalizándose los costos externos”. Sin embargo,

“ello no ocurre porque los intercambios tienen costos (de transacción o de

mercado) y por eso la asignación inicial de derechos de propiedad sí es

relevante”. El rol del derecho pasa a ser “asignar derechos de propiedad claros

y disminuir los costos de transacción, estableciendo aquellas soluciones a las

cuales los sujetos habrían llegado sin costos de transacción”.445 Desde otra

perspectiva, Coase afirma que “todos los agentes involucrados en un problema

443 Peña González, Carlos; El análisis económico de las instituciones legales; Revista Apuntes de Derecho; Facultad de Derecho Universidad Diego Portales; 2002; p. 1. 444 Coase, Ronald; El problema del costo social; [en línea]; <www.cepchile.cl>; [consulta 24 de noviembre de 2004]. 445 Peña; op. cit.; p. 3 y ss.

265

de efectos externos llegarán, en un momento dado, a negociar los efectos

externos recíprocos, para alcanzar una solución eficiente”446. En esto último

también se aplican los supuestos de asignación inicial de derechos (requisito

para la realización de transacciones) y de ausencia de costos de transacción. Si

los costos de transacción fueran cero, el único rol del Derecho sería,

nuevamente, la asignación inicial de derechos. Y debería hacerlo de manera

eficiente, esto es asignarlos intentando respetar aquella manera abstracta a la

que habrían llegado las partes si los costos de transacción fueran efectivamente

cero. En esta proyección, el Derecho asignaría y delimitaría derechos,

intentando disminuir los eventuales costos de transacción.

Siguiendo lo dicho en el párrafo anterior, para el diseño e implementación de

una política pública de conservación que involucre a los actores privados, el

sistema jurídico debería ser capaz de proveer un esquema de derechos preciso,

delimitado y, a la vez, flexible, representativo de los distintos intereses

envueltos en la tierra. Es el Derecho el que debe adaptarse a las demandas de

la ciudadanía y no a la inversa. Si yo propietario, no encuentro en el Derecho

una figura que represente mis intenciones (en el supuesto que éstas sean

legítimas), se me provee de un incentivo a marginarme del mismo o a

someterme a una instancia que no se ajusta a mis necesidades o se ajusta de

manera no eficiente. Esta demanda ciudadana puede traducirse, ya en la

446 Ubilla, Jaime; op. cit. supra Capítulo I nota 43; pp. 82 y 83.

266

“creación”447 de derechos (como la servidumbre ambiental o aquellos derivados

de un convenio de conservación), ya en la adaptación de derechos ya

concebidos en el ordenamiento jurídico (usufructo, servidumbres prediales,

entre otros).

“La teoría de los property rights aplica el Teorema de Coase a los distintos

atributos de los bienes, en términos tales que plantea que distintos agentes

estarán dispuestos a adjudicarse o apropiarse distintos atributos de estos,

dependiendo de su mejor posición (ventajas comparativas) para explotar los

mismos.”448 De ello se deriva que una eficiente asignación de derechos a los

distintos atributos de los bienes conduce al surgimiento de diversos property

rights sobre un mismo bien. Si mayor es mi interés en un determinado atributo

de la cosa, mayor riesgo estaré dispuesto a asumir respecto de ella y mayor

será mi compromiso con la maximización de las “utilidades”449 que pueda

obtener de la misma. En esto radica el interés de los privados en hacerse de un

property right respecto de la conservación de un lugar.

447 Es la propuesta de dividir los derechos tradicionales en distintos haces de derechos; Ubilla, Jaime; op. cit.; pp. 87 y 88. 448 En esto y en lo que sigue, trabajamos sobre la base de lo expuesto por Ubilla, Jaime; op. cit.; p. 91 y ss. En cuanto a la noción de los property rights, Ubilla sigue a Barzel, Yoram; Economic Analisis of Property Rights; Cambridge University Press; 1997; p. 4 y ss.; obra que los autores de este trabajo también hemos tenido a la vista. Para Barzel, property rights es una noción económica que consiste en la habilidad de consumir los servicios de un activo directamente o indirectamente a través del intercambio. Se trata de un concepto no completamente asimilable a la idea que manejamos de derecho de propiedad, pero que se asemeja a ella en el punto que se aplica sobre derechos corporales, incorporales e incluso costumbres y prácticas sociales. 449 Utilizamos la noción de utilidad recurriendo a un concepto económico pero no circunscrito a ese tipo de utilidades. La clase de utilidad dependerá del interés del sujeto en la cosa. Así, la utilidad puede tener que ver mucho más con el verificar la adecuada conservación de la biodiversidad de un lugar que con la idea de lo económico.

267

La propiedad o dominio se dividirá en haces del mismo derecho450 y cada haz

del mismo contendrá para su titular los distintos atributos de cualquier derecho

de propiedad en tanto derecho real. Así, tanto el dueño del predio, como el

titular del derecho real de conservación, tendrán los atributos de usar, gozar y

disponer de sus respectivos derechos en la cosa, conservando, eso sí,

responsabilidades y facultades diferentes. Normalmente, el derecho de

conservación será asignado o adquirido por aquel que tenga mejores

capacidades o condiciones para ejercerlos. Quien tenga un interés mayor,

probablemente será quien esté mejor preparado para desarrollarlo. No obstante

lo dicho, el enfoque de los property rights también es replicable en un esquema

de derechos personales451.

Asumiendo la validez de esta necesidad de realizar conservación privada a

través de “derechos”, queda todavía por determinar la conveniencia de optar

por derechos reales o personales. Nuestra propuesta como memoristas, en lo

inmediato, se limita a un sistema de derechos personales, como aquellos

derivados de convenios de manejo (entre particulares o con la intervención de

la autoridad). Creemos en la urgencia de proveer de herramientas jurídicas,

quizás no perfectas pero aplicables ahora a la materia, herramientas ya

450 Usamos la denominación haz de derecho siguiendo a Ubilla por entenderla similar a los atributos de un derecho, como el de propiedad, pero, a la vez, no limitado a ellos. Los haces de un derecho, en general, abarcarán los posibles intereses de su titular, pudiendo ir más allá del uso, goce o disposición. Se trataría, en consecuencia, de un concepto de carácter genérico. 451 Por ejemplo, en la forma de derechos emanados de un convenio de conservación.

268

contempladas en nuestro ordenamiento y a las cuales puedan recurrir los

actores de la conservación. Es imperativo analizar y estudiar el potencial de

estos derechos (así como de eventuales derechos reales ya existentes),

precisar sus límites y promover su utilización. La adecuada provisión y

divulgación de información es determinante en la tarea de disminuir los costos

de transacción en la conservación.

¿Por qué esta opción por los derechos personales? Nuestra decisión se funda

en la flexibilidad de posibilidades que otorga ese esquema de trabajo. No hay

restricciones (salvo las generales del acto jurídico, como el objeto ilícito) a la

creación de derechos personales y su contenido sólo depende de la creatividad

de las personas. Por su parte, los derechos reales se rigen por el principio del

numerus clausus, que significa que sólo existen aquellos derechos reales

previamente definidos por la ley. La nómina básica la encontramos en el Código

Civil en su artículo 577, pero no se limita ahí, encontrando varios ejemplos de

derechos reales o que reúnen las características de ellos en otros cuerpos

legales. La exigencia del numerus clausus es que hayan sido creados por ley.

La necesidad de confiar en los plazos legislativos, la mayoría de las veces

excesivamente largos, obliga a desechar en lo inmediato los derechos reales y

contentarse con su promoción en los espacios de discusión necesarios. El

269

camino seguido por varios países de la región452 de adaptar las servidumbres

prediales a las necesidades de la conservación, nos parece forzado y difícil de

aprobar en un examen de doctrina jurídica básico. Se trata de adaptar un

derecho a intenciones diferentes a su esencia.453

Sin embargo, más allá de la inmediatez, estimamos que un sistema basado en

derechos reales reviste indudables ventajas sobre uno sustentado en derechos

personales. Siguiendo a Jaime Ubilla454, participamos de la idea que los

derechos personales son más “inestables en cuanto no recaen sobre los

bienes, no son necesariamente oponibles erga omnes o libremente alienables,

se encuentran sujetos a causales de terminación contractual y normalmente a

una duración restringida, todo lo cual incide en que su titular no necesariamente

lleve a cabo todos los esfuerzos destinados a obtener una mayor utilidad del

bien en que se ejercen, especialmente cuando se trata de utilidades que

habrían de manifestarse a largo plazo”. Cuando la cuestión no requiera de esa

estabilidad, los derechos personales pueden ser mecanismos eficientes de

asignación de “atributos”. En síntesis, un derecho real es más eficiente al

proveer de estabilidad, oponibilidad erga omnes y cesibilidad.

452 Argentina, Bolivia, Paraguay, Costa Rica, por nombrar sólo algunos. 453 Ver el análisis de Costa Rica en el Capítulo I acápite 2 de esta memoria. 454 Ubilla, Jaime; op. cit.; pp. 88, 92 y 93.

270

No obstante lo anterior, en el caso de los convenios de conservación que se

pacten con la autoridad (asimilándolos a aquellos derivados del DL 701),

encontramos una figura mixta entre el derecho personal y el real, reuniendo en

ciertos aspectos las características de las obligaciones propter rem455. Ese es,

sin duda, un argumento adicional para proponer como herramienta estos

convenios.

Además de las ventajas y desventajas clásicas en la alternativa entre derechos

personales y reales, es necesario hacer referencia al enfoque de la llamada

“tragedia de los comunes” y su contrapartida en la “tragedia de los

anticomunes”.456 En la tragedia de los comunes se presenta aquel drama que

enfrentan los bienes comunes –a todas las personas- cuando son objeto de

sobreutilización por parte de diversos agentes. “Los agentes que tienen un

acceso abierto a la utilización de los recursos procederán a sobreutilizar los

mismos, pues el impacto negativo no será absorbido por quien lo genera, sino

que será compartido por todos los agentes que hacen uso del mismo. En

contraste, la utilidad que se genera por esa utilización excesiva irá en directo y

único beneficio de quien la realiza”. Las partes no negociarán los efectos

455 La clasificación de las obligaciones propter rem es una elaboración doctrinaria para explicar aquellas obligaciones que vinculan a una cosa con una persona, en las cuales el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa. Es un derecho u obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo. El clásico ejemplo utilizado para explicarlas es el de los gastos comunes en un edificio. 456 Ubilla, Jaime; op. cit.; p. 89 y ss. A mayor abundamiento revisar los argumentos expuestos por Heller, Michael; The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets; Harvard Law Review, January 1998; citado por Jaime Ubilla.

271

externos de sus actos porque no existen derechos previamente creados. Frente

a este dilema hay dos posibilidades: crear derechos de propiedad o la

utilización de leyes coercitivas. Un ejemplo muy iluminador y cercano de esto lo

encontramos en la notable evolución (perfectible, por cierto) de la legislación

pesquera en aquel aspecto referido a la asignación de los llamados “límites

máximos de captura por armador” muy parecidos a derechos reales. En este

sistema, cada armador tiene un derecho previamente asignado sobre una parte

de la masa permitida de captura sobre una especie. El titular de estos derechos

se esforzará por cuidar y defender su derecho, a la vez que se volcará a lograr

la mayor eficiencia posible del mismo. Se estima que la ventaja de los derechos

de propiedad es incentivar a las personas a ser más cuidadosas con los

recursos que se encuentran bajo su control. Volviendo al ejemplo de las

araucarias, una ventaja adicional de los derechos de propiedad (en su versión

delimitada y circunscrita a los intereses en juego) produciría la internalización,

por los agentes, de los costos externos de sus acciones en los bienes comunes.

En las áreas de interés ecológico el elemento “comunes” viene dado por el valor

global de ciertos atributos, tales como el valor irremplazable de ciertas especies

o servicios (por ejemplo, la capacidad de captura de CO2). Para Yoram

Barzel457, mientras el valor de los bienes en dominio público aumente, mayor

será el esfuerzo de las personas por capturarlos.

457 Barzel, Yoram, Economic Analysis of Property Rights; Cambridge University Press; 1997; pp 103 y 104. También se encuentra esta referencia en Jaime Ubilla, op. cit, p. 90.

272

Como adelantamos, la contracara de la tragedia de los comunes es la

denominada “tragedia de los anticomunes” como un límite a la excesiva división

de derechos. Por una fragmentación excesiva, puede darse un desperdicio en

el uso de los recursos al no ser posible su uso a una escala adecuada o

eficiente. Los distintos sujetos que concurren sobre un mismo bien tenderán a

obstaculizarse o excluirse recíprocamente.458 El enfoque de numerus clausus en

los derechos reales apunta a prevenir esta tragedia. El principio de la libre

circulación de los bienes, presente en el Mensaje de nuestro Código Civil, lo

que busca es, precisamente, prevenir fragmentaciones ineficientes del derecho

de propiedad. A la inversa, siempre y cuando la creación de derechos reales o

la fragmentación de los mismos sea eficiente, este proceso se podrá justificar,

precisamente, en base al principio de la libre circulación de la riqueza.459

No obstante lo dicho previamente, en nuestro país, la propuesta de regulación

de las ASPP más avanzada la constituye el borrador de reglamento del artículo

35 de las Ley 19.300460. Se trata de un compromiso asumido por la autoridad

hace ya bastante tiempo y que aún no fructifica. ¿Cómo se inserta nuestra

propuesta de regulación en el modelo proyectado por el reglamento en

cuestión? Creemos que, más allá de los costos públicos que implica para una

sociedad el estudio e implementación de distintas herramientas para el mismo

458 Ubilla, Jaime; op. cit.; p. 93. 459 Ibidem. 460 Para un análisis en profundidad de la propuesta de reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300, ver Capítulo III acápite 3 de esta memoria.

273

fin, una oferta amplia de instrumentos jurídicos permitirá a la ciudadanía

escoger con mayores grados de libertad entre aquel que más se acerque a sus

expectativas regulatorias, dándose una transparente competencia entre todos

ellos. Es así como, si bien creemos en las mayores bondades que ofrece un

sistema de ASPP basado en derechos amparados jurídicamente (personales o

reales) y negociados autónomamente por los actores participantes, no nos

oponemos a apoyar los esfuerzos por llevar a puerto el tan anhelado

reglamento del artículo 35. El imperativo es contar a la brevedad con una

regulación clara y consistente, la cual pueda ser difundida y promovida entre los

particulares.

Para concluir, estimamos que una política de conservación moderna debería,

además de ofrecer a los particulares interesados en conservar sus tierras

instrumentos jurídicos flexibles, procurar “el encuentro de los diversos lenguajes

sociales”, “la integración de los propietarios y la comunidad en el proceso de

conservación, permitiendo un sistema de manejo que incentive la

autosustentabilidad y la permanente acumulación de información y

conocimiento, a la vez que “internalice el interés ambiental y el desarrollo

sustentable local”.461 Este objetivo se logra, creemos, a través de instrumentos

jurídicos e incentivos adecuados, insertos en un marco jurídico claro y

permanente, sumado a una estrategia permanente de cooperación con los

461 Ubilla, Jaime; op. cit.; pp. 76 y 77.

274

participantes de la conservación y el objetivo común que los mueve. Confiamos

en que la regulación que proponemos vaya en esa dirección.

2.1. Propuesta de Instrumentos

En lo que sigue expondremos nuestras conclusiones y recomendaciones

respecto a los instrumentos que creemos deberían utilizarse en la gestión y

promoción de la conservación privada, para obtener los resultados que hemos

planteado hasta ahora. Esta propuesta se centra, como señalamos

previamente, en una batería de instrumentos jurídicos a los cuales los

particulares podrán recurrir, adaptándolos a sus preferencias y necesidades

específicas. Son herramientas del derecho privado, cuya base está en potenciar

y valorar el carácter voluntario de la participación privada en la materia. El

Estado no restringe el acceso de los interesados a su utilización. Cualquiera

sea la motivación de los sujetos, el ordenamiento jurídico tutelará y dará forma

a sus intereses de conservación en la tierra. En esta etapa no es relevante si la

acción se desarrolla por pura filantropía y compromiso con la comunidad o la

naturaleza o si se trata de un negocio dentro del cual la conservación adquiere

un valor económico. Lo importante es amparar jurídicamente el interés

conservacionista en la tierra, defenderlo y facilitarlo.

275

Una segunda fase la constituye la intervención del Estado. ¿Cuándo debe

intervenir? ¿Cómo debe hacerlo? Creemos que, partiendo de la base del deber

del ordenamiento de dar protección a las personas en sus diferentes intereses

(en la medida que cumplan con los requisitos de legitimidad de un régimen

democrático), en ciertas circunstancias la sociedad como ente colectivo valora o

castiga ciertas actividades. La conservación privada en ciertos casos, no

siempre, representa una acción socialmente valiosa. La respuesta del Estado a

estas situaciones se constituye por un adecuado régimen de incentivos y

desincentivos, lo que trataremos en el subcapítulo 3, más abajo en este texto.

Además de un régimen de incentivos o desincentivos idóneo, el aparato estatal

debe intervenir en la conservación privada de tierras, creemos, a través de un

sistema de designación pública de aquellos ecosistemas y áreas prioritarias

para la conservación462. La entrega de incentivos económicos por parte del

Estado debería estar condicionada a aquellas situaciones en las cuales la

acción privada se encuadra con los objetivos públicos. Estos objetivos públicos

se expresan a través de la designación pública de áreas prioritarias y de planes

y estrategias nacionales y regionales de conservación.463

462 Vid supra nota 420. Para una explicación de las diferencias entre los mecanismos de designación y declaración pública de ASPP, vid supra notas 24 y 307. 463 Para mayor abundamiento sobre un sistema de designación pública de áreas prioritarias para la conservación vid. Ubilla, Jaime, op. cit.; p. 76. Para un a descripción del sistema de designación pública en el derecho comparado vid. Barros, Cristóbal et al; op. cit.; pp. 6, 9, 12, 14 y 15.

276

En lo que sigue nos concentraremos en el desarrollo de los elementos

regulatorios que nos parecen más relevantes y novedosos para estos efectos

de dos figuras jurídicas que, a nuestro juicio, provocarían enormes beneficios

en el logro de una adecuada conservación privada de la biodiversidad. Se trata

del ya anunciado más arriba convenio de conservación privado y de la

servidumbre ambiental.

2.1.1. El Convenio de Conservación Privado

De acuerdo a lo afirmado en los párrafos previos, creemos que una buena

alternativa para el actual momento de la legislación vigente en Chile para la

conservación privada la constituyen los convenios de conservación. Estos

convenios pueden ser naturaleza pública o bien privada.

Entendemos por público aquel convenio en que el Estado toma parte como un

actor relevante, quedando sujeto el acuerdo a la normativa que la propia

autoridad establezca y a la cual el particular adhiere al concurrir a la celebración

del convenio. Ya conocemos en el país algunos ejemplos de estos convenios,

todo ellos de reciente data, los cuales requieren aún tiempo para ser evaluados

277

en profundidad464. Podemos adelantar como juicio al respecto que nos

inclinamos con preferencia por un modelo en el cual el Estado tome un rol más

distante, dejando el “protagonismo” de la conservación a la sociedad civil y sus

integrantes. La autoridad, creemos, debe limitarse a fijar las pautas u objetivos

públicos deseables, ofrecer las herramientas jurídicas e incentivos para

conducir el actuar privado a “hacerse cargo” de esta misión, fiscalizando, por

último, el correcto logro de las metas planteadas y evaluando los medios

puestos para ello. Quizás se pueda justificar (especialmente en esta primera

etapa) la celebración de convenios públicos para aquellos casos de mayor

impacto o que requieran de una iniciativa más fuerte por parte de la autoridad,

ordenando a los servicios competentes en un pie de colaboración y

coordinación, comprometiendo, a la vez, al sistema público con este tipo de

proyectos.

En cambio, en esta memoria, proponemos la utilización masiva de convenios de

conservación, pero de naturaleza privada. Tal clasificación no obsta la

intervención del Estado como una de las partes, pero lo somete a la normativa

de derecho privado tal como a cualquier otro interviniente. Creemos que es de

fundamental importancia determinar la regulación a la que se sujeta el

464 El más reciente y publicitado es el Acuerdo para la Conservación del Cordón de Cantillana, que involucra 16 servicios públicos, 5 municipios y 14 propietarios del sector, con el objeto de realizar acciones que permitan garantizar la sustentabilidad de un área considerada como uno de los sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad en nuestro país. La superficie total cubierta por el convenio se eleva a cerca de 200 mil hectáreas. Vid [en línea]; <http://www.conama.cl/portal/1255/article-34095.html#h2_1>; [consulta 17 de enero de 2006].

278

convenio, En el derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no

prohíba, entregando una enorme autonomía (el clásico concepto de autonomía

de voluntad) para fijar el contenido de las relaciones creadas, ajustándolas a

cada realidad según sus requerimientos u optando por contratos ya utilizados

en circunstancias similares. La igualdad de condiciones para crear los derechos

y obligaciones del convenio de conservación privado, por una parte, y la

posición respecto de la aplicación de dichas normas, por otra, sumada a la

posibilidad de recurrir a un tercero imparcial, los tribunales ordinarios de justicia,

para su interpretación, deberían constituirse en importantísimos incentivos para

atraer actores privados a la gestión de la conservación.

Jurídicamente, un convenio de conservación privado de tierras, en la base, es

como cualquier otro contrato, en términos de tratarse de un acuerdo de

voluntades destinado a crear derechos y sus correlativas obligaciones. Un

contrato con elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Partes que

voluntariamente prestan su consentimiento para un objeto jurídico válido y

respondiendo a una causa que lo justifica.

Las partes, como ya indicamos, pueden ser actores particulares o la autoridad

que se comporta como uno de ellos. El propietario de un predio (quien sea éste,

público o particular) contrata con una organización de conservación de tierras

(podría también tratarse de la autoridad a cargo de las parques nacionales),

279

obligándose con ella a comportarse respecto de la tierra de una manera

sustentable con el grado de conservación buscado por la organización. La

agrupación de conservación, por su parte, podrá desarrollar programas de

manejo de la biodiversidad en el lugar, investigación científica, fiscalización del

cumplimiento de las obligaciones del propietario, entre la infinita gama de

posibilidades que entrega la autonomía de la voluntad.

El elemento voluntad es fundamental en estos convenios. Se trata de personas

que voluntariamente se obligan para conservar un predio determinado. Frente a

la negativa del propietario a suscribir un convenio y sólo en aquellos casos en

que la extrema prioridad de conservación del lugar e incompatibilidad con otros

usos lo exija, sería recomendable ya no un convenio sino la compra del

inmueble.

El objeto de este acto jurídico debería estar asociado a la conservación de la

biodiversidad y ajustado a las necesidades de conservación del lugar. Una

notable ventaja de los convenios es la gran flexibilidad para distribuir y negociar

las obligaciones que asume cada parte. Así, los costos económicos de la

conservación, la vigilancia del lugar, acciones preventivas de incendios, entre

otras responsabilidades pueden asignarse al dueño de la tierra o al interesado

en la conservación.

280

Lograr objetivos consensuados y plasmarlos en un convenio puede implicar

altos costos en cuanto al acceso a información suficiente y la conducción de

una negociación eficaz. Al fortalecerse el rol de las organizaciones de

conservación, éstas tenderían a especializarse y asociarse en distintas

prioridades, zonas geográficas, intereses, entre otros factores determinantes.

De esa manera, cada organización procuraría disminuir los costos descritos.

Una posibilidad para lograr esa meta se constituye por la oferta de convenios

tipo, previamente redactados atendiendo a cada objetivo. La misma práctica y

experiencia de las organizaciones determinaría mejores convenios a menores

costos, sin necesariamente perder su arraigo a la realidad que atienden.

Podemos recordar aquí lo expuesto más arriba a propósito de un sistema que

entrega derechos reales o personales a los interesados en conservar la

biodiversidad. Más abajo465 el lector podrá conocer nuestra propuesta respecto

de las servidumbres o, más genéricamente, los derechos reales de

conservación. Los convenios privados, en cambio, se sitúan en la perspectiva

de los derechos personales. Son ese tipo de derechos los que emanan del

convenio e ingresan al patrimonio de sus contrayentes y cuyo cumplimiento

puede ser exigido de aquel que contrajo la obligación correlativa. Para reforzar

la ejecutabilidad de estos derechos es perfectamente posible la inclusión de

cláusulas (elementos accidentales) de garantía, avaluación anticipada de

465 Infra 2.1.2.

281

perjuicios, contratación de seguros, entre otras posibilidades que se acuerden.

También en la línea de asegurar los derechos involucrados se recomienda

exigir la inscripción del convenio en el registro del correspondiente Conservador

de Bienes Raíces.

Toda esta flexibilidad que hemos destacado a propósito de los convenios de

conservación privados encuentra su límite sólo en cuanto al apoyo o

reconocimiento que eventualmente decida brindar la autoridad. Si bien las

personas son libres de celebrar cualquier convenio lícito, no todo contrato

interesa a la autoridad. Sólo aquellos cuyo contenido se alinee con las

prioridades fijadas en una estrategia o plan de conservación (nacional, regional

o local) se harían acreedores de incentivos públicos. Si las acciones privadas

generan utilidad colectiva, el mismo colectivo debería compensar al privado que

la desarrolla, y sólo en la medida de esa utilidad colectiva.

Por último y relacionado con el párrafo previo, el convenio de conservación

privado es una herramienta perfectamente integrable con prácticamente

cualquier otro instrumento público o privado para la conservación, actual o

futuro. En el mismo convenio, por ejemplo, se puede pactar usufructo o

servidumbre. Desde otra perspectiva, el convenio, celebrado o reconocido por

un actor legitimado en la materia, como la autoridad pública o una organización

282

de conservación, puede servir a la vez como mecanismo de certificación de

sustentabilidad.

El modelo basado en convenios generadores de derechos personales es

ampliamente utilizado y con aparentes resultados exitosos en países como el

Reino Unido (covenants o también los managment agreements466), Francia,

Costa Rica, la Unión Europea467, entre otros.

2.1.2. Servidumbres o Derechos Reales de Conservaci ón 468

Siguiendo el enfoque desarrollado previamente en la primera parte del acápite 2

de este Capítulo, participamos de la idea de derechos de propiedad como un

método eficiente de asignación de recursos, reduciendo los costos de

transacción, incentivando, a su vez, mayores esfuerzos para un manejo

adecuado por sus titulares de esos recursos.

466 Los covenants o management agreements se negocian con la intervención de la autoridad, asemejándose bastante a la propuesta del reglamento del artículo 35 de la Ley 19.300 en cuanto a un convenio de conservación público, generador de obligaciones asimilables a la clasificación de aquellas conocidas como propter rem. Para una explicación del concepto de obligación propter rem remitirse a lo indicado en supra notas 365 y 454. 467 La aplicación del Reglamento 2078/92 de la Unión Europea referido a medidas agroambientales ha llevado a varios países de esta alianza a integrar en sus legislaciones convenios generadores de derechos personales. 468 Utilizamos en este trabajo indistintamente la denominación servidumbre o derecho real de conservación, aun cuando, la idea de un derecho real de conservación parece ser más amplia y no excluyente de otras formas distintas a la servidumbre personal.

283

A partir de ese esquema y tal como ya señalamos, creemos que, en términos

ideales, un buen sistema jurídico para incentivar el involucramiento de

particulares en la conservación debe tener como base la oferta de derechos

reales de conservación. Dentro de las distintas posibilidades de derechos

reales, los ya existentes nos parecen insuficientes. En el Capítulo II acápites

3.1.2.2.1 y 3.1.2.2.2 nos hicimos cargo del análisis del usufructo y servidumbre

predial, respectivamente, por lo que no viene al caso repetir lo ya dicho.

Recordemos nuestro favoritismo por las servidumbres personales (conservation

easements), tan profusamente utilizadas en EE.UU. en atención a los

argumentos expuestos en el Capítulo I.1 de esta memoria469. Concordamos con

muchas de las críticas que se le formulan, mas no con su esencia. Una figura

de enorme flexibilidad que, no obstante la libertad que otorga a las partes para

un diseño acorde a las circunstancias específicas de cada caso, mantiene la

seguridad, estabilidad en el tiempo y eficiencia de los derechos reales.

Adicionalmente, apreciamos enormemente la fortaleza que da a las

469 Estimamos no necesario reiterar en esta parte la definición, características y análisis de las servidumbres, dejando esa labor a lo previamente expuesto en esta memoria, particularmente en el capítulo 1.2.1. Recordemos solamente que los derechos reales de conservación corresponden a derechos reales que recaen sobre un predio y que ceden en favor de una persona natural o jurídica (servidumbre personal), que imponen restricciones al ejercicio del dominio sobre el predio, y que eventualmente establecen obligaciones de hacer al titular del predio o incluso al titular del derecho real, con el objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal predio. Estos derechos reales normalmente: (i) se establecen en favor de personas jurídicas sin fines de lucro cuyo fin es la conservación o en favor de entidades públicas; (ii) tienen un carácter perpetuo o de larga duración, sin perjuicio de existir modos de terminación. Ubilla, Jaime; op. cit.; pp. 79 y 80. Adicionalmente, para un análisis exhaustivo de la servidumbre ambiental, en el derecho comparado, como instrumento económico y doctrinariamente, recomendamos recurrir a Barros, Cristóbal et al; op. cit.; pp. 7, 10, 14, 16, 27, 43 y ss.

284

agrupaciones de personas interesadas en la conservación. El objetivo público

en cuestión se constituye como un medio para fortalecer el rol del ciudadano en

nuestra democracia. El Estado puede y debe intervenir en el diseño de las

servidumbres para aquellos ecosistemas frágiles que así lo exijan, pero no

limitándose la conservación sólo a aquellos espacios.

Derivado de lo previamente expuesto, el derecho real de conservación registra

diversas ventajas en el logro de la conservación de la biodiversidad a través de

actores privados.470

- Al existir mayor conocimiento sobre los valores naturales y estar

representada jurídicamente esa información, se facilita que el mercado le

otorgue valor económico, reflejando el “precio” de un bien más aspectos

del mismo. Al decir de Jaime Ubilla, los derechos de propiedad

permitirían que la comunicación social que se genere en torno al uso y

goce de la tierra, incorpore a la conservación.

- El mayor conocimiento abarcaría también a los distintos servicios

ambientales derivados de los atributos naturales de los bienes.

470 Ubilla, Jaime; op. cit.; p. 81 y ss.

285

- Al igual que los convenios de conservación privados, la servidumbre o

derecho real de conservación permite lograr una conservación a

menores costos, en la medida que el Estado o las agrupaciones que

busquen tal objetivo no requerirán la adquisición de todos los derechos

sobre la tierra (por compraventa o donación). Basta con detentar

aquellos derechos que reflejen su interés de conservación.

- Diferenciando los derechos entre los distintos intereses envueltos, el

titular del dominio podrá seguir desarrollando las facultades inherentes a

su derecho en la medida que sean compatibles con el respeto al

contenido de la servidumbre o a las exigencias impuestas por los

incentivos.

- Siendo un derecho real, centra su ejercicio en la cosa y no en las

personas involucradas, pudiendo oponerse respecto de quien sea el

titular del dominio (runs with the land).

- La libre transferibilidad, tanto del dominio como del derecho de

conservación, permiten que la titularidad siempre pueda quedar en

manos de quien tenga un interés mayor en sus respectivos atributos.

286

- El monitoreo del cumplimiento de los objetivos de conservación en el

lugar será realizado por el titular del respectivo derecho real de

conservación, un tercero independiente del propietario. Ese titular

tenderá a ser una organización ciudadana constituida con esos fines, la

que podrá desempeñar mejor sus funciones en la medida que sea

apoyada por el aparato estatal a través de incentivos económicos

adecuados.

- El derecho real de conservación puede constituirse en un mecanismo de

certificación de la sustentabilidad en el manejo de un área. Puede darse,

además, su compatibilidad con la implementación del Protocolo de

Kyoto, siendo una herramienta idónea para acreditar el permanente

cumplimiento de las restricciones que habilitan al predio como “sumidero

de carbono”.

3. Incentivos

Como ya lo señalamos previamente471, la inexistencia de incentivos idóneos

para fomentar la conservación privada, convierte a esta actividad en una

costosa alternativa para los particulares. Idear un sistema que permita aumentar

471 Ver acápite 3.3 del Capítulo III sobre los incentivos de la Propuesta de Reglamento presentada por CONAMA.

287

las externalidades positivas sin perjudicar a los emprendedores que las

realicen, es un asunto que reviste importancia, tanto desde el punto de vista de

la eficiencia económica como desde la justicia, específicamente desde la

equidad. No resulta justo (en términos económicos) que unos pocos incurran en

la totalidad de los costos de una actividad que genera valiosas utilidades

sociales, como es el caso de la conservación de la biodiversidad.

La sociedad, a través de sus representantes (el estado en su máxima

expresión), debe adoptar una definición frente al rol que espera del ciudadano

contemporáneo. Esa persona o grupo de ellas es quien no se contenta con un

rol pasivo ante la dinámica social, que tiene una opinión al respecto y quiere

comprometerse con el logro de los objetivos públicos. La definición que se

adopte debe traducirse en hacernos cargo, como sociedad, de apoyar al

particular en los costos derivados de su compromiso.472

Es necesario, a su vez, considerar los estudios realizados sobre las

motivaciones de los particulares que realizan conservación. Dichos trabajos

concluyen que las personas involucradas prefieren incentivos dirigidos hacia el

llamado esfuerzo de conservación473. Sin negar esta realidad, incluso

procurando protegerla y evitando posibles efectos perversos derivados de

472 Se trata del principio de que “quien contamina paga” visto a la inversa, en cuanto a que quien percibe las utilidades de una acción realizada por un tercero debe contribuir a soportar sus costos. 473 Concepto expuesto y desarrollado en el Capítulo III acápite 4.3 de esta memoria.

288

estímulos monetarios, consideramos importante diseñar incentivos que

permitan incrementar el numero de privados interesados en conservar, no

asociando las ASPP sólo a aquellas personas que puedan solventar los costos

asociados a la conservación.

Hacer atractiva la conservación, otorgándole incluso características de un buen

negocio, puede ser una alternativa interesante. En esta línea, las políticas del

Ministerio de Bienes Nacionales y el Servicio Nacional de Turismo pretenden

fomentar la inversión privada en proyectos ecoturísticos a través de franquicias

tributarias, asistencia técnica y facilidades administrativas.

Los incentivos deben estar dirigidos a fomentar tanto la creación de ASPP como

la gestión de las mismas, diferenciando a quien se intenta estimular: al dueño

de la propiedad (que constituye una ASPP o entrega sus derechos sobre la

tierra para ese objetivo), a la persona jurídica titular de los derechos de

conservación sobre el predio (pueden confundirse ambos actores privados si el

dueño no ha cedido a un tercero los derechos de conservación del predio) o a

ambos. Si se trata del dueño del predio, el incentivo debe estar dirigido a la

creación de la ASPP. En tanto que si nos referimos a la persona jurídica

organizada para la conservación el incentivo debe dirigirse a los costos

envueltos en la gestión de la ASPP.

289

Tal distinción obedece a dos criterios: por un lado, fomentar el surgimiento de

instituciones privadas especializadas en conservación; y, por otro, establecer

incentivos con características diferenciadas. Este último criterio está dirigido

justamente a no afectar la motivación altruista de los dueños de ASPP,

entregándoles incentivos no económicos que les permitan hacer más sencillo el

proceso de afectación de su predio, junto a un conjunto de instituciones

privadas capacitadas y certificadas para la gestión del área protegida. En este

contexto, estas instituciones podrían recibir un conjunto de incentivos dirigidos

al costo de oportunidad, haciendo económicamente atractiva la iniciativa de

conservación. Todo esto se daría en un marco legal que persigue la

transparencia, participación y diferenciación de las características de cada

actor.

3.1. Incentivos Propuestos

Como ya lo señalamos474, por Instrumentos Económicos para la Conservación

(IEC) entendemos aquellos que incidan en las decisiones alternativas de los

474 Ver acápite 3.2 del Capítulo II.

290

agentes económicos, reduciendo los costos de la decisión de conservar y/o

aumentando los costos de la decisión de no conservar475.

En este trabajo nos limitaremos a describir y proponer sólo aquellos incentivos

que nos parecieron más relevantes desde una perspectiva jurídica. No obstante

ello, queda al análisis de profesionales de otras disciplinas una gran diversidad

de otros instrumentos que inciden en los costos de la conservación. En una

perspectiva financiera o más directamente económica, encontramos el pago por

servicios ambientales, créditos blandos para financiar la conservación,

transacción de derechos de emisión de CO2, fondos ambientales, de

compensación, entre otros. La creación de programas de promoción de

servicios ambientales, educación ambiental, bolsas de inversión verde,

constituyen otro aspecto de esta variedad de herramientas. De esta forma y

siguiendo la definición provista, la lista de actuales y posibles IEC es tan larga

como lo sea la imaginación y voluntad política de fomentar la conservación

privada de la biodiversidad.

A continuación, sin embargo, nos limitaremos a examinar aquellos IEC que

consideramos fundamentales para el diseño de una estrategia pública y privada

de conservación de la biodiversidad, sin perjuicio de su necesaria

475 Ejemplo de ello sería la exigencia de requisitos especiales para la aprobación en el marco del SEIA de proyectos o actividades a desarrollarse en ASPP, restringiendo las facultades del derecho de dominio pero sin afectar su esencia, evitando rasgos expropiatorios.

291

complementación con otras herramientas que la vuelvan coherente. Nos

centraremos, entonces, en la descripción de los elementos de un estatuto

tributario consecuente con la estrategia de conservación que hemos venido

proponiendo.

3.1.1. Instrumentos Tributarios

La forma en que se configura el marco tributario aplicable a una determinada

actividad o ámbito humano constituye una de las vías más eficaces de

intervención pública en ese espacio. Disminuir o aumentar la carga tributaria

implica incidir directamente en los costos del desarrollo de esa actividad o de

una modalidad de ella.

En esta línea, adherimos a una política tributaria que no sólo persiga recaudar

ingresos para solventar los gastos de la administración pública, sino que,

además, mantenga una coherencia con los objetivos públicos permanentes que

se han fijado como deseables. Ejemplos de este doble rol son cada vez más

frecuentes. Los encontramos en el mercado de los combustibles476, la

476 La relación de impuestos aplicables a los distintos tipos de combustibles revela una política orientada a privilegiar el transporte público así como el de mercaderías. Por ello es que el petróleo diesel tiene una carga más baja que el combustible de mayor octanaje. Este punto ha sido discutido en el Congreso a propósito de la introducción del gas (en sus distintas variedades) para su consumo en el transporte privado y público.

292

promoción de la actividad cultural, la investigación científica477, la promoción de

inversiones (con la posibilidad de deducir de la base imponible los gastos en

que incurrimos para producir una utilidad) y más recientemente en la

aprobación de un royalty a las actividades extractivas mineras, entre muchos

otros ámbitos.

Como se corrobora en los ejemplos expuestos en el párrafo anterior, política

tributaria no sólo se diseña a través de mayores o menores impuestos, sino a

su vez con los mecanismos en que esos tributos operan, traduciéndose

finalmente en variaciones en los costos para el contribuyente.

La conservación de la biodiversidad hoy en Chile es inequívocamente un

objetivo público. La normativa de más alta jerarquía que confirma esta

afirmación es la propia CPR (además, claro, de los tratados internacionales

vinculantes para Chile en esta materia) en su recurrido artículo 19 nº 8, lo que

se concreta en una multiplicidad de normas legales y reglamentarias, sumadas

a las políticas y estrategias del gobierno en este sentido. Lo mismo se puede

decir del rol al que se invita a la sociedad civil en la consecución de esta meta.

477 Leyes como las número 18.681 y 19.885 apuntan en la dirección de incentivar las donaciones efectuadas a organizaciones que desarrollan ciertas actividades previamente definidas como de interés público, tales como la investigación científica, promoción universitaria o en el ámbito de la cultura. Más adelante ahondaremos en algunas de las características de estas leyes.

293

Si la conservación privada de la biodiversidad es un objetivo público, parece

perfectamente legítimo y necesario plantear que la política tributaria se ajuste a

ese objetivo. No se trata aquí de menoscabar los montos que se pretenda

recaudar para financiar otras expectativas tanto o más prioritarias, pero sí de

asignar las cargas u exenciones de manera coherente.478

En el capítulo I previo dimos cuenta de la estrategia utilizada por EE.UU. y

Costa Rica. El resto de los países que han abordado esta materia lo han hecho

de maneras, la más de las veces, similares a esas naciones. El común

denominador lo encontramos en el papel fundamental encargado a la política

tributaria en el diseño de la estrategia para lograr el involucramiento de los

particulares en la conservación, así como en el rol complementario de estos

instrumentos a otras herramientas en torno a las cuales se asocian los tributos.

Servidumbres o derechos reales de conservación, designación o declaración de

áreas prioritarias para la conservación, especialización de la sociedad civil en

organizaciones de caridad dedicadas a la conservación, entre otros, son todos

supuestos en torno a los cuales se configuran los incentivos o cargas

tributarias.

La Ley 19.300 se remite a establecer que las ASPP estarán sujetas al mismo

régimen tributario del SNASPE. Como ya criticamos en el Capítulo III,

478 Este párrafo es una síntesis de lo previamente expuesto a este respecto en la Introducción de esta memoria.

294

estimamos absolutamente insuficiente esa mera referencia. Creemos en los

incentivos tributarios, pero definidos precisa y claramente. Lo contrario sólo

contribuye a aumentar los costos de la conservación privada, en la medida que

se incrementa la incertidumbre derivada de una ley vaga, con muchas

interrogantes dejadas a la interpretación de la autoridad, específicamente al

Servicio de Impuestos Internos. Aun estando concientes de las dificultades que

implica, creemos que la política tributaria para la conservación privada de tierras

debe ser fijada por el legislador. Sólo así se aseguraría una cierta estabilidad y

permanencia en el tiempo del marco resultante, lo que da sentido a inversiones

de esfuerzo y capital a gran escala o largo plazo.

En lo que sigue expondremos los criterios y ámbitos de acción específica que

proponemos en esta materia.

(a) Gradualidad:

Una idea transversal consiste en que los incentivos tributarios deberían

asignarse siguiendo un criterio de gradualidad de acuerdo a los valores de

biodiversidad envueltos. A mayor valor de la biodiversidad mayor también

deberá ser el incentivo479.

479 Ubilla, Jaime; op.cit.; p. 78.

295

No interesa la conservación de cualquier lugar. Relevancia adquiere la

superficie a conservar, la ubicación del predio, la mayor o menor representación

en el sistema general de áreas protegidas y las características propias del lugar,

entre otros criterios que deberían ser definidos en conjunto por los actores

relevantes en la conservación.

(b) Beneficiarios de los incentivos tributarios en general:

Adicionalmente, los incentivos han de asociarse necesariamente a algún tipo de

estatuto jurídico de conservación. Dos principales razones se identifican para

ello. Por un lado, el manejo de los recursos públicos exige un extremo cuidado

en la selección y fiscalización de los beneficiarios del incentivo. Y, por otro, al

facilitar el flujo de recursos a ciertas personas implica efectos sociales, políticos

y, especialmente, en el tipo de conservación que se verifique en la práctica.

Ciertos países como EE.UU. ponen el acento en exigir la participación de

organizaciones de caridad calificadas, otros privan de los beneficios a las

personas naturales. Los autores de esta memoria no participamos de la

relevancia adjudicada a tales condicionamientos. Más nos inclinamos por

incentivos que no discriminen entre los actores privados involucrados. ¿Qué

relevancia tiene tal distinción? ¿Cómo la autoridad puede dar fe de la mayor

probidad o competencia en esta área de una organización de la sociedad civil

sin fines de lucro, por sobre una persona natural? La lógica indica (y parece ser

296

el criterio utilizado en EE.UU.) que una organización como los denominados

land trust cumple mejor con esos requisitos. Sin embargo, nos parece que esa

hipótesis debe ser corroborada por la práctica, dejando abierta la posibilidad de

participación a otra variedad de actores. Este tipo de definiciones deben surgir

desde la base social.

El control de la adecuada destinación de los recursos se puede verificar en la

fiscalización de los planes de manejo, el registro público de los beneficiarios, la

exigencia de cierta experiencia, respaldo financiero o profesional como requisito

para ingresar al registro y, sobre todo ello, la colocación de requisitos para

ingresar a algunos de los sistemas de certificación de efectiva conservación.

Esa certificación se logra de acuerdo al sistema de instrumentos jurídicos que

en que se base la estrategia de conservación privada de la biodiversidad.

Cumplir con alguno de los siguientes requisitos puede ser una alternativa: que

los beneficiarios sólo puedan ser personas (naturales o jurídicas) titulares de

derechos de conservación (personales o reales), con planes de manejo

aprobados por la autoridad y en áreas previamente designadas como

prioritarias para la conservación. No bastaría con ser titular de los derechos

emanados de un convenio de conservación o una servidumbre, sino que debe

asegurarse que se está conservando un área prioritaria (lo que se verifica con el

sistema de designación) y que se conserva de la manera que la autoridad lo

haría.

297

Recordemos que, a la larga, toda la justificación de los incentivos tributarios se

sustenta en actores privados que cumplen con un objetivo público, que es la

conservación de la biodiversidad en áreas prioritarias. Por ello, es necesario

asegurar (de la manera más eficiente para todos los involucrados) el

cumplimiento de ese supuesto previo a disponer de los fondos públicos.

(c) Incentivo a las donaciones:

El eje fundamental de la propuesta que aquí se lee radica en estimular el flujo

de capitales privados a la conservación de tierras. Dividiremos este análisis

desde la triple perspectiva de los actores intervinientes:

El aporte puede consistir en especies, dinero o derechos de conservación

(servidumbre u otros que se pacten). Creemos que no debe distinguirse entre

los distintos tipos de donativos. Sin embargo, es necesario definir un método

para valorarlos, permitiendo su imputación a los impuestos. A estos efectos, el

ya varias veces citado Informe preparado por el CDA para CONAMA, titulado

“Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas

DONANTE

BENEFICIARIO De donación en

especies, dinero o

derechos de conservación

PROPIETARIO

ASPP

298

Silvestres Protegidas de Propiedad Privada” en su segunda parte (p. 43 y ss.)

constituye un valioso aporte en este campo.

(i) Donante

El donante es aquella persona, natural o jurídica, privada o pública que cede

parte de su patrimonio a un tercero para que desarrolle labores de

conservación. Respecto del donante, no creemos necesario establecer

requisitos que condicionen su acceso a los beneficios tributarios. Esos

requisitos deben establecerse, ya en torno al beneficiario o a las características

del predio a conservar.

Por otro lado, el donante también podría ser el mismo titular del dominio del

predio, quien dona toda la propiedad o los derechos de conservación sobre ella

a un tercero.

Este sujeto debería recibir un certificado480 del donatario, indicando el monto o

la valorización de la donación y la circunstancia de haberse entregado a un

sujeto y a un predio elegible. Con ese certificado, el donante podría deducir de

su base imponible sobre la cual aplicará el impuesto de primera categoría o

global complementario los montos donados, con un límite máximo que evite

excesos. Estos excesos se derivan de que, en la práctica, el donante estará

480 Proponemos para las donaciones un marco de incentivos con la misma estructura de aquel ya vigente para las donaciones culturales, con fines científicos o para universidades.

299

pagando impuestos de manera indirecta a través de sus donaciones. El límite

permite mantener al Fisco un cierto control sobre la cantidad que recauda y

aquella que deja de percibir con los incentivos.

No somos partidarios de restringir los incentivos sólo a las personas residentes

o constituidas en Chile. En una economía cada vez más integrada al mundo, en

la que los capitales fluyen de una zona a otra y en la que proliferan los tratados

para armonizar la tributación de las personas, debería dejarse abierta la

ventana para que extranjeros también perciban un atractivo en este “mercado

de la conservación”. Una medida de este tipo habría, quizás, permitido que las

operaciones sobre los predios Chaihuín – Venecia (adquirido por las

organizaciones The Nature Conservancy y World Wild Fund) y Río Cóndor

(donado por el banco de inversiones Goldman Sachs) se radicaran

completamente en el país.

Al igual que en las leyes que rigen los incentivos a las donaciones con fines

culturales, científicos o universitarios, creemos que una reforma accesoria pero

de vital importancia consiste en la eliminación del trámite de la insinuación de

las donaciones. Su tramitación sólo contribuye a incrementar los costos para la

persona que quiere efectuar una donación y no reporta beneficios que la

justifiquen.

300

(ii) Beneficiario de la donación

Creemos que en esto no debe haber distinciones en cuanto a si se trata de

flujos hacia los organismos públicos con competencia en esta área o a otros

actores de carácter privado. Lo importante es que, así como hay personas que

quieren tomar parte en la conservación de manera activa ejerciendo derechos

de conservación, también hay otros que pretenden restringir su aporte a

destinar parte de su patrimonio a colaborar en los costos que la conservación

envuelve para quien sea el gestor de la conservación, el Estado o un particular.

En esta línea, el beneficiario de las donaciones, el donatario, sería una persona

(como hemos dicho: natural o jurídica, pública o privada), que recibe de un

tercero un aporte para la conservación de un lugar elegible.

Este beneficiario puede a su vez ser el titular de derecho de conservación en la

tierra o el mismo propietario del predio, quien, además, lo conserva.

Para evitar que las donaciones asociadas a un incentivo fiscal se dirijan a

personas que no respondan a los objetivos públicos prefijados, creemos que el

necesario control se logra a través de exigencias no discriminatorias. La

mantención de un registro público de potenciales beneficiarios y la exigencia de

formar parte del mismo para percibir donaciones privilegiadas con este

beneficio, pueden constituir mecanismos de control idóneos. Sí parece

301

recomendable discriminar el ingreso a ese registro entre aquellas personas que

puedan demostrar, con criterios objetivos y preestablecidos, que responderán a

las exigencias de probidad, transparencia, solvencia y capacidad de asumir las

responsabilidades confiadas. Sólo las personas registradas podrán emitir estos

certificados para el donante. Factores como las intenciones y posibilidades

reales de desarrollar investigaciones de carácter científico o que contribuyan a

generar conocimiento e información sobre los ecosistemas deberían

considerarse particularmente como un criterio de elegibilidad.

Estimamos de la mayor importancia una dinámica de donaciones ágil, eficiente

y madura. Esa importancia estriba en lo determinante para el funcionamiento de

organizaciones de la sociedad civil el contar con los fondos necesarios para su

funcionamiento. Parece darse un cierto consenso en la importancia de los

llamados grupos intermedios, espacios en los cuales la ciudadanía moderna se

expresa y agrupa en torno a un objetivo común. La sociología y otras disciplinas

deben ahondar más sobre este punto. Réstenos decir que un sistema de

organizaciones financiadas por la ciudadanía, además de proveerlas de fondos,

creemos, las volvería responsables con sus asociados, debiendo dar cuenta de

la forma en que han invertido los recursos confiados y el nivel de logro de las

metas comprometidas. Si la organización no cumple adecuadamente, verá

mermada su capacidad de obtener recursos, teniendo un fuerte incentivo para

un buen desempeño. Ese desempeño se traduciría también, nos parece, en la

302

posibilidad de fortalecer el nivel de influencia de las mismas y su capacidad de

traspasar cuotas de poder hacia estas organizaciones, lo que, en definitiva,

significa mayor poder para la ciudadanía y un fortalecimiento del régimen

democrático.

(iii) Propietario de ASPP

El dueño de la propiedad puede estar interesado en conservar su predio, caso

en el cual, como indicamos previamente, será, además, beneficiario potencial

de incentivos tributarios por las donaciones que reciba para mejor conservar el

lugar.

También puede darse que el dueño de la propiedad no tenga interés en la

conservación o que, teniendo ese interés, no esté dispuesto a hacerse cargo

del manejo de la misma. En estas situaciones los incentivos deberán dirigirse a

estimular que el propietario se desprenda, al menos, de aquella parte de su

derecho de dominio que dice relación con la conservación, constituyendo, por

ejemplo, una servidumbre o celebrando un convenio con un tercero que sí

quiere desarrollar las funciones necesarias para conservarlo. Es este el caso en

que el propietario será donante de derechos de conservación (o de todo el

dominio) y, en consecuencia, sujeto potencial de los beneficios tributarios

indicados en la letra a) previa.

303

(d) Exención o limitación al Impuesto a la herencia :

En Chile, al igual que en la gran mayoría de las naciones, la legislación

contempla un impuesto especial a las herencias y donaciones. Se comprende

esa carga cuando se trata de gravar la transferencia entre distintos miembros

de una misma familia sin reportar utilidad social alguna. Sin embargo, creemos

que la situación es distinta cuando el causante en vida ha decidido disponer de

su patrimonio o parte de él directamente para una causa de interés público

evidente.

En esta línea, adherimos al modelo utilizado en diversos países. En EE.UU., si

un predio está gravado con una servidumbre de conservación, quien lo herede

sujeto a esa limitación, gozará de una disminución del impuesto a la herencia

con limitaciones en cuanto al monto de la exención.481 En el Reino Unido se

otorga una exención completa a este impuesto para predios en los cuales se

ejecute un plan de manejo y estén bajo reconocimiento oficial de la autoridad.482

Y, en Costa Rica, toda donación con estos fines está exenta de impuestos a las

donaciones.483

481 Internal Revenue Code § 2031 (c) “Additional Tax Benefits for Conservation Easements Donors”; American Farm and Ranch Protection Act. “The Standard and Practices Guidebook: An Operating Manual for Land Trusts”; Land Trust Alliance, 1997; sections 12.5 a 8 y 12.22 y 23. Vid supra Capítulo I nota 32: CDA: Centro de Derecho Ambiental; Estudio de Instrumentos Económicos para Incentivar la Creación de Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada; CONAMA; enero 2003; pp. 7 y 8. 482 Ibid; p. 11. 483 Ibid; p. 16.

304

Una reforma de este tipo guardaría coherencia con el modelo propuesto en esta

memoria, a la vez que con el objetivo público de incentivar la colaboración

privada de la conservación, y reproduce lo recomendado por CODEFF y el CDA

en sus respectivos informes sobre la materia.

(e) Impuesto territorial:

Una exención al impuesto territorial paras las ASPP en Chile ha sido objeto de

opiniones muy dispares, unas apoyando tal reforma y otras rechazándolo.

CIPMA parece estar dentro de los grupos más visibles en cuanto a negar la

utilidad de incorporar esta herramienta y criticándola por estimarla ineficiente y

susceptible de erosionar del esfuerzo de conservación484.

En cuanto a su ineficiencia como mecanismo para estimular la conservación se

arguye que en Chile el impuesto territorial no es significativo en su monto y que,

en consecuencia, sólo beneficiaría a los propietarios de grandes extensiones de

tierras, quienes no deberían ser apoyados de esta forma con recursos públicos.

Y respecto del esfuerzo de conservación, se afirma que la mayor parte de

ASPP en Chile corresponde a pequeños propietarios, en los cuales la

motivación altruista es lo que predomina. Esa motivación, se agrega, podría

verse afectada con incentivos monetarios. Mejores efectos producirían

484 Ahondamos en esta crítica en la sección correspondiente en el capítulo III previo.

305

estímulos que apunten a reforzar la gestión de la conservación, como la

capacitación, asistencia técnica, organización, entre otros.

Como memoristas no compartimos estas críticas. Concordamos en aquello de

que se estaría privilegiando a los propietarios de grandes extensiones de tierra,

pero no vemos un inconveniente en ello. Por el contrario, creemos que esas

ASPP también requieren incentivos y la exención del impuesto territorial puede

ser de ayuda. Es más, en ciertos ecosistemas parece más conveniente una

conservación a gran escala que parcelada. Recordemos que la conservación, si

bien constituye un movimiento social deseable, su fin último consiste en la

mantención de ciertas condiciones naturales.

Respecto de la segunda crítica, valoramos el esfuerzo de conservación y la

motivación filantrópica como un elemento fundamental para lograr agentes

comprometidos con el buen éxito de la conservación en sus respectivos

predios. Sin embargo, no comprendemos como podría verse afectada esa

motivación con la colaboración económica de parte de la autoridad. Por el

contrario, si la motivación filantrópica es genuina, esos propietarios deberían

asumir como algo positivo el que el Estado se cuadre con ellos de diversas

formas. La exención del impuesto territorial, así como otros estímulos

“monetarios”, es perfectamente compatible con la asistencia técnica u otras

medidas que apunten a privilegiar el esfuerzo de conservación. Sí vemos con

306

preocupación aquellas herramientas no permanentes que dependen de su

existencia o solvencia de la voluntad y compromiso político del gobernante de

turno. Modificaciones a las figuras de derecho privado o tributario, como las que

planteamos en esta memoria, creemos que revelarían un compromiso

permanente, más allá de la siempre voluble y cambiante intención o “buena

voluntad” política.

Ejemplos en el derecho comparado en esta línea son variados e iluminadores.

Irlanda limita esta exención a aquellos predios cuyo dominio pertenece a

organizaciones de caridad reconocidas, negándoselo a personas naturales. En

Brasil, por su parte, los propietarios de áreas declaradas reservas privadas se

encuentran exentos del pago de estos impuestos. En Costa Rica los Refugios

de la Vida Silvestre Privada Nacional están exentos de impuestos territoriales.

Otra vía para abordar esta materia la constituye la seguida por EE.UU. En ese

país se reconoce que las propiedades sujetas a limitaciones con fines de

conservación sufren un detrimento en su valor comercial, con lo que la base

sobre la cual se aplica este impuesto también disminuye. Es el avalúo fiscal que

se ajusta a su nueva condición.

307

Conclusiones

Abusando otro tanto de la paciencia del lector que ha llegado hasta este punto

de la memoria que presentamos, permítasenos agregar algunas líneas

adicionales a modo de conclusión de este trabajo.

A lo largo de esta investigación hemos defendido la tesis de que la

conservación privada de tierras es un objetivo público con el cual el Estado

chileno debe comprometerse. La mejor manera de reflejar ese compromiso,

creemos, es a través de instrumentos del Derecho Privado. En una primera

etapa, con el ordenamiento actualmente vigente en Chile, proponemos la

utilización de los convenios de conservación privada, para, posteriormente, y

previas las reformas legislativas pertinentes, utilizar la creación de derechos

reales de conservación o, más específicamente, las servidumbres personales

de conservación. Esas figuras deben complementarse con una institucionalidad

adecuada y coherente, sumada a un conjunto de reformas a la normativa

tributaria, que incorpore incentivos idóneos. Concretamente, proponemos

estímulos a las donaciones con fines de conservación, exenciones al impuesto

territorial y de aquellos que gravan las donaciones y legados.

308

Todas lo propuesto va en la línea de un marco jurídico flexible, transparente,

dinámico y que contribuye a la creación de un mercado de la conservación de

tierras. En ese mercado, la autoridad fija las prioridades públicas y las provee

de un valor económico (representado por los beneficios tributarios ofrecidos),

quedando los particulares a cargo de liderar el proceso. La ciudadanía se

tenderá a agrupar en torno a organizaciones especializadas en la conservación

de tierras y la promoción de políticas y actividades en torno a ella.

Como fin último, se logra una conservación amplia, integrada y respaldada por

el cuerpo social, se crean las condiciones para la generación y acumulación de

información y conocimiento acerca de la biodiversidad, y se fortalece el rol de

los ciudadanos y las organizaciones en las cuales se asocian. Se perfila un

nuevo modelo de democracia, en el cual los logros sociales son alcanzados

mancomunadamente entre la autoridad y las personas. Éstas no ven al bien

común como algo ajeno a su realidad, sino como un espacio que los invita y

urge a una participación activa.

Las ideas que sugerimos no son en su gran parte de mucha novedad, sino una

síntesis de los que nos parecen los mejores elementos identificados en el

Derecho y la experiencia comparada. Confiamos en contribuir al debate en

torno a los temas planteados y al papel que pueda jugar el Centro de Derecho

Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en colaborar

309

con el diseño e implementación de los lineamientos que rijan la conservación

privada de tierras en el país.

310

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0en%20prensa.pdf>; [consulta 17 de junio de 2005].

70. WEBER, Carlos; Áreas protegidas privadas; Revista Ambiente y

Desarrollo; diciembre 1992; pp. 13 a 17.

323

71. WIESNER, Eduardo; La economía neoinstitucional, la descentralización y

la gobernabilidad local; Capítulo VI del libro Descentralización fiscal en

América Latina: nuevos desafíos y agenda de trabajo del proyecto

CEPAL/GTZ de descentralización fiscal en América Latina; [en línea];

<http://www.cidac.org/vnm/libroscidac/estado-economia/cap-6.PDF>;

[consulta 17 de enero de 2006].

324

ANEXO 1

Propuesta de Proyecto de Ley de CODEFF

INFORME SOBRE PROPUESTA DE POYECTO DE LEY QUE FOMEN TA LA

CREACIÓN DE AREAS PROTEGIDAS EN PROPIEDADES DE DOMI NIO

PRIVADO

Consultor Legal:

Alberto Cortés Nieme. Abogado. Secretario Ejecutiv o de la Asociación

Chilena de Derecho Ambiental. Asesor Legislativo de la Presidencia de la

Comisión del Medio Ambiente y Bienes Nacionales del Senado.

Informe preparado como investigador para el Program a de Biodiversidad

del Comité Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora – Chile (Codeff) En:

Project Implementing Private Conservation in the Ec ological Corridor of

the Americas. The Turner Foundation.

Country: Chile

325

I – INTRODUCCIÓN.

Presupuestos y fundamentos técnicos de la propuesta que justifiquen la

necesidad y conveniencia de preservar la biodiversidad en tierras privadas; los

incentivos pertinentes, la creación y utilización de diversas figuras para la

consecución de tales fines.

II - FUNDAMENTOS LEGALES DE LA PROPUESTA DE PROYECT O DE LEY

SOBRE FOMENTO DE AREAS PROTEGIDAS EN PROPIEDADES DE

DOMINIO PRIVADO.

La propuesta dentro de los lineamientos del programa tiene por objeto presentar

un proyecto de ley que guarde perfecta armonía con la legislación vigente que

incide en la materia y con pleno respeto de las normas de la Constitución

Política de la República de Chile; particularmente en lo que se refiere a la

regulación del derecho de propiedad, y las demás garantías que aseguran el

desarrollo de las actividades económicas en el país.

1. Técnica Legislativa . El proyecto se estructura en base al principio de la

eficiencia legislativa, sustentado en los más de ocho años de experiencia

326

del Consultor en la asesoría legislativa especializada a la Presidencia de

la Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Senado de la

República de Chile.

En atención a lo anterior, el proyecto se aparta de las pretensiones

planteadas en otras iniciativas sobre el particular que han pretendido

establecer una especie de “ley monumento” respecto de un eventual

“sistema” de áreas silvestres protegidas privadas. Una iniciativa de esa

naturaleza, conociendo la realidad y los precedentes legislativos de los

últimos años en el país, difícilmente podría llegar a convertirse en ley de la

República.

En cambio, el proyecto plantea una estructura aplicada a los objetivos

prácticos que lo sustentan, en armonía con la legislación constitucional, civil,

ambiental y administrativa vigente en el país.

Por ello, estructuralmente se hace cargo del objetivo y ámbito de

aplicación; luego, regulando el fondo de la materia, establece la

regulación para el reconocimiento de las áreas protegidas en terrenos de

propiedad privada, y consagra la existencia de un denominado derecho

real de conservación; para posteriormente establecer normas acerca del

fomento de donaciones que propicien la inversión privada para la

327

conservación de la diversidad biológica; y finalmente, contempla

disposiciones generales y propone una serie de modificaciones a textos

legales vigentes con el fin de integrar los elementos que aporta el

proyecto a la legislación aplicada.

Dentro de este mismo tópico de técnica legislativa, cabe hacer presente

que el proyecto se inspira también en el principio de los precedentes

legislativos exitosos y de plena aplicación práctica en el derecho

chileno. Esto ocurre, por ejemplo, como se dirá más adelante, cuando se

hace cargo del órgano público encargado de pronunciarse acerca de la

factibilidad de la creación de un área protegida en terrenos privados,

donde se plantea la figura de la Comisión Mixta en él señalada; como

ocurre también cuando se hace cargo de la creación de un derecho real

de conservación, fundado en los principios que sustentan el derecho civil

vigente; como sucede, además, cuando se establecen los incentivos para

las donaciones con fines de conservación; y, finalmente, cuando se

plantean la serie de modificaciones a textos legales específicos, que

aseguran la plena eficacia de esas modificaciones, en el contexto de la

legislación nacional.

En relación a este último punto, cabe señalar que una norma jurídica es

tanto más eficaz cuanto se encuentre incorporada dentro del Estatuto

328

específico que regula la materia sobre la que versa y en la cual tendrá

que aplicarse. Por ello, el proyecto plantea las proposiciones de

modificación legislativa a textos legales determinados, mediante la

regulación del texto preciso. Se recoge así el conocido predicamento de

“pensar globalmente para actual localmente”.

2. Áreas protegidas en terrenos de dominio privado. El proyecto

conecta sus fundamentos con la aprobación por parte de la República de

Chile del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que establece el

sustrato y fundamento de los principales principios que sustentan la

necesidad de fomentar la existencia de áreas protegidas. En

consonancia con este criterio, el proyecto no contempla distintas

categorías de áreas protegidas en terrenos privados, lo que habría

confundido los intereses de los particulares por participar en la

conservación ambiental al haberse planteado un procedimiento confuso,

lleno de incertidumbres que desmerecería en definitiva los derechos de

los particulares y otorgaría a los entes públicos una discrecionalidad sin

límite, todo lo cual sembraría un inconveniente terreno de incerteza

jurídica.

329

Sobre este mismo aspecto cabe señalar que, desde la perspectiva de los

intereses de conservación de la diversidad biológica, poco importará, a la

larga, la denominación que se le otorgue al área protegida, no siendo posible

tampoco asegurar siempre que la protección de un espacio natural pueda

tener mayor relevancia que la de un lugar de conservación de recursos

naturales, probablemente de menor complejidad, pero, en cambio de

eventual relevancia como zona de amortiguamiento o de protección de

especies amenazadas.

Por ello, el proyecto se refiere a este tipo de áreas simplemente como “áreas

protegidas declaradas en terrenos de domino privado”, sin referencia a

categorías específicas de ellas. Por lo demás, si se estima la necesidad

extrema de catalogar determinada área protegida con cierta categoría,

existiría siempre la posibilidad de adquirir esos terrenos e incorporarlos al

sistema que mantiene el Estado; pero lo anterior no puede justificar pretender

entrabar en tal forma la inversión privada voluntaria en la conservación de la

diversidad biológica, a riesgo de desincentivarla por completo.

3. Incentivos a la participación privada . El proyecto plantea distintos

modos de incentivos a los particulares para que se involucren en la

creación y mantención de áreas protegidas, comprendiendo incentivos

330

fiscales, participación de los propietarios en las inversiones, apoyo

técnico, defensa legal, eficiencia de procedimientos, garantía de la

protección constitucional acerca de las franquicias, beneficios y demás

derechos que se les confiere.

En este sentido valga señalar, en términos generales, que un mismo

incentivo puede ser muy significativo para cierto tipo de propietario; pero

carente de toda motivación para otros, como podría suceder, por ejemplo,

con las exenciones del impuesto territorial que podrían ser de interés para los

grandes propietarios, pero de poca significancia para los pequeños

propietarios rurales; o a la inversa, según la situación de los terrenos.

El proyecto innova en todas las iniciativas que sobre la materia se conocen,

estableciendo un incentivo especial para los propietarios de los terrenos

consistente en una participación en las inversiones financieras que se hagan

dentro del área protegida, en términos porcentuales a su valor total en un

año.

Por otra parte, en todo lo que dice relación al título sobre donaciones con

fines de conservación de la diversidad biológica, tuvo estricta aplicación los

principios de la técnica y precedente legislativo antes enunciados, pues su

331

estatuto corresponde casi idénticamente al régimen de incentivos creado en

el año 1990 a través de la ley 18.985, cuyo artículo octavo estableció lo que

se conoce como “ley de donaciones con fines culturales”, que desde ese año

hasta la fecha ha tenido pleno éxito en la consecución de los propósitos que

le sustentan con gran aceptación de los distintos sectores de la comunidad

social y empresarial del país.

En todo caso, este es un aspecto en que el Proyecto debe ser reforzado con

nuevas ideas que permitan aplicar instrumentos de incentivo financiero

idóneos.

4. Derecho real de conservación. El proyecto consagra un nuevo

derecho real en la legislación chilena, que se ha denominado derecho

real de conservación; se entrega su concepto, requisitos de formalización

y principales regulaciones.

Esta creación tiene por objeto dar la posibilidad que el dueño de una

propiedad pueda constituir este derecho a favor de un tercero que asume

las tareas de conservación dentro del respectivo predio, tercero que

adquiere un derecho real en su patrimonio, dotándole de la certeza

332

jurídica necesaria, tanto a él como a posibles benefactores, para

abocarse a las tareas que demanda la conservación de la diversidad

biológica en tierras privadas. Todo ello sin intervención de los

organismos estatales. Un aspecto delicado sobre el punto, lo constituye

la conveniencia de su vigencia perpetua o determinada en el tiempo, no

inferior a treinta años, como se propone.

5. Servidumbres de Interés Ambiental. De los antecedentes que se

conocen acerca de los distintos instrumentos jurídicos que, tanto en el

concierto nacional como en las experiencias latinoamericanas se han

planteado, este Consultor ha podido percatarse de una serie de

imprecisiones y esfuerzos por intentar aplicar el régimen de las

servidumbre prediales con fines de conservación ambiental.

Desde luego, el principal inconveniente de semejante proceder, lo constituye

el hecho que para su existencia ese tipo de servidumbre requiere la

existencia de predios y que exista un beneficio a favor de uno de ellos, lo

cual no se condice siempre con la finalidad que se persigue en esta materia.

El proyecto, a este respecto, adopta el criterio doctrinario moderno de las

servidumbres, por lo demás ampliamente reconocido en el derecho nacional,

333

como ocurre con las normas pertinentes del Código de Minería, Código de

Aguas y Ley Eléctrica, en que las servidumbres pueden establecerse en

beneficio de un derecho real. Es así como el proyecto consagra las

servidumbres ambientales que en él se indican, y que, por tratarse de una

restricción al derecho de propiedad deben necesariamente especificarse, en

favor del titular del derecho real de conservación. Se prioriza su constitución

voluntaria, como un modo inicial de promover la participación de los

particulares; explícitamente, por lo mismo, no se considera su constitución

judicial forzada.

6. Otros Aspectos de Relevancia. Finalmente cabe señalar, desde la

perspectiva legal, que el proyecto se hace cargo de una serie de

aspectos de relevancia que complementan la legislación y refuerza la

seguridad jurídica que se le otorga a los particulares que opten por

participar en la conservación de la diversidad biológica en el país, como,

por ejemplo, los siguientes:

a) Reconocimiento del interés nacional involucrado en esta

participación.

334

b) Reconocimiento de las instituciones de derecho privado sin fines

de lucro que por objeto, en general, la conservación del patrimonio

ambiental; y la seguridad de la transparencia acerca de su

actuación que deben tener tanto los órganos del Estado como los

propietarios de los respectivos terrenos mediante la exigencia de

acreditar el pleno cumplimiento de las normas que rigen el

financiamiento de estas instituciones.

c) Publicidad del contenido de la ley en lo que respecta a las

alternativas que otorga a los propietarios de tierras privadas.

d) Supresión de los incentivos negativos que existen en la legislación

nacional vigente, reemplazándolos por aquellos encaminados a la

conservación de los recursos (en esto se funda, por ejemplo, las

modificaciones legales que se plantean a algunos preceptos del

Código Civil, del Decreto Ley 2.695, de 1979 y del Código de

Minería); todo ello sin intervención alguna de los organismos

estatales.

335

e) Se integra en los beneficios a los propietarios de otras áreas

colocadas bajo protección oficial, como sucede con respecto a los

denominados Santuarios de la Naturaleza.

f) Se refuerzan las normas conservacionistas contenidas en la

legislación sobre arrendamiento de predios rústicos, dotando al

dueño de los terrenos de una mayor eficacia jurídica; y en la

legislación sobre protección de la fauna silvestre.

III - BORRADOR DE PROPUESTA DE PROYECTO DE LEY SO BRE

FOMENTO DE AREAS PROTEGIDAS EN PROPIEDADES DE DOMIN IO

PRIVADO.

Proyecto:

Título I. Objetivo y Ámbito de Aplicación.

Artículo 1: Este proyecto tiene por objeto promover, posibilitar e incentivar la

participación de la comunidad en las acciones tendientes a la conservación de

los recursos naturales actuales y potenciales asociados a la mantención de la

diversidad biológica en el país, en los términos y para los fines previstos en el

Convenio sobre la diversidad biológica, promulgado y ordenado cumplir como

336

ley de la República por Decreto Supremo N°1963, de 1994, del Ministerio de

Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 6 de Mayo de 1995.

Artículo 2: El Estado reconoce el interés nacional existente en los aportes que

la comunidad realiza para la conservación de la diversidad biológica.

Artículo 3: Los derechos, franquicias y beneficios que esta ley concede a los

particulares, se entenderán radicados en su patrimonio desde el momento de su

reconocimiento u otorgamiento, siendo protegidos por la garantía del número

24° del artículo 19 de la Constitución Política.

Título II. De las Áreas Protegidas Privadas.

Artículo 4: Para los efectos de éste Título se entiende por área protegida

aquella área definida geográficamente, designada y administrada a fin de

alcanzar objetivos específicos de conservación.

Artículo 5: El Estado promoverá la creación de áreas protegidas en terrenos

particulares que, por su localización y atributos de los ecosistemas que lo

componen, son declarados como de importancia para la conservación de la

diversidad biológica.

337

Artículo 6: Sea que la iniciativa para la creación de las áreas a que se refiere el

artículo anterior provenga de los organismos oficiales ó de una solicitud de los

propietarios particulares, el Ministerio de Bienes Nacionales elaborará

trienalmente un catastro en que se identifiquen los sitios prioritarios a los que

se canalizarán las referidas iniciativas. Dicho Ministerio podrá delegar esta

función en otros organismos públicos o privados idóneos.

El reglamento señalará las circunstancias, características y atributos naturales

que se considerarán como prioridades, para el reconocimiento de terrenos

privados como áreas protegidas; entre otros aspectos, se considerará: valores

ecológicos e históricos culturales, pristinidad, representatividad, exclusividad de

los ecosistemas y complejidad, especies vegetales y animales amenazadas,

endenismo y localización en relación con otras áreas protegidas.

Artículo 7: Habrá una Comisión Mixta de Bienes Nacionales, Agricultura y

Turismo, a nivel nacional, que estará integrada por las siguientes personas:

a) El Jefe de la División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes

Nacionales, que la presidirá;

b) El Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente;

338

c) El Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal;

d) El Director Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero;

e) El Director Nacional de Turismo;

f) El Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante;

g) El Director General de Agua.

Los miembros de la Comisión podrán delegar su representación en funcionarios

de su dependencia.

La referida Comisión funcionará como órgano dependiente del Ministerio de

Bienes Nacionales; tendrá un Consejo Consultivo, actuando como tal el que lo

sea de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Mediante resolución de dicho

Ministerio se fijará el régimen de funcionamiento interno de la Comisión.

Artículo 8: La Comisión Mixta a que se refiere el artículo anterior tendrá las

siguientes funciones:

339

a) Establecer trienalmente las zonas prioritarias para la creación de áreas

protegidas en terrenos particulares, de acuerdo a lo establecido en el Art.

6.

b) Proponer al Ministerio de Agricultura o de Defensa, en su caso, la

creación de áreas protegidas en determinados terrenos de propiedad

particular, con los estudios, evaluaciones y demás antecedentes que lo

justifiquen.

c) Conocer e informar acerca de las solicitudes que los propietarios de

terrenos privados presenten ante la Comisión, para la calificación y

reconocimiento de sus predios como área protegida.

d) Conocer y sancionar las infracciones a las limitaciones y obligaciones

impuestas a los inmuebles que se declaren como área protegida.

Artículo 9: Las personas naturales o jurídicas que soliciten la declaración de un

predio como área protegida, deberán presentar su solicitud por escrito ante la

Comisión Mixta de Bienes Nacionales, Agricultura y Turismo, adjuntando, a lo

menos, los siguientes antecedentes:

340

1. Una línea de base del predio, que describa sus componentes

ambientales y demás aspectos técnicos relativos a su ubicación,

accesos, edificación, actividades en predios colindantes, como así

mismo una descripción de las costumbres y actividades de las

poblaciones asentadas en la región.

2. Una descripción de las actividades que propone realizar en el

predio.

3. Los antecedentes legales del predio, comprendiendo un estudio

de los títulos de dominio vigente, historia de la propiedad raíz, un

informe jurídico sobre el estado de los linderos y acerca de la

existencia de litigios pendientes. El solicitante deberá acreditar su

titularidad en el dominio del inmueble de que se trate; y su

personería para representar a la persona jurídica respectiva, en su

caso.

4. Documentos auténticos y planos que acrediten fehacientemente

los antecedentes incluidos en la solicitud.

341

5. Una minuta en que fundamente su solicitud, las motivaciones que

tiene para ello y su predisposición para adquirir compromisos

tendientes a la conservación de la diversidad biológica.

Artículo 10: La Comisión Mixta deberá estudiar los antecedentes que se le

presenten y pronunciarse acerca de la factibilidad para el reconocimiento del

inmueble respectivo como área protegida, dentro del plazo de seis meses

desde que se le presente, pudiendo solicitar al titular todas las aclaraciones y

ampliaciones que estime convenientes para la mejor apreciación de los

antecedentes.

El mismo procedimiento se aplicará cuando el reconocimiento de un inmueble

como área protegida tenga su iniciativa en la misma Comisión Mixta, de

acuerdo a lo señalado en la letra b) del Artículo 8, en cuyo caso el particular

deberá presentar los antecedentes señalados en el artículo anterior y la

comisión ponderarlos en la misma forma.

Artículo 11: Declarada la factibilidad para el reconocimiento de un predio como

área protegida, se notificará por carta certificada a su titular, el cual, dentro de

los dos meses siguientes, deberá manifestar formalmente su aceptación y

adjuntar un plan de manejo que proponga implementar dentro del área

protegida.

342

El reglamento establecerá los contenidos mínimos que deberán contemplar los

planes de manejo que se presenten para estos efectos; así como los el

procedimiento adecuado para su revisión y aprobación.

Artículo 12: Aprobado el plan de manejo con informes favorables de la

Comisión Mixta de Bienes Nacionales, Agricultura y Turismo, mediante Decreto

Supremo del Ministerio de Bienes Nacionales, el que llevara también la firma

del Ministro de Agricultura y del Ministro de Defensa, en su caso, se declarará al

respectivo inmueble como área protegida. Este Decreto Supremo deberá

indicar, a lo menos, los siguientes aspectos: la identificación del titular del

dominio del inmueble, su Rut y domicilio; el Rol de avalúo del inmueble; la

indicación precisa de la inscripción de dominio en el Registro de Propiedad del

Conservador de Bienes Raíces respectivo; los deslindes del área protegida; y

anexar un plano de la propiedad y un documento en que conste el plan de

manejo aprobado.

El Decreto Supremo, asimismo, especificará las limitaciones y obligaciones al

dominio que deberán aplicarse en el inmueble declarado como área protegida,

pudiendo establecerse entre otras la prohibición de desarrollar determinadas

actividades que puedan producir efectos adversos al ecosistema del lugar, el

uso, aprovechamiento y disposición de los recursos naturales renovables y las

343

medidas que fueren necesarias para la preservación o conservación de la

diversidad biológica del área.

Artículo 13: Para que la declaración de un inmueble como área protegida tenga

pleno efecto, un extracto del referido Decreto Supremo deberá publicarse en el

Diario Oficial e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del

Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde se encontrare

inscrito el dominio del inmueble. Si el dominio inmueble se encontrare inscrito

en diversos Conservadores de Bienes Raíces, el referido extracto deberá

inscribirse en todos ellos.

Artículo 14: La declaración de área protegida en una propiedad privada en los

términos señalados en los artículos precedentes, será a perpetuidad; sin

perjuicio de lo cual el propietario siempre podrá transferir el dominio del

inmueble a terceros, sin que por esto se altere la declaración.

La transferencia o transmisión del dominio del inmueble declarado como área

protegida comprende los beneficios, franquicias y demás privilegios de que

goza, así como las limitaciones y obligaciones por las que se rige.

Artículo 15: Las áreas protegidas de propiedad privada a que se refiere éste

Título quedarán bajo la supervigilancia del organismo público que señale el

344

Decreto Supremo que la declara; el cual deberá aplicar y fiscalizar el

cumplimiento de las normas establecidas en el respectivo plan de manejo.

Para los efectos indicados en el inciso anterior, los funcionarios de ese

organismo tendrán libre acceso a los terrenos comprendidos en el área

protegida; en caso que se le pongan obstáculos, podrán requerir el auxilio de la

fuerza pública de la unidad de Carabineros de Chile más cercana la que se le

concederá previa solicitud escrita y fundada de la autoridad superior del

organismo.

Este organismo podrá realizar su cometido directamente o mediante delegación

a entidades privadas idóneas y calificadas, debiendo traspasarle, en este caso,

los recursos necesarios para su desempeño.

Artículo 16: Los propietarios de los inmuebles declarados como áreas

protegidas de conformidad con este Título, gozarán de los siguientes beneficios:

a) Estarán exentos del pago de impuesto territorial que afecte al respectivo

inmueble.

b) El inmueble no se considerará para los efectos de la determinación del

impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.

345

c) Tendrán derecho a percibir hasta un 10 por ciento de todos los montos

que se inviertan anualmente en la ejecución de proyectos o programas

de conservación, investigación científica, educación, turismo u otros que

se desarrollen dentro del área protegida, cualquiera fueren sus montos,

origen y denominación. El propietario, en todo caso, podrá renunciar a

este derecho.

d) Asistencia técnica para la implementación de medidas de conservación

ambiental. El Reglamento contemplará la forma y condiciones en que se

concederá esta asistencia.

e) De todas los demás beneficios, franquicias y exenciones que las leyes

contemplen en favor de quienes hagan donaciones importantes al

Estado.

Artículo 17: El Estado, a través de sus organismos pertinentes, podrá asumir la

defensa del propietario de los inmuebles declarados como área protegida, en

los juicios que se promuevan para velar por la integridad de su posesión.

Artículo 18: Se concede acción popular para denunciar las infracciones a las

limitaciones y obligaciones que rigen a los inmuebles declarados como área

protegida de conformidad con este Título.

346

Las denuncias serán conocidas y sancionadas por la Comisión Mixta de Bienes

Nacionales, Agricultura y Turismo, mediante un procedimiento breve en que se

deberá comprobar la infracción y oír los descargos del propietario afectado.

La resolución se le notificará mediante carta certificada al propietario afectado;

contra ella sólo procederá el recurso de reposición ante la misma autoridad que

la dictó, dentro del plazo de treinta días desde la notificación.

Las infracciones a las obligaciones y limitaciones a que se refiere este artículo

se sancionarán con multas de entre una a mil Unidades Tributarias Mensuales.

En caso de reincidencia, la multa podrá elevarse al doble, sin perjuicio de la

designación para el área afectada de un interventor especial con facultades de

administración, por el tiempo que se señale en la resolución respectiva, a costa

del propietario.

Título III. Del Derecho de Conservación.

Artículo 19: El Derecho de Conservación es un derecho real sobre inmuebles

que consiste en la facultad de usar, gozar y administrar un bien raíz ajeno, con

el fin de aplicar en él medidas de conservación de la diversidad biológica y de

los recursos naturales existentes en el predio.

347

Artículo 20: El Derecho de Conservación supone la coexistencia de dos

derechos: el del propietario del predio y el de su titular.

El titular del derecho de conservación puede ser una persona natural o jurídica.

Artículo 21: El Derecho de Conservación se puede constituir de los siguientes

modos:

1° Por donación, venta u otro acto entre vivos.

2° Por testamento.

Su duración puede ser a perpetuidad ó determinada por el título que lo

constituye. En ningún caso puede establecerse un plazo inferior a treinta años.

Los estatutos de las personas jurídicas que fueren titular de un Derecho real de

Conservación deberán indicar determinadamente las personas naturales o

jurídicas que las sustituirán en dicha titularidad, al término de su existencia

legal. A falta de esta determinación, caducará el Derecho de Conservación.

Artículo 22: El Derecho de Conservación es indivisible. Por consiguiente, recae

sobre la integridad del inmueble, cualquiera sean las transferencias parciales o

divisiones de que fuere objeto.

348

Con todo, el testador podrá establecer la indivisión de la propiedad, sin que sea

aplicable en este caso las limitaciones establecidas en el artículo 1317 del

Código Civil.

Artículo 23: El Título por el que se constituye el Derecho de Conservación

puede ser gratuito u oneroso; deberá otorgarse por escritura pública e

inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de

Bienes Raíces en que se encontrare inscrito el dominio del inmueble sobre el

que recae. Si fuere en varios, en todos ellos.

Artículo 24: El dominio del inmueble sobre el que recae el Derecho de

Conservación puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa

de muerte.

En todo caso, el derecho de conservación mantiene su vigencia no obstante

aquella transferencia o transmisión.

Artículo 25: El derecho de conservación puede transferirse por acto entre vivos

o transmitirse por testamento o abintestato, sin intervención ni notificación al

propietario del inmueble. Regirá en estos casos lo dispuesto en el artículo 23.

349

Artículo 26: Cuando el derecho de conservación se constituya por testamento,

no serán aplicables a este respecto las limitaciones contenidas en los artículos

1192 y 1195 del Código Civil.

Artículo 27: Las personas jurídicas sin fines de lucro que adquieran la

titularidad del derecho de conservación, podrán postular preferentemente sus

proyectos de conservación de la diversidad biológica para ser financiados por

los fondos, recursos u otros instrumentos de financiamiento que el Estado

promueva con tales fines.

Independientemente del modo en que se haya constituido el derecho de

conservación, el propietario del inmueble sobre el que recae tendrá derecho a

percibir hasta un 10 por ciento de todos los montos que se inviertan anualmente

en la ejecución de proyectos o programas de conservación, investigación

científica, educación, turismo u otros que se desarrollen dentro de la propiedad,

cualquiera fueren sus montos, origen y denominación. El propietario, en todo

caso, podrá renunciar a este derecho.

Artículo 28: Con el fin de asegurar la conservación de la diversidad biológica,

se podrá constituir en favor del derecho de conservación las siguientes

servidumbres sobre los predios circundantes:

350

1. Las de mantener determinados ecosistemas imprescindibles para la

conexión de las especies de fauna silvestre con otras áreas silvestres

protegidas (en este caso, la servidumbre toma el nombre de corredor

biológico)

2. Las de ser ocupados para la realización de estudios científicos de

relevancia para la conservación de la diversidad biológica.

3. La prohibición de la corta y destrucción de la vegetación arbórea o

arbustiva existente en los predios colindantes; y de la alteración de los

humedales localizados en tales predios (en este caso la servidumbre

toma el nombre de zona de amortiguación)

Artículo 29: La constitución de las mencionadas servidumbres, su ejercicio y el

intercambio de beneficios mutuos a que haya lugar se determinarán por

acuerdo de los interesados que conste en escritura pública. El título deberá

inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de

Bienes Raíces respectivo, en cuya virtud las servidumbres serán oponibles a

terceros.

Artículo 30: Sin que se extinga el Derecho de Conservación, el propietario del

inmueble tendrá acción para pedir la remoción o sustitución de su titular,

351

cuando por negligencia de éste deje de prestar utilidad para los fines que se

constituyó. Será competente para conocer del juicio el Juez del lugar en que se

encuentre el predio; siendo aplicable en este caso el procedimiento sumario. El

propietario podrá proponer en su demanda la persona natural o jurídica para la

sustitución. La resolución que acoja la demanda deberá reducirse a escritura

pública e inscribirse según lo dispuesto en el artículo 23.

Artículo 31: El Derecho de Conservación se extingue:

1. Por la llegada del plazo que se hubiere fijado para su duración.

2. Por la consolidación en una misma persona, el dominio del inmueble y el

Derecho de Conservación.

3. Por la renuncia del titular del Derecho de Conservación.

4. Por caducidad, en el caso del inciso final del artículo 21.

Artículo 32: El derecho de conservación se encuentra protegido por las

acciones posesorias previstas en los Títulos XIII y XIV del Libro II del Código

Civil; siendo aplicables los interdictos contemplados en el Título IV del Libro III

del Código de Procedimiento Civil.

352

Para los efectos de este artículo, se declaran especialmente denunciables todas

las acciones que afecten el desarrollo de los proyectos y programas de

conservación de la diversidad biológica que se realicen en el inmueble sobre el

que recae el Derecho de Conservación; que atenten contra la integridad física y

jurídica de este inmueble; o interfieran en el ejercicio de las servidumbres

constituidas en conformidad a este Título.

Artículo 33: Para todos los efectos legales, son inembargables tanto el derecho

de conservación mismo como el inmueble sobre el que recae.

Título IV. De las Donaciones con fines de Conservación de la diversidad

biológica en terrenos de dominio privado.

Artículo 34: Para los fines de éste Título, se entenderá por:

1. Beneficiarios: A las corporaciones y fundaciones sin fines de lucro cuyo

objeto exclusivo sea la conservación de la diversidad biológica y del

patrimonio ambiental; a las universidades e institutos profesionales

estatales y particulares reconocidos por el Estado; y a los particulares

cuyos proyectos sean objeto de la declaración indicada en el artículo

11.

353

2. Donantes: A los contribuyentes que de acuerdo a lo dispuesto en la ley

sobre Impuesto a la Renta, declaren sus rentas efectivas según

contabilidad completa, y tributen de acuerdo con las normas del

Impuesto de Primera Categoría, así como también aquellos que estén

afectos al Impuesto Global Complementario que declaren igual tipo de

rentas, que efectúen donaciones a Beneficiarios según las normas de

esta ley.

Se excluye de este número a las empresas del Estado y aquellas a las

que el Estado, sus

organismos o empresas y las municipalidades tengan una participación

o interés mayor

al 50 por ciento del capital.

3. Comité Calificador de Donaciones Privadas: El que estará integrado

por el Ministro Secretario General de la Presidencia o su representante;

un representante del Senado; un representante de la Cámara de

Diputados; dos representantes del Consejo de Rectores de las

Universidades Chilenas; un representante de la Comisión Nacional del

Medio Ambiente y un representante de la Confederación de la

Producción y del Comercio. Este Comité podrá delegar sus funciones

en Comités Regionales.

354

4. Proyecto: El plan o programa de actividades específicas de

conservación del patrimonio ambiental en áreas protegidas y terrenos

de dominio privado que el beneficiario se propone realizar dentro de un

tiempo determinado. El proyecto puede referirse a la totalidad de las

actividades que los beneficiarios desarrollaran en ese período, en cuyo

caso se denominará proyecto general, o bien solo a algunas de ellas.

5. Reglamento: El que deberá dictar el Presidente de la República, a

propuesta del Comité, con las firmas de los Ministros de Hacienda y de

la Secretaría General de la Presidencia, conteniendo las normas para la

ejecución de lo expuesto en este Título.

Artículo 35: Los Donantes que hagan donaciones en dinero a Beneficiarios, en

las condiciones y para los propósitos que se indica en los artículos siguientes,

tendrán derecho a un crédito equivalente al 50 por ciento de tales donaciones

en contra de su Impuesto de Primera Categoría o Global complementario,

según el caso.

El crédito de que trata este artículo sólo podrá ser deducido si la donación se

encuentra incluida en la base de los respectivos impuestos correspondientes a

las rentas del año en que se efectuó materialmente la donación.

355

En ningún caso, el crédito por el total de las donaciones de un contribuyente

podrá exceder del 2 por ciento de la renta líquida imponible del año o del 2 por

ciento de la renta imponible del impuesto global complementario y no podrá

exceder de 14 mil Unidades Tributarias Mensuales al año.

Las donaciones de que trata este artículo, en la parte que den derecho al

crédito, se reajustarán en la forma establecida para los pagos provisionales

obligatorios, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, a contar de la fecha en que

se incurra en el desembolso efectivo.

En ningún caso las donaciones referidas en este Título serán un gasto

necesario para producir la renta. Sin perjuicio de lo anterior, no se les aplicará

lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

Las donaciones mencionadas estarán liberadas del trámite de insinuación y

quedarán exentas del impuesto que grava a las herencias, asignaciones y

donaciones.

Artículo 36: Sólo dará derecho al crédito establecido en el artículo anterior las

donaciones que cumplan los siguientes requisitos:

356

1. Haberse efectuado a un Beneficiario para que éste destine el dinero

donado a un determinado proyecto, debidamente aprobado según lo

dispuesto en el artículo siguiente.

2. Que el Beneficiario haya dado cuenta de haber recibido la donación

mediante un certificado que contendrá las especificaciones y se

extenderá con las formalidades que señala el Reglamento. El certificado

deberá extenderse en, a lo menos, tres ejemplares en formularios

impresos, timbrados por el Servicio de Impuestos Internos. Uno de los

ejemplares se entregará al Donante, otro deberá conservarlo el

Beneficiario y el tercero ser guardado por este último a disposición del

Servicio de Impuestos Internos.

Artículo 37: Para poder recibir donaciones con el efecto prescrito en el artículo

35°, los Beneficiarios deberán cumplir las siguient es condiciones:

1. Ser aprobados por el Comité, de acuerdo a las normas que establezca el

Reglamento.

2. El proyecto podrá referirse a la adquisición de bienes corporales

destinados a la creación o mantención permanente de áreas protegidas

en terrenos de dominio privado, al cumplimiento de las actividades de

357

conservación del Beneficiario, a gastos específicos con ocasión de

actividades determinadas o para el funcionamiento de la institución

beneficiaria que favorezcan la gestión de proyectos tendientes a la

preservación de la diversidad biológica.

3. Los bienes corporales muebles adquiridos con donaciones recibidas para

un proyecto no podrán ser enajenados por el beneficiario sino después

de dos años contados desde su adquisición. Los inmuebles sólo podrán

ser enajenados después de cinco años. El producto de la enajenación

de unos y otros sólo podrá destinarse a otros proyectos del Beneficiario.

En el caso de los inmuebles, el dinero que se obtenga por su

enajenación deberá dedicarse a la adquisición de otro u otros bienes

raíces que deberán destinarse permanentemente al cumplimiento de las

actividades del beneficiario en la preservación de a diversidad biológica.

Estos inmuebles estarán también sujetos a las normas de este número.

En las escrituras públicas donde conste la adquisición de inmuebles

pagados total o parcialmente con recursos provenientes de donaciones

acogidas a esta ley, deberá expresarse dicha circunstancia.

4. Los proyectos deberán contener una explicación detallada de las

actividades y de las adquisiciones y gastos que requerirán. El

358

Reglamento determinará la información que debe contener cada

proyecto cuya aprobación se solicita según el N°1 d e este artículo.

5. Cuando los proyectos incluyan la realización de conferencias,

seminarios, exposiciones u otros eventos públicos tendientes a la

difusión o presentación de las actividades de conservación en él

contemplados, la asistencia a los mismos deberá ser gratuita y estar

abierta al público en general.

6. En ningún caso un proyecto podrá considerar un lapso superior a tres

años, contados desde la respectiva aprobación por el Comité. Sin

perjuicio de lo anterior, atendida la naturaleza del proyecto, se admitiría

una nueva postulación para un período similar.

Artículo 38 Los Beneficiarios deberán preparar anualmente un estado de las

fuentes y uso detallado de los recursos recibidos en cada proyecto, los que

deberán resumirse en un estado general. El Reglamento determinará la

información que deberá incluirse en dichos estados y la forma de llevar la

contabilidad del Beneficiario para estos efectos.

Dentro de los tres primeros meses de cada año los Beneficiarios deberán remitir

un ejemplar del estado de fuentes y uso generales de las donaciones recibidas

359

en el año anterior, a la Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos

correspondiente a su domicilio. El estado general deberá ser acompañado de

una lista de todos los donantes que efectuaron las donaciones, indicando su

RUT, domicilio, fecha, cantidad y número de certificado, de cada una de ellas.

Si el Beneficiario no cumple con lo ordenado en el inciso anterior, será

sancionado en la forma prescrita en el número 2) del artículo 97 del Código

Tributario. Los administradores o representantes legales del Beneficiario serán

solidariamente responsables de las multas que se establezcan por aplicación de

este inciso.

Artículo 39: El Beneficiario que otorgue certificados por donaciones que no

cumplan las condiciones establecidas en este Título o que destinen el dinero de

las donaciones a fines no comprendidos en el proyecto respectivo, deberá

pagar al Fisco el impuesto equivalente al crédito utilizado por el Donante de

buena fe. Los administradores o representantes del Beneficiario serán

solidariamente responsables del pago de dicho tributo y de los reajustes,

intereses y multas que se determinen, a menos que demuestren haberse

opuesto a los actos que dan motivo a esta sanción o que no tuvieron

conocimiento de ellos.

360

Artículo 40: Las donaciones hechas en conformidad con este Título no podrán

acogerse a lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 18.681.

Título V. Disposiciones Generales.

Artículo 41: En las reparticiones públicas dependientes de los Ministerios de

Agricultura y Bienes Nacionales se mantendrá permanentemente un aviso

destacado en un lugar de acceso al público que de noticia de las alternativas,

derechos y beneficios que esta ley prevé para los propietarios de terrenos de

dominio privado.

Artículo 42: Las organizaciones, instituciones o entidades con personalidad

jurídica de derecho privado sin fines de lucro, cualquiera que fuere su

denominación, para poder intervenir en alguna de las relaciones jurídicas a que

se refiere esta ley, o para gozar de sus beneficios, en su caso, deberán

acreditar fehacientemente que se encuentran dando estricto cumplimiento a lo

dispuesto en el Decreto Ley N° 1.183, de 1975, del Ministerio de Hacienda,

publicado en el Diario Oficial de 25 de Septiembre de 1975.

361

Artículo 43: Los reglamentos a que se refieren los artículos 6, 11, 16 y 34 Nº 5

de esta ley deberán dictarse dentro del plazo de 180 días desde la publicación

de esta ley.

Artículo 44: Modifíquese la ley N° 19.300, de 1994 , de la siguiente manera:

1. Sustitúyase el artículo 35 por el siguiente: “artículo 35. Con el mismo

propósito señalado en el artículo precedente, el Estado fomentará e

incentivará la creación de áreas silvestres protegidas en terrenos de

dominio privado.

Una ley establecerá el estatuto por el que se regirán este tipo de áreas; y

contemplará los demás instrumentos jurídicos que fueren eficaces para tales

propósitos”.

2. Suprímase el inciso segundo del artículo 36.

3. Agréguese al artículo 67 el siguiente inciso final: “En todo caso, especial

atención tendrán aquellos proyectos o actividades orientadas a la

conservación de la diversidad biológica en áreas protegidas creadas en

terrenos de domino privado, que sean administrados por instituciones de

derecho privado sin fines de lucro”.

362

Artículo 45: Introdúzcanse las siguientes modificaciones al Código Civil:

1. Agréguese en el artículo 908 el siguiente inciso final, nuevo: “En todo

caso, el poseedor vencido tendrá derecho a que se le abonen las

expensas invertidas en la conservación de los recursos naturales del

inmueble de que se trate”.

2. Sustitúyase el artículo 925 por el siguiente: “Artículo 925. Se deberá

probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo

da derecho el dominio, como la instalación de cerramientos, las

plantaciones, la construcción de edificios, la realización de actividades de

conservación de los recursos naturales, y otros de igual significación,

ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

3. Agréguese al artículo 1242 el siguiente inciso segundo, nuevo: “Lo

mismo sucede cuando el que tiene derecho a la herencia ejecuta en uno

de los inmuebles comprendidos en la sucesión algunos de los hechos

positivos indicados en el artículo 925”.

Artículo 46: Agréguese al artículo 2 del Decreto Ley N° 2.695, de 1979, el

siguiente inciso final, nuevo: “Con todo tratándose de predios rurales donde sus

propietarios ejecuten programas de conservación del patrimonio ambiental, no

363

será aplicable a su respecto las normas de esta ley, cualquiera que fuere el

tiempo y las circunstancias que aleguen los terceros que pretendan el

reconocimiento de la posesión sobre el predio”.

Artículo 47: Agréguese al artículo 15 del Decreto Ley N° 1.939, de 1977, el

siguiente inciso segundo, nuevo: “Las personas jurídicas de Derecho privado a

que se refiere el inciso anterior, tendrán derecho a requerir del Estado la

asistencia técnica y financiera que fuere necesaria para la conservación de las

áreas protegidas, teniendo preferencia para la postulación de sus proyectos en

los fondos e instrumentos que la Administración contemple con tales fines.”

Artículo 48: Agréguese en el inciso cuarto del artículo 31 de la ley Nº 17.288,

de 1970, la siguiente oración final: “Estos propietarios tendrán derecho a

requerir del Estado la asistencia técnica que fuere necesaria para la

conservación de los sitios; y tendrán derecho a percibir hasta un 10% de

todos los montos que se inviertan anualmente en la ejecución de proyectos o

programas de conservación, investigación científica, educación, turismo u otros

que se desarrollen dentro del área protegida, cualquiera fueren sus montos,

origen y denominación. En todo caso, el propietario podrá renunciar a este

derecho”.

364

Artículo 49: Introdúzcanse en el Decreto Ley Nº 993, de 1975, las siguientes

modificaciones:

1. Agréguese al inciso 2º del artículo 9 las siguiente oración final: “En este

caso, el Juez procederá como si se trataré de una denuncia de obra

nueva, conforme al procedimiento previsto en el párrafo 3º del Título IV

del Código de Procedimiento Civil; y decretará de inmediato, si

procediere, la suspensión de las labores que esté ejecutando el

arrendatario”.

2. Agréguese al inciso 2º del artículo 18 la siguiente oración final: “En este

caso, el Juez procederá como si se trataré de una denuncia de obra

nueva, conforme al procedimiento previsto en el párrafo 3º del Título IV

del Código de Procedimiento Civil; y decretará de inmediato, si

procediere, la suspensión de las labores que esté ejecutando el

mediero”.

3. Agréguese al artículo 19 el siguiente 2º , nuevo: “Las mismas

disposiciones se aplicarán cuando el uso y goce se conceda con fines de

conservación o recuperación de los recursos naturales del predio”.

365

Artículo 50: Introdúzcanse las siguientes modificaciones a ley Nº 4.601, cuyo

texto fue sustituido por la ley Nº 19.473, de 1996:

1. Agréguese en el inciso primero del articulo 7, la siguiente oración final:

“La misma prohibición regirá en aquellos inmuebles de propiedad privada

reconocidos oficialmente como áreas protegidas, en todas las

propiedades sobre las que exista un derecho real de conservación; y en

todos los terrenos circundantes a cualquiera de los lugares señalados en

este artículo, hasta una distancia de 5.000 metros”.

2. Agréguese al artículo 10 el siguiente inciso final: “Se prohíbe el

establecimiento de un coto de caza mayor en terrenos ubicados a menos

de 5.000 metros de los lugares señalados en el artículo séptimo y a

menos de la misma distancia de cualquier poblado o vivienda rural

aislada”.

Artículo 51: Sustitúyase el inciso final del artículo 15 del Código de Minería por

el siguiente: “Con todo, tratándose de casas y sus dependencias; de terrenos

que contengan arbolados o viñedos; y de predios gravados con derecho real de

conservación, sólo el dueño podrá otorgar el permiso”.

366

Artículo 52: Sustitúyase, en el inciso primero del artículo 35 del Código de

Aguas, la oración: “Este suelo es de dominio privado salvo cuando se trate de

lagos navegables por buques de más de cien toneladas” por la siguiente: “Este

suelo es de dominio público y no accede mientras tanto a las heredades

contiguas, pero los propietarios riberanos podrán aprovechar y cultivar ese

suelo en las épocas en que no estuviere ocupados por las aguas; debiendo

observar las regulaciones tendientes a la preservación de los humedales”.

Artículo 53: Agréguese al artículo 18 de la ley Nº 16.271, de 1965, el siguiente

numeral 7°, nuevo: “7°. Las que se dejen a institu ciones sin fines de lucro para

la realización de acciones o programas tendientes a la conservación del

patrimonio ambiental el país”.

Artículo 54: Los derechos, franquicias y demás beneficios que esta ley confiere

a los propietarios de los terrenos de dominio privado, a las personas y

entidades a que esta se refiere, no tendrán aplicación con respecto a las

actividades realizadas con anterioridad a su vigencia.

Artículo 55: La ley de presupuestos contemplará cada año un ítem especial

para el financiamiento de las nuevas funciones que esta ley encomienda a los

organismos públicos en ella indicada; como asimismo para la asistencia técnica

a que se refiere el artículo 16, letra d.

367

IV- BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

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- CORTES NIEME, ALBERTO. Labores y Servidumbres Mineras

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- CORTES NIEME, ALBERTO. Lugares de Interés Científico para

Efectos Mineros. En Actas de las III Jornadas de Derecho de

Minería, Antofagasta, Noviembre de 2000.

- CORTES NIEME, ALBERTO. Régimen Jurídico Aplicable a

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VII Región, Chile, Diciembre 2000.

ALBERTO CORTES NIEME

ABOGADO

375

ANEXO 2

PROYECTO DE LEY DE BOSQUE NATIVO

BORRADOR DE TRABAJO

TEXTO SISTEMATIZADO CON

INDICACIONES DEL EJECUTIVO

SEGÚN BORRADOR 5.2

TITULO PRELIMINAR

Artículo 1º.- Esta ley tiene como objeto fundamental incentivar la recuperación,

el mejoramiento y la protección de los bosques nativos para que, mediante el

cumplimiento de sus funciones ambientales, sociales y económicas, puedan

contribuir a la sustentabilidad forestal , mejorando así la calidad de vida de los

habitantes del territorio nacional

376

Artículo 2º.- Para los efectos de la legislación forestal, se entenderá por:

1. Bosque: formación vegetal en la que predominan especies arbóreas de a lo

menos un metro de altura en condiciones áridas y semiáridas, o dos metros en

circunstancias más favorables, que ocupan una superficie de por lo menos cinco

mil metros cuadrados, con un ancho mínimo de 40 metros y cuya cobertura de

especies arbóreas supere el 10% en condiciones áridas o semiáridas o 25% en

circunstancias más favorables.

2. Bosque nativo: bosque formado por especies autóctonas, provenientes de

generación natural, regeneración natural, o plantación bajo dosel con las mismas

especies existentes en el lugar, que pueden tener presencia accidental de

especies exóticas distribuidas al azar.

3. Bosque nativo de preservación: aquél, cualquiera sea su superficie, que

presente o constituya hábitat de especies vegetales clasificadas en las

categorías de “protegidas”, “en peligro de extinción”, “raras”, “vulnerables” o

“insuficientemente conocidas”, o que corresponda a ambientes únicos o

representativos de la diversidad ecológica natural del país y cuyo manejo sólo

puede hacerse con el objetivo de resguardo de la biodiversidad

377

Se considerarán, en todo caso, incluidos en esta definición los bosques

comprendidos en las categorías de manejo con fines de preservación que

integran el Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas del Estado o aquél

régimen legal de preservación, de adscripción voluntaria, que se establezca.

4. Bosque nativo de conservación y protección: aquel, cualquiera sea su

superficie, que esté ubicado en pendientes iguales o superiores a 45% y los

próximos a fuentes, cursos o masas de agua destinados al resguardo de tales

suelos y recursos hídricos.

5. Bosque nativo de uso múltiple: aquél cuyos terrenos y formaciones

vegetales no corresponden a las categorías de preservación o de

conservación y protección, y que está destinado preferentemente al manejo

con fines de uso múltiple, así como a la obtención de bienes y servicios

maderables y no maderables

6. Corporación: la Corporación Nacional Forestal.

7. Corta de bosque: acción de talar, eliminar o descepar uno o más individuos de

especies arbóreas que formen parte de un bosque.

378

8. Corta de Cosecha: corta o intervención destinada a extraer del bosque nativo,

al final de la rotación o dentro del ciclo de corta, según corresponda, el volumen

definido en el plan de manejo.

9. Corta no autorizada: corta de bosque efectuada sin plan de manejo forestal

aprobado o registrado por la Corporación, como asimismo, aquella corta que

contando con plan de manejo forestal previamente aprobado o registrado, se

ejecute en contravención a las especificaciones técnicas en él contenidas,

especialmente respecto de intervenciones en superficies o especies distintas a

las autorizadas.

10. Especie nativa o autóctona: especie arbórea o arbustiva originaria del país

que ha sido reconocida oficialmente como tal mediante decreto supremo

expedido a través del Ministerio de Agricultura.

11. Especie en peligro de extinción: aquella especie autóctona cuya

existencia está seriamente amenazada si los factores causales de disminución

poblacional o de deterioro o fragmentación del hábitat continúan operando.

Comprende especies cuyas poblaciones han disminuido a un nivel crítico, o

cuyo hábitat se ha reducido tan drásticamente que se hallan en riesgo

inminente de extinción.

379

12. Especie insuficientemente conocida: aquella respecto de la cual sólo se

dispone de conocimientos rudimentarios o incompletos para determinar su

estado de conservación

13. Especie rara: aquella especie o subespecie que aparentemente siempre

ha sido escasa; o que está en los últimos estadios de su proceso de extinción

natural, o especie con distribución muy restringida, pocas defensas o

insuficiente poder de adaptación.

14. Especie vulnerable: aquella que podría pasar a la categoría de en

peligro de extinción en el futuro próximo si las causales de su disminución

continúan operando. Son especies nativas que no siendo raras, sus

poblaciones presentan, a nivel local, un bajo número de individuos y cuyo

hábitat se está reduciendo drásticamente.

15. Formación xerofítica: formación vegetal, constituida por especies

autóctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones

áridas o semiáridas ubicadas entre las regiones I a VI.

380

16. Interesado: el propietario o poseedor en proceso de saneamiento de

título del predio, o titular de algunos de los derechos indicados en el inciso

segundo del artículo 7°.

17. Ordenación forestal, en adelante “ordenación”: conjunto de intervenciones

silviculturales que, organizadas espacial y temporalmente, persiguen una

estructuración tal del bosque, que permite un rendimiento sostenido ,sin afectar

negativamente la productividad del mismo conforme a las prescripciones

técnicas contenidas en un plan de manejo forestal.

18. Plan de Manejo Forestal: instrumento que, reuniendo los requisitos que se

establecen en este cuerpo legal, planifica el uso y aprovechamiento racional de

los recursos forestales de un terreno determinado.

19. Reforestación: acción de repoblar con especies arbóreas, mediante

siembra, plantación o manejo de la regeneración natural un terreno que haya

estado cubierto con bosque y haya sido objeto de corta de cosecha o

eliminación, con posterioridad al 28 de octubre de 1974.

20. Regeneración natural: proceso mediante el cual se establece un bosque a

través de semillas provenientes de árboles del mismo rodal o rodales vecinos, las

cuales son diseminadas por agentes naturales, tales como viento, agua,

mamíferos, aves, y/o por rebrote espontáneo de cepas existentes.

381

21. Renoval: bosque en estado juvenil proveniente de regeneración natural,

constituida por especies arbóreas nativas, cuyo diámetro y altura, para cada

tipo forestal, no exceda los límites señalados en el reglamento.

22. Sitio: combinación de factores bióticos y abióticos que determinan la

existencia, productividad y desarrollo de una formación vegetal en un lugar

específico

23. Tipo forestal: agrupación arbórea caracterizada por las especies

predominantes en los estratos superiores del bosque, o porque ellas tengan

una altura mínima determinada.

TITULO I

DE LOS TIPOS FORESTALES

Artículo 3°.- (Reproduce, con modificaciones, anterior art. 4° ) Mediante

decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Agricultura,

382

se establecerán los tipos forestales a que pertenecen los bosques nativos del

país y los métodos de regeneración aplicables a ellos.

El procedimiento para establecer los tipos forestales y los métodos de

regeneración considerará, a lo menos, las siguientes etapas: desarrollo de

estudios científicos y técnicos que fundamenten la tipología establecida, sus

métodos de regeneración y consulta a los organismos públicos y privados con

competencia en la materia.

Artículo 4º.- .(Anterior art. 5 º).- El Ministerio de Agricultura mantendrá un

catastro y un inventario forestal, ambos de carácter permanente, los que

deberán identificar y establecer, a lo menos cartográficamente, los tipos

forestales existentes en cada región del país, su volumen y su estado.

El inventario forestal deberá ser actualizado a lo menos cada diez años y su

información tendrá carácter público.

TITULO II

DEL PLAN DE MANEJO FORESTAL

383

Artículo 5°.- (Anterior art.12°).- Toda acción de corta de bosque nativo,

cualquiera sea el tipo de terreno en que éste se encuentre, deberá hacerse

previo plan de manejo forestal aprobado por la Corporación. Deberá cumplir,

además, con lo prescrito en el artículo 23 del decreto ley Nº 701, de 1974 y

con las consideraciones ambientales señaladas en el artículo 42 de la ley Nº

19.300, cuando corresponda.

Artículo 6º.- ( Anterior art.13°).- El plan de manejo forestal deberá contener

información general de los recursos naturales existentes en el predio. Para el

área a intervenir se solicitará información detallada, conforme lo señale el

reglamento .

Artículo 7º.- (Anterior art. 14°) .- El plan de manejo forestal deberá ser

presentado por el interesado y elaborado por un ingeniero forestal.

Cuando el ejercicio de una concesión minera, de gas , de

servicios eléctricos, de caminos, de ductos u otras reguladas

por ley importe corta de bosque, el plan de manejo forestal

correspondiente deberá ser presentado por el respec tivo

concesionario y deberá contar además con la firma d el dueño

del predio.

384

El plan de manejo forestal podrá comprender varios predios y propietarios.

Artículo 8°.- (Anterior art. 15° ).- Presentado un plan de manejo forestal a la

Corporación, ésta deberá aprobarlo o rechazarlo dentro del plazo de noventa

días contado desde la fecha de ingreso de la solicitud a la oficina

correspondiente.

Si la Corporación no se pronunciare en el plazo señalado, se tendrá por

aprobado el plan de manejo forestal propuesto por el interesado.

La Corporación podrá rechazar un plan de manejo for estal sólo cuando

éste no cumpla con los requisitos establecidos en e sta ley.

En el evento de que la Corporación rechazare en todo o en parte el plan de

manejo forestal, el interesado podrá reclamar ante el juez y de acuerdo al

procedimiento establecido en el artículo 5º del decreto ley Nº 701, de 1974.

Aprobado un plan de manejo forestal, el interesado deberá dar aviso a la

Corporación cuando inicie la ejecución de faenas, y cumplido un año de

inicio de su ejecución, deberá acreditar periódicamente ante la Corporación, el

grado de avance del mismo. Esta acreditación deberá hacerse, a lo menos,

385

después de cada intervención contemplada en el plan de manejo forestal

respectivo.

Artículo 9°.- (Anterior art. 16° ).- La Corporación deberá llevar un registro

público, consolidado por provincias, de los planes de manejo forestal

aprobados y certificará su existencia respecto de un determinado predio a

quien lo solicite.

Artículo 10°.- (Anterior art. 17° ).- Si con posterioridad a la aprobación del plan

de manejo forestal se estableciera que éste se ha fundado en antecedentes

falsos, la Corporación podrá revocar los actos administrativos que se hayan

basado en los mismos, sin perjuicio de perseguir las responsabilidades civiles o

penales que de ello se deriven.

En igual forma se procederá cuando se presenten antecedentes inexactos, en

términos tales que hayan incidido sustancialmente en la aprobación del

respectivo plan de manejo forestal.

El interesado podrá reclamar de la resolución que revoque actos administrativos

conforme se autoriza en los incisos precedentes, de acuerdo con lo dispuesto

por el artículo 5° del decreto ley Nº 701, de 1974.

386

Artículo 11°.- (Anterior art. 18°).- Los interesados podrán acogerse a la

modalidad de normas de manejo de carácter general que elabore la Corporación.

En este caso, se dará por cumplida la obligación de presentar el plan de manejo

que se establece en esta ley, aplicándose los procedimientos generales que

rigen para ellos, en la forma que establezca el reglamento.

Artículo 12º.- ( Anterior art. 19°) .- Los planes de manejo aprobados podrán ser

modificados , durante su vigencia, previa presentación y aprobación de un

estudio técnico elaborado por un ingeniero forestal. La Corporación deberá

pronunciarse respecto de las modificaciones dentro del plazo de cuarenta y cinco

días.

La modificación no podrá alterar el objetivo de manejo planteado en el plan

original, a menos que el nuevo objetivo sea factible de conseguir a partir del

estado en que se encuentre el bosque al momento de la proposición.

Regirán para las modificaciones las mismas normas generales establecidas para

los planes de manejo.

La postergación de las actividades de corta contenidas en el plan de manejo y

que no implique un deterioro del bosque, no se considerará como modificación al

387

mismo y sólo requerirá de comunicación previa a la Corporación, en la forma que

determine el reglamento.

Artículo 13°.- (Anterior art. 20°) Aprobado el plan de manejo forestal, el

interesado o quien adquiera posteriormente el predio a cualquier título,

quedará sujeto a su cumplimiento y a las demás obligaciones que establece

esta ley. Para estos efectos, deberá anotarse al margen de la respectiva

inscripción de dominio, la circunstancia que el predio de que se trate cuenta

con un plan de manejo forestal aprobado. Esta anotación será gratuita y se

efectuará con la sola comunicación de la Corporación al Conservador de

Bienes Raíces que corresponda.

El interesado sólo podrá desistirse del plan de manejo forestal aprobado,

previo reintegro en arcas fiscales de las sumas que se hayan dejado de pagar

en virtud de franquicias tributarias y de las bonificaciones otorgadas por esta

ley, más los reajustes e intereses legales determinados por el Servicio de

Impuestos Internos en conformidad con las normas del Código Tributario,

cuando corresponda.

No se autorizará el desistimiento cuando existan actividades de regeneración o

de reforestación pendientes.

388

Acreditado el reintegro, la Corporación dictará una resolución aprobando el

desistimiento de la cual se dejará constancia en el registro a que se refiere el

artículo 9° e informará al respectivo Conservador de Bienes Raíce s.

TITULO III

DE LAS NORMAS DE PROTECCION AMBIENTAL

Artículo 14º.- (Por sustitución del art. 6°) La corta de bosques nativos de

conservación y protección deberá ser realizada de acuerdo a las normas que

se establecen en este Título, a objeto de resguardar la calidad de las aguas y

evitar el deterioro de los suelos

Artículo 15º.- (Por sustitución del art. 8°) .- Sin perjuicio de lo establecido en

el artículo 6°, toda corta de bosque nativo de conservación y protección, es

decir, los situados en pendientes superiores al 45%, o a menos de 200

metros de manantiales, cuerpos y cursos naturales de agua, requerirá,

además, de una fundada justificación técnica de los métodos de corta a

utilizar, así como de las medidas que se adoptarán con el objeto de proteger

los suelos y la calidad y cantidad de los caudales de los cursos de agua.

Artículo 16º.- (Por sustitución del art. 9°) .- No obstante lo dispuesto en los

artículos anteriores, la Corporación no podrá autorizar planes de manejo

389

forestal para la corta de árboles y arbustos nativos ubicados en los terrenos

aledaños a manantiales, cuerpos y cursos naturales de agua, en las distancias

que se señalan a continuación, medidas en el plano:

a) Cauces permanentes en cualquier zona del país: 25 metros

b) Cauces no permanentes en zonas áridas o semiáridas: 15 metros

La Corporación podrá aumentar hasta el doble las distancias señaladas

precedentemente, en función de las condiciones pluviométricas y de la

fragilidad de los suelos, en conformidad a las normas que para estos efectos

establezca el reglamento.

Excepcionalmente la Corporación podrá autorizar la corta de árboles o

arbustos en estas condiciones, cuando se trate de los casos señalados en el

inciso segundo del artículo 7°, así como también para la c onstrucción de obras

civiles, en los casos de ser imprescindible.

Artículo 17º.- (Por sustitución del art. 10º).- La corta de bosques nativos

situados en terrenos con pendientes superiores al 45%, sólo podrá ser

autorizada cuando el plan de manejo forestal contemple intervenciones que

dejen a lo menos una cobertura de copas residual del 30 %, homogéneamente

distribuida.

390

Además , deberán contemplarse las medidas necesarias para mitigar los

daños que se puedan ocasionar al suelo, calidad y cantidad del agua y al

bosque residual. Tanto las medidas referidas, como los sistemas de madereo,

las maquinarias e implementos a utilizar, estacionalidad de las faenas y

tratamiento de los residuos, deberán especificarse en el respectivo plan de

manejo forestal.

De igual manera, los planes de manejo forestal deberán especificar los

estándares técnicos y las medidas de protección que se utilizarán en la

construcción de caminos y vías de madereo.

Artículo 18º.- (Por sustitución del art. 11°) .- Las normas señaladas en los

artículos 14°, 15°, 16° y 17°, de este Título, se aplicarán también a las

plantaciones que se acojan a lo establecido en el inciso segundo del artículo

13 del decreto ley Nº 701, de 1974.

Artículo 19°.- (Anterior art. 21° ).- Prohíbese la corta, destrucción o descepado

de las especies vegetales catalogadas como en peligro de extinción o raras, así

como la alteración de su hábitat. Sin perjuicio de lo anterior, se permitirán

intervenciones, únicamente para llevar a cabo investigaciones científicas o

391

planes de manejo forestal cuyo fin exclusivo sea el de preservar, incrementar o

mejorar la especie o las condiciones en las que ésta se desarrolla.

Las especies vegetales catalogadas como vulnerables e insuficientemente

conocidas podrán ser objeto de intervenciones únicamente para llevar a cabo

investigaciones científicas o planes de manejo forestal cuya finalidad sea la

conservación, incremento y mejoramiento de dichas especies.

El plan de manejo forestal relativo a las especies de que trata este artículo,

además de cumplir con lo establecido en el Título II de esta ley, deberá ajustarse

a las exigencias específicas que el respectivo reglamento les imponga.

Mediante decreto supremo, expedido por intermedio del Ministerio de Agricultura,

se fijará la nómina de las especies vegetales nativas que se encuentren en las

categorías de en peligro de extinción, vulnerables, raras o insuficientemente

conocidas. Dicha nómina incluirá una relación de las áreas de bosques nativos

que constituyen hábitat relevante de cada una de estas especies.

La nómina a la que se refiere el inciso anterior será actualizada cada diez años.

En forma fundada y excepcional, dicha actualización se podrá hacer en plazos

menores a los señalados.

392

No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, para el caso de obras,

actividades o proyectos que deban someterse al Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental establecido por la ley Nº 19.300, la Corporación podrá

excepcionalmente autorizar el transplante u otras medidas de conservación de

las especies afectadas por el proyecto a ejecutar.

Artículo 20°.- (Anterior art. 22°). - Toda corta de cosecha o eliminación de

bosque nativo, que se realice en cualquier tipo de terreno, obligará al propietario

del predio respectivo a reforestarlo en las condiciones contempladas en el

plan de manejo forestal aprobado por la Corporación.

Cuando la corta se realice con motivo del ejercicio de una concesión de las

indicadas en el artículo 7°, la obligación de reforestar corresponderá al

concesionario, el que podrá cumplirla en un terreno distinto y en una superficie

equivalente, a lo menos, a la cortada o eliminada, según lo establezca el

reglamento. Igual norma se aplicará a la corta de bosque nativo que tenga por

objeto fines de utilidad pública o construcción de obras de infraestructura. En

estos casos, el interesado deberá presentar un plan de manejo forestal que

deberá contener los objetivos de la corta, la definición del trazado de la obra , la

descripción del área a intervenir, los programas de corta y de reforestación, las

medidas de protección y la cartografía correspondiente.

393

Lo dispuesto en este artículo es sin perjuicio de las normas sobre cambio de uso

de suelo rurales establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Artículo 21°.- (Anterior art. 23°).- La obligación de reforestar en terrenos

eminentemente agrícolas podrá reemplazarse, previa resolución de la

Corporación que así lo autorice, por la de recuperación para fines agrícolas, sólo

en aquellos casos en que se acredite que los terrenos en que se efectúe la corta

tuvieron anteriormente un uso agrícola. Con este objeto deberá presentarse un

estudio técnico que señalará específicamente las labores a ejecutar y acreditará

que el cambio de uso no provocará detrimento del suelo, que el área intervenida

satisface los objetivos propuestos y que dejará en pie los árboles compatibles

con la nueva actividad.

Si el cambio de uso a que se refiere este artículo no se efectuare dentro de los

dos años siguientes a la corta, el terreno deberá ser reforestado con las mismas

especies cortadas u otras de idéntico tipo forestal.

Artículo 22°.- (Anterior art. 24°).-. Cuando se trate de bosques n ativos de

los tipos forestales araucaria, alerce, lenga, coig ue de Magallanes, ciprés

de la Cordillera y palma chilena; de bosques nativo s de conservación y

protección; de bosques nativos de preservación; de bosques que hayan

sido objeto de los incentivos que se contemplan en esta ley; y de aquellas

394

situaciones donde se encuentren especies arbóreas o arbustivas que

presenten problemas de conservación, tales como esp ecies en peligro de

extinción, vulnerables, raras o insuficientemente c onocidas, la obligación

de reforestar a que se refiere el artículo 20 de es ta ley, deberá cumplirse

con las mismas especies del tipo forestal interveni do.

.

TITULO IV

DE LOS INCENTIVOS A LA ORDENACION FORESTAL Y A LA

RECUPERACIÓN DE BOSQUES NATIVOS

Articulo 23°.- (Por sustitución del art. 27°) El Estado, por el pe ríodo de 40

años contados desde la fecha de promulgación de est a ley, otorgará por

una sola vez para cada superficie, una bonificación , cuyo tope por cada

hectárea será hasta los montos que enseguida se ind ican, a aquellos

interesados que acrediten la ejecución de una o más actividades

bonificables, comprendidas en las siguientes situac iones:

a) Bonificación de hasta 10 unidades tributarias mensuales por hectárea, por

una o más de las siguientes actividades contenidas en un plan de manejo

forestal concebido bajo el concepto de ordenación forestal: preparación del

395

terreno para regeneración natural o plantación suplementaria; plantación

suplementaria bajo dosel; limpia de la regeneración natural o plantación

suplementaria; cortas intermedias, incluyendo raleos; podas; cortas de liberación

y de mejoramiento; anillamiento de árboles sobremaduros; clareos; y cercado

cuando se requiera proteger la regeneración.

b) Bonificación de hasta 6 unidades tributarias mensuales por hectárea, por

una o más de las siguientes actividades de manejo de renovales contenidas en

un plan de manejo forestal: raleos; podas; cortas sanitarias ; o anillamiento de

árboles sobremaduros.

c) Bonificación de hasta 5 unidades tributarias mensuales por hectárea, por

las actividades de cercado y limpias que faciliten la recuperación natural del

bosque nativo que así lo requiera y que estén contenidas en un plan de

manejo forestal.

d) Bonificación de hasta 5 unidades tributarias mensuales por hectárea, por

actividades de cercado, regeneración o recuperación de formaciones

xerofíticas de alto valor ecológico o por actividades de manejo con fines no

maderables, según se establezca en las tablas de valores bonificables que fije

anualmente la Corporación

e) Tratándose de pequeños productores forestales, entendiéndose por

tales aquellos propietarios de predios cuya superficie de bosque, única o

agregada, no supere las 200 hectáreas, el tope de los montos a que se

396

refieren las letras a), b), c) y d) precedentes serán incrementados hasta en un

15 %. En el concepto de pequeños productores forestales se entenderán

incluidas las comunidades indígenas regidas por la ley Nº 19.253, en cuyo

caso, el límite de las 200 hectáreas de bosque no será aplicable.

Los interesados podrán solicitar el pago de las bon ificaciones en forma

sucesiva, hasta enterar el respectivo monto tope po r hectárea, siempre que

acrediten la ejecución de una o más actividades bon ificables.

Artículo 24°.- (Por sustitución del art. 29°) La bonificación se pagará a

solicitud del interesado, previa presentación de un informe elaborado por un

ingeniero forestal mediante el cual se acredite el cumplimiento de las actividades

bonificables señaladas en el plan de manejo forestal.

La Corporación fijará el valor de las actividades b onificables,

expresado en unidades tributarias mensuales, para l a temporada

del año siguiente, según tipo forestal, estado de d esarrollo del

bosque y regiones, las que publicará en el mes de j ulio de cada

año, previa aprobación de los Ministerios de Agricu ltura y de

Hacienda. Las temporadas regirán entre el 1 de juli o de cada año y

el 30 de junio siguiente. Tratándose de pequeños pr oductores

forestales, la Corporación establecerá valores espe ciales para las

397

actividades bonificables, los que deberán incluir, además, la

asesoría profesional.

Si la Corporación no fijare dichos valores dentro d el plazo ya

señalado, se estará, para los efectos del cálculo y pago de la

bonificación, a los valores contenidos en la última tabla de valores

fijada.

Artículo 25°.- (Por sustitución del art.. 30°) El beneficiario de las bonificaciones

a que se refiere el artículo 23° será el propietario del predio, el que podrá

transferirlas mediante instrumento público o privado, suscrito ante un notario

público. Estas bonificaciones podrán ser cobradas y percibidas por personas

distintas del propietario, siempre que acompañen el documento en que conste su

transferencia.

El certificado de futura bonificación que extienda la Corporación para aquellos

interesados que califiquen para obtenerla, que da cuenta de un futuro derecho,

podrá constituirse, mediante su endoso por el titular del mismo, en garantía para

el otorgamiento de créditos de enlace destinados a financiar las actividades

objeto de la bonificación. Este futuro derecho podrá ser también transferido a

través del mismo certificado mediante su endoso, suscrito ante notario.

398

Artículo 26°.- (Anterior art. 31°) El beneficio a que se refiere el artículo 23°,

percibido o devengado, se considerará como ingreso diferido en el pasivo

circulante y no constituirá renta para ningún efecto legal hasta el momento en

que se efectúe la corta de cosecha o venta del bosque que originó la

bonificación, oportunidad en que se amortizará, abonándola al costo de

explotación, a medida y en la proporción en que ésta o la venta del bosque se

realicen, aplicándose a las utilidades resultantes el artículo 14, inciso primero, del

decreto ley Nº 701.

Para los efectos previstos en el inciso precedente, anualmente se aplicará a las

bonificaciones devengadas o percibidas, consideradas como ingresos diferidos

en el pasivo circulante, las normas sobre corrección monetaria establecidas en la

Ley sobre Impuesto a la Renta, reajustándose en igual forma que los costos

incurridos en el desarrollo de las actividades silvícolas.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 14 del D.L. Nº 701, de 1974, las

utilidades provenientes de la corta o aprovechamiento de bosques nativos

sujetos a planes de manejo concebidos bajo el concepto de ordenación

forestal, según lo dispuesto en la presente ley, gozarán de una rebaja de un 50

% en el pago del Impuesto Global Complementario.

399

No obstante lo dispuesto en el presente artículo, a los pequeños productores,

que además califiquen como pequeños propietarios forestales según lo dispuesto

en el decreto ley Nº 701, de 1974, les será aplicable lo establecido en el artículo

33° del mencionado decreto ley.

Artículo 27°.- (Por sustitución del art. 32°) La Ley de Presupuestos de la

Nación deberá contemplar, anualmente, un ítem de gasto por un monto no

inferior a la cantidad de ……….Unidades Tributarias Anuales, destinado a pagar

las bonificaciones que se originen con motivo de esta ley. El pago se efectuará

por la Tesorería General de la República en el año presupuestario en que éstas

se devenguen, o con prioridad en el siguiente.

Si durante tres años consecutivos el monto destinado al pago de las

bonificaciones excediera el monto anual fijado en el inciso anterior el sistema de

otorgamiento de bonificaciones se reemplazará por uno de concurso público. El

sistema de concurso considerará criterios de evaluación socioeconómica, de

modo de incentivar aquellas situaciones en que la recuperación, el mejoramiento

y la protección de los bosques nativos y las formaciones xerofíticas presenten un

claro beneficio social.

El Presidente de la República, mediante decreto supremo, expedido por

intermedio del Ministerio de Agricultura, fijará las bases del concurso público

a que se refiere el inciso precedente.

400

TITULO V

DE LOS ACREDITADORES FORESTALES

Artículo 28°.- (Por sustitución del art. 33°).- Son acreditadores forestales

los ingenieros forestales que, cumpliendo con los requisitos que se señalan en

esta ley, están habilitados para certificar:

a) la acreditación de la correcta ejecución de las actividades bonificables a que

se refiere el artículo 23° de esta Ley y el artícul o 12 del D.L. 701 de 1974.

b) el avance y cumplimiento de los planes de manejo forestal, a que se refiere

el inciso cuarto del artículo 8°.

Con el solo mérito de la certificación de estos hechos, que constituyen

presupuestos para la aplicación de esta ley, la Corporación podrá dar curso al

pago de las bonificaciones que correspondan y tener por acreditado el

cumplimiento del plan de manejo forestal

Los acreditadores forestales ejercerán sus funciones sin perjuicio de las

facultades de certificación y fiscalización de la Corporación.

401

Artículo 29°.- (Por sustitución del art. 34°) Sólo podrán ejercer la actividad

de acreditadores forestales, los ingenieros forestales que estén inscritos en el

Registro de Acreditadores Forestales, que para tal efecto llevará la

Corporación, el que tendrá carácter público.

Para su inscripción, los postulantes deberán presentar certificado de título de

ingeniero forestal otorgado por alguna Universidad del Estado o reconocida

por éste.

Artículo 30°.- (Por sustitución del art. 37°) .- Los acreditadores forestales

sólo podrán certificar hechos que hayan sido verificados personalmente por

ellos en terreno, y deberán desarrollar su actividad de acuerdo a las normas

generales que imparta la Corporación.

Artículo 31°.- (Por sustitución del art. 39°) El acreditador que certifique un

hecho falso o inexistente, y quienes utilicen maliciosamente tal certificación,

serán sancionados con las penas establecidas en los artículos 194 ó 196 del

Código Penal, según corresponda. Para este efecto, se entenderá que los

certificados e informes emitidos por el acreditador constituyen instrumentos

públicos.

402

Desde iniciada la acción penal correspondiente y mientras ésta se tramite, el

acreditador quedará suspendido del registro de acreditadores . Si fuere

condenado el acreditador quedará inhabilitado como tal por un período de

cinco años

Establecida la falsedad de una certificación fundada en antecedentes falsos o

inexistentes, la Corporación podrá invalidar los actos administrativos que se

hayan fundado en ella.

Artículo 32°.- (Anterior art. 40°) El incumplimiento o infracción de cualquier

norma reguladora de la actividad de los acreditadores forestales, será

sancionado, según la gravedad de la infracción, con una o más de las

siguientes sanciones:

a) Amonestación por escrito;

b) Suspensión de su acreditación en el Registro hasta por dos años, y

c) Cancelación de la inscripción en los Registros correspondientes, en

caso de reincidencia reiterada.

Las sanciones administrativas serán aplicadas mediante resolución del

Director Regional correspondiente, la que será siempre reclamable, debiendo

presentarse el recurso ante el Director Regional correspondiente para ante el

403

Director Nacional de la Corporación, dentro del plazo de diez días hábiles

contado desde su notificación, quien deberá resolver breve y sumariamente

estableciendo los motivos de su resolución.

La resolución del Director Nacional que aplique una sanción administrativa

será apelable ante el juez de letras en lo civil del territorio jurisdiccional en que

hubiere registrado su domicilio el reclamante, sujetándose en todo lo demás a

lo dispuesto en el texto vigente del artículo 5º del D.L. Nº 701, de 1974.

Artículo 33°.- (Anterior art. 41°) El Director Regional que conozca, de oficio o

por denuncia, de alguna infracción o incumplimiento cometido por un

acreditador forestal, citará al infractor mediante carta certificada, para que

concurra a una audiencia con todos sus medios probatorios. De igual modo, si

lo estimare necesario, citará al denunciante a la misma audiencia.

En la referida audiencia, se recibirán los descargos, las declaraciones de los

testigos y los demás medios probatorios que se presenten. El Director

Regional levantará acta de todo lo obrado, que será suscrita por él y por los

asistentes, y en caso de que alguno de ellos se negare a firmarla, dejará

constancia de este hecho, indicando los motivos de tal proceder.

404

La resolución que absuelva o aplique una sanción se notificará al afectado en

su domicilio, o a su apoderado, si lo tuviere, por carta certificada.

TITULO VI

DEL FONDO DE FOMENTO PARA LA

INVESTIGACION DEL BOSQUE NATIVO

Artículo 34°.- (Anterior art. 43°) Créase el Fondo de Fomento para la

investigación del Bosque Nativo, cuya finalidad será promover e incrementar

los conocimientos en materias vinculadas con los ecosistemas forestales

nativos, su ordenación, preservación, protección, aumento y recuperación.

Artículo 35°.- (Anterior art. 44°) Este Fondo estará dedicado especialmente a

incentivar y apoyar:

a) La investigación científica y tecnológica relacionada con el bosque nativo y

la protección de su biodiversidad;

b) La investigación y los proyectos de desarrollo tecnológico que propendan a

la protección del suelo, de los recursos hídricos y de flora y fauna,

asociados al bosque nativo;

405

c) La creación y establecimiento de programas de capacitación, educación y

transferencia tecnológica en áreas rurales, dedicados a la instrucción y

perfeccionamiento de las personas y comunidades rurales cuyo medio de

vida es el bosque nativo, y

d) El desarrollo de iniciativas complementarias a las indicadas, que permitan

aportar antecedentes, información, difusión, conocimiento o recursos

tendientes al cumplimiento del objetivo de esta ley.

Artículo 36°.- (Anterior art. 45°) Los recursos para la operación de este

Fondo provendrán de las siguientes fuentes:

a) Las donaciones, aportes y asignaciones que para estos efectos hagan las

leyes o personas naturales o jurídicas nacionales, extranjeras o

internacionales, públicas o privadas, y

b) Con los fondos que anualmente se consulten en la Ley de Presupuestos;

Estas donaciones y aportes no estarán afectos al pago de los impuestos

establecidos en la Ley de Impuesto a la Renta y estarán exentas del trámite de

insinuación.

Artículo 37°.- (Anterior art. 46°) El Ministro de Agricultura fijará las políticas,

normas e instrucciones para la utilización de los recursos del Fondo, previa

406

proposición del Consejo del mismo. Este Consejo estará integrado por

representantes del sector público y, mayoritariamente, por representantes de

los sectores universitarios, de investigación y producción forestal.

El reglamento determinará los mecanismos de designación de los

representantes a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 38°.- (Anterior art. 47°) El Ministro de Agricultura, a proposición del

Consejo del Fondo, podrá encomendar a una persona jurídica de derecho

privado, sin fines de lucro, la administración de los recursos del Fondo, de

acuerdo a las normas de la ley Nº 18.803 y su reglamento.

La entidad administradora deberá ajustarse a las políticas, normas e

instrucciones que se fijen al efecto y rendirá cuenta fundada de su gestión, en

la forma y oportunidades que señale el reglamento.

TITULO VII

DEL PROCEDIMIENTO Y LAS SANCIONES

407

Artículo 39°.- (Anterior art. 48°) - La aplicación de sanciones y multas

establecidas en la presente ley, corresponderá al Juez de Policía Local señalado

en el artículo 24 del decreto ley Nº 701, de 1974. Dicho Tribunal conocerá de las

denuncias que le formularen los funcionarios de la Corporación o de

Carabineros, en conformidad a la norma y procedimiento señalados en el artículo

24 bis de ese mismo cuerpo legal. En todo caso, no será aplicable lo dispuesto

en el artículo 23° de la ley Nº 18.287.

Artículo 40°.- (Por sustitución del art. 49°) - El incumplimiento de la obligación

de reforestar establecida en el artículo 20°, será sancionado con la multa a que

se refiere el artículo 17 del decreto ley Nº 701, de 1974. Esta multa se aplicará

año a año mientras dure el incumplimiento, incrementándose, sucesivamente,

en un 50%..

En caso que el interesado demuestre que el incumplimiento de esta obligación

se debe a causas no imputables a él, la Corporación podrá prorrogar el plazo

de esta obligación por un año. Si transcurrido el plazo otorgado aún no se

cumple la obligación mencionada, se aplicará la sanción establecida en el

inciso precedente.

Artículo 41°.- (Anterior art. 50°) Los funcionarios designados por la

Corporación para la fiscalización de esta ley y los de Carabineros, tendrán el

carácter de ministros de fe en todas las actuaciones que deban realizar para el

cumplimiento de esa labor.

408

Dichos funcionarios , podrán ingresar a los predios con el objeto de fiscalizar el

cumplimiento de esta ley, previo aviso al respectivo propietario,

representante legal o encargado de su administració n, mediante carta

certificada dirigida al domicilio que conste en los registros de la

Corporación. En caso que no se encontraren registra dos tales

antecedentes, se tratare de fiscalizaciones de cort as no autorizadas, o

existiere oposición al ingreso al predio , la Corporación podrá requerir

directamente a Carabineros el auxilio de la fuerza pública para el solo efecto de

hacer efectivo el ejercicio de la atribución a que se refiere este artículo, el que

deberá otorgársele de inmediato.

Artículo 42°.- (Anterior art. 51°) - Las acciones destinadas a perseguir las

infracciones de esta ley prescribirán en el plazo de cinco años.

El plazo de prescripción se contará desde que se hubiere cometido la infracción,

salvo respecto de aquellas de carácter permanente, en que se contará desde

que hubiere cesado el incumplimiento.

Cualquier nueva infracción en el mismo predio interrumpirá las prescripciones que

estuvieran en curso.

409

Artículo 43°.- (Por sustitución del art. 52°) - El interesado que presente un

plan de manejo forestal basado en antecedentes falsos, será sancionado,

atendida la gravedad del acto, con multa de 5 a 15 unidades tributarias

mensuales por hectárea solicitada en el plan de manejo forestal.

Serán solidariamente responsables del pago de esta multa, todas aquellas

personas que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7° de la presente ley,

hayan firmado el plan de manejo forestal, siempre que conocieran o no

hubieran podido menos que conocer la calidad de los antecedentes a que se

refiere el inciso precedente.

Artículo 44°.- Nuevo.- El que con el propósito de acogerse a la bonificación

establecida en esta ley, proporcione antecedentes falsos o adulterados, será

sancionado con presidio menor en su grado mínimo a máximo.

Si el infractor hubiese percibido la bonificación, se le aplicará además una

multa que será equivalente al triple de la cantidad de dinero percibida

indebidamente por tal concepto, reajustada según la variación que

experimente el Indice de Precios al Consumidor o el sistema que lo reemplace.

Artículo 45°.- (Por sustitución del art. 53°) Toda corta no autorizada hará

incurrir al propietario del predio o a quien la ejecute, en una multa equivalente al

doble del valor comercial de los productos cortados o explotados, con un

mínimo de 5 unidades tributarias mensuales por hectárea. Si los productos

410

provenientes de la corta no autorizada hubieran sido retirados total o

parcialmente del predio, el infractor será sancionado con la multa señalada

precedentemente incrementada en un 200%..

Artículo 46°.- (Anterior art. 54°) Cuando la corta no autorizada afectare a

especies vegetales en peligro de extinción, raras, vulnerables o insuficientemente

conocidas, se le aplicará al infractor una multa de 5 a 20 unidades tributarias

mensuales por individuo.

Artículo 47°.- Nuevo. La corta no autorizada de bosque en los terrenos a que se

refiere el artículo 15°, hará incurrir al infractor , según corresponda, en las multas

mencionadas en los artículos 45° y 46°, aumentada s en un 100%.

Artículo 48°.- (Anterior art. 55°) El propietario del predio será solidariamente

responsable con quien efectúe la corta, a menos que acredite que la corta fue

clandestina.

Artículo 49°.- (Por sustitución del art. 56°) Establécense las siguientes

sanciones para las infracciones que se señalan a continuación:

411

a) Incumplimiento de las actividades de protección, con multa de 10 a 15

unidades tributarias mensuales por hectárea incumplida de acuerdo a las

prescripciones contenidas en el plan de manejo forestal;

b) Incumplimiento de las normas dictadas en conformidad con el inciso

tercero del artículo 19°, con multa de 20 a 50 unid ades tributarias mensuales,

con excepción de la corta a que se refiere el artículo 46°;

c) Incumplimiento de toda otra obligación contemplada en el plan de

manejo forestal, con multa de 2 a 5 unidades tributarias mensuales por cada

hectárea incumplida, a menos que se acredite a fuerza mayor o caso fortuito; y

d) Incumplimiento del plan de trabajo a que se refi ere el artículo 56º de

esta ley, con multa de 2 a 5 unidades tributarias m ensuales por hectárea

incumplida, dependiendo de su gravedad. Se consider arán faltas graves

aquellas que se refieran al incumplimiento de las n ormas de protección

ambiental.

Articulo 50°.- (Anterior art. 57°) El pago de las multas que se impongan por

infracciones a las normas de esta ley, no eximirá al infractor del cumplimiento

de las correspondientes obligaciones.

Artículo 51°.- (Anterior art. 58°) El bosque nativo respecto del cual se hubiere

pagado alguna de las bonificaciones de esta ley, no podrá ser objeto de corta

de cosecha en un plazo menor a 10 años.

412

En el caso de anticipar o postergar la corta de cosecha, el interesado deberá

contar con el correspondiente certificado aprobatorio de modificación del plan

de manejo forestal. Si la propuesta no concuerda con los objetivos definidos en

el plan de manejo forestal, la Corporación, otorgará esta autorización una vez

acreditado el reintegro del total de los beneficios percibidos por aplicación de

esta ley.

TITULO VIII

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 52°.- (Anterior art. 59°) Sin perjuicio de lo establecido en el artículo

5° de esta ley, la Corporación podrá otorgar, a pet ición del interesado,

autorización simple de corta, cuando se trate del aprovechamiento, o corta de

una cantidad reducida de árboles, cuyo número se fijará en cada caso,

destinados al autoconsumo o a mejoras prediales, de acuerdo a las normas

que establezca el reglamento, con lo cual se dará cumplida la obligación de

presentar plan de manejo forestal .

413

Artículo 53°.- (Anterior art. 60°) Las personas naturales o jurídicas que

participen en cualquier etapa del proceso de explotación del bosque nativo,

incluyendo el transporte amparado en guías de libre tránsito, deberán

acreditar, a requerimiento de la autoridad correspondiente, que los productos

primarios del bosque nativo que se encuentren en su poder provienen de una

corta autorizada por la Corporación.

La contravención a la norma precedente, hará incurr ir al infractor en

multa de hasta 3 unidades tributarias mensuales.

No obstante lo señalado en el primer inciso, para a mparar el transporte

de productos primarios provenientes de árboles nati vos aislados, que no

formen parte de un bosque, y que no requieran autor ización previa para

su corta, la Corporación podrá autorizar guías de l ibre tránsito .

Artículo 54°.- (Anterior art. 61°) En lo no previsto en este cuerpo legal, se

aplicará lo dispuesto en el decreto ley Nº 701, de 1974, y sus modificaciones

posteriores.

Artículo 55°.- (Anterior art. 62°) La bonificación establecida en esta ley es

incompatible con la otorgada en virtud del decreto ley Nº 701, de 1974, y sus

modificaciones posteriores.

414

Artículo 56°.- (Anterior art. 63°) La corta, destrucción o descepado de

formaciones xerofíticas requerirá de un plan de tra bajo previamente

aprobado por la Corporación, el que deberá consider ar las normas de

protección ambiental establecidas en el Título III de esta ley.

ARTICULOS TRANSITORIOS

Artículo 1º .- Facúltase al Presidente al Presidente de la República para que,

dentro del plazo de dos años, dicte un cuerpo legal que reúna las normas de la

Ley de Bosques, fijada mediante decreto supremo Nº 4.363, de 1931, del

Ministerio de Tierras y Colonización; el decreto ley Nº 701, de 1974; y el

presente cuerpo legal. En el ejercicio de esta facultad, el Presidente de la

República podrá refundir, coordinar y sistematizar las disposiciones de los

referidos textos legales, incluir los preceptos legales que las hayan modificado

o interpretado, reunir disposiciones directa y sustancialmente relacionadas

entre sí que se encuentren dispersas, introducir cambios formales, sea en

cuanto redacción, titulación, ubicación de preceptos u otros de similar

naturaleza, pero sólo en la medida en que sean indispensables para la

coordinación y sistematización.

415

Contará, asimismo, con todas las atribuciones necesarias para el cabal

cumplimiento de los objetivos anteriormente indicados, pero ellas no podrán

importar, en caso alguno, la alteración del verdadero sentido y alcance de las

disposiciones legales vigentes y de las incorporadas mediante el presente

cuerpo legal.

Artículo 2º .- En lo que no sean incompatibles con lo dispuesto en esta ley y en

tanto no se dicten los nuevos reglamentos, mantendrán su vigencia los

reglamentos dictados sobre la materia.

Artículo 3º .- El Estado bonificará, por un período de cinco años, la elaboración

de los planes de manejo concebidos bajo el criterio de ordenación, cuya

proposición haya sido aprobada. El monto del incentivo será de hasta 0,3

unidades tributarias mensuales por cada hectárea sujeta a actividades de

ordenación. Con todo, el interesado no podrá recibir más de 700 unidades

tributarias mensuales por este concepto, ni ser beneficiado más de una vez.

Artículo 4º .- Mientras no entre en vigencia la ley Nº 18.362 y se creen las

áreas a que se refiere el artículo 35 de la ley Nº 19.300, las referencias al

Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas se entenderán hechas al

conjunto de parques nacionales, reservas nacionales y monumentos naturales

existentes en el país.

416

Artículo 5º.- Los planes de manejo de bosque nativo aprobados en virtud del

decreto ley N° 701, de 1974, podrán ser modificados a solicitud de los

interesados, a fin de gozar de los beneficios que establece la presente ley,

siempre que se ajusten a las normas de este cuerpo legal.

Artículo 6° Nuevo : En un plazo de 90 días, a partir del día de

publicación de la presente ley en el Diario Oficial, la Corporación,

conforme a lo establecido en el artículo 24°, fijar á el valor de las

actividades bonificables para el período comprendido entre la fecha

de vigencia de esta ley y la fecha en que comience a regir la primera

temporada a que se refiere el segundo inciso del citado artículo 24°

417

ANEXO 3

Borrador del Reglamento para ASPP realizado por CON AMA

República de Chile

Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República

APRUÉBASE EL REGLAMENTO DE ÁREAS

SILVESTRES PROTEGIDAS DE PROPIEDAD

PRIVADA

SANTIAGO,

DECRETO Nº

____________________________/

VISTOS:

Lo dispuesto en el artículo 32 Nª 8, de la Constitución Política de la República;

en la Ley Nº19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente; en el Decreto

Supremo Nº531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Convención

para la Protección de la Flora y la Fauna y las Bellezas Escénicas Naturales de

América; en el Decreto Supremo Nº 259, de 1980, del Ministerio de Relaciones

418

Exteriores, Convención Relativa a la Protección del Patrimonio Mundial,

Cultural y Natural; en el Decreto Supremo Nº 1963, de 1994, del Ministerio de

Relaciones Exteriores, Convenio de Diversidad Biológica; en el Decreto

Supremo Nº 771, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores,

Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional,

especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas,

CONSIDERANDO

1.- Que el artículo 35, de la Ley 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente,

prescribe que el Estado fomentará e incentivará la creación de áreas silvestres

protegidas de propiedad privada y, que respecto de ellas existirá igual tratamiento

tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema

Nacional de áreas Silvestres Protegidas del Estado.

2.- Que la Convención para la Protección de la Flora y la Fauna y las Bellezas

Escénicas Naturales de América, también llamada, Convención de Washington,

insta a los Gobiernos a adoptar medidas para la protección y la conservación en

su ambiente natural, de especies de flora y fauna, paisajes, formaciones

geológicas, y objetos naturales de interés estético, histórico y científico,

promoviendo la creación de parques y reservas nacionales, como asimismo, de

monumentos naturales.

419

3.- Que la Convención Relativa a la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y

Natural, insta a los Gobiernos a identificar, proteger, conservar, rehabilitar y

transmitir a las generaciones futuras el patrimonio cultural y natural situado en su

territorio.

4.- Que el Convenio de Diversidad Biológica, insta a los Gobiernos a adoptar

medidas para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible

de sus componentes.

5.- Que con de fecha 24 de abril de 2003, del Consejo Consultivo de la Comisión

Nacional del Medio Ambiente, emitió su opinión favorable al presente Reglamento.

6.- Que con fecha 27 de mayo de 2003, el Consejo Directivo, de la Comisión

Nacional del Medio Ambiente, mediante el Acuerdo 215, aprueba el Reglamento

que a continuación se transcribe.

5.- Que la protección del medio ambiente compete a todos los integrantes de la

sociedad.

D E C R E TO:

Apruébase el siguiente “Reglamento de áreas Silvestres Protegidas de Propiedad

Privada”

420

TITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- El presente reglamento establece los requisitos, obligaciones y plazos

contenido reglamento, todos ellos de aplicación general, que deberán cumplir los

propietarios privados de tierras que voluntariamente énfasis en el compromiso

voluntario del particular colaboren objetivos públicos se logran junto a la

ciudadanía, blablabla con el Estado en su labor de tutelar la preservación de la

naturaleza y conservación del patrimonio ambiental este es el objetivo público al

cual se comprometen los particulares, así como en el cumplimiento de sus

obligaciones legales y de las adquiridas a través de tratados internacionales

fuentes internacionales de este objetivo público que tienden a asegurar la

diversidad biológica objetivo final. Los propietarios privados de tierras que cumplan

con las normas de este reglamento gozarán o estarán afectos a igual tratamiento

tributario, derechos, obligaciones y cargas que las pertenecientes al Sistema

Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado derechos y obligaciones de los

particulares.

Artículo 2.- Las propiedades que hayan sido afectadas como Área Silvestre

Protegida de Propiedad Privada esta es la denominación utilizada ASPPP, tendrán

la calidad de área bajo protección oficial importante para el SEIA y regulación

421

minera para todos los efectos contemplados en la Ley 19.300 y demás leyes o

tratados de carácter o connotación ambiental.

TITULO II

DEFINICIONES

Artículo 3.- Para los efectos del presente reglamento, se entenderá por: Revisar

elementos incluidos en leyes de otros países. Importante destacar definición de

ASPPP

a) Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada : Porción de territorio de

propiedad privada es un terreno privado, no uno público en que lo manejan los

privados, delimitado geográficamente y destinado lo fundamental es que se

altera la destinación del predio de usos productivos libres a uno de

conservación o compatible con ello por voluntad de su propietario para

alcanzar los objetivos contemplados en el artículo 34 de la Ley Nº 19.300, esto

es, asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y

conservar el patrimonio ambiental.

b) Corredor biológico : Espacio geográfico que conecta ecosistemas, facilitando

el movimiento y flujo genético entre poblaciones de flora y fauna silvestre.

422

c) Plan de manejo de Conservación : Documento orientado a dirigir el desarrollo

de las actividades que permiten conservar el área privada protegida. Este

debe considerar sus objetivos, la línea base, una zonificación del área y la

descripción de las actividades a realizar y su tiempo de duración.

d) Zona de amortiguación : Espacio geográfico periférico a un área silvestre bajo

protección oficial, que contribuye a la protección o absorción de eventuales

efectos negativos resultantes de actividades realizadas en su entorno.

TITULO III

CATEGORÍAS DE MANEJO

Artículo 4: La solicitud de afectación de terrenos privados como Área Silvestre

Protegida de Propiedad Privada deberá necesariamente ir asociada a alguna de

las siguientes categorías de manejo: El particular incluye en su solicitud la petición

de acogerse a una determinada categoría de manejo.

a) Área Privada de Preservación Estricta : Área donde existen condiciones

primitivas naturales de flora, fauna, vivienda y comunicaciones, con ausencia

de caminos para el tráfico de vehículos motorizados y vedada a toda

explotación comercial.

423

b) Parque Natural Privado : Área natural, generalmente extensa donde existen

diversos ambientes únicos o representativos de la diversidad biológica natural

del país, no alterados significativamente por la acción humana, o que requieran

recuperar el valor ecosistémico que tuvo en el pasado; que sean capaces de

autoperpetuarse y en que las especies de flora y fauna o las formaciones

geomorfológicos son de especial interés educativo, científico o recreativo.

c) Monumento Natural Privado : Área generalmente reducida, caracterizada por

la presencia permanente o temporal de especies nativas de flora y fauna o por

la existencia de accidentes geomorfológicos o sitios paleo-biológicos

relevantes desde el punto de vista, ecológico, educativo o científico

d) Reserva Natural Privada : Área cuyos recursos naturales es necesario

conservar y utilizar con especial cuidado, por la susceptibilidad de éstos a sufrir

degradación o por su importancia relevante en el resguardo del bienestar de la

comunidad.

TITULO IV

RESTRICCIONES POR CATEGORÍA DE MANEJO

Artículo 5: De acuerdo a la categoría de manejo a que el propietario elija

acogerse voluntariamente, su propiedad quedará sometida a las siguientes

restricciones:

424

a) Área Privada de Preservación Estricta: El objetivo de manejo de esta área

es la preservación estricta, por lo que se debe mantener inviolable, en tanto

sea factible, excepto para la investigación científica autorizada por el

Organismo Supervisor y para la inspección de este.

b) Parque Natural Privado : El objetivo de manejo de esta área es la

preservación de muestras de ambientes naturales y la continuidad de los

procesos evolutivos, por lo que se excluye cualquier tipo de uso consuntivo

incompatible con la preservación del patrimonio natural presente en ella.

En los Parques está vedada la extracción, para fines comerciales, de las

riquezas existentes, la caza o captura de especímenes de fauna nativa, así

como también la destrucción y recolección de ejemplares de la flora nativa,

salvo las autorizadas por el Organismo Supervisor para fines científicos. Sin

perjuicio de lo anterior, estas áreas admitirán la realización de determinadas

actividades recreativas, educativas y científicas que sean compatibles con los

objetivos de preservación.

En caso de acreditarse que el área protegida no será significativamente

impactada, el Organismo Supervisor podrá autorizar a sus propietarios para

desarrollar proyectos de naturaleza ecoturísticas e inmobiliarias, siempre que

su área de influencia directa no ocupe un porcentaje superior al 1% de la

superficie total del predio, o una superficie mayor si estuviera plenamente

425

justificada a través del plan de manejo de conservación, de manera tal que se

asegure que no se distorsionan las características por las que fue afectada.

La infraestructura y actividades deberán emplazarse en lugares que causen

el menor impacto posible.

c) Monumento Natural Privado : El objetivo de manejo es la preservación del

área y, en la medida compatible con esto, la realización de actividades de uso

no consuntivo tales como educación, investigación no experimental,

recreación o ecoturismo.

d) Reserva Natural Privada : El objetivo de manejo de ésta área es la

conservación, por lo que se pueden realizar actividades que proporcionen un

flujo sostenible de productos naturales y servicios y que garanticen su

conservación en el largo plazo.

En las reservas se podrá autorizar la realización de proyectos eco-turísticos e

inmobiliarios cuya área de influencia directa no ocupe un porcentaje superior al

10% de la superficie total del predio, o una superficie mayor si estuviera

plenamente justificada a través del plan de manejo de conservación, de

manera tal que se asegure que no se distorsionan las características por las

que fue afectada. La infraestructura y actividades deberán emplazarse en

lugares que causen el menor impacto posible en el área.

426

La gestión de las reservas deberá asegurar la sostenibilidad de las actividades

y la integridad de los ecosistemas naturales, especialmente la conservación del

suelo, la protección de las especies en alguna categoría de conservación y el

mantenimiento o mejoramiento de la producción hídrica. Además, deberá

procurar mantener la contigüidad de los ecosistemas

TITULO V

FUNCIONES DEL ORGANISMO SUPERVISOR

Artículo 6: El organismo designado por la Ley 19.300 sobre Bases Generales

del Medio Ambiente para realizar la supervisión de las Áreas Silvestres

Protegidas de Propiedad Privada, tendrá las siguientes funciones y

atribuciones:

a) Elaborar las Pautas Técnicas con los criterios para evaluar los

requisitos, características o condiciones que se presenten como

fundamento a la solicitud de afectación de uno o más predios en alguna

de las categorías de manejo establecidas en el presente reglamento. .

b) Elaborar las normas generales de manejo y las pautas y procedimientos

para la generación del los Planes de Manejo de Conservación y sus

actualizaciones.

427

c) Solicitar opinión según lo dispuesto en el artículo 12 (a distintos servicios

con interés en la solicitud de afectación), de este Reglamento.

d) Dictar la resolución de afectación para las Área Silvestre Protegida de

Propiedad Privada que cumplan con las exigencias legales y

reglamentarias.

e) Fiscalizar regularmente, en conjunto con otros organismos competentes,

el cumplimiento de los objetivos, normas generales de manejo y planes

de manejo de conservación de las Área Silvestre Protegida de

Propiedad Privada.

f) Aprobar, a solicitud del propietario, el cambio de categoría de manejo

g) Dejar sin efecto las resoluciones de afectación de las Áreas Silvestres

Protegidas de Propiedad Privada, de conformidad con los artículos 15 y

16 del presente reglamento.

h) Solicitar el cobro de la multa correspondiente, de considerarlo necesario,

en el caso de que el o los propietarios no cumplan lo establecido en los

artículos 15 y 16.

i) Revisar y aprobar los informes sobre el grado de cumplimiento del plan

de manejo que cada 5 años deben presentar los propietarios de Área

Silvestre Protegida de Propiedad Privada.

TITULO VI

AFECTACIÓN

428

Artículo 7.- Podrán constituirse como Área Silvestre Protegida de Propiedad

Privada aquellos terrenos que cumplan con uno o más de los siguientes requisitos,

características o condiciones:

a) Que contengan formaciones geomorfológicas o ecosistemas únicos,

escasos o representativos del país;

b) Que cumplan funciones de corredor biológico o de zona de amortiguación;

c) Que resulten relevantes para la conservación de fauna silvestre o de

especies migratorias, en particular aquellas amenazadas, de conformidad

con la clasificación en estados de conservación a que se refiere la Ley Nº

19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente;

d) Que alberguen especies de flora amenazada de conformidad con la

clasificación en estados de conservación a que se refiere la Ley Nº 19.300

sobre Bases Generales del Medio Ambiente;

e) Que cumplan alguno de los criterios para la designación como humedales

de importancia internacional, en el marco de la Convención relativa a los

Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de

Aves Acuáticas, promulgada por el Decreto Supremo Nº 771 de 1981 del

Ministerio de Relaciones Exteriores;

f) Que hayan sido definidas como prioritarias para efectos de su

conservación por estrategias, planes o programas nacionales o regionales

para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.

429

g) Que hayan sido definidas como Áreas de Conservación de Recursos

Naturales en alguno de los instrumentos de planificación territorial

señalados en la Ley General de Urbanismo y Construcción

h) En general, aquellas que, en opinión del Organismo Supervisor, contribuyan

significativamente a la conservación de la diversidad biológica, a tutelar la

preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental.

Atribución de clausura para el OS en funciónd el objetivo del reglamento.

Artículo 8.- El plazo de afectación no podrá ser inferior a veinticinco años plazo no

menos a 25 años. Seis meses antes del vencimiento del plazo, el propietario

deberá enviar al Organismo Supervisor una carta certificada manifestando su

voluntad de prorrogar la afectación por un período sucesivo, igual o mayor al

solicitado originalmente, o su voluntad de poner término a esta. En el primer caso,

el Organismo Supervisor emitirá una resolución prorrogando el plazo de afectación

por el tiempo solicitado.

La resolución que acoja la prórroga o modificación del plazo de afectación deberá

ser reducida a escritura pública e inscrita y en el Registro de Hipotecas y

Gravámenes respectivo, para efectos de publicidad.

Artículo 9.- La solicitud de afectación de terrenos como Áreas Silvestres

Protegidas de Propiedad Privada deberá ser realizada por el propietario del mismo

o su representante debidamente acreditado ante el Organismo Supervisor, y

acompañada de los siguientes antecedentes: se podría facilitar (disminuir los

430

costos para el solicitante con formularios tipos en cada OS y que la obtención de

los antecedentes legales u otros sean de responsabilidad del OS o de consultaras

privadas a las que el OS licita este servicio pero a costa del presupuesto público;

exención de los impuestos y tasas a pagar por los certificados.

a) Descripción de las características o condiciones que justifican la afectación del

predio, o parte del mismo, como Área Silvestre Protegida de Propiedad

Privada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del presente

reglamento.

b) Antecedentes del predio cuya afectación se solicita, consistentes en la

ubicación exacta del área destinada a la protección solicitada, accesos,

infraestructura y actividades de desarrollo actual.

c) Categoría de manejo a la que postula.

d) Plazo de afectación solicitado.

e) Descripción pormenorizada de las actividades que se propone realizar en el

Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada, las cuales deberán ser

compatibles con las finalidades de preservación o conservación

correspondientes a la categoría de manejo a la cual adscribe su solicitud.

f) Antecedentes legales del predio:

• Certificado de Dominio Vigente

• Certificado de Hipotecas y Gravámenes

• Certificado de Prohibiciones e Interdicciones

• Certificado de Litigios Pendientes

431

• Tratándose de personas jurídicas, se deberá acompañar la escritura social

constitutiva, sus modificaciones, la personería de quien la represente, lo

anterior con el certificado de vigencia correspondiente.

g) Plano del predio, que especifique la superficie a proteger y localización gruesa

de las intervenciones, si las hubiere.

Artículo 10.- Se podrá solicitar la afectación como Área Silvestre Protegida de

Propiedad Privada para un área conformada por más de un predio, o partes de

estos, cuando concurran las voluntades de todos sus propietarios con relación a

proteger un territorio que cumpla con los requisitos, características o condiciones

mencionados en el artículo 7.

En este caso, se deberá agregar a los antecedentes señalados en el artículo

precedente, copia de los documentos y contratos que den cuenta de la voluntad

de los propietarios de aportar todo o parte de los predios al Área Silvestre

Protegida de Propiedad Privada y los tendientes a la administración de la misma.

Artículo 11.- Al postular a la afectación como Área Silvestre Protegida de

Propiedad Privada los propietarios de dichas áreas se comprometen voluntaria y

automáticamente a autorizar visitas de inspección del Organismo Supervisor

fiscalización por el OS, ver art. Atribuciones OS.

Artículo 12.- El Organismo Supervisor tendrá un plazo de 90 días parece un plazo

demasiado largo, lo grueso es el plazo para que los organismo informen al OS, el

resto debería ser más breve, contados desde la presentación de la solicitud, para

432

pronunciarse, vía carta certificada, respecto de la solicitud de afectación. De no

pronunciarse en el plazo establecido, la solicitud se entenderá por aprobada

silencio positivo y plazo máximo para el OS, a menos que el Organismo

Supervisor amplíe fundadamente dicho plazo hasta por 30 días adicionales.

Para la evaluación de cada solicitud, el Organismo Supervisor oficiará

oportunamente a los Ministerios de Vivienda y Urbanismo, Bienes Nacionales,

Economía y Energía, Minería y Obras Públicas y Relaciones Exteriores,

informando sobre la solicitud recibida y dando un plazo de 30 días para recibir las

observaciones que se consideren pertinentes.

Artículo 13.- En caso de aprobarse la solicitud de afectación, el Organismo

Supervisor dictará una resolución en tal sentido, la cual deberá contener lo

siguiente contenido resolución afectación:

a) Individualización del o los propietarios del área destinada a protección.

b) Individualización del o los predios, incluyendo un plano del área protegida,

el que se entenderá parte integrante de la resolución aprobatoria.

c) La indicación de las características o condiciones que justifican su

afectación como Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada.

d) La categoría de manejo a la cual se adscribirá el área.

e) Plazo de afectación.

f) Obligación del o los propietarios de presentar un Plan de Manejo de

Conservación del Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada al

433

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, antes de realizar cualquier

obra, actividad o programa en el área.

Artículo 14.- Los beneficios que derivan de la resolución mencionada en el

artículo anterior, se comenzarán a gozar una vez que el propietario haya reducido

dicha resolución a escritura pública y la haya inscrito, para efectos de publicidad,

en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces

competente.

TITULO VII

DESAFECTACIÓN

Artículo 15.- Las Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada declaradas

como tales de conformidad con el procedimiento señalado en el Título V del

presente reglamento, gozarán de tal calidad en tanto no se resuelva su

desafectación mediante resolución que en tal sentido dictará el Organismo

Supervisor.

Artículo 16.- Son causales de desafectación del Área Silvestre Privada Protegida,

las siguientes:

434

a) Incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento; en

el Plan de Manejo de Conservación respectivo; o en las Normas de Uso

Generales a cuyo cumplimiento se encuentre sujeto el propietario del Área

Silvestre Protegida de Propiedad Privada .

b) Cumplimiento del plazo de la afectación solicitada.

c) Requerimiento escrito del o los propietarios en tal sentido. En este caso, el

propietario deberá efectuar la solicitud referida mediante carta certificada

dirigida al Organismo Supervisor.

Artículo 17.- El no cumplimiento del plan de manejo de conservación, originado

en acciones voluntarias del propietario, facultará al Organismo Supervisor para

ordenar a título de multa, el pago del importe correspondiente al monto acumulado

y actualizado de los impuestos y contribuciones de los que el o los predios

estuvieron exentos por su condición de Área Silvestre Protegida de Propiedad

Privada, previo informe del Servicio de Impuestos Internos, debiendo enterarse los

pagos respectivos ante la Tesorería General de la República, y acreditarse el pago

mediante los comprobantes respectivos difícil modo de sancionar incumplimientos

si no entran en operación incentivos tributarios.

Una vez acreditado lo anterior, el Organismo Supervisor procederá a dictar la

resolución que desafecta el Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada, la que

permitirá el alzamiento de los gravámenes impuestos sobre el predio. Sólo se

alzan las limitaciones de la afectación, previa acreditación del pago de la multa.

435

TITULO VIII

PLAN DE MANEJO DE CONSERVACIÓN

Artículo 18.- Antes de realizar cualquier actividad, obra o programa, el o los

propietarios deberán someter al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, un

Plan de Manejo de Conservación del área. Criticado por engorroso y costoso para

el particular. Debería haber un solo procedimiento de evaluación (el de la solicitud)

con intervención de los servicios competentes. Buenos que los planes de manejo

se simplifican con las normas generales, directrices y exenciones de planes de

manejo. Podría simplificarse todo con una propuesta por el OS de plan de manejo,

con espacios para que dentro de ciertos límites el particular introduzca sus

intenciones respecto del manejo del área.

Las Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada que no contemplen la

realización de obras, actividades o programas, quedarán excluidos de este

requisito. Sin plan de manejo

Artículo 19.- La formulación del Plan de Manejo de Conservación, mencionado en

el artículo anterior, deberá basarse en directrices que fijará el Organismo

436

Supervisor, las que dependerán de la categoría de manejo a que pertenece el

Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada.

El Organismo Supervisor establecerá Normas Generales de Manejo que

contribuyan a la elaboración y ejecución de los Planes de Manejo de Conservación

en cada una de las categorías de manejo. Estas normas generales y las

directrices deberían contribuir a bajar los costos para el propietario.

Los propietarios de Áreas Privadas de Preservación Estricta, Parques Naturales

Privados y Monumentos Naturales Privados podrán adherirse a éstas normas sin

necesidad de elaborar un Plan de Manejo de Conservación, cuando las

actividades a realizar sean mínimas y garanticen los objetivos de preservación del

área. Exención de plan de manejo.

Los Planes de Manejo de Conservación deberán contener, a lo menos, las

siguientes materias:

1) Objetivos del Área Silvestre Protegida de Propiedad Privada. A llenar por el

solicitante en un formulario

2) Antecedentes del área protegida, incluyendo su importancia nacional y

regional; esto se puede deducir de los informes que hagan los servicios más

antecedentes extras que aporte el solicitante, pero la base está dad por el

informe de los servicios.

3) Caracterización del uso actual, ubicación, accesos y edificaciones; A llenar por

el solicitante en un formulario

437

4) Plan general de manejo: principalmente con la propuesta del informe de los

servicios.

a) Limitaciones y aptitudes para el manejo

b) Zonificación

c) Programas o proyectos específicos de manejo, incluyendo consideraciones

referidas a:

i. Conservación de caudales de aguas y de suelos:

ii. Conservación del valor paisajístico

iii. Protección de especies en categorías de conservación.

d) Información cartográfica.

Artículo 20.- El propietario deberá presentar un informe al Organismo Supervisor,

al menos cada 5 años a contar de la fecha de la resolución que afectó el predio,

dando cuenta del grado de cumplimiento del Plan de Manejo de Conservación y

de la eventual necesidad de introducir modificaciones en éste. Asimismo, se podrá

solicitar y justificar por esta vía el cambio de categoría de manejo.

El Organismo Supervisor tendrá, para pronunciarse sobre él, un plazo de 60 días

plazo demasiado largo, considerando que debería haber una fiscalización y

diagnóstico permanente contados desde la fecha de su presentación, pudiendo en

casos calificados ampliar dicho plazo hasta por 30 días adicionales. Vencido el

plazo señalado anteriormente, sin que el Organismo Supervisor hubiere emitido un

pronunciamiento respecto del respectivo informe, este se entenderá aprobado

silencio positivo.

438

En caso de requerirse modificaciones al Plan de Manejo de Conservación, el

propietario del área protegida o sus representantes, deberá presentar las

adecuaciones respectivas dentro del plazo de 180 días uniformar plazo con

solicitud de desafectación que es de seis meses contados desde la fecha del

requerimiento respectivo.

TITULO VII

ARTÍCULOS TRANSITORIOS

Artículo 1.- Mientras no entre en vigencia una ley que establece formalmente el

Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas, se entenderá por Organismo

Supervisor de las Áreas Silvestres Protegidas de Propiedad Privada para los

efectos del presente reglamento, a la institución encargada de administrar los

Parques Nacionales y Reservas Forestales de acuerdo a la Ley de Bosques

(Decreto 4363 del 30 de julio de 1931 y sus modificaciones posteriores) Por

mientras el OS es CONAF.

Artículo 2.- El Organismo Supervisor, dentro del plazo de seis meses a contar de

la fecha de la publicación del presente reglamento, establecerá las Normas

Generales de Manejo y pautas generales a las que se refiere el artículo 19.

439

ANÓTESE, TÓMESE RAZÓN, Y PUBLÍQUESE

RICARDO LAGOS ESCOBAR

Presidente de la República

FRANCISCO HUENCHUMILLA JARAMILLO

Ministro Secretario General de la Presidencia

JAIME CAMPOS QUIROGA

Ministro de Agricultura

Dedicatoria A nuestros amigos y, muy especialmente, a...

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