1.- IntroduccinEn el caso en anlisis, el 4 de agosto de 2000, el defensor del pueblo de la Nacin, demanda, por accin ordinaria, al Estado Nacional y al Ente Nacional Regulador del Gas, pretendiendo la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 41 y 96 de la ley 24.076 y de los arts. 41, ap. 3) y 96 del dec. 1738/92, en cuanto autorizan el ajuste de tarifas del gas con base en un esquema indexatorio. Tambin pidi la inconstitucionalidad de las normas complementarias as como la nulidad del Acta Acuerdo y Anexos I y II, celebrada el 17/7/2000 entre el Estado Nacional, el Enargas y las transportistas y distribuidoras de gas, en la que se fij un cuadro tarifario que incluy un aumento de las tarifas a partir de julio de 2000.Bas su pretensin fundamentalmente en la ley 23.928 (en cuanto prohbe la indexacin de precios). Obtuvo una medida cautelar favorable contra la aplicacin del referido cuadro tarifario. Al momento de dictarse sentencia (11 de febrero de 2011), el juez de grado entendi que no slo se modific el marco normativo, al dictarse la ley 25.561, sino que se modific tambin la realidad econmica de aqul entonces, dado que a partir de la crisis de 2001 hubo una vuelta al proceso inflacionario, que perdura hasta hoy, y que signific slo en el ao 2002 un aumento del ndice de precios al por mayor del 118%.Reconoci tambin la legitimacin del defensor del pueblo en la proteccin de los derechos de los usuarios y distribuy las costas en el orden causado.El presente fallo tiene varias aristas interesantes. En primer lugar la relacin entre la actuacin del defensor del pueblo y el caso judicial; en segundo mbito qu sucede con la imposicin de costas cuando la materia objeto del pleito ha desaparecido y en tercer lugar si la figura del defensor del pueblo fue pensada para interponer acciones ordinarias o solamente juicios de amparo.Intentaremos realizar un breve anlisis de las cuestiones propuestas.2.- Legitimacin, caso judicial e intersUn primer aspecto que presenta este antecedente es la legitimacin del defensor del pueblo, pues si bien hoy en da su admisin resulta pacfica, cabe efectuar algunas consideraciones dado que su tratamiento no siempre es unvoco.En primer lugar debemos recordar que la legitimacin otorgada al defensor del pueblo se basa en dos normas constitucionales, el artculo 43 y el artculo 86. El magistrado interviniente funda la legitimacin, para este caso particular, en el artculo 43, dado que lo reconoce en la proteccin de los derechos de consumidores, an cuando la demanda se dirige tambin contra la administracin pblica.Es claro que las legitimaciones concedidas al defensor son en ausencia de perjuicio concreto, por lo que las acciones a su alcance pueden encuadrarse dentro del sistema de control por accin, en el subtipo de accin abstracta[1].An cuando est ausente el perjuicio diferencial a este funcionario, no implica que no deba haber un perjuicio; en el caso a los usuarios del servicio de gas. Por lo tanto, sin usuarios afectados, cae el inters en promover, o mantener esta accin.As, aunque la reforma constitucional ampli los mrgenes del caso judicial, sus contornos no han desaparecido. Hubo una mayor apertura en los sujetos habilitados a reclamar; ya no slo se admite el inters egosta del derecho subjetivo sino tambin intereses ms altruistas, como los existentes en los derechos de pertenencia difusa e incluso el reconocimiento de terceros no afectados (asociaciones o defensor del pueblo) que puedan tutelarlos.En definitiva, como sigue existiendo inters (pese a no ser particularizado en quien demanda), ese inters tiene que estar subsistente al momento de dictarse la sentencia.Ahora bien, debemos preguntarnos cundo un caso se ha tornado abstracto o se ha sustrado la materia propia de resolucin.Antes de analizar esta situacin es preciso efectuar algunas aclaraciones dado que el tema no ha tenido un tratamiento unvoco. En efecto, bajo la denominacin decasos abstractosse han englobado tanto las meras consultas al Poder Judicial, los pronunciamientos oficiosos de los magistrados, como los pronunciamientos sobre materias no articuladas por las partes[2].En definitiva, se ha utilizado la expresin caso abstracto como sinnimo de ausencia de caso, causa o controversia.As, por ejemplo, la Corte Suprema se pronunci rechazando las acciones directas de inconstitucionalidad en el entendimiento queresulta preciso disipar la confusin entre peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de inters inmediato del particular que efecta la solicitud y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos, como son la accin de mera certeza y el amparo[3].Al igual que Bianchi[4], hemos reservado esta expresin para referirnos a aquellos supuestos en que, aun siendo hbiles para producir un pronunciamiento judicial al momento de su iniciacin, aqul deviene innecesario al momento de sentenciar, atento a que se produjo una modificacin de la situacin originaria y la sentencia no tiene utilidad alguna.Con este alcance dado a la expresin, el alto tribunal rechaz diversos pronunciamientos cuando ya no exista un verdadero inters al momento de decidir, entendiendo quelas sentencias de la Corte Suprema han de ceirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque aqullas sean sobrevinientes al recurso extraordinario. Que la doctrina del tribunal sobre los requisitos jurisdiccionales ha subrayado que la subsistencia de stos es comprobable de oficio y que su desaparicin importa la del poder de juzgar, lo cual ocurre, entre otras hiptesis, cuando no es posible otorgar al interesado una reparacin efectiva a la concreta pretensin formulada en la causa sometida a la Corte[5].La doctrina de los casos abstractos es una lgica consecuencia del desempeo del Poder Judicial, que se encuentra ceido slo a satisfacer el planteo de las partes en juego.Si los litigantes han logrado satisfaccin a sus pretensiones extraprocesalmente, no tiene sentido un pronunciamiento judicial al efecto.La Corte estadounidense aplic de manera diferente este instituto, dado que se adentr a resolver situaciones donde, aun cuando removidos los obstculos que llevaron a plantear la demanda, existen daos colaterales que el actor puede sufrir una vez desaparecido el agravio principal o cuando el agravio es de muy corta duracin y ha cesado cuando llega a la sentencia[6].Debe tenerse en cuenta que el sistema delcommon lawes diferente al imperante en la Argentina; el precedente tiene all una importancia mayor que en nuestro pas.No obstante ello, tambin nuestro mximo tribunal se ha pronunciado en situaciones donde se agot el objeto principal pero subsisti algn inters o se trat de que no se reiteraran conductas sobre las que institucionalmente era conveniente conocer los criterios de la Corte.En ciertos temas de importancia institucional es bueno que la Corte Suprema, y slo ella, se pronuncie an cuando ya no exista inters en ese caso concreto, por la proyeccin que su aplicacin puede tener en otros precedentes similares, porque aunque el sistema continental europeo difiera del anglosajn, existe el deber condicionado de seguir las decisiones de la Corte Suprema.Por ello resulta plausible la doctrina del mximo tribunal que as lo entendi.En Bussi, luego de reiterar su criterio tradicional sobre la ausencia de inters en resolver esa causa en particular (consid. 3), afirm que exista inters institucional en dos aspectos.As,el primero de ellos es el resguardo de la soberana del pueblo y la expresin de su voluntad, que est claramente comprometida en el caso.El segundo se refiere a la posibilidad de repeticin del acto, lo que justifica una decisin esclarecedora, consecuencia de lo cual se introdujo en el fondo de la cuestin[7].En el supuesto de daos colaterales, en realidad el planteo no se ha tornado abstracto, subsistiendo inters en el decisorio para la situacin actual y no slo para aplicaciones futuras. As, si el actor pidi la inconstitucionalidad de una norma y conjuntamente con ella la devolucin de lo pagado en su consecuencia, o los daos que su aplicacin le produjo, es indudable que existe un inters concreto en dicho pronunciamiento.Al respecto Bidart Campos adverta quehay una situacin intermedia, que es la del enjuiciamiento de constitucionalidad de normas que ya han sido derogadas al momento de dictarse la sentencia y que, no obstante, resultan susceptibles de declararse inconstitucionales.Se puede pensar en la inocuidad de este control que algunos calificaran de tardo o extemporneo, y otros de innecesario.No es raro que, en la Argentina por ejemplo, se alegue que ejercerlo equivale a resolver una cuestin abstracta, de las que nuestros tribunales no conocen ni deciden. Sin embargo, cuando una norma ya derogada fue aplicada mientras estuvo en vigor, y produjo entonces su resultado en orden a derechos o intereses del sujeto que se considera agraviado, la circunstancia de que la norma est derogada (sea al tiempo de articularse la impugnacin judicial, sea despus, a la fecha de emitirse la sentencia) no debe impedir el control y la eventual declaracin de su inconstitucionalidad, sobre todo si por una especie de ultraactividad esa norma ya retirada del orden normolgico sigue prolongando el perjuicio que origin cuando, anteriormente, fue aplicada[8].En el caso de marras fue aplicada, con buen criterio, la doctrina del caso abstracto, dado que aqu slo se cuestionaba la aplicacin de un cuadro tarifario, que consecuencia de medidas cautelares y posteriores disposiciones legislativas, no fue aplicado, por lo cual no subsista inters ni para el actor (el defensor del pueblo en representacin de los usuarios) ni para los demandados.Ello hace que el pronunciamiento judicial, en este aspecto, resulte plausible.3.- La imposicin de costasEl otro aspecto a considerar es qu ocurre con la imposicin de costas cuando un caso se torn abstracto.En estos supuestos, el actor vio satisfecha su pretensin por una satisfaccin extraprocesal, pero que no siempre es ajena al demandado.En el precedente en anlisis, se resolvi que las costas fueran impuestas en el orden causado. Sin embargo, una de las empresas demandadas lo cuestion, pidiendo que se la impusieran al actor porque, segn su entender, lo haba obligado a litigar varios aos despus de que el rgimen se haba derogado. La alzada rechaz el planteo en cuestin por entender que la actora nunca se opuso a la declaracin inoficiosa y confirm la imposicin por el orden causado.Es importante, en este tema, hacer algunas salvedades.Cuando un caso se torna abstracto, las costas no necesariamente deben imponerse en el orden causado. Es ms, la imposicin en el orden causado es la excepcin, y no la regla.Slo en aquellos supuestos donde las partes son realmente ajenos al devenir inoficioso de un caso judicial corresponde aplicarlas en el orden causado[9]. Sin embargo, en causas donde el estado legislador es adems beneficiario del rgimen y por lo tanto demandado, si deroga la norma cuestionada, debe cargar con las costas del proceso, no slo por haber sido vencido, sino tambin por haber dado lugar a la reclamacin.As lo entendi la Corte Suprema en Peso c. Banco Central[10].Ello no quita que en caso de oposicin de una de las partes a la declaracin de inoficiosidad deba cargar con las costas del incidente, pero las costas del principal dependern de quin haya dado lugar a la reclamacin y quin lo haya tornado abstracto con su conducta.A nuestro entender, dado los antecedentes de esta causa, el Estado nacional debera haber cargado con la imposicin de costas, ms all que tratndose de la actuacin del defensor del pueblo y dado el tiempo transcurrido entre la sustraccin de materia y su definicin judicial, la imposicin por su orden no resulta totalmente desacertada.4.- La legitimacin del defensor del pueblo en acciones ordinariasFinalmente, queda por analizar qu clase de acciones puede iniciar este funcionario.La viabilidad de los procesos judiciales que puede interponer se encuentra relacionada directamente con su funcin.La misin que le fue encomendada (defensa de los derechos humanos, discriminacin, competencia, usuario o consumidor, derechos de pertenencia difusa y control de la administracin) puede ser subsumida tanto en una accin de amparo como en otros procesos constitucionales.No parece, en cambio, viable que accione mediante vas ejecutivas, fundamentalmente porque mediante ellas se persigue la determinacin de un inters netamente particular que no habilita a este funcionario a actuar.La opinin de la convencional informante, por el contrario, sostuvo que slo poda actuar en acciones de amparo[11].La Corte Suprema admiti la demanda ordinaria instaurada contra el Estado nacional y el Ente Nacional Regulador del Gas.En los votos concordantes de los doctores Petracci, Lorenzetti y Zafaroni se expres quecorresponde sealar que respetando la literalidad de la clusula constitucional cuya inteligencia se cuestiona (art. 86, Const. nacional), puede observarse que dicha clusula no limita ni restringe la legitimacin procesal que le confiere al defensor del pueblo sino que si se quiere, de un modo lacnico se limita a expresar: El defensor del pueblo tiene legitimacin procesal.Parece entonces, cuanto menos desatinado, suponer que pese a los trminos omnmodos utilizados por el convencional en el art. 86 de la Const. nacional (norma que especficamente crea el instituto del defensor del pueblo y le confiere legitimacin procesal), lo que ha querido aqul es otorgarle solamente la legitimacin procesal que le fue reconocida en el art. 43 de la Const. nacional para interponer el recurso de amparo[12].Con similares argumentos vot el doctor Maqueda[13].Ahora bien cabe preguntarse si cuando se presenta en defensa de derechos colectivos, como ocurre en el presente caso, lo puede hacer fuera del marco de actuacin del amparo, dado que dicha legitimacin le viene reconocida precisamente en esa clase de juicios.A nuestro entender, an cuando el tema nos plantea serias dudas, la necesidad de celeridad que requiere la proteccin de estas clase de derechos son incompatibles con los procesos ordinarios, por lo que si el amparo resulta inviable como va, el defensor del pueblo carece de legitimacin para llevar adelante su presentacin. No es concebible que el defensor del pueblo est discutiendo por ms de 11 aos la validez de un cuadro tarifario con la incertidumbre que ello genera no slo para las empresas prestatarias, sino fundamentalmente para los usuarios, que pueden verse, al final de un largo proceso, con deudas imposibles de afrontar.5.- Consideraciones finalesEn trminos generales creo que la sentencia tiene muchos aspectos positivos, como la claridad en cuanto al inters exigible, an al defensor del pueblo, no slo para promover, sino tambin para continuar con procesos judiciales.La resolucin sobre costas no necesariamente es objeto de crtica, aunque, a nuestro entender, era necesario un desarrollo mayor de por qu lleg el magistrado a dicha conclusin.En cuanto a la legitimacin procesal del defensor en acciones ordinarias, entendemos que es indudable su admisin cuando se presenta en base al reconocimiento efectuado en el artculo 86, pero tenemos reparos cuando su postulacin est enmarcada en el reconocimiento efectuado por el artculo 43 de nuestra Carta magna.Pese a los aos transcurridos desde la reforma constitucional, el defensor del pueblo sigue siendo una figura novedosa, extraa a nuestro sistema y cuya legitimacin presenta ms de una inquietud, por los contornos imprecisos de su adaptacin al caso judicial. Por ello, toda construccin, como la que aqu se comenta, que ayude a una mayor elaboracin de su marco de actuacin, merece su aprobacin, ms all de las divergencias que pueda suscitar.- See more at: http://thomsonreuterslatam.com/2012/08/21/doctrina-del-dia-el-defensor-del-pueblo-y-el-caso-judicial-en-comentario-al-pedido-de-inconstitucionalidad-del-ajuste-tarifario-ley-24-076/#sthash.WY8OOIi8.dpuf