Dedicatoria - Universidad del Azuay
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Facultad de “Ciencias Jurídicas” Escuela de “Derecho” “EL CONCEPTO DE LEY, DERECHO, JUSTICIA Y BIEN COMÚN Y SU RELACIÓN CON NUESTRA LEGISLACIÓN” Trabajo de graduación previo a la obtención del título de “Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador” Autor: María Isabel Vivar Ríos Director: Doctor Claudio Malo González Cuenca, Ecuador 2009
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Facultad de ldquoCiencias Juriacutedicasrdquo
Escuela de ldquoDerechordquo
ldquoEL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN Y SU RELACIOacuteN
CON NUESTRA LEGISLACIOacuteNrdquo
Trabajo de graduacioacuten previo a la obtencioacuten del tiacutetulo de ldquoAbogada de los
Tribunales de la Repuacuteblica del Ecuadorrdquo
Autor Mariacutea Isabel Vivar Riacuteos
Director Doctor Claudio Malo Gonzaacutelez
Cuenca Ecuador
2009
ii
Dedicatoria
A Martina Mateo y Valentina Duraacuten Vivar y a Domeacutenica Vivar Vallejo mis
pequentildeos motores
iii
Agradecimientos
A Dios por haber guiado siempre mi camino
A mis Padres por todo el apoyo y PACIENCIA en cada proyecto de mi vida
Al Doctor Claudio Malo Gonzaacutelez por dirigir este trabajo de una manera tan
asequible
Al Doctor Joseacute Serrano Gonzaacutelez por su encantadora forma de hacer que
uno se apasione con la Filosofiacutea
Al Doctor Joseacute Cordero Acosta por sus amables valiosas y oportunas
sugerencias en eacuteste trabajo
Y a la Universidad del Azuay por su excelente planta docente
iv
IacuteNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoriahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipii
Agradecimientoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiii
Iacutendice de contenidoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiv
Resumenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipv
Abstracthelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipvi
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip1
Capiacutetulo 1 Concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacutenhelliphelliphelliphelliphelliphellip2
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea
Griegahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip2
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Medievalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tempranahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip19
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tardiacuteahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip25
Capiacutetulo 2 La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten en la Legislacioacuten
Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
21 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
22 El concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip33
23 El concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip34
24 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphellip38
Capiacutetulo 3 Caso praacutecticohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Conclusioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
Referenciashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip50
v
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad dar a entender un poco mejor coacutemo
cuatro conceptos baacutesicos del Derecho como son la Ley el Derecho la
Justicia y el Bien Comuacuten han ido evolucionando a traveacutes de los tiempos
esto gracias a la investigacioacuten y lectura de los maacutes reconocidos filoacutesofos en
la Historia de la Filosofiacutea He incluido en eacuteste trabajo coacutemo eacutestos cuatro
conceptos se desarrollan dentro de la legislacioacuten Ecuatoriana ademaacutes
como en algunas ocasiones nuestros jueces utilizan ciertos conceptos que
aunque han sido dados hace mucho tiempo su validez auacuten no caduca y su
utilizacioacuten es muy efectiva auacuten en nuestros tiempos
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
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ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
REFERENCIAS
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- 1pdf
- 2
-
ii
Dedicatoria
A Martina Mateo y Valentina Duraacuten Vivar y a Domeacutenica Vivar Vallejo mis
pequentildeos motores
iii
Agradecimientos
A Dios por haber guiado siempre mi camino
A mis Padres por todo el apoyo y PACIENCIA en cada proyecto de mi vida
Al Doctor Claudio Malo Gonzaacutelez por dirigir este trabajo de una manera tan
asequible
Al Doctor Joseacute Serrano Gonzaacutelez por su encantadora forma de hacer que
uno se apasione con la Filosofiacutea
Al Doctor Joseacute Cordero Acosta por sus amables valiosas y oportunas
sugerencias en eacuteste trabajo
Y a la Universidad del Azuay por su excelente planta docente
iv
IacuteNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoriahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipii
Agradecimientoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiii
Iacutendice de contenidoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiv
Resumenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipv
Abstracthelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipvi
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip1
Capiacutetulo 1 Concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacutenhelliphelliphelliphelliphelliphellip2
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea
Griegahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip2
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Medievalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tempranahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip19
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tardiacuteahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip25
Capiacutetulo 2 La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten en la Legislacioacuten
Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
21 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
22 El concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip33
23 El concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip34
24 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphellip38
Capiacutetulo 3 Caso praacutecticohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Conclusioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
Referenciashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip50
v
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad dar a entender un poco mejor coacutemo
cuatro conceptos baacutesicos del Derecho como son la Ley el Derecho la
Justicia y el Bien Comuacuten han ido evolucionando a traveacutes de los tiempos
esto gracias a la investigacioacuten y lectura de los maacutes reconocidos filoacutesofos en
la Historia de la Filosofiacutea He incluido en eacuteste trabajo coacutemo eacutestos cuatro
conceptos se desarrollan dentro de la legislacioacuten Ecuatoriana ademaacutes
como en algunas ocasiones nuestros jueces utilizan ciertos conceptos que
aunque han sido dados hace mucho tiempo su validez auacuten no caduca y su
utilizacioacuten es muy efectiva auacuten en nuestros tiempos
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
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CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
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En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
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Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
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funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
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y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
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Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
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Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
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Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
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Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
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dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
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CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
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acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
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practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
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de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
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expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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- 2
-
iii
Agradecimientos
A Dios por haber guiado siempre mi camino
A mis Padres por todo el apoyo y PACIENCIA en cada proyecto de mi vida
Al Doctor Claudio Malo Gonzaacutelez por dirigir este trabajo de una manera tan
asequible
Al Doctor Joseacute Serrano Gonzaacutelez por su encantadora forma de hacer que
uno se apasione con la Filosofiacutea
Al Doctor Joseacute Cordero Acosta por sus amables valiosas y oportunas
sugerencias en eacuteste trabajo
Y a la Universidad del Azuay por su excelente planta docente
iv
IacuteNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoriahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipii
Agradecimientoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiii
Iacutendice de contenidoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiv
Resumenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipv
Abstracthelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipvi
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip1
Capiacutetulo 1 Concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacutenhelliphelliphelliphelliphelliphellip2
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea
Griegahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip2
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Medievalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tempranahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip19
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tardiacuteahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip25
Capiacutetulo 2 La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten en la Legislacioacuten
Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
21 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
22 El concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip33
23 El concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip34
24 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphellip38
Capiacutetulo 3 Caso praacutecticohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Conclusioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
Referenciashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip50
v
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad dar a entender un poco mejor coacutemo
cuatro conceptos baacutesicos del Derecho como son la Ley el Derecho la
Justicia y el Bien Comuacuten han ido evolucionando a traveacutes de los tiempos
esto gracias a la investigacioacuten y lectura de los maacutes reconocidos filoacutesofos en
la Historia de la Filosofiacutea He incluido en eacuteste trabajo coacutemo eacutestos cuatro
conceptos se desarrollan dentro de la legislacioacuten Ecuatoriana ademaacutes
como en algunas ocasiones nuestros jueces utilizan ciertos conceptos que
aunque han sido dados hace mucho tiempo su validez auacuten no caduca y su
utilizacioacuten es muy efectiva auacuten en nuestros tiempos
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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- 2
-
iv
IacuteNDICE DE CONTENIDOS
Dedicatoriahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipii
Agradecimientoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiii
Iacutendice de contenidoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipiv
Resumenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipv
Abstracthelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipvi
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip1
Capiacutetulo 1 Concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacutenhelliphelliphelliphelliphelliphellip2
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea
Griegahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip2
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Medievalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip12
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tempranahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip19
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la
Filosofiacutea Moderna Tardiacuteahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip25
Capiacutetulo 2 La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten en la Legislacioacuten
Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
21 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip31
22 El concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip33
23 El concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphelliphelliphellip34
24 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatorianahelliphelliphellip38
Capiacutetulo 3 Caso praacutecticohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Conclusioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip49
Referenciashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip50
v
Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad dar a entender un poco mejor coacutemo
cuatro conceptos baacutesicos del Derecho como son la Ley el Derecho la
Justicia y el Bien Comuacuten han ido evolucionando a traveacutes de los tiempos
esto gracias a la investigacioacuten y lectura de los maacutes reconocidos filoacutesofos en
la Historia de la Filosofiacutea He incluido en eacuteste trabajo coacutemo eacutestos cuatro
conceptos se desarrollan dentro de la legislacioacuten Ecuatoriana ademaacutes
como en algunas ocasiones nuestros jueces utilizan ciertos conceptos que
aunque han sido dados hace mucho tiempo su validez auacuten no caduca y su
utilizacioacuten es muy efectiva auacuten en nuestros tiempos
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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Resumen
El presente trabajo tiene por finalidad dar a entender un poco mejor coacutemo
cuatro conceptos baacutesicos del Derecho como son la Ley el Derecho la
Justicia y el Bien Comuacuten han ido evolucionando a traveacutes de los tiempos
esto gracias a la investigacioacuten y lectura de los maacutes reconocidos filoacutesofos en
la Historia de la Filosofiacutea He incluido en eacuteste trabajo coacutemo eacutestos cuatro
conceptos se desarrollan dentro de la legislacioacuten Ecuatoriana ademaacutes
como en algunas ocasiones nuestros jueces utilizan ciertos conceptos que
aunque han sido dados hace mucho tiempo su validez auacuten no caduca y su
utilizacioacuten es muy efectiva auacuten en nuestros tiempos
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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- 1pdf
- 2
-
1
INTRODUCCIOacuteN
Durante mis antildeos de estudiante de la Facultad de Ciencias Juriacutedicas entre las
cuestiones que la carrera me ensentildeoacute e indicoacute que existiacutean en este mundo lo
que mas me llamoacute la atencioacuten sin duda fue enterarme de todo el trabajo que
algunas personas se han dado a traveacutes del tiempo de ponerse a pensar
(literalmente) en ciertos actos y lo que ellos significan para el hombre y de esta
manera analizando cuidadosamente cada detalle darnos una respuesta ya
digerida a algunos problemas de nuestra existencia Es asiacute como esta inquietud
me llevo a querer realizar como trabajo final de mi carrera una pequentildea
siacutentesis de lo que los mejores expositores del pensamiento humano teniacutean que
decir acerca de los principales conceptos que resumen al Derecho
Es el objetivo de este trabajo hacer un breve repaso entre la genialidad de
ciertos destacados filoacutesofos y de esta manera darnos cuenta como algunos
conceptos de la rama del Derecho rigen la convivencia social en todos sus
aspectos coacutemo estos conceptos si bien de alguna manera han evolucionado
muchos de ellos siguen latentes en nuestra eacutepoca con la misma fuerza que
cuando fueron expuestos y tambieacuten de una manera colateral revisar coacutemo es
que estos conceptos son concebidos en la legislacioacuten de nuestro paiacutes
Se hallaraacuten tratadas y resueltas a lo largo de eacuteste trabajo las siguientes
cuestiones El pensamiento de los maacutes grandes filoacutesofos de la historia acerca de
los principales conceptos legales y el concepto de Ley Derecho Justicia y Bien
Comuacuten concretamente en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Para que el objetivo del trabajo se pueda realizar he basado mi exposicioacuten en
lecturas de las maacutes diversas encontradas en libros enciclopedias y artiacuteculos de
Internet particularmente revistas electroacutenicas y sitios Web algunos
especializados en materia juriacutedica
2
CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
REFERENCIAS
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vida universitaria)
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CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714
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DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial
Madrid 1990 vol 2
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CAPIacuteTULO I
EL CONCEPTO DE LEY DERECHO JUSTICIA Y BIEN COMUacuteN
Sin temor a equivocarme tanto la Ley el Derecho la Justicia como el Bien
Comuacuten han sido tratados a lo largo de la historia de la humanidad por ser
conceptos inherentes a la vida y proceder del hombre todas estas cuestiones
las ha tratado la Filosofiacutea desde los primeros tiempos en la que Ella surgioacute como
tal con respecto a la materia que estoy tratando ahora se la conoce como
Filosofiacutea del Derecho1 a continuacioacuten encontraremos los maacutes destacados
conceptos que hasta el diacutea de hoy han hecho eco en la historia del hombre
Para poder dar a este estudio la visioacuten filosoacutefica que busco he divido este
trabajo en los cuatro y tiempos maacutes importantes de la Historia de la Filosofiacutea en
donde se podraacute apreciar de una manera simple los diferentes conceptos sobre
la Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten que han tenido los maacutes
reconocidos filoacutesofos
11 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Griega
Entre el 600 y el 200 aC la filosofiacutea griega establecioacute el cimiento de toda la
reflexioacuten filosoacutefica en el mundo occidental Las teoriacuteas intuitivas de los antiguos
griegos anunciaron diferentes supuestos del saber actual inclusive numerosos
de los pensamientos poliacuteticos desarrolladas por los filoacutesofos griegos han influido
a muchos dirigentes poliacuteticos a lo largo de la historia
1 ldquoEl teacutermino Filosofiacutea del Derecho no aparece como tal hasta 1821 con la obra de Hegel Liacuteneas
fundamentales de la Filosofiacutea del Derechordquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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3
111 La Ley durante la Filosofiacutea Griega
Para la filosofiacutea Griega los conceptos legales en general iban vinculado a su
religioacuten que era mucho maacutes que una praacutectica convencional era su forma de
existencia desde donde partiacutean y hacia donde llegaban por lo que no es
difiacutecil entender que para formular su vida poliacutetica tambieacuten se vieron
influenciados por su gran apego religioso la mayoriacutea de filoacutesofos de esta
eacutepoca aunque no todos como Tales de Mileto que separaba completamente
a los dioses del hombre considerando que las ideas que estaacuten presentes en el
relato miacutetico ligadas necesariamente a los dioses en el ldquologosrdquo2 estaacuten
representadas por el hombre siendo el hombre el que va descubriendo
mediante eacuteste logos ciertas leyes mas no los dioses para Tales estas
actividades u operaciones personales que son realizadas mediante un cierto
orden objetivo para eacutel (como matemaacutetico) son una ldquoactividad geomeacutetricardquo3
de orden juriacutedico-poliacutetico
Retomando la relacioacuten entre lo divino y lo humano que fue a lo que maacutes se
inclinoacute la filosofiacutea de los tiempos de antes de Cristo la intencioacuten de mimetizar
las virtudes de los dioses con las de los hombres fue intensa asiacute Heraacuteclito
sosteniacutea que la virtud del hombre radica en el acatamiento a las leyes y para eacutel
todas las leyes humanas se alimentan de la ley divina4 la ley humana estaacute
nutrieacutendose de la ley divina que se encuentra en perfecta armoniacutea y es
universal para Heraacuteclito hay una ley que es uacutenica y gobierna a la naturaleza y
a la mente del hombre
2 ldquoHeraacuteclito utiliza esta palabra en su teoriacutea del ser diciendo No a miacute sino habiendo escuchado
al logos es sabio decir junto a eacutel que todo es uno Tomando al logos como la gran unidad de la
realidad acaso lo real Heraacuteclito pide que la escuchemos es decir que esperemos que ella se
manifieste sola en lugar de presionarrdquo El ser de Heraacuteclito entendido como logos es la
Inteligencia que dirige ordena y da armoniacutea al devenir de los cambios que se producen en la
guerra que es la existencia misma Se trata de una inteligencia sustancial presente en todas las
cosas Cuando un ente pierde el sentido de su existencia se aparta del Logosrdquo
httpeswikipediaorgwikiLogos
3 httpwwwfilosofiaorgcurpretaleshtm
4 httppresocraticosidoneoscomindexphp298923
4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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4
Diferente escenario sucediacutea con el concepto entre lo social y la naturaleza en
este punto Protaacutegoras de Abdera sustentaba que las leyes sociales son la
consecuencia de la alianza o del acuerdo entre las personas y eacutestas no poseen
un caraacutecter natural ni el sujeto ni la naturaleza establecen la ley social sino el
conjunto de las personas que estaacuten en esa sociedad De esta forma se
entiende el caraacutecter variable de la ley y las discrepancias que existen entre las
leyes dominantes en diferentes poblaciones y culturas o adentro de una misma
cultura entre diferentes ciudades Ya que no hay una ley que por naturaleza
exija a las personas a organizarse de esta u otra forma las leyes de la sociedad
permanecen sometidas al pacto o al convenio de todos los individuos ldquoEl
hombre es la medida de todas las cosas de las que son en cuanto que son de
las que no son en cuanto que no son5 de eacutesta forma seraacute el criterio del
beneficio el que establezca queacute leyes se acogeraacuten y una vez acogidas seraacuten
de ineludible observancia
La filosofiacutea Griega en torno a la Ley tambieacuten tomoacute en cuenta el tema de coacutemo
se la debe tratar y en queacute nivel de importancia eacutesta se encuentra asiacute Soacutecrates
pretendiacutea persuadir a sus conciudadanos de lo preciso de reubicar a los dioses
y las leyes de la ciudad en el ldquosantuario de la concienciardquo para efectuar eacutesta
transferencia los atenienses teniacutean que utilizar la filosofiacutea y la razoacuten Soacutecrates
simplemente queriacutea que las cosas fuesen iguales o sea que las leyes y los
dioses debiacutean ser reverenciados de la misma manera no obstante en otro
santuario las leyes y la religioacuten no deberiacutean asentarse en rituales de tipo exterior
sino le corresponderiacutean ubicarse en lo maacutes iacutentimo de la conciencia Para eacutel el
maacutes importante deber de todo ciudadano es el acatamiento a la ley aunque
eacutesta fuese injusta Soacutecrates se sentiacutea presionado a acatar la ley de la ciudad
debido a que el era y se consideraba un ciudadano seguacuten eacuteste ldquopeor habriacutea
sido la ausencia de leyrdquo Sosteniacutea ademaacutes que ldquoel hombre justo prefiere
aceptar la ley aunque se vuelva contra su vidardquo6 es maacutes eso es lo que
5 httpwwwwebdianoiacompresocratsofistashtm
6 httpwwwbiografiasyvidascombiografiassocrateshtm
5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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5
Soacutecrates -como hombre justo- hizo y aceptoacute tomar la cicuta admitiendo de
eacutesta manera su condena obedeciendo la ley y muriendo a causa de eacutesta
112 El Derecho durante la Filosofiacutea Griega
Es imposible pensar en la Filosofiacutea Griega y dejar de lado lo que con tanta
claridad expusieron en su ideologiacutea que es el Derecho Natural7 Heraacuteclito por
ejemplo al derecho que era diferente a las leyes de cada Estado lo llamaba
ldquodivino y naturalrdquo8 dando de eacutesta manera a conocer que lo que nadie nos
impone ni por la fuerza ni por votacioacuten o cualquier otro caso viene de una
divinidad que nada tiene que ver con la intervencioacuten del ser humano le llega
a eacuteste por mandato de Dios
En la Filosofiacutea Griega a este Derecho natural se le agrega la condicioacuten de
universal asiacute Zenoacuten de Elea sosteniacutea que ldquoLos postulados del derecho natural
son obligatorios para todos los hombres en cualquier parte del mundordquo esto
difiere completamente con el derecho positivo que aparte de ser diferente en
los distintos lugares del mundo muchas veces tambieacuten atentan contra la razoacuten9
y se torna en un derecho injusto para el hombre Creiacutea Zenoacuten que el derecho
natural teniacutea que pelear por lograr una categoriacutea dominante ayudando a la
construccioacuten de una ldquocomunidad humana universalrdquo en la que los seres
humanos pudieran vivir acorde a lo que mande la razoacuten sosteniendo que ldquoa la
comunidad universal del geacutenero humano corresponde un derecho tambieacuten
universalrdquo
7 Seguacuten el jurista italiano Norberto Bobbio el Derecho Natural se caracteriza por el dualismo
juriacutedico (reconoce la existencia de un derecho natural y un derecho positivo y la supremaciacutea del
primero sobre el segundo)rdquo httpeswikipediaorgwikiDerecho_natural
8 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
9 Seguacuten Zenoacuten ldquoEl derecho natural era ideacutentico a la ley de la razoacutenrdquo GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO
Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979
p 69
6
Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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neoconstitucionalismohtml
httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
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Tambieacuten la Filosofiacutea Griega toca el tema de la importancia que tiene el
Derecho en el orden juriacutedico y le da una alta categoriacutea vale sentildealar que
Platoacuten plantea la hipoacutetesis del ldquoderecho idealrdquo10 donde al derecho y al estado
les corresponda ser los principales protagonistas del orden juriacutedico asiacute lo
sostiene en su obra poliacutetica consagrada al tema de la justicia ldquoLa Repuacuteblicardquo11
(Politeia)12
113 La Justicia durante la Filosofiacutea Griega
Para la Filosofiacutea Griega el concepto de Justicia siempre fue un teacutermino
estrechamente ligado a la humanidad la sociedad la persona como
individuo tanto asiacute que Pitaacutegoras famoso sobre todo por el Teorema de
Pitaacutegoras -que en realidad pertenece a la escuela pitagoacuterica y no soacutelo al
mismo Pitaacutegoras- relacionado maacutes con el campo matemaacutetico que del
derecho en siacute sosteniacutea que ldquoel universo y todo lo que lo compone es de orden
aritmeacutetico y geomeacutetricordquo13 daacutendole de eacutesta manera nuacutemeros a todos los
componentes del universo asiacute la justicia era el nuacutemero 4 y eacuteste a su vez era
igual a hombre
10 GONZAacuteLEZ DIacuteAZ LOMBARDO Francisco Xavier Compendio de Historia del Derecho y del
Estado Editorial Limusa Meacutexico 1979 p 13
11 ldquoLa Repuacuteblica Es la maacutes conocida e influyente obra de Platoacuten es el compendio de las ideas
que conforman su filosofiacutea Escrita en forma de diaacutelogo entre Soacutecrates y otros personajes como
disciacutepulos o parientes se estructura en diez libros si bien la transicioacuten entre ellos no corresponde
necesariamente con cambios en los temas de discusioacuten En este libro Platoacuten discute cuaacutel seriacutea la
mejor filosofiacutea y organizacioacuten del Estado de tal forma que eacuteste fuera ideal Para ello hace que
Soacutecrates opine sobre la forma de educar a los hombres Las ideas clave seguacuten el autor son la
importancia de la educacioacuten de los guerreros para la posterior defensa del Estado la obligacioacuten
moral de ejercer la justicia y finalmente declara abiertamente que la repuacuteblica (Sistema poliacutetico
caracterizado por basarse en la representacioacuten de toda su estructura mediante el derecho a
voto El electorado constituye la raiacutez uacuteltima de su legitimidad y soberaniacutea) es la mejor opcioacuten
para organizar un Estadordquo httpeswikipediaorgwikiLa_RepC3BAblica
12 ldquoPoliteia Palabra en Griego antiguo sin significado o transliteracioacuten en espantildeol Deriva de la
palabra polis (ciudad estado) y es usada frecuentemente en teacuterminos poliacuteticos de la Antigua
Grecia sobre todo por Platoacuten y Aristoacutetelesrdquo httpeswikipediaorgwikiPoliteia
13 httpthalescicaesrdRecursosrd97Biografias12-1-b-pitagorashtml
7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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- 1pdf
- 2
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7
Tambieacuten hay que anotar que desde los tiempos de la Filosofiacutea Griega el teacutermino
de la Justicia siempre ha sido ndashpor ser algo enteramente relacionado al
hombre- un teacutermino controversial Heraacuteclito considera a la justicia como un
punto de discrepancia entre los hombres pues seguramente lo que sea justo
para uno no lo seraacute para otro y al respecto deciacutea ldquoConviene saber que la
guerra es comuacuten a todas las cosas y que la justicia es discordiardquo tambieacuten
sosteniacutea que Para Dios todo es hermoso bueno y justo los hombres han
concebido lo justo y lo injusto 14
De la misma manera por ser la justicia algo tan emanado de la razoacuten humana
lo que conlleva el concepto no puede ser significar de ninguna manera lo
mismo para todos Protaacutegoras consideraba que la justicia no es un concepto
absoluto y universal como tampoco lo es la bondad por ejemplo porque algo
para ciertas personas puede ser bueno y para otras no no puede haber nada
que por naturaleza sea justo de forma general porque es el sentir del hombre lo
que lo hace necesariamente lo justo o injusto dependiendo esto de su intereacutes
personal Asiacute para Protaacutegoras ldquoLo que a cada Estado (polis) le parece justo y
bello efectivamente lo es para eacutel mientras tenga el poder de legislar15
considera que a partir de las leyes que nos proporcionamos para cohabitar en
paz y armoniacutea la justicia es establecida en la humanidad y que no tiene caso
no cumplir eacutestas leyes ya que las implantamos por el simple propoacutesito de
cumplir con la voluntad de la sociedad y eacuteste es el plan social que creemos
maacutes apto para alcanzar las metas colectivas o particulares
El pensamiento de la Justicia en eacutesta eacutepoca iba maacutes allaacute y alcanzaba lugares
referentes al interior del individuo a ciertas virtudes de eacutel y a conceptos como
la bondad -alcanzada a traveacutes del estudio- como sinoacutenimo de Justicia Para
Soacutecrates el conocerse a si mismo y la comprensioacuten objetiva del concepto de
justicia fue lo que inculcoacute principalmente y la base de todas sus demaacutes
14 httpeswikipediaorgwikiHerC3A1clito
15 httpdialnetuniriojaesservletarticulocodigo=1181310
8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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8
ensentildeanzas Opinaba que ninguacuten individuo desea el mal y que todo vicio era
simplemente la consecuencia de la ignorancia al mismo tiempo sosteniacutea que
la maacutexima virtud es el conocimiento y los que conocen el bien procederaacuten de
una forma justa Para los sofistas y su relativismo16 las concepciones no podiacutean
ser susceptibles de una definicioacuten general ya que eacutestas son el resultado de un
pacto de los hombres y por consiguiente lo que es justo en una ciudad puede
que en otra no lo sea Soacutecrates por el contrario estaba seguro de que la justicia
debiacutea ser lo mismo en cada una de las ciudades y que concepcioacuten debiacutea
tener un valor universal Soacutecrates creiacutea tanto en el valor principal de la justicia
que sosteniacutea que ldquoNo hay hombre que pueda conservar la vida si se opone
noblemente a vosotros o a cualquier otro pueblo y si trata de impedir que
sucedan en la ciudad muchas cosas injustas e ilegales por el contrario es
necesario que el que en realidad lucha por la justicia si pretende vivir un
poco de tiempo actuacutee privada y no puacuteblicamenterdquo17
Hay quien tambieacuten vincula el concepto de Justicia con ciertos sentimientos del
hombre como por ejemplo la felicidad la eacutetica18 de Demoacutecrito estaacute
fundamentada en la armoniacutea interna la cual se logra a traveacutes de la prudencia
y el control de las pasiones por el saber Advierte que Quien procede
injustamente es maacutes desgraciado que la victima de su injusticia y que El
hombre no es infeliz mientras no es injusto19
16 ldquoEl relativismo considera que la verdad depende o estaacute en relacioacuten con el sujeto persona o
grupo que la experimenta No es relativismo aceptar que existen muchas opiniones acerca de
las mismas cosas El relativismo aparece cuando a continuacioacuten decimos que dichas opiniones
son verdaderas si a las personas que las defienden les parecen verdaderas El relativismo
mantiene que existen muchas verdades acerca de las cosas al menos tantas como personas
creen tener un conocimiento de ellasrdquo httpeswikipediaorgwikiRelativismo 17httpwwwbibliotecasvirtualescombibliotecaOtrosAutoresDeLaLiteraturaUniversalPlatonAp
ologiaasp
18 La eacutetica es una de las tantas ramas de la filosofiacutea Es aquella ciencia ya que estudia las cosas
por sus causas de lo universal y necesario que se dedica al estudio de los actos humanos Pero
aquellos que se realizan tanto por la voluntad y libertad absoluta de la persona Todo acto
humano que no se realice por medio de la voluntad de la persona y que esteacute ausente de
libertad no ingresan en el estudio o campo de la eacutetica httpwwwmisrespuestascomque-es-
eticahtml
19 httpwwwbiografiasyvidascombiografiaddemocritohtm
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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-
9
Pero el papel del hombre como creador de la justicia para algunos no era
simplemente eso ya que creiacutean que no todos los hombres la podiacutean valorar ni
mucho menos entender Platoacuten aclara que existen ideas que uacutenicamente
logran ser definidas por ciertas personas y que de ninguna forma consiguen
una comuacuten apreciacioacuten por todos eacuteste es el caso de la justicia que para
entenderla el espiacuteritu utiliza la inteligencia Cree firmemente en el principal
papel que el filoacutesofo tiene en la sociedad y considera que eacuteste es el que debe
construir la ciudad justa en la que las relaciones sociales que en eacutesta existan
reflejen las relaciones que son objeto de la ciencia de la Filosofiacutea Piensa en la
dualidad del filoacutesofo que por un lado es el sabio completamente alejado del
mundo y por otro el sabio y justo que ayuda a construir la sociedad colabora
dando leyes para la ciudad en definitiva lo que el llama ldquoel verdadero
poliacuteticordquo Para eacutel el concepto de justicia puede aplicarse a muchas acciones
ya que eacutestas siempre tienen algo en comuacuten con la nocioacuten de justicia En ldquoLa
Repuacuteblicardquo Platoacuten maneja el asunto de la justicia con preguntas relacionadas
a ella por ejemplo iquestQueacute deberiacutea ser o hacer una persona justa o iquestQueacute seriacutea
un Estado justo Platoacuten sostiene que la justicia es la caracteriacutestica maacutes
importante de la sociedad en su totalidad para eacutel un Estado justo es en el que
cada clase20 realiza su respectivo cargo sin interferir en las obligaciones de las
demaacutes clases y un individuo justo es el que controla sus deseos valieacutendose de su
voluntad y su racionalidad consideraba que el hombre accidentalmente
resultaba de dos realidades unidas
1 La materia mortal (el cuerpo) que teniacutea correlacioacuten con el mundo sensitivo
2 La materia inmortal (el alma) relacionada con el mundo de las ideas y que
existe antes de mimetizarse con el cuerpo
20 Para Platoacuten el Estado ideal estaacute constituido por tres partes y son
1 La organizacioacuten econoacutemica del Estado la cual descansa en la clase comerciante
2 La seguridad del estado que reposa en la estructura militar del mismo
3 Y por uacuteltimo el liderazgo poliacutetico el cual seguacuten Platoacuten es ocupado por los llamados ldquoreyes-
filoacutesofosrdquo
Para explicar esto Platoacuten sostiene que la clase de una persona estaacute dada gracias a un proceso
formativo educacional que comienza con el nacimiento y se extiende hasta que la persona ha
logrado el maacutes alto grado educativo que sea dado en conformidad con sus destrezas e
intereses Aquellos que llegan a ser los llamados reyes-filoacutesofos son los que culminan con todo
eacuteste proceso formativo educacional son personas cuyo pensamiento ha evolucionado a tal
nivel que entienden mejor las ideas y por ende toman decisiones maacutes inteligentes
httpwwwcibernouscomautoresplaton
10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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10
Platoacuten sosteniacutea que eacuteste hombre compuesto por eacutestas dos realidades soacutelo
podriacutea alcanzar la felicidad con un continuo esfuerzo por llegar a la perfeccioacuten
del alma mediante la ldquovirtudrdquo la cual representaba a la justicia y la justicia a su
vez era el conjunto integral de los 3 elementos esenciales del alma ldquosabiduriacutea
de la razoacuten fortaleza del aacutenimo y templanza de los apetitosrdquo21 Consideraba
que para que exista una sociedad justa eacutesta debe ser dirigida por aquellas
personas en las que la razoacuten es la base de su actuacioacuten para eacutel estas personas
sin duda alguna eran los filoacutesofos
Por uacuteltimo no podemos dejar de sentildealar que la Justicia durante esta eacutepoca no
fue simplemente una virtud sino fue la maacutes importante de todas las virtudes de
ahiacute la importancia que los filoacutesofos dan a este concepto Para Aristoacuteteles la
justicia la fortaleza y la templanza son las virtudes eacuteticas maacutes importante y de
eacutestas la virtud eacutetica maacutes destacada es la justicia la cual radica en dar a cada
uno lo que es debido Para Aristoacuteteles existen dos tipos de justicia
1 La llamada justicia distributiva con la cual se distribuyen las ventajas y
desventajas que incumben a cada persona dentro de una sociedad
dependiendo de sus cualidades
2 La llamada justicia conmutativa la cual mediante un resarcimiento
reglamentado por una convencioacuten rehabilita la igualdad quebrantada
perjudicada o hasta perdida22
114 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Griega
Por ser el Bien Comuacuten una nocioacuten que atantildee a todos como una sociedad las
definiciones que la filosofiacutea griega tuvo sobre este concepto fueron bastante
subjetivas algunos filoacutesofos hicieron mencioacuten del Bien comuacuten a un bien como
tal mencionando a Tales de Mileto eacutel afirmaba que el uacutenico Bien Comuacuten para
la totalidad de los individuos es la esperanza porque incluso las personas que
21 httpwwwcibernouscomautoresplaton
22 httpwwwluventicusorgarticulos02A034aristoteleshtml
11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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11
han perdido todo todaviacutea la tienen y solo es necesario buscar su poder dentro
del alma23 Para Heraacuteclito el Bien Comuacuten de todos es el ldquologosrdquo soacutelo que no
todos lo entienden y soacutelo los sabios se dejan guiar por eacuteste el resto de personas
se guiacutean por lo que les dictan las apariencias leiacutedas mediante los sentidos y eacutesta
informacioacuten si bien necesaria no sirve de nada si es que no estaacute emitida
alrededor del ldquologosrdquo24
Otros filoacutesofos griegos si definieron al Bien Comuacuten con un espectro maacutes cercano
a la visioacuten del derecho asiacute Platoacuten por su parte concebiacutea al Bien Comuacuten como
un bien que sobrepasa los bienes personales ya que el bienestar de la ciudad
ha de ser maacutes importante e independiente que el bienestar de las personas De
esta forma el Bien Comuacuten no soacutelo es mas importante por ser el bien de la
totalidad sino por su fundamental cualidad moral ya que antes que tratar
sobre los bienes puacuteblicos el bien comuacuten estaacute cimentado por la virtud porque
se desenvuelva de una forma constante y positiva con el hombre25
De igual forma Aristoacuteteles definioacute al bien comuacuten como ldquolo que todos quierenrdquo
A este bien comuacuten le corresponde perseguir el bienestar material y el valioso
bien de la mejora espiritual que es la comprensioacuten pero sobre todo la praacutectica
de la virtud Para Aristoacuteteles el bien comuacuten es ldquola virtud de la justiciardquo que es la
virtud por excelencia de la entidad poliacutetica ya que eacutesta instituye el orden y la
concordia en el contexto social A este bien comuacuten no tienen derecho la
mayor parte de la comunidad porque soacutelo pueden anhelarla las personas
libres26 personas que tengan bastante fortuna para no tener que vivir para el
trabajo y tener el tiempo suficiente para dedicarse la las acciones mayores de
23httpwwwclavedigitalcomApp_PagesopinionFirmasaspxId_Articulo=13319ampId_ClassArticu
lista=243
24 GARCIacuteA CALVO Agustiacuten (1985) Razoacuten Comuacuten Edicioacuten criacutetica ordenacioacuten traduccioacuten y
comentario de los restos del libro de Heraacuteclito Lecturas presocraacuteticas II Madrid Lucia p 179
25 httpserypersonablogspotcom200805origen-del-concepto-de-bien-comnhtml
26 Hay que recordar que para Aristoacuteteles no lo eran las mujeres los mercaderes los esclavos los
labradores los artesanos BROumlCKER Walter Aristoacuteteles Santiago de Chile Ediciones de la
Universidad de Chile 1963 p 157
12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
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12
la virtud Con esto el bien comuacuten de la comunidad se sujeta nada maacutes a una
sola clase o sea de unos cuantos
12 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Medieval
En eacutesta etapa la Filosofiacutea pasa a estar subordinada o con una actitud servil
con respecto a la especulacioacuten religiosa Los problemas fundamentales
discutidos durante este periodo fueron la relacioacuten entre la fe y la razoacuten la
naturaleza y existencia de Dios los liacutemites del conocimiento y la libertad en el
hombre Sus representantes maacutes destacados son San Agustiacuten y Santo Tomaacutes
121 La Ley durante la Filosofiacutea Medieval
Al igual que todo concepto la Ley durante este tiempo se encuentra separada
en una divina y otra terrena teniendo la primera notoria primaciacutea San Agustiacuten
de Hipona dice ldquoLa ley llamada razoacuten suprema no puede menos de aparecer
a cualquier ser inteligente como inmutable y eternardquo ldquoHay dos leyes una
eterna y otra temporal y a eacutesta le llama humanardquo Consideraba que el Padre
el Hijo y el Espiacuteritu Santo teniacutean diferentes facultades cuando se trataba de la
Creacioacuten asiacute al Padre le corresponde el decreto libre e imperial al Hijo la
causa ejecutiva y ejemplar y al Espiacuteritu Santo el orden y la ley
San Agustiacuten ademaacutes afirma que existen diferentes periacuteodos en la historia de la
salvacioacuten por ejemplo en el primero que es el llamado ldquoalianza naturalrdquo27 la
ley natural era capaz de salvar al hombre asistido con la gracia divina Otro de
los periacuteodos (el segundo) es la Ley el cual involucra a temas fundamentales
haciendo referencia a uno de ellos que describe lo principal de la ley
27 Porque el ser humano conservoacute ldquolas reliquias de la imagen de Diosrdquo en su ldquomiseriardquo muy a pesar
del pecado y su retrato soacutelo quedoacute empantildeado httparvonetsan-agustin-de-hiponasan-
agustin-pensamiento-teologmx-niv128-con12018htm
13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
42
acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
43
practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
44
de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
45
expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
46
fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
47
conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
48
toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
49
CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
50
REFERENCIAS
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13
mosaica28 la cual es iluminacioacuten moral que si bien ensentildea soacutelo proporciona
fuerza moral asiacute en eacuteste periacuteodo el hombre aunque iluminado por la ley es
llevado por el afaacuten y aspiracioacuten de las cosas terrenales por lo que vive
constantemente en un enorme dilema
San Agustiacuten admitioacute totalmente la filosofiacutea griega es maacutes descansoacute
plenamente en ella inclusive al principio con evidente ponderacioacuten se
llamaba asimismo un ldquoPlatoacuten Cristianordquo y coreaba a Cristo seguacuten San Mateo
ldquoNo crean ustedes que yo he venido a suprimir la ley o los profetas no he
venido a ponerles fin sino a darles su pleno valor Pues les aseguro que mientras
existan el cielo y la tierra no se le quitaraacute a la ley ni un punto ni una letra hasta
que todo llegue a su cumplimiento Por eso el que no obedece uno de los
mandatos de la ley aunque sea el maacutes pequentildeo ni ensentildea a la gente a
obedecerlo seraacute considerado el maacutes pequentildeo en el reino de los cielos Pero el
que los obedece y ensentildea a otros lo mismo seraacute considerado grande en el
reino de los cielosrdquo29 Para San Agustiacuten la ley es una ldquomediacioacutenrdquo una praacutectica
normal e instintiva plantada en la naturaleza humana por Dios y de todos los
juicios rectos resulta ser el denominador comuacuten ya que todo juicio presume de
leyes principios nociones etc al ser la ley un elemento escrito que es
comienzo y cimiento del orden legal y juriacutedico30
Considera que la ley natural es suficiente para normar las funciones del hombre
y que por ende ya no seriacutea necesaria una ley humana Sostiene San Agustiacuten
que la diferencia entre la Ley y el Evangelio es muy sutil y se resume en temor y
28 ldquoLlamamos Ley de Moiseacutes o Ley Mosaica al conjunto de preceptos que incluyen la ley moral
la ley ceremonial y la ley civil dadas con todo detalle a Moiseacutes por Dios mismo unos 1400 antildeos a
C La dispensacioacuten de la Ley de Moiseacutes abarca desde el Sinaiacute hasta el Calvario Su propoacutesito fue
convencer a la humanidad de pecado y exponer la magnitud de eacuteste al comparar sus vidas
torcidas con las altas demandas de Dios Ademaacutes la Ley debiacutea educar a Israel para ser un
modelo entre las naciones instruir a traveacutes de eacutel al resto del mundo y por medio de sus muchos
tipos ceremonias y alegoriacuteas anunciar profeacuteticamente el evangelio de salvacioacuten por gracia en
Cristordquo httpwwwinstitutoalmaorgCorazonYVidaDB-L6htm
29 Mt 517
30 httpwwwarvonetdocumentoaspdoc=2003110103d
14
amor No le parece que sea correcto por parte de la ley castigar ya que ldquola ley
que no es justa no parece leyrdquo y poseeraacute fuerza de ley en cuanto que sea justa
Considera que la ley natural forma parte de la ley eterna pero que sin
embargo la ley humana estaacute muy distante de la ley eterna y dice ldquoesta ley que
se da para gobernar los Estados concede y deja impunes muchas cosas que
son castigadas por la divina providencia pero por el hecho de que no lo haga
todo no se la debe desaprobar en lo que hacerdquo esta ley temporal aunque sea
justa puede de ser cambiada en el tiempo y de forma legiacutetima Para San
Agustiacuten es indispensable que la ley del hombre no vede o sancione todas las
malas obras ya que impidiendo todo lo que es malo quitariacutea al mismo tiempo
bastantes bienes evitando asiacute el progreso del bien comuacuten completamente
necesario para la coexistencia de los seres humanos Una de sus maacutes famosas
frases fue precisamente acerca de la ley y dice ldquoLa Ley ha sido dada para que
se implore la gracia la gracia ha sido dada para que se observe la leyrdquo31
Santo Tomaacutes de Aquino relaciona a la Ley con la razoacuten humana si bien
separada de la Ley divina encuentra en alguacuten punto su relacioacuten en muchos de
sus manifiestos define a la Ley como una ordenacioacuten de la razoacuten dirigida al
Bien Comuacuten promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la
comunidad Considera a la Ley de una forma praacutectica para eacutel se obra
justamente cuando se obra de acuerdo a la ley para los hombres esta ley
proviene de alguien superior mientras que la ley para Dios es Eacutel mismo su
propia sabiduriacutea
Y con eacuteste mismo pensamiento sobre el obrar Santo Tomaacutes realizoacute una
comparacioacuten bastante descriptiva de la ley de eacutesta manera indicoacute que la
correlacioacuten que existe entre obra de arte y arte es la misma que hay entre el
obrar justo y la ley porque el artista soacutelo lograraacute un buen trabajo cuando se rija
estrictamente a los principios del arte Considera que la razoacuten humana parte
de los preceptos de una ley natural para llegar a sentar las leyes humanas
31 httphjgcomarsumat
15
Ademaacutes Santo Tomaacutes expone que el ser humano soacutelo logra imponer leyes en lo
que alcanza a juzgar pero el juicio del ser humano no puede saber sobre las
corrientes internas que se encuentran escondidas soacutelo sabe de los hechos
externos aquellos que alcanza a distinguir eacutestas corrientes internas se las
alcanza a distinguir solamente mediante la ley divina Por otro lado seguacuten
Santo Tomaacutes al mismo tiempo que la ley natural y la ley humana es forzoso
para la orientacioacuten de la vida de la persona tener una ley divina (orientacioacuten
religiosa claacutesica de la edad media) y esto se debe a algunas razones como
que la obligacioacuten de la ley es orientar los hechos del ser humano con miras a
un posterior final como ese final estaacute fuera de el alcance de la jurisdiccioacuten
humana necesariamente requiere de la guiacutea dada por Dios si sucediese lo
contrario y el fin no sobrepasara las atribuciones naturales del hombre pues no
seriacutea forzoso ninguacuten ordenamiento superior y bastara con la ley natural (impresa
en el alma de cada persona) y la ley humana otra razoacuten es que la diversidad
de juicios y opiniones acerca de un asunto o materia da lugar a que haya
diferentes juicios y se creen diferentes leyes incluso contrarias unas a otras
para lo que es necesario una ley de procedencia divina para que el hombre
sepa que puede o que no puede hacer y no tenga oportunidad para errar ya
que sus actos estariacuteas dirigidos por eacutesta
Estas razones estaacuten mencionadas en la Biblia ldquoLa Ley del Sentildeor es inmaculada
(no admite mancha alguna de pecado) y ella convierte a siacute las almas (dirige
los actos externos e internos) el testimonio del Sentildeor es fiel (seguridad de
verdad) y da sabiduriacutea a los pequentildeuelos (lleva al ser humano a entender el
final divino y sobrenatural)rdquo32 Santo Tomaacutes considera que Dios rige el mundo
por la ley eterna eacutesta es parte de la humanidad como ley natural la
aplicacioacuten e interpretacioacuten razonada de la ley natural es para el ser humano lo
moral El primer principio de la razoacuten es igual al primer principio de la ley natural
y este es ldquohacer el bienrdquo33
32 Sal 188
33 httpsapiensyacomofernandezg3bhtm
16
122 El Derecho durante la Filosofiacutea Medieval
Durante eacuteste periacuteodo se enmarca la relacioacuten que el derecho tiene en la
sociedad Asiacute San Agustiacuten sentildeala que es la garantiacutea de la coexistencia del
hombre dentro de la sociedad pero no avala una justicia efectiva ni tampoco
puede gobernar el interior del ser humano lo que si hace es crear cierto
ambiente de civilidad considera que es tan importante el derecho que de
eacuteste y de su aprobacioacuten se pueden derivar las garantiacuteas para la paz mundial
que es utilizable tanto por ldquopaganosrdquo34 como por cristianos35
Bajo otra oacuteptica en eacutesta eacutepoca se relaciona el concepto de Derecho con el
de justicia asiacute Santo Tomaacutes conceptualiza en su Summa Teoloacutegica al derecho
como ldquoipsa res justrdquo o la misma cosa justa lo que nos quiere decir que quien se
encuentre encargado del derecho tiene que advertir lo que es justo y
resguardar de ello Tambieacuten afirma que el derecho instituye un lazo entre dos
personas relacioacuten que cada persona delimita a su forma36
123 La Justicia durante la Filosofiacutea Medieval
Durante esta Filosofiacutea se exponen algunos conceptos de Justicia muchos de
ellos relacionados con Dios y su ley eterna San Agustiacuten tiene algunos
conceptos como el de ldquojusticia verdaderardquo que para eacutel es mayor a las demaacutes
formas de justicia ya que se iguala con Dios con lo perfecto esta clase de
justicia brota de la razoacuten y voluntad de Dios por lo que procederiacutea de la ley
eterna y desde ese punto se trasladariacutea a la voluntad del ser humano como el
compromiso de amar a Dios que es el auteacutentico Bien superior y practicar las
obligaciones con el resto de seres humanos lo que seriacutea ldquodar a cada uno lo
34 ldquoPagano es una expresioacuten que en Occidente especialmente entre personas religiosas suele
emplearse para calificar personas que tienen creencias religiosas diferentes del judaiacutesmo
cristianismo o islamismordquo httpeswikipediaorgwikiPagano
35 SAN AGUSTIacuteN La Ciudad de Dios LXIX Club de Lectores BsAs 1989 p 158
36 httpdomiarmoiespanaesindex-193htm
17
suyordquo Para San Agustiacuten la ldquopaz terrenardquo presiden los seres humanos para los
seres humanos por otro lado es Dios es quien rige la ldquopaz eternardquo y es en esto
que se apoya la ldquojusticia verdaderardquo37
Considera que las personas que son pecadoras son un pedazo de la iglesia
pero solo de una forma aparente ya que soacutelo los justos son los que tienen
verdaderamente la justicia y son ellos los verdaderos hijos de Dios38 Este
hombre pecador al cual san Agustiacuten llama ldquocaiacutedordquo ha perdido la moralidad y
la justicia originales39
Tambieacuten hay conceptos de justicia maacutes relacionados e inherentes al ser
humano Santo Tomaacutes en la suma Teoloacutegica a la justicia la define como ldquoel
haacutebito por el cual el hombre le da a cada uno lo que le es propio mediante
una voluntad constante y perpetuardquo y cataloga a la justicia dentro de las
virtudes cardinales que son cuatro a saber fortaleza prudencia templanza y
en especial la justicia La justicia de manera amplia seriacutea la virtud por la que el
hombre encamina sus obras a un bien comuacuten Santo Tomaacutes expone que ldquocada
virtud dirige su acto hacia el mismo fin de esa virtudrdquo y que ldquoLa justicia es
distinta de cada una de las otras virtudes porque dirige todas las virtudes del
bien comuacutenrdquo Como se puede notar la justicia resalta en primer puesto frente al
resto de virtudes porque se dirige hacia el bien de los demaacutes con nuestras
acciones y esto difiere del restante de virtudes ya que estas se desempentildean de
una manera intriacutenseca lo que indica que son realizadas para el bienestar de la
persona que las ejecuta salvo algunas excepciones Permanentemente la
justicia estaacute en direccioacuten al bien del proacutejimo en direccioacuten al bien comuacuten de la
totalidad de las cuestiones que interesan a las personas individuales Sentildeala
Santo Tomaacutes que ldquoEn la tradicioacuten catoacutelica la justicia asiacute indicada tambieacuten se le
37 httpwwwbueduwcpPapersMediMediRosshtm
38 httpeswikipediaorgwikiAgustC3ADn_de_Hipona
39 httpwwwescatholicnetbibliotecalibrophtmlconsecutivo=504ampcapitulo=6391
18
ha llamado justicia general justicia legal y justicia socialrdquo Asiacute la palabra
ldquojusticia legalrdquo es empleada concretamente al aacutembito de la ley
particularmente a la ldquoley positivardquo y a la ldquoley naturalrdquo Por otro lado tenemos el
teacutermino ldquojusticia generalrdquo que ratifica el uso global del la justicia encaminada
al bien comuacuten ldquoaquella virtud que dirige las acciones de uno hacia el bien
comuacutenrdquo Santo Tomaacutes al igual que Aristoacuteteles diferencia dos clases de justicia
La primera llamada ldquojusticia distributivardquo que envuelve un deber de
proporcionar los bienes de forma equitativa dependiendo de lo que cada
sujeto contribuya administra la correlacioacuten entre la colectividad como una
sola controlada por el Estado en su competencia y cada individuo en la
colectividad La segunda clase de justicia es la conmutativa y eacutesta rige la
relacioacuten entre los individuos obedece de la equivalencia elemental de los
sujetos de un convenio El arte de comerciar independiente y expliacutecitamente es
un punto importante en la reparticioacuten justa de los bienes de la comunidad De
esta forma la ldquojusticia distributivardquo en de igual forma una condicioacuten como una
consecuencia de la ldquojusticia conmutativardquo La ldquojusticia conmutativardquo se
relaciona a la accioacuten mercantil y a los contratos pero de manera especial se
encamina a proteger a los derechos de propiedad que acepta las
obligaciones de cancelar las deudas y ejecutar los deberes convenidos de
manera libre Asegura Santo Tomaacutes que ldquola justicia se trata de relaciones
externas en nuestro trato con la genterdquo40
124 Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Medieval
San Agustiacuten expone que eacuteste es preciso para la armoniacutea entre las personas y lo
que nosotros citamos como ldquobien comuacutenrdquo San Agustiacuten lo nombroacute como ldquopax
temporalesrdquo Y lo definioacute como ldquoel bien individual alcanzado en comunidadrdquo41
40 httphjgcomarsumat
41 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
19
El que verdaderamente presentoacute al bien comuacuten fue Santo Tomaacutes que lo
definioacute como ldquoel adecuado orden de relacioacuten que permite a todos y cada
uno de las personas que integran una sociedad determinada alcanzar su
propio fin personal o individual en la mayor medida de lo posiblerdquo El hecho
que es ordenado envuelve para con el proacutejimo un respeto debemos entender
que para lograr mi propoacutesito debo ayudar a que el resto tambieacuten lo logre
asegura Santo Tomaacutes que ldquoel bien comuacuten no es el bien de la mayoriacutea ni de la
minoriacutea sino que es un orden que permite que todos obtengan su propio fin
personalrdquo Y afirmoacute igual que el bien comuacuten es tambieacuten ldquofin comuacutenrdquo42
13 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Temprana
La Filosofiacutea Moderna Temprana se caracterizoacute por reconocer plenamente la
preeminencia de la gnoseologiacutea43 por sobre la metafiacutesica44 argumentando que
antes de intentar conocer lo que hay es prudente conocer lo que se puede
conocer
131 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Michel Eyquem de Montaigne creiacutea en el ldquorelativismo culturalrdquo45 mostrando
que la leyes la moral y las religiones de culturas distintas si bien en sus principios
son distintas y lejanas todas ellas poseiacutean alguna clase de cimiento comuacuten
42 httpandreabalbontinwordpresscom20080105sociedad-bien-comun-y-estadogobierno
43 La teoriacutea del conocimiento Es una disciplina filosoacutefica que busca determinar el alcance la
naturaleza y el origen del conocimiento httpeswikipediaorgwikiGnoseologC3ADa
44 Es decir ldquolo que viene despueacutes de la naturalezardquomaacutes allaacute de lo fiacutesico es una parte
fundamental de la filosofiacutea que trata el estudio del Ser en cuanto tal y de sus propiedades
principios causas y fundamentos primeros de existencia
httpeswikipediaorgwikiMetafC3ADsica
45 ldquoEl relativismo cultural es una ideologiacutea poliacutetico-social que defiende la validez y riqueza de todo
sistema cultural y niega cualquier valoracioacuten absolutista moral o eacutetica de los mismosrdquo
httpeswikipediaorgwikiRelativismo_cultural
20
Creiacutea firmemente en ldquono cambiar caprichosamente una ley recibidardquo46 Para
Montaigne es indispensable el acatamiento de la ley y de los usos vigentes
para de esta forma evadir superiores malestares que causa la insubordinacioacuten
hacia eacutestos ademaacutes advierte que todas estas reglas no tienen maacutes fin que el
ayudar al bienestar personal47
Por su parte Reneacute Descartes asevera que ldquola multitud de leyes frecuentemente
presta excusas a los vicios es tener las leyes baacutesicas y necesaria ya que un
exceso de eacutestas produciriacutea caos y varias formas de quebrantarlas Tambieacuten
sentildealoacute que la primera maacutexima de todo ciudadano ha de ser la de obedecer
las leyes de su paiacutes expresando asiacute la necesidad de que todo persona para
poder vivir en paz y en orden debe primeramente respetar las leyes en donde
vive Para eacutel todas las leyes emanan de una ley uacutenica en la que se presenta a
Dios como ser inalterable que siempre obra de la misma forma48
John Locke pensaba que la ley natural estaacute marcada ldquoen el corazoacuten de los
hombresrdquo y exige a todos sobre cualquier ley positiva asiacute existan hombres que
no deseen acatarla esto es que existen algunas normas de la naturaleza que
rigen el actuar de las personas y que son manifiestas al momento de utilizar la
razoacuten y todas las personas tienen una razoacuten establecida ldquopor el mismo Diosrdquo y
mediante esta pueden distinguir el bien del mal y su primordial aspiracioacuten es el
de la ldquoauto-preservacioacutenrdquo49 Considera que el propoacutesito de la ley no es limitar la
libertad natural su propoacutesito es resguardarla y aumentarla porque si no hay
leyes no hay libertad ya que eacutestas frenan la rendicioacuten a la voluntad de otra
persona Para Locke la Ley Positiva castiga siempre que exista anterior orden
poliacutetico o disposicioacuten del Estado Asegura que ldquolos hombres disponen de una
46 httpeswikipediaorgwikiMichel_de_Montaigne
47 httpwwwferratermoraorgency_filosofo_kp_montaignehtml
48 httphistoriadelaciencia-mnietouniandeseducopdfDescartespdf
49 CHURCHILL L J The Works of John Locke 3 voluacutemenes Londres 1714 p 159
21
ley escrita que define la ley natural evitando controversias sobre ellardquo eacutesta ley
consagra ldquola vida la libertad y la propiedadrdquo Piensa que es Ley Natural que la
persona vaya detraacutes del bienestar y se aleje de las penas ya que no hay ldquoleyes
moralesrdquo naturales sino que por el diario vivir la persona debe saber pronosticar
los resultados de sus hechos50
Para Baruch Spinoza ldquola ley no es nada maacutes que la forma de vida que los
hombres se imponen a siacute mismos o a otros por alguacuten finrdquo De eacutesta forma las leyes
surgen como la herramienta que establece la observancia de las obligaciones
a cargo de los ciudadanos y define asiacute que por ldquoley humanardquo entiende
ldquoaquella forma de vida que soacutelo sirve para mantener segura la vida y el
Estadordquo51
Por otra parte George Berkeley asegura que ldquoel conocimiento de las leyes es
necesario para nuestro gobiernordquo Considera que el derecho nos proporciona
sospecha de coacutemo reglamentar nuestro proceder en provecho propio Si no
existiera ese ldquoconocimientordquo estuvieacuteramos permanentemente vacilantes
nunca supieacuteramos como darnos la maacutes simple felicidad ni tampoco como
separar de nosotros el maacutes sencillo dolor Para Berkeley existen las llamadas
ldquoleyes generalesrdquo eacutestas no emanan de inalterables relaciones entre las cosas
maacutes bien proceden de la bondad y la sabiduriacutea de las personas52
David Hume por su parte utiliza una filosofiacutea extremista pone limites a la misma
y solo cree en base a evidencias y de esta forma niega la posibilidad de situar
el principio de ciertos actos en la ley al igual Hume considera absolutamente
que de la ley solo sabemos sus efectos 53
50 VAacuteRNAGY Tomaacutes El pensamiento poliacutetico de John Locke y el surgimiento del liberalismo P 256
51 KAMINSKY Gregorio Spinoza la poliacutetica de las pasiones Buenos Aires Gedisa 1990 p 13
52 DOWNING Lisa Enciclopedia de Filosofiacutea Stanford George Berkeley p 25
53 httpwwwfilosofianetmaterialestemhumehtm
22
En el caso de Immanuel Kant para eacutel la aparicioacuten de la ley es simple eacutesta
viene desde el interior de la persona y no desde el exterior54
132 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Locke considera que el derecho significa tambieacuten deber y obliga a toda
persona Con respecto al Derecho Natural sentildeala que el Derecho Natural de
cada persona estaacute restringido por el derecho de las demaacutes personas que es
igual para todos los hombres piensa ademaacutes que todas las personas tienen
derecho a defender su propia vida su libertad y su propiedad y tambieacuten
incluye el derecho de sancionar a quien infrinja hacia eacutestos55
Spinoza considera que el derecho cuando es natural obedece a las leyes de
la propia naturaleza las mismas que no estaacuten ajustadas a la religioacuten ya que la
religioacuten lo uacutenico que persigue es el beneficio humano y no engloba a toda la
naturaleza56
Gottfried Von Leibniz cree que la ciencia del derecho asiacute como la metafiacutesica
la loacutegica la aritmeacutetica la geometriacutea no eacutesta cimentada en hechos y vivencias
sirve maacutes bien para dar un juicio de los hecho y codificarlos con anterioridad lo
cual existiriacutea incluso sin leyes en el mundo Ve al derecho como ldquola ciencia de
la caridadrdquo que seriacutea la praacutectica de amar a los semejantes Considera que la
regla suprema del derecho es orientar la totalidad de nuestras acciones la
finalidad de un bien colectivo realizar lo que es ventajoso para la colectividad
y de eacutesta forma buscar ldquoel menor mal o el mayor bienrdquo hacia la sociedad57
54 DELEUZE Gilles La Filosofiacutea criacutetica de Kant Ed Caacutetedra Madrid 1997 p 30
55 BARRIONUEVO E John Locke (1632-1704) Su vida su obra y pensamiento p 52
56 SPINOZA B (1677) Tratado poliacutetico (TP) Alianza Editorial Madrid 1986 p 62
57 LISKE Michael-Thomas Gottfried Wilhelm Leibniz Beck Munich 2000 p 69
23
Hume por su parte abandona la idea del derecho individual y lo considera
maacutes bien como la prerrogativa de la ldquosociedad civilrdquo5859
Kant define al derecho como ldquoel conjunto de las condiciones bajo las cuales
la voluntad de cada uno puede armonizar con la voluntad de los demaacutes seguacuten
una ley universal de la libertadrdquo Es decir el derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la libertad de cada uno adecuarse a la libertad
de todos Para Kant el derecho es la restriccioacuten de la libertad de cada persona
para asiacute estar en concordancia con la libertad del resto60
133 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Spinoza con un argumento dirigido hacia lo religioso sostiene que la justicia
defiende la fe universal y la fe universal es el medio de acato a Dios que mejor
se puede aprovechar Para eacuteste filoacutesofo la justicia lo que pretende es su propio
uso poliacutetico como herramienta de opresioacuten61
Leibniz apela por una justicia innegable y establecida que no consiste en
realizar lo que uno desea y alcanzarlo arbitrariamente tampoco en obedecer
el antojo de un juez o de una persona poderosa Para Leibniz la justicia y el
derecho son totalmente distintos a lo que le conviene a esta persona dotada
de poder y de aquello que queda sin castigo por no existir un juez competente
para amonestarlo Es esa justicia que busca el bien comuacuten la virtud que en un
mandatario debe ser primordial Sostiene que ldquola justicia es la prudencia con la
58 La sociedad civil como concepto de la ciencia poliacutetica designa a la diversidad de personas
con categoriacutea de ciudadanos actuacutean generalmente de manera colectiva para tomar
decisiones en el aacutembito puacuteblico de su sociedad fuera de las estructuras gubernamentales
httpeswikipediaorgwikiSociedad_civil
59 httpernesto-misescritosblogspotcom200705las-condiciones-ticas-de-la-libertad-4html
60 GUERRESHEIM Immanuel Kant 1724-1974 Kant como pensador poliacutetico Inter Nationes Bonn-
Bad Godesberg 1974 p 22
61 DOMIacuteNGUEZ A Spinoza Historia de la teoriacutea poliacutetica Alianza Editorial Madrid 1990 vol 2 p
510
24
que no perjudicamos con ninguacuten dantildeo a los demaacutes y con lo que nos
convertimos en causa de un beneficiordquo y tambieacuten que ldquola justicia no es otra
cosa que la caridad del sabio es decir una bondad hacia los demaacutes que se
ajusta a la sabiduriacutea Y para miacute la sabiduriacutea no es otra cosa que la ciencia de
la felicidadrdquo62
Hume posee una concepcioacuten bastante simple de la justicia sin obedecer a
ninguacuten orden moral ni religioso simplemente al orden normativo de un estado y
sentildeala que ldquola justicia no es maacutes que la disposicioacuten a obedecer las normasrdquo63
134 El bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Temprana
Para Spinoza el Bien Comuacuten no es maacutes que el bien privado de cada persona y
como las personas por su propia naturaleza tienden a la conservacioacuten de su
bien privado por consiguiente estaacuten al mismo momento gestionando por el
ldquobien comuacutenrdquo64
En el caso de Leibniz el Bien Comuacuten es ldquolo mejor que cada uno se avenga a
renunciar a su propio y reducido derecho en los casos en que a cambio
recibiraacute otro mayor de la sociedadrdquo es entonces el Bien Comuacuten la superioridad
de lo puacuteblico que lo que persigue es la prosperidad de la comunidad en su
totalidad que es al mismo tiempo de provecho y utilidad puacuteblica Su misioacuten
seriacutea entonces la ldquoriqueza comuacutenrdquo Leibniz sostiene que ldquoel Bien Comuacuten se
alcanza cuando todos y cada uno de los miembros de una sociedad cuentan
con los medios indispensables para la satisfaccioacuten de sus necesidades baacutesicas
tanto de orden material como de orden espiritualrdquo Siendo asiacute el Bien Comuacuten
62 LEIBNIZ Meditacioacuten sobre la nocioacuten comuacuten de justicia (Mollat) 1984 p 169
63 httpwwwaccessmylibrarycomcoms2summary_0286-32017704_ITM
64 HERMOSA ANDUJAR A La Teoriacutea del Estado de Spinoza Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Sevilla 1989 p 185
25
el bien de la sociedad misma eacuteste ayuda a construir fuertes lazos entre los
habitantes65
14 El concepto de Ley Derecho Justicia y Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea
Moderna Tardiacutea
Generalmente se considera que despueacutes de la filosofiacutea de Kant se inicioacute otra
etapa en la filosofiacutea en gran parte definida por ser una reaccioacuten a Kant Este
periacuteodo empezoacute con el desarrollo del idealismo66 alemaacuten (principalmente de
Hegel) pero siguioacute con una cantidad de otros movimientos la mayoriacutea de los
cuales fueron creados por filoacutesofos
141 La Ley durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Georg Wilhelm Friedrich Hegel sostiene que eacutesta no existe ni sobresale
inminentemente por siacute sola uacutenicamente la accioacuten es la que le da vida es decir
son las aspiraciones y las reacciones del ser humano asiacute como sus tendencias y
deseos lo que le da efectividad a la ley Hegel considera que la Ley es ldquouna
forma universal del desarrollo de los individuosrdquo67
Soslashren Kierkegaard con una apasionada nocioacuten de la Ley que la relaciona
directamente con Dios sostiene que ldquola ley se vuelve tentacioacutenrdquo ya que si bien
eacutesta ordena el bien y viceversa cuando esto uacuteltimo sucede es entonces
cuando se recurre a Dios solo en eacuteste momento de ansiedad surge esta
65 LEIBNIZ La suprema regla del derecho 1984 p 186
66 ldquoEn filosofiacutea Idealismo designa las teoriacuteas que en oposicioacuten al Materialismo (posicioacuten de que
soacutelo lo material existe independientemente de nuestra conciencia y que eacutesta es un fenoacutemeno
derivado de procesos objetivos que afectan a la material) sostienen que la realidad extramental
no es cognoscible tal como es en siacute misma y que el objeto del conocimiento estaacute preformado o
construido por la actividad cognoscitivardquo httpeswikipediaorgwikiIdealismo
67 ADORNO Theodor W Tres estudios sobre Hegel Taurus Madrid 1974 p 262
26
relacioacuten es decir uacutenicamente cuando la persona se encuentra con un
problema dentro de la ley que no lo puede resolver 68
Friedrich Wilhelm Nietzsche considera que ldquolas leyes son el ropaje de las
emociones gubernamentalesrdquo piensa que eacuteste instrumento llamado Ley es
incluso para los gobernantes maacutes importante que sus propias emociones y
sentimientos hacia el pueblo eacutestos encuentran su restriccioacuten en la misma ley69
142 El Derecho durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Hegel califica que ldquoel derecho es la existencia del querer librerdquo lo que significa
que el derecho no es maacutes que la libertad como maacuteximo valor declarado de
forma exterior Considera que el auteacutentico terreno del derecho le concierne a
la libertad y cuando la libertad es conseguida le pertenece al derecho Hegel
sostiene que ldquoel terreno del derecho es lo espiritual su lugar maacutes preciso y su
punto de partida es la voluntad que es libre de modo tal que la libertad
constituye su sustancia y determinacioacuten y el sistema del derecho es el reino de
la libertad realizada el mundo del espiacuteritu que se produce a partir de siacute mismo
como una segunda naturalezardquo Para eacutel el derecho precede a la eacutetica y a la
moral es el transcurso de la formacioacuten de la libertad ya que el derecho forma
parte de la voluntad y del espiacuteritu y es eternamente parte elemental y cimiento
de las acciones libres y con valor de cada persona Hegel no considera que el
derecho sea solamente un convenio establecido por alguacuten poder legislativo
sino que ldquoel derecho es algo sagrado soacutelo porque es la existencia del
concepto absoluto de la libertad autoconscienterdquo eso si para su desarrollo
necesitara de la aplicacioacuten de ciertos niveles y determinaciones que se los
puede considerar como el camino que toma el derecho El fundamento del
68httpwwwsorenkierkegaardcomarindex2phpclave=trabajoampidtrabajo=39ampclavebot=jorna
dask
69 httpracionalidadpracticablogspotcom200803nietzsche-el-estado-y-el-derechohtml
27
Derecho seraacute el ser humano ya que el derecho no solamente representa a la
persona sino que ldquorespeta a los demaacutes como personasrdquo70
Para Nietzsche ldquoel derecho es la imposicioacuten de los maacutes fuertes a los maacutes
deacutebiles con el fin de quitarles de las manos de la venganza el objeto de
resentimientordquo esta imposicioacuten es tanto cultural como bioloacutegica Nietzsche
considera que a las personas grandes se les debe reconocer su nobleza de
espiacuteritu su gran caraacutecter hacia la vida su constancia tanto asiacute que afirmoacute
ldquocomo si la esclavitud fuese un contra-argumento y no maacutes bien una
condicioacuten de toda cultura superior de toda elevacioacuten de la culturardquo y que era
irracional pedirle al la persona superior que no intentara superponerse que esto
seriacutea como ldquopedirle a las grandes aves rapaces que no cazaran corderitosrdquo
Nietzsche no puede imaginarse el derecho sin la utilizacioacuten de la fuerza y por lo
mismo era indispensable la fuerza coercitiva de la sancioacuten71
Por su parte Kart Marx manifiesta que ldquoderecho es el conjunto de aquellas
condiciones exteriores de produccioacuten que en una sociedad escindida en
clases se expresan como normas consuetudinarias o escritas (normas juriacutedicas)
y cuya mantencioacuten estaacute garantizada por la fuerza controlada por el Estadordquo Y
al igual que Nietzsche (aunque no con la misma Filosofiacutea) considera que el
derecho es elevado a la condicioacuten de ley gracias a la voluntad un una cierta
clase dominante72
Friedrich Engels con respecto al Derecho considera que eacuteste no solamente
debe relacionarse o ser la expresioacuten del contexto econoacutemico general ademaacutes
70 RIPALDA Joseacute Mariacutea La nacioacuten dividida Raiacuteces de un pensador burgueacutes GWG Hegel Fondo
de cultura econoacutemica Madrid 1978 p 35
71 SANTIAGO GUERVOacuteS Luis E de Arte y poder Aproximacioacuten a la esteacutetica de Nietzsche
Coleccioacuten Estructuras y Procesos Filosofiacutea Madrid Editorial Trotta 2004 p 70
72 RUBEL M El estado visto por Karl Marx p 31
28
debe independientemente ser una expresioacuten ldquocoherente en siacute mismardquo y que no
encuentre rivales internos73
Para Ortega y Gasset el derecho es ldquoun uso entre los usosrdquo y trata de encontrar
el Derecho en lo inalterable en lo indestructible en otras palabras en el
Derecho natural y tiene claro que jamaacutes la humanidad ha podido vivir sin
Derecho asiacute al respecto expresa ldquola destruccioacuten universal del Derecho clama
al cielo A fuerza de hablar de justicia se ha aniquilado el iacuteus el Derecho
porque no se ha respetado su esencia que es la inexorabilidad y la
invariabilidad El reformismo74 del Derecho al hacerlo inestable mudadizo lo
ha estrangulado Para el romano no habiacutea maacutes justicia que la del juez la
justicia intrajuriacutedica por eso se dice que lo justo es justo porque es Derechordquo75
143 La Justicia durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
Para Nietzsche la Justicia surge con la ley que deberaacute ser impuesta por la
voluntad suprema ya que tiene el poder para hacerlo asiacute sea en contra del
pensamiento de los menos afortunados ya que es a eacutesta voluntad suprema a
la que le corresponde decidir lo que es y lo que no es justo Para Nietzsche lo
que no es justo para la plebe es en realidad lo verdaderamente justo sino que
eacutesta piensa asiacute porque ha pervertido con sus desvalores a la colectividad y esta
ldquogentuzardquo dejoacute a un lado los ldquovalores noblesrdquo por lo tanto el hombre noble se
muestra al mundo mediante los buenos valores que posee y la plebe lo que
hace es rebelarse de una manera rencorosa contra los nobles76
73httpwwwantiescualidoscomimgENGELS20A20CONRADO20SCHMIDT20220-
20Correspondencia20-20Carlos20Marxdoc
74 El reformismo es un tipo de movimiento social o poliacutetico que generalmente apunta a realizar
cambios graduales a fin de mejorar un sistema proyecto o sociedad Esos cambios se refieren
generalmente solo a ciertos aspectos a veces fundamentales maacutes que a la totalidad lo que lo
diferencia tanto de posiciones revolucionarias como reaccionarias
httpeswikipediaorgwikiReformismo
75 ORTEGA Y GASSET Joseacute el Hombre y la Gente Madrid 1959 p 73
76 JANZ Curt Paul Friedrich Nietzsche Biografiacutea Deutscher Taschenbuch Verlag 1993 p 71
29
Por su parte John Stuart Mill concebiacutea a la justicia como beneficio social que
era ligado a la subsistencia de una organizacioacuten que avalaba la dignidad del
ser humano77
144 El Bien Comuacuten durante la Filosofiacutea Moderna Tardiacutea
John Stuart Mill define al Bien Comuacuten como ldquoel acervo de usos e ideas que
nutre los valores morales de la mayoriacutea democraacutetica en el campo de lo social
que supone una mejora para la comunidad o para el mayor nuacutemero posible
de sus ciudadanos y no implica un dantildeo para nadierdquo De eacutesta forma el bien
comuacuten surge tanto respectivo al provecho comuacuten como al beneficio
particular la buacutesqueda de eacuteste beneficio particular estaraacute limitada de manera
efectiva por el principio del beneficio general solo de esta manera se frenaraacute
el individualismo ya que cada persona debe causar mejoriacuteas para la
comunidad
El bien comuacuten no debe ser nada extrantildeo a la persona maacutes auacuten debe provenir
de su interior Asiacute como cada individuo tienen derecho a la ciudadaniacutea a eacuteste
individuo tambieacuten le corresponde el bien comuacuten que marcaraacute a una
comunidad ciertamente libre es por esto que corresponde un actuar
enteramente responsable a cada una de las personas en cuento a sus
acciones Se debe entender al bien comuacuten no como algo objetivo ni tangible
sino maacutes bien algo indeterminado una forma de tolerancia que proporcione la
faacutecil convivencia social y poliacutetica
No puede ser soacutelo el estado el uacutenico escenario para la utilizacioacuten del bien
comuacuten una vez que eacuteste sea legitimizado por el poder del estado le atantildee a
eacuteste uacuteltimo ser quien utilice este instrumento a favor de la sociedad La
operatividad y el provecho del bien comuacuten mucho dependeraacuten del lugar que
se le asigne Por uacuteltimo el bien comuacuten solo seraacute asequible por medio de la
tolerancia a la variedad de las elecciones personales ya que se considerariacutea
77 MILL John Stuart Sobre la Libertad Madrid Hispameacuterica p 72
30
un asalto a la bienestar humano cualquier clase de prohibicioacuten injusta el bien
comuacuten seraacute siempre el verdadero respeto del libre albedriacuteo que busca la
felicidad y la verdad ldquosin libertad no queda en el mundo nada realmente
valioso que merezca la pena ser defendidordquo78
Como pudimos leer en eacuteste capiacutetulo los conceptos maacutes importantes del
derecho a lo largo del tiempo han tenido sus diferentes pensadores que han
ido creando diferentes tipos de corrientes algunas maacutes aceptadas que otras
pero todas ellas con sus seguidores y detractores lo importante es poder
darnos cuenta de que siguen aun con vigencia muchos de estos conceptos
78 DUCLOS Marcelo Alejandro Filosofiacutea de John Stuart Mill Libertad igualdad y naturaleza p 31
31
CAPIacuteTULO II
LA LEY EL DERECHO LA JUSTICIA Y EL BIEN COMUacuteN EN LA LEGISLACIOacuteN ECUATORIANA
En este capiacutetulo veremos como la Legislacioacuten Ecuatoriana trata a los diferentes
conceptos antes analizados y la manera particular en que los incluye en sus
textos y analizaremos brevemente cada unos de ellos
11 El concepto de Ley en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Coacutedigo Civil Ecuatoriano en su Art 1 ldquoLa ley es una declaracioacuten de voluntad
soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucioacuten manda
prohiacutebe o permiterdquo Eacuteste es un concepto que a simple vista parece muy simple
pero que en realidad tiene inmerso en si una serie de explicaciones sin las
cuales este concepto podriacutea ser mal interpretado Este concepto nos dice que
la ley es una declaracioacuten de la voluntad soberana pero iquestqueacute realmente
significa esto de ldquovoluntad soberanardquo para entender esto con mayor claridad
es necesario recurrir a la ldquoLey suprema del Estadordquo maacutes conocida como
Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica del Ecuador
Eacuteste documento en su Art 1 inc 2do nos dice claramente ldquoLa soberaniacutea
radica en el pueblo cuya voluntad es la base de la autoridad que ejerce a
traveacutes de los oacuterganos del poder puacuteblico y de los medios democraacuteticos previstos
en esta constitucioacutenrdquo Al leer este articulo de la constitucioacuten nos damos cuenta
de que la ley es la voluntad del pueblo expresada por medio del poder puacuteblico
en este caso seriacutea por medio de los asambleiacutestas los cuales son escogidos
democraacuteticamente
32
En el concepto antes referido existe tambieacuten otra frase que debe ser
explicada ldquoen la forma prescrita por la constitucioacutenrdquo esta frase puede ser
claramente entendida mediante los siguientes artiacuteculos de la constitucioacuten
Art 132 ndash La asamblea Nacional aprobaraacute como leyes las normas
generalmente obligatorias de intereacutes comuacuten Las atribuciones de la Asamblea
Nacional que no requieran de la expedicioacuten de una ley se ejerceraacuten a traveacutes
de acuerdos o resoluciones Se requeriraacute de ley en los siguientes casos
1 Regular el ejercicio de los derechos y garantiacuteas constitucionales
2 Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes
3 Crear modificar o suprimir tributos sin menoscabo de las atribuciones que la
Constitucioacuten confiere a los gobiernos autoacutenomos descentralizados
4 Atribuir deberes responsabilidades y competencias a los gobiernos
autoacutenomos descentralizados
5 Modificar la divisioacuten poliacutetico-administrativa del paiacutes excepto en lo relativo a
parroquias
6 Otorgar a los organismos puacuteblicos de control y regulacioacuten la facultad de
expedir normas de caraacutecter general en las materias propias de su
competencia sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales
Estos artiacuteculos claramente establecen que son los asambleiacutestas los que se
encargan de enmendar y crear leyes por lo tanto al referirse a la forma
prescrita por la constitucioacuten nos estamos refiriendo a la forma en la que
constitucioacuten y sus demaacutes leyes y coacutedigos mandan que la ley sea cumplida y es
a partir de este punto que deducimos que la ley manda prohiacutebe o permite
A modo de ejemplo haremos uso de tres artiacuteculos de la Ley de Compantildeiacuteas
Para el caso en que la ley permite tenemos como ejemplo el Art1 de la ley
antes mencionada el cual dice ldquoContrato de compantildeiacuteas es aquel por el cual
dos o maacutes personas unen sus capitales o industrias para emprender en
operaciones mercantiles y participar de sus utilidades Este contrato se rige por
las disposiciones de esta ley por las del Coacutedigo del Comercio por los
convenios de las partes y por las disposiciones del Coacutedigo Civilrdquo
33
Esta definicioacuten es un claro ejemplo de lo que la ley permite en este caso nos
permite crear una compantildeiacutea y obtener ganancias mediante ella Referente a
la parte que prohiacutebe podriacuteamos citar el Art 3 de la ley antes mencionada la
cual dice ldquoSe prohiacutebe la formacioacuten y funcionamiento de compantildeiacuteas contrarias
al orden puacuteblico a las leyes mercantiles y a las buenas costumbres de las que
no tengan un objeto real y de liacutecita negociacioacuten y de las que tienden al
monopolio de las subsistencias o de alguacuten ramo de cualquier industria
mediante practicas comerciales orientadas a esa finalidadrdquo
Es difiacutecil encontrar un ejemplo maacutes claro de que la ley prohiacuteba por ejemplo si
nosotros decidimos fundar una compantildeiacutea cuyo objetivo sea ldquocomercializar
sustancias alucinoacutegenasrdquo esto estaacute prohibido por la ley ya que dice que no
puede crearse compantildeiacuteas con fines iliacutecitos y la comercializacioacuten de este tipo
de sustancias obviamente esta prohibido por el Coacutedigo Penal La definicioacuten de
ley tambieacuten hablaba de que la ley manda y esto puede ser evidenciado en el
Art5 de la Ley de Compantildeiacuteas el cual dice ldquoToda compantildeiacutea que se constituya
en el Ecuador tendraacute su domicilio principal dentro del territorio nacionalrdquo Este
artiacuteculo claramente estaacute dando un mandato al utilizar la palabra ldquotendraacuterdquo
12 Concepto de Derecho en la Legislacioacuten Ecuatoriana
Si bien la legislacioacuten ecuatoriana no da un concepto de lo que es derecho su
espiacuteritu lo deja ver al consagrar en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado
Ecuatoriano que El Ecuador es un Estado Social de Derecho iquestQueacute es el
Estado Social de Derecho al Estado de Derecho se lo complementa y agrega
el elemento de la justicia social con lo cual se convierte en un estado de
servicios y de bienestar que se logra con la redistribucioacuten equitativa de la
riqueza nacional que haga posible mejorar las condiciones de vida de los
sectores maacutes desposeiacutedos
El Estado de Derecho es un reacutegimen en el cual el derecho regula
imperativamente la vida y la actividad del Estado sistematiza el
34
funcionamiento de sus oacuterganos y consagra los derechos de las personas En
eacuteste sentido se entiende a la sociedad poliacuteticamente organizada como un
lugar en donde la ley estaacute sobre los gobernantes y no a la inversa Desde esta
inicial concepcioacuten ha sido una demanda permanente de los pueblos la de
preservar el Estado de Derecho exigiendo a sus gobernantes su respeto y
observancia para salvaguardar los valores tradicionales de la verdad y la
seguridad juriacutedica
El imperio del derecho implica que no actuacuteen separados el derecho y la moral
poliacutetica sino que al producirse la subordinacioacuten del gobernante al Estado de
Derecho se cumpla con los fines fundamentales de todo ordenamiento
juriacutedico implantar la justicia el orden la paz la seguridad y el bien comuacuten79
13 Concepto de Justicia en la Legislacioacuten Ecuatoriana
El Art 169 de la Constitucioacuten Ecuatoriana al igual que la mayoriacutea de
Constituciones Americanas contemplan el siguiente principio El sistema
procesal es un medio para la realizacioacuten de justicia Las normas procesales
consagraraacuten los principios de simplificacioacuten uniformidad eficacia
inmediacioacuten celeridad y economiacutea procesal y haraacuten efectivas las garantiacuteas
del debido proceso No se sacrificaraacute la Justicia por la sola omisioacuten de
formalidadesrdquo Textos como el descrito normalmente han sido meras
declaraciones de naturaleza calificativa que lamentablemente no se
aplican en la praacutectica pues la forma de aplicar e interpretar las normas por
parte del juez o de la autoridad ha sido rigurosamente formal y estrictamente
literal Por ello la Justicia siempre ha sido una aspiracioacuten muy pocas veces una
realidad permanente del Sistema Judicial
En la doctrina juriacutedica creada por el maestro vieneacutes Hans Kelsen temas como
el de la justicia son tratadas como una virtud o sea estaacuten en plano de lo moral
79 httpwwwgerenciecomprincipio-de-estado-social-de-derechohtml
35
y lo moral no es propio del pensamiento positivista80 Coleman y Leiter sostienen
que todos los positivistas comparten dos convicciones centrales primero que
lo que vale como derecho en cualquier sociedad particular es asunto de
hechos sociales o convenciones segundo que no existe una conexioacuten
necesaria entre derecho y moralidad81
Kelsen menciona que para que el orden moral sea distinto del orden juriacutedico es
preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las
normas juriacutedicas y que no haya por consiguiente relacioacuten de delegacioacuten del
derecho a la moral o de la moral al derecho Gracias a esta condicioacuten resulta
posible pronunciar un juicio moral sobre un orden juriacutedico considerado en su
conjunto o sobre cualquiera de las normas que lo constituyen Mediante este
juicio puede comprobarse la conformidad u oposicioacuten entre tal norma moral y
tal norma juriacutedica es decir que desde el punto de vista de la moral la norma
juriacutedica es buena o mala justa o injusta Hay aquiacute un juicio de valor emitido
sobre la base de una norma moral y por consiguiente extrantildeo a la ciencia del
derecho puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma
juriacutedica82
Estas afirmaciones doctrinales tienen su absoluta correspondencia en la
legislacioacuten asiacute en concordancia con eacutesta explicacioacuten el Art 18 numeral 1 del
Coacutedigo Civil ecuatoriano que se encuentra dentro del Paraacutegrafo 4to del Tiacutetulo
preliminar titulado Interpretacioacuten Judicial de la Ley dice Los jueces no
pueden suspender ni denegar la administracioacuten de justicia por oscuridad o
falta de ley En tales casos juzgaraacuten atendiendo a las reglas siguientes 1
Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderaacute su tenor literal a
pretexto de consultar su espiacuteritu
80 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 38
81 COLEMAN J y LEITER B ldquoLegal Positivismrdquo Companion to Philosophy of Law and Legal Theory
Traduccioacuten de Sergio Benho Oxford Blackwell 2000 p 43
82 KELSEN Hans Teoriacutea Pura del derecho Porruacutea Meacutexico 2000 p 31
36
Esta norma constante en el Coacutedigo Napoleoacutenico83 para la interpretacioacuten de la
ley es similar en todos los coacutedigos civiles latinoamericanos herederos del
Coacutedigo de Andreacutes Bello84 y tambieacuten obedece a la vieja aspiracioacuten de
Montesquieu en el espiacuteritu de las leyes El juez es la boca que pronuncia las
palabras de la Ley85
Bajo estos preceptos el juzgador debe forzar su actuar a privilegiar y aplicar el
texto por sobre el espiacuteritu de la norma y es loacutegico que asiacute sea pues la
literalidad es un pilar baacutesico para el principio de la seguridad juriacutedica pero
teniendo presente que la literalidad deberaacute estar privilegiada en los Derechos
Fundamentales de la Constitucioacuten los cuales contienen un bien un principio
universal
Al despejar una norma juriacutedica sea de la naturaleza que fuere diremos que en
su estructura interna existe en la mayoriacutea de casos un principio eacutetico o moral o
un mecanismo de aplicacioacuten de una norma superior (la cual puede o no tener
a su vez un referente constitucional) y para el juzgamiento de un caso
concreto esa norma al ser interpretada debe pasar por un filtro de
constitucionalidad es decir que su contenido debe coincidir con el principio
con el bien juriacutedico mayor que se protege o que sea idoacuteneo para la
concrecioacuten del principio
La interpretacioacuten judicial positivista obliga al juzgador a equiparar los hechos
con el derecho a fin de aplicar la norma pertinente al caso en otras palabras
el juez adecua los hechos a la norma pertinente para el caso Este es un
sistema loacutegico que es uacutetil y ha servido durante siglos pero debe ser
reformulado para la aplicacioacuten Constitucional porque sus elementos
esenciales norma y hechos son en estricta loacutegica premisas particulares y no
necesariamente concuerdan con los Derechos Fundamentales
83 httpwwwlaguia2000comfranciael-codigo-napoleonico
84 httpautornetocomnegociosleyandres-bello-y-el-codigo-civil-chileno
85 SHKLAR Judith Montesquieu Oxford Oxford University Press 1987 p 360 - 361
37
Encontrar la justicia para los casos concretos aplicando la legalidad vuelve casi
imposible la vigencia de no sacrificar la justicia por la sola omisioacuten de
formalidades o de buscar a traveacutes del sistema judicial la Justicia en siacute misma
Aquiacute encontramos entonces el punto de quiebre rebasar el principio del juez
boca de la Ley propio del positivismo por el de un juez garantista inclusive
creador de derecho que al aplicar las normas considere esencialmente el
espiacuteritu los principios que sustentan la norma
Y tales principios deben provenir de las normas constitucionales que
primordialmente garantizan el ejercicio pleno de los Derechos Fundamentales
basados esencialmente en la profunda dignidad de la persona humana El
neo constitucionalismo que rebasa al positivismo es la ldquotendencia en virtud de
la cual la Justicia de un paiacutes no puede bajo ninguacuten concepto ni en ninguna
materia privilegiar las formas por sobre los contenidosrdquo86
Autores alemanes como Gustav Radbruch que han sido positivistas valoraron
en su momento la necesidad de que la justicia prime por sobre la seguridad
juriacutedica en el caso de colisiones entre ellas El conflicto entre la justicia y la
seguridad juriacutedica debioacute resolverse con la primaciacutea del derecho positivo
sancionado por el poder aun cuando por su contenido sea injusto e
inconveniente a no ser que la contradiccioacuten de la ley positiva alcance una
medida tan insoportable que deba considerarse como falso derecho y ceder
su paso a la justicia cuando nunca se procuroacute la justicia donde la igualdad
que integra el nuacutecleo de la justicia se negoacute conscientemente a la regulacioacuten
del derecho positivo alliacute la ley no es derecho incorrecto sino que carece por
completo de la naturaleza del derecho87
Aquiacute toma vida el principio de que los jueces son garantes de la democracia
daacutendoles facultades y autonomiacutea para la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y la
86 httpwwwsaberderechocom200610faq-10-qu-es-el-neoconstitucionalismohtml
87 RADBRUCH Gustav Relativismo y derecho Bogotaacute Universidad Externado de Colombia
Bogotaacute 2004 p 33
38
Ley Los hechos y su validez dentro del anaacutelisis de un caso determinado se
basan en la prueba para su sustento (si no hay prueba no hay hechos) y la ley
para aplicarla en el mismo caso no siempre tiene un principio que la justifique
Ofrecieacutendole a la autoridad la independencia suficiente
Aunque como lo sentildeala Santiago Sastre El peligro de la aceptacioacuten moral es
que puede conducir a una especie de constitucionalismo eacutetico o con otras
palabras a identificar la justicia con la Constitucioacuten88 que en realidad es un
peligro miacutenimo frente a la profunda desconfianza y malestar del ciudadano
frente a la justicia que ahora se encuentra en crisis
14 El concepto de Bien Comuacuten en la Legislacioacuten Ecuatoriana
ldquoPromover el bien comuacuten y anteponer el intereacutes general al intereacutes particular
conforme al buen vivirrdquo establece la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado en el Art
83 en el capiacutetulo noveno correspondiente a los deberes y responsabilidades de
las ecuatorianas y los ecuatorianos La sociedad ecuatoriana en el complejo
mundo de hoy se desenvuelve bajo diferentes perspectivas pero una de ellas
la que determina de alguacuten modo su destino es la denominada modernidad89
que es un sistema cultural econoacutemico juriacutedico poliacutetico y social que representa
un modelo de pensamiento centrado en el individuo y sus valores como eje
filosoacutefico y en la democracia como expresioacuten de gobierno
Hay sin embargo matices sobre esta concepcioacuten pero su matriz cultural ha
significado para la humanidad un salto cualitativo y cuantitativo de increiacutebles
repercusiones en todos los aacutembitos de acontecer humano especialmente en
el desarrollo de las ciencias las tecnologiacuteas y las diferentes aplicaciones en el
mundo del hogar el campo laboral los aprendizajes y la vida cotidiana ldquoLa
modernidad es un destinordquo dijo con razoacuten Octavio Paz Premio Nobel de
88 SASTRE Ariza Santiago La ciencia juriacutedica ante el neoconstitucionalismo p 20
89 httpwwwmargencerocomarticulosnewmodernidad_liquidahtml
39
Literatura90 No es ldquoelrdquo destino humano porque puede haber otros modelos de
desarrollo que de hecho existen
Sin lugar a dudas la modernidad tiene grandes ventajas el desarrollo cientiacutefico
teacutecnico la urbanizacioacuten los Estados democraacuteticos los medios de
comunicacioacuten las revoluciones de la informaacutetica de los aprendizajes la
explotacioacuten de los recursos naturales el confort y el conocimiento Las
desventajas de la modernidad son la exclusioacuten social econoacutemica y poliacutetica el
desequilibrio del ser humano y de la naturaleza que se expresa en el llamado
calentamiento global provocado por la sobre explotacioacuten de los recursos
naturales la falta de justicia y solidaridad en las relaciones entre los individuos y
los estados y otros problemas colaterales como el endeudamiento externo los
gastos militares y la pobreza extrema
En la actualidad se habla de postmodernidad91 es decir de un sistema que
supere el modelo del capitalismo y retorne a las raiacuteces de la civilizacioacuten con un
rostro maacutes humano Pero esa es otra utopiacutea que estaacute anclada necesariamente
a una filosofiacutea y a un cambio de mentalidad
Concentraacutendonos en el Bien Comuacuten eacuteste tiene sus detractores Hobbes a su
tiempo habloacute que ldquoel hombre es el lobo del hombrerdquo La razoacuten estriba en que
el individualismo seguacuten esta concepcioacuten que forma parte de la ldquonaturalezardquo
humana y que tiende a lograr para siacute y no para otros el poder la ganancia el
prestigio y maacutes bienes En la otra orilla estaacute la concepcioacuten de la solidaridad la
igualdad el bien comuacuten los otros que son valores asimismo importantes y que
asignan a lo ldquosocialrdquo un papel maacutes preponderante
Por eso si ponemos en una balanza la historia humana eacutesta ha sido la
alternacioacuten entre el ldquoindividuordquo y la ldquosociedadrdquo o lo colectivo lo que ha
90 httpwwwkalipediacomliteratura-castellanatemaoctavio-
pazhtmlx1=20090330klplyllic_1Kes
91 httpwwwlasindiasnetindianopediaPostmodernidad
40
dinamizado al mundo Y la balanza ha sido movida en muchas ocasiones por
las guerras la violencia y el odio Es hora de que cada ser humano recapacite
sobre el horizonte o liacutenea base desde donde ponemos en accioacuten nuestros
esfuerzos nuestras fortalezas y limitaciones y avancemos en la direccioacuten
correcta al bien como valor esencial y de lo comuacuten o la comunidad que
asigna responsabilidades y deberes compartidos
Hacer el bien no es una concepcioacuten necesariamente religiosa sino una
categoriacutea eacutetica y esteacutetica compatible con la razoacuten de ser y existir del ser
humano Y lo comuacuten o colectivo es la trama o matriz de este tejido de
relaciones que se inician en la familia y que son permanentes referentes de un
nuevo contrato social
Como pudimos observar a lo largo de eacuteste capiacutetulo si bien la Legislacioacuten
Ecuatoriana no da una exacta nocioacuten de los conceptos estudiados (excepto el
de la Ley) si podemos darnos cuenta de coacutemo el reacutegimen los considera y los
incluye en sus textos poniendo eacutenfasis en las caracteriacutesticas maacutes importantes de
eacutestos concepciones
41
CAPIacuteTULO III
CASO PRAacuteCTICO
Lo que trato de exponer en esta parte de una resolucioacuten de la Corte Suprema
emitida por la Primera Sala de lo Civil y Mercantil es la forma en la que el
juzgador utiliza conceptos que se han dando a traveacutes de la Historia de la
Filosofiacutea y los incluye en sus decisiones para de esta manera justificarlas y
hacerlas maacutes claras en este concreto caso el juez remite sus observaciones al
momento de considerar la resolucioacuten a conceptos que van desde la filosofiacutea
Griega al mencionar a Aristoacuteteles y su concepcioacuten del Bien Comuacuten hasta los
conceptos maacutes modernos plasmados en nuestras propias leyes No he incluido
en la transcripcioacuten el caso entero puesto que a diferencia de otros temas de
Derecho en eacuteste preciso tema de trabajo de graduacioacuten no existe un caso
praacutectico que ldquotrate sobre conceptos de la Filosofiacutea del Derechordquo es por eso
que me he limitado a encerrar soacutelo doacutende se puede demostrar que las
nociones de los conceptos antes estudiados siempre se incluiraacuten en las
resoluciones judiciales y en eacuteste particular caso ha sido incluido literalmente
dentro de la resolucioacuten un concepto filosoacutefico
JUICIO DE EXPROPIACIOacuteN
SEXTO- Los recurrentes acusan aplicacioacuten indebida del artiacuteculo 266 del Coacutedigo
de Procedimiento Civil que ha conducido a la falta de aplicacioacuten de los
artiacuteculos 797 No 3 y 801 ibiacutedem y de los artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de
Reacutegimen Municipal Al respecto se anota 1) Los artiacuteculos citados dicen en su
orden artiacuteculo 266 bdquoSi el juez no encontrara suficiente claridad en el informe del
perito o peritos podraacute de oficio nombrar otro u otros que practiquen nueva
operacioacuten Podraacute asimismo pedir a los peritos anteriores los datos que estime
necesarios No es obligacioacuten del Juez atenerse contra su conviccioacuten al juicio
de los peritos‟ artiacuteculo 797 inciso 3ordm bdquoA la demanda de expropiacioacuten se
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acompantildearaacuten los siguientes documentos 3ordm- Valor del fundo a que se refiera
en todo o en parte la demanda de expropiacioacuten el que se fijaraacute seguacuten el
precio catastral de los dos antildeos anteriores a aqueacutel en que presente la
demanda Si el fundo no constare en el catastro el Procurador General del
Estado o los personeros de la instituciones del Sector Puacuteblico pediraacuten a la
oficina correspondiente que practique el avaluacuteo para que pueda
acompantildearse a la demanda‟ artiacuteculo 801 bdquoPara fijar el precio que debe
pagarse por concepto de indemnizacioacuten se tomaraacute en cuenta el que
aparezca de los documentos que se acompantildean a la demanda Si se trata de
expropiar una parte del predio avaluado el precio se fijaraacute estableciendo la
correspondiente relacioacuten proporcional Sin embargo cuando lo que se quiere
expropiar comprenda una parte principal del fundo la de mayor valor en
relacioacuten con el resto cuando se trate de la parte de mejor calidad con
respecto al sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo
seguacuten el dictamen del perito o peritos‟ artiacuteculo 254 de la Ley de Reacutegimen
MunicipalbdquoLos avaluacuteos se efectuaraacuten con arreglo al valor que tengan los bienes
o derechos expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupacioacuten sin
tener en cuenta la plusvaliacutea que resulte como consecuencia directa del
proyecto que motive la y sus futuras ampliacioacuten (SIC) Las mejoras realizadas
con posterioridad a la iniciacioacuten del expediente de expropiacioacuten no seraacuten
objeto de indemnizacioacuten‟ artiacuteculo 255 ibiacutedem (sustituido por artiacuteculo 83 de la
Ley 104 Registro Oficial 315 de 26 de agosto de 1982) bdquoPara determinar el
precio que corresponde a los bienes objeto de expropiacioacuten se seguiraacuten
ademaacutes las normas establecidas en el Coacutedigo de Procedimiento Civil y en otras
leyes‟2) En uso de la facultad concedida por el artiacuteculo 254 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil los tribunales y jueces de instancia pueden designar peritos
o teacutecnicos cuyos criterios sobre el asunto litigioso seraacuten sin duda de gran ayuda
para dirimir la controversia Sin embargo nuestra misma legislacioacuten procesal
civil ha precisado que no es obligacioacuten del Juez atenerse a estos criterios
contra su conviccioacuten asiacute dice el artiacuteculo 253 del Coacutedigo de Procedimiento
Civil bdquoPuede el juez no apreciar el dictamen del perito o peritos contrario a lo
que eacutel mismo percibioacute por sus sentidos en el reconocimiento y ordenar que se
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practique nueva inspeccioacuten con otro u otros peritos‟ es decir no tiene
obligacioacuten de sujetarse a su dictamen idea que reitera el segundo inciso del
artiacuteculo 266 del cuerpo legal citado bdquoNo es obligacioacuten del juez atenerse contra
su conviccioacuten al juicio de los peritos‟ 3) El Juez de instancia por lo tanto es
libre de apreciar los criterios teacutecnicos que le brindan los peritos y esta facultad
implica que puede acogerlos como desestimarlos para lo cual valoraraacute esta
prueba operacioacuten que le es inherente a su soberaniacutea de Juez de instancia y
que por lo tanto no puede ser revisada por el Tribunal de Casacioacuten a menos
de evidenciarse o acusarse que dicha valoracioacuten fue iloacutegica o absurda Ahora
bien en el caso sub lite los recurrentes estiman que el Tribunal de uacuteltima
instancia ha aplicado indebidamente el inciso segundo del artiacuteculo 266 del
Coacutedigo de Procedimiento Civil porque ha otorgado indebidamente un valor
determinado a los peritajes que se han practicado en este proceso y que en
dicha valoracioacuten no han tomado en cuenta lo que disponen los artiacuteculos 797
nuacutemero 3 y 801 del mismo cuerpo legal que manda tomar en cuenta para la
fijacioacuten del precio que debe pagarse por concepto de indemnizacioacuten el que
aparezca de los documentos que se acompantildeen a la demanda asiacute como los
artiacuteculos 254 y 255 de la Ley de Reacutegimen Municipal que dicen relacioacuten con el
avaluacuteo de los inmuebles que son materia de expropiacioacuten 4) Respecto a la
acusada falta de aplicacioacuten de cada una de estas normas cabe anotar Si
bien los artiacuteculos 797 y 801 del Coacutedigo de Procedimiento Civil mandan a los
juzgadores de instancia a tener en cuenta los documentos que la entidad
expropiante adjunta a su demanda cabe anotar que la primera uacutenicamente
se refiere a los documentos que deben acompantildearse a la demanda de
expropiacioacuten es decir es meramente enunciativa y la segunda norma tiene
dos partes la una que hace relacioacuten a la expropiacioacuten de una parte del
predio avaluado y la otra cuando se trata de la expropiacioacuten de una parte
principal o la totalidad del fundo En el primer caso el artiacuteculo 801 precisa que
el precio se fijaraacute estableciendo la correspondiente relacioacuten proporcional En el
segundo caso bdquocuando se trate de la parte de mejor calidad con respecto al
sobrante o en casos anaacutelogos podraacute establecerse un precio justo seguacuten el
dictamen del perito o peritos‟ En la especie se estaacute expropiando la totalidad
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de un inmueble no una parte de eacutel Es verdad que ha de tomarse en cuenta
los documentos adjuntados a la demanda de expropiacioacuten cuyo uacutenico objeto
es determinar la cuantiacutea del juicio de expropiacioacuten y en caso de ocupacioacuten
inmediata establecer el valor que ha de consignarse en el juzgado para
proceder a dicha ocupacioacuten pero no son los uacutenicos factores que los
juzgadores de instancia deben considerar para establecer la justa valoracioacuten e
indemnizacioacuten que habraacute de ser pagado por el bien expropiado en
cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artiacuteculo 33 de la
Carta Fundamental del Estado porque le corresponde al Juez determinar el
monto de la valoracioacuten e indemnizacioacuten a pagarse por la expropiacioacuten quien
no estaacute obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la entidad puacuteblica que
se encarga de fijarlos para fines impositivos ya que siendo parte de la entidad
expropiante no inspira la confianza de actuar independientemente Por ello el
inciso segundo del artiacuteculo 802 dice bdquopara fijar el precio el juez no estaacute
obligado a sujetarse al avaluacuteo establecido por la Direccioacuten Nacional de
Avaluacuteos y Catastros‟ norma que se introdujo en virtud de la resolucioacuten
obligatoria que dictoacute esta Corte Suprema de Justicia y que se halla publicada
en el Registro Oficial 755 de 19 de enero de 1979 y en la Gaceta Judicial Serie
XIII No 4 paacutegina 886 con lo cual se solucionoacute el graviacutesimo problema de
injusticia para el duentildeo del bien expropiado que se habiacutea producido por la
necesidad de observar los avaluacuteos de la Direccioacuten Nacional de Avaluacuteos y
Catastros entidad que hizo un manejo ajeno a la realidad del mercado de
inmuebles Por lo tanto en este caso precisamente es de loacutegica que habraacute de
auxiliarse del criterio de peritos para avaluar el inmueble pudiendo por
supuesto desestimarlo si asiacute lo considera pues es eacutel quien decide la causa y no
el perito o acoger dicho informe y apoyaacutendose en ese criterio teacutecnico dictar
su resolucioacuten cuyo objeto es uacutenicamente determinar la justa indemnizacioacuten
que se debe al expropiado Por lo dicho la facultad de apreciar el peritaje no
se contradice con el mandato contenido en el artiacuteculo 801 del Coacutedigo de
Procedimiento Civil pues justamente uno de los elementos que se toma en
cuenta en esta clase de procesos es el informe pericial el cual puede ser
apreciado libremente e incluso desestimado 5) Ya que el juicio de
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expropiacioacuten tiene como objeto el fijar la cantidad que por concepto de justa
valoracioacuten ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado al Juez le
corresponde realizar la bdquojusta valoracioacuten‟ para ordenar el bdquopago e
indemnizacioacuten‟ imperativamente ordenado por la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en su artiacuteculo 33 antes transcrito El considerar uacutenicamente los
documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiriacutea
una trasgresioacuten de este mandato (bien sabido es que los avaluacuteos catastrales
municipales son ajenos a la realidad del mercado) y si bien hay que velar por
el intereacutes del Estado -que constituye el de los ciudadanos- la expropiacioacuten no
puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscacioacuten en el que se
cancele por concepto de indemnizacioacuten un precio tan bajo que no le permita
al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
fiacutesica etc Ya este Tribunal manifestoacute que la interpretacioacuten de los artiacuteculos 254 y
255 de la Ley de Reacutegimen Municipal no puede ser realizada servilmente literal
pues aquello conduciriacutea inexorablemente a pisotear las garantiacuteas
constitucionales entre las cuales se encuentra el derecho a la propiedad Por
ello la aseveracioacuten de los recurrentes de que bdquo en efecto se estariacutea
causando graviacutesimos perjuicios econoacutemicos a la Municipalidad de Quito
porque de aceptarse el precio de expropiacioacuten fijado por la Sala equivaldriacutea a
pagar un precio de US $ 92501 por cada metro cuadrado del inmueble
expropiado que en ninguna parte de la ciudad de Quito alcanza ni siquiera
trataacutendose de las mejores zonas comerciales y residenciales de primer orden
carece de sustento En su Resolucioacuten No 87 de 25 de febrero de 2000
publicada en el Registro Oficial 63 de 24 de abril del mismo antildeo dijo al
respecto bdquoEl precio que la entidad expropiante ha de cancelar al propietario
en realidad es el valor de la indemnizacioacuten a que tiene derecho por el dantildeo
que sufre al ser privado del bien de su propiedad y si bien este precio que en
realidad constituye una indemnizacioacuten no es ni puede ser fuente de
enriquecimiento debe ser suficiente para que el duentildeo del bien inmueble
expropiado pueda reponerlo por otro de equivalentes caracteriacutesticas tales
como superficie calidad del terreno dotacioacuten de servicios configuracioacuten
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fiacutesica etc pues de lo contrario se estariacutea propiciando un empobrecimiento
injusto y en consecuencia un abuso por parte de la autoridad mediante un
procedimiento de oculta confiscacioacuten antes que una expropiacioacuten en los
teacuterminos sentildealados por la Constitucioacuten Es verdad que todos los habitantes de
la Repuacuteblica estamos en el deber de colaborar con el Estado y sus entidades
en el logro del bien comuacuten pero ello no implica que sea liacutecito expoliarles
Aristoacuteteles concibe al bien comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo el ser privado
de un bien y el tener que afrontar un juicio de larga duracioacuten es en siacute mismo un
gran sacrificio no puede extremarse la situacioacuten pretendiendo colocarle en
situacioacuten de extremo empobrecimiento mediante el pago de un precio vil‟
Criterio semejante ha sido expuesto en su Resolucioacuten No 505 de 6 de octubre
de 1999 publicada en el Registro Oficial No 333 de 7 de diciembre del mismo
antildeo bdquoLa justa compensacioacuten es aquella que cubre o repara mediante el pago
de una suma de dinero el perjuicio de la peacuterdida de la cosa que significa para
el expropiado en la medida que tal resultado pueda alcanzarse El monto del
pago de dicha suma de dinero ha de fijarse por ende tomando en cuenta el
dantildeo econoacutemico que el expropiado sufre al momento de iniciarse el proceso
de expropiacioacuten y nada maacutes que este dantildeo es decir la compensacioacuten no
puede servir para enriquecer al propietario Esto supone que la apreciacioacuten del
monto de la justa compensacioacuten ha de hacerse analizando todas las
circunstancias de cada caso tales como el avaluacuteo catastral el precio en que
el duentildeo adquirioacute el predio el destino que va a darse al predio expropiado el
valor venal c) La fijacioacuten de la justa compensacioacuten es una potestad del juez o
tribunal de instancia Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de
caraacutecter teacutecnico es necesario que se cuente con la colaboracioacuten de peritos en
la materia de alliacute que el artiacuteculo 799 del Coacutedigo de Procedimiento Civil
dispone que el juez nombraraacute perito o peritos para el avaluacuteo del fundo y el
uacuteltimo inciso del artiacuteculo 801 antildeade que el juez ltpodraacute establecer el precio
justo seguacuten el dictamen del perito o peritosgt La decisioacuten del juez por
consiguiente no ha de basarse solo en el avaluacuteo pericial sino tambieacuten en los
otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios
conocimientos y experiencia que en conjunto le lleven a formar su conviccioacuten
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conviccioacuten que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal
de Casacioacuten‟ 6) Si bien el Juez no estaacute obligado a atenerse contra su
conviccioacuten al informe de los peritos pero siacute tiene el deber de fundar su decisioacuten
en los elementos objetivos incorporados al proceso entre los que se
encuentran los que constan en los informes periciales pero necesariamente
seraacuten peritajes legalmente pedidos ordenados y practicados ya que de lo
contrario estariacutea incurriendo en una arbitrariedad en su decisioacuten porque ella
seriacutea el producto de un proceso violatorio de las normas del debido proceso y
constituiriacutea transgresioacuten de lo que dispone el artiacuteculo 24 No 14 de la
Constitucioacuten Poliacutetica que dice bdquoLas pruebas obtenidas o actuadas con
violacioacuten de la Constitucioacuten o la ley no tendraacuten validez alguna‟ Por lo tanto es
necesario analizar el otro cargo formulado por el recurrente para establecer si
en el proceso de formacioacuten del criterio del juzgador de instancia hubo o no
una violacioacuten de principios fundamentales que hayan conducido a una
resolucioacuten arbitraria por lo que se estudiaraacute en el considerando posterior el
siguiente cargo fundamentado en la causal tercera
Al presentarse al Bien Comuacuten como ldquola virtud de la justiciardquo este concepto cae
especialmente en todas aquellas entidades que ellas estaacuten encargadas de
velar por el orden puacuteblico Si bien como la resolucioacuten menciona el pago que
se de por la expropiacioacuten de ninguna manera seraacute motivo de enriquecimiento
si deberaacute ser justo y esto es lo que se debe velar durante todo el proceso el
mismo hecho de estar dentro de un juicio es una cuestioacuten difiacutecil para el
expropiado ya que en ninguacuten momento el pidioacute por esta circunstancia
igualmente hay que tomar en cuenta que el precio a ser fijado no simplemente
deberaacute ser entendido como el tamantildeo del terreno o la construccioacuten sino de los
servicios que el expropiado hasta ese entonces se veiacutea beneficiado
propiedades disposicioacuten fiacutesica del terreno entre otras igualmente deberaacute
incluirse una indemnizacioacuten por el obvio dantildeo que se le estaacute creando al
expropiado al tomar su terreno en nombre del beneficio puacuteblico sabiendo de
antemano que muchos avaluacuteos municipales son diferentes a la realidad ya que
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toman de base lo miacutenimo que se podriacutea pagar diferente es la situacioacuten del que
decide vender que podraacute elevar su precio o al menos venderla al mejor postor
Para todos es claro que el Bien Comuacuten siempre estaraacute delante del bien
personal es una cuestioacuten loacutegica ya que la uacutenica forma de sobresalir como
individuos es la de actuar correctamente en sociedad y servirnos unos de otros
por lo que muchas veces hay que dejar de lado intereses personales por el
bien de la totalidad en este caso dejar de lado una propiedad para el
necesario y buen crecimiento de una ciudad a la que pertenecemos y de la
cual nos beneficiamos lo loacutegico es que por este sacrificio personal recibamos
no maacutes pero lo justo que se merece en estos casos tomando en cuenta todas
las desventajas ocurridas
Durante la lectura de esta resolucioacuten hemos podido ver la aplicacioacuten de
nuestros jueces de diferentes conceptos dados en nuestra Ley mencioacuten de
diferentes Derechos mencioacuten a la Justicia y aplicacioacuten concreta de un
concepto filosoacutefico sobre el Bien Comuacuten
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CONCLUSIONES
Al terminar este estudio que se ha basado principalmente en la lectura y
anaacutelisis de ciertas concepciones que el Derecho ha tenido a lo largo de la
historia en especial a lo largo de la Historia de la Filosofiacutea hemos podido
entender algunas cuestiones importantes como son las siguientes
La Ley el Derecho la Justicia y el Bien Comuacuten sin duda son las palabras maacutes
importantes dentro de la rama de el Derecho por estaacute razoacuten deben ser
estudiadas y analizadas principalmente por personas que como yo nos
encontramos cerca del ejercicio de nuestra profesioacuten en especial porque
estas palabras no siempre han tenido el mismo significado a medida que la
humanidad ha avanzado con ella han ido de la mano eacutestos conceptos
generalmente plasmados por grandes pensadores y filoacutesofos que han
aportado en gran mediada al estudio de nuestra carrera Considero que en
especial con estos preceptos no nos debemos limitar a memorizar y luego a
repetirlos es necesario reflexionar sobre eacutestos saber de doacutende vienen y el por
queacute de su significado en la actualidad
La Historia de la Filosofiacutea tiene sus etapas en las que el pensamiento de la gente
desde Tales de Mileto pasando por San Agustiacuten Michel de Montaigne
Friedrich Engels hasta llegar a nuestros diacuteas se ve influenciado por la eacutepoca en
la que viven sus gobiernos sus costumbres su gente su religioacuten etc de la
misma manera los conceptos legales van cambiando dependiendo de los
mismos factores
Considero que este trabajo me ha servido para entender mejor mi carrera y sin
duda seraacute de mucha utilidad para en un futuro poderla ejercer de la mejor
manera sabiendo de queacute cimientos estaacute realmente construida
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